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STEUERHARMONISIERUNGSGESETZ
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- I. Allgemeines und systematische Würdigung
- II. Voraussetzungen der Herabsetzung oder Aufhebung
- III. Verhältnis zur Kapitalherabsetzung
- IV. Weitere Anwendungsfragen
- Literaturverzeichnis
I. Allgemeines und systematische Würdigung
1 Art. 795c OR regelt die Voraussetzungen, unter denen eine statutarisch vorgesehene Nachschusspflicht reduziert oder aufgehoben werden kann. Die Bestimmung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass die Gesellschaft Nachschusspflichten gerade in einer Phase finanzieller Anspannung beseitigt, in der sie als haftungsähnliches Eigenkapitalsurrogat von besonderer Bedeutung sind.
2 Vor diesem Hintergrund kommt der Nachschusspflicht eine gewisse vertrauensbildende Funktion zu. Wird sie in wirtschaftlich kritischer Lage aufgehoben, kann dies die Gläubiger in ihrer Einschätzung der finanziellen Solidität der Gesellschaft enttäuschen – obwohl ihnen daraus kein subjektives Recht auf Fortbestand der Pflicht erwächst. Um diesem Spannungsverhältnis Rechnung zu tragen, unterstellt Art. 795c OR die Herabsetzung und die Aufhebung einer materiellen Schranke (Abs. 1) sowie einem formstrengen Verfahren, das den kapitalschutzrechtlichen Vorgaben über die Kapitalherabsetzung nachgebildet ist (Abs. 2 i.V.m. Art. 782 Abs. 4 OR und Art. 653j ff. OR). Von kapitalmarktrechtlichen Vorgaben ist dabei nicht auszugehen: Die GmbH ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers keine auf die Beschaffung von Eigenkapital über den Kapitalmarkt angelegte Rechtsform.
II. Voraussetzungen der Herabsetzung oder Aufhebung
A. Voraussetzungen gemäss Abs. 1
3 Art. 795c Abs. 1 OR stellt eine einzige, unbedingte materielle Voraussetzung auf: Stammkapital und gesetzliche Reserven müssen im Zeitpunkt des Beschlusses voll gedeckt sein. Die Bestimmung differenziert nach ihrem Wortlaut nicht danach, auf welchen Einforderungsgrund nach Art. 795a Abs. 2 OR sich die Nachschusspflicht stützt. Sie gilt daher für jede Herabsetzung und jede Aufhebung gleichermassen – auch dort, wo die Statuten die Einforderung an einen Liquiditätsbedarf (Ziff. 2) oder an einen umschriebenen Eigenkapitalbedarf (Ziff. 3) knüpfen. Ob darüber hinaus zusätzliche materielle Schranken anzuerkennen sind, ist eine davon zu trennende Frage; sie wird nachfolgend erörtert.
4 Damit besteht Spiegelbildlichkeit zu Art. 795a Abs. 2 Ziff. 1 OR, der an denselben Schwellenwert anknüpft: Solange die Summe von Stammkapital und gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist, dürfen Nachschüsse eingefordert werden – folgerichtig darf die Pflicht in genau diesem Zustand nicht beseitigt werden. Die Bestimmung wirkt präventiv gegen die Aushöhlung von Gläubigerinteressen durch statutarische Gestaltungsakte in der Krise.
1. Voraussetzungen bei Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 2 OR
5 Die Deckungsvoraussetzung von Art. 795c Abs. 1 OR gilt auch hier uneingeschränkt. Sie erfasst jedoch nur die bilanzielle Lage, nicht die Liquiditätslage. Dem Wortlaut nach bleibt eine Aufhebung daher selbst dann zulässig, wenn die Gesellschaft bei formell gedecktem Stammkapital und gedeckten gesetzlichen Reserven zahlungsunfähig ist – also gerade in der Konstellation, in der Art. 795a Abs. 2 Ziff. 2 OR die Einforderung erlauben würde. Diese Wertungslücke ist die eigentliche Schwachstelle der Norm.
6 In der Lehre wird deshalb gefordert, auch für die Herabsetzung und die Aufhebung von Nachschusspflichten im Sinne von Ziff. 2 eine über Abs. 1 hinausgehende materielle Schranke anzuerkennen. Dem ist zu folgen: Solange ein relevanter Liquiditätsengpass besteht und keine alternative Finanzierung gesichert ist, darf die Nachschusspflicht nicht aufgehoben werden. Andernfalls könnten Gläubigerinteressen gefährdet und Organpflichten verletzt werden. Eine unzulässige Herabsetzung oder Aufhebung kann namentlich zu einer Haftung wegen pflichtwidrigen Handelns nach Art. 827 i.V.m. Art. 754 OR führen – insbesondere wenn die Gesellschaft durch den Wegfall der Nachschusspflicht zahlungsunfähig bleibt oder wird.
2. Voraussetzungen bei Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR
7 Bei Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR ist eine ausdrückliche statutarische Zweckumschreibung erforderlich. Die Einforderung zweckgebundener Nachschüsse unterliegt strengen materiellen Voraussetzungen: Sie ist nur zulässig, wenn der festgelegte Zweck eine sachliche Dringlichkeit aufweist und keine zumutbare Alternativfinanzierung zur Verfügung steht. Andernfalls droht eine unverhältnismässige Belastung, insbesondere zulasten von Minderheitsgesellschaftern.
8 Wird dieser Zweck objektiv erreicht oder aufgegeben – etwa weil ein geplanter Erwerb nicht mehr verfolgt wird – entfällt de facto die Einforderbarkeit. Gleichwohl kann eine formelle Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht geboten sein, um Rechtsklarheit gegenüber Gesellschafterinnen oder Gesellschaftern und Dritten herzustellen und den Eintrag im Handelsregister sachlich korrekt zu halten.
B. Verfahren gemäss Abs. 2
9 Die Herabsetzung oder Aufhebung einer statutarisch vorgesehenen Nachschusspflicht stellt eine Statutenänderung dar und muss durch die Gesellschafterversammlung beschlossen, öffentlich beurkundet und im Handelsregister eingetragen werden (Art. 780 OR; Art. 73 Abs. 1 lit. j HRegV). Zum erforderlichen Mehr äussert sich das Gesetz nicht. Art. 808b Abs. 1 OR nennt die Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht nicht – ebenso wenig wie die Herabsetzung des Stammkapitals. Es bleibt daher beim absoluten Mehr der vertretenen Stimmen (Art. 808 OR), soweit die Statuten nichts anderes vorsehen (Art. 808b Abs. 2 OR). Diese Lösung ist erklärungsbedürftig, weil die nachträgliche Einführung oder Erweiterung einer Nachschusspflicht nach Art. 797 OR die Zustimmung sämtlicher betroffener Gesellschafterinnen und Gesellschafter voraussetzt. Die Asymmetrie lässt sich damit rechtfertigen, dass die Herabsetzung die Gesellschafterinnen oder Gesellschafter entlastet und der Gläubigerschutz nicht über das Beschlussquorum, sondern über Abs. 1 und das Verfahren nach Abs. 2 gewährleistet wird.
10 Zu beachten bleibt der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 813 OR). Ist die Nachschusspflicht nur mit einzelnen Stammanteilen verbunden oder wird sie bloss teilweise herabgesetzt, bedarf eine ungleiche Entlastung einer sachlichen Rechtfertigung; andernfalls ist der Beschluss anfechtbar (Art. 808c OR i.V.m. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR).
11 Gemäss Art. 795c Abs. 2 OR richtet sich das Verfahren sinngemäss nach den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung (Art. 782 Abs. 4 i.V.m. Art. 653j ff. OR).
1. Sinngemässe Anwendung der Kapitalherabsetzungsvorschriften
12 Art. 795c Abs. 2 OR verweist sinngemäss auf die Vorschriften zur ordentlichen Kapitalherabsetzung gemäss Art. 782 Abs. 4 i.V.m. Art. 653j ff. OR. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht nicht um eine Kapitalherabsetzung im technischen Sinn handelt, sondern um die Modifikation einer statutarischen Leistungspflicht der Gesellschafterinnen und Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft ohne Bezug zum Nennkapital. Die Anwendung der Kapitalherabsetzungsregeln erfolgt daher funktional, nicht schematisch.
2. Einzelne Verfahrensschritte
13 Das Verfahren ist ein Gläubigerschutzverfahren mit konstitutiver Wirkung. Es umfasst im Einzelnen:
(1) einen Zwischenabschluss, sofern der Bilanzstichtag im Zeitpunkt der Beschlussfassung mehr als sechs Monate zurückliegt (Art. 653l OR sinngemäss);
(2) den Schuldenruf durch einmalige Veröffentlichung im SHAB; die Gläubiger können innert 30 Tagen seit der Veröffentlichung unter Anmeldung ihrer Forderungen Sicherstellung verlangen (Art. 653k Abs. 1 und 2 OR sinngemäss);
(3) die Prüfungsbestätigung eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens, einer zugelassenen Revisionsexpertin oder eines zugelassenen Revisionsexperten, gestützt auf den Abschluss und das Ergebnis des Schuldenrufs (Art. 653m Abs. 1 OR sinngemäss; Art. 55 Abs. 1 lit. c HRegV);
(4) den Beschluss der Gesellschafterversammlung in öffentlicher Urkunde (Art. 653n OR sinngemäss; Art. 780 OR);
(5) die Feststellungsurkunde der Geschäftsführer über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, unter Einzelbezeichnung der zugrunde liegenden Belege (Art. 653o Abs. 1 und 2 OR sinngemäss);
(6) die Anmeldung beim Handelsregisteramt unter Beilage der Belege nach Art. 81 i.V.m. Art. 77 und Art. 55 Abs. 1 HRegV, d.h. der beiden öffentlichen Urkunden, der Prüfungsbestätigung und der angepassten Statuten.
14 Offen ist, ob die Verwirkungsfrist von Art. 653j Abs. 4 OR sinngemäss gilt, wonach der Beschluss dahinfällt, wenn er nicht innert sechs Monaten zur Eintragung angemeldet wird. Da die Verweisung von Art. 795c Abs. 2 OR das Verfahren als Ganzes erfasst und die Frist der Aktualität der Prüfungsbestätigung dient, ist die Frage zu bejahen. In der Praxis ist die Frist einzuhalten, bis sie höchstrichterlich geklärt ist. Massgebend sind die 30 Tage nach Art. 653k Abs. 2 OR.
a. Schuldenruf im Besonderen
15 Der Schuldenruf in Folge von Art. 795c OR dient dazu, Gläubigern die geplante Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht bekannt zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Forderungen anzumelden und gegebenenfalls Sicherstellung zu verlangen (vgl. Art. 653k OR analog).
16 Amstutz, Chappuis und Gohari stellen berechtigterweise die Sinnhaftigkeit des Schuldenrufs gemäss Art. 653k OR bei der Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht in Frage.
17 Ein systematischer Vergleich mit Art. 795b OR entkräftet diesen Befund allerdings nicht, sondern erklärt ihn. Art. 795b OR verlangt für die Rückzahlung geleisteter Nachschüsse Deckung durch frei verwendbares Eigenkapital und damit einen Überschuss über Stammkapital und gesetzliche Reserven. Art. 795c Abs. 1 OR begnügt sich demgegenüber mit deren vollständiger Deckung, mithin mit der Nulllinie. Die materielle Schranke von Art. 795b OR ist folglich strenger, nicht gleich streng. Hinzu kommt der sachliche Unterschied: Art. 795b OR betrifft einen tatsächlichen Mittelabfluss, Art. 795c OR die dauerhafte Vernichtung einer Anspruchsposition ohne Abfluss. Der Gesetzgeber hat damit einen Regelungstausch vorgenommen: Wo die materielle Schranke schwächer ist, verstärkt er den Verfahrensschutz, und umgekehrt. Von einer Inkohärenz zwischen Art. 795b und Art. 795c OR kann daher nicht die Rede sein. Die Kritik am Schuldenruf muss sich vielmehr allein darauf stützen, dass die Nachschusspflicht keine Gläubigerforderung im Sinne von Art. 653k OR darstellt und der Schuldenruf sein Regelungsziel – die Sicherstellung bestehender Forderungen, deren Deckung durch die Massnahme vermindert wird – bei einer rein innergesellschaftlichen Leistungspflicht nicht erreichen kann. Dieser Einwand trägt für sich allein; de lege ferenda wäre eine Beschränkung auf die Prüfungsbestätigung zu erwägen.
b. Prüfbestätigung im Besonderen
18 Die Prüfbestätigung nach Art. 653m OR ist im Aktienrecht Teil des Schutzmechanismus bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung. Sie dient dazu, sicherzustellen, dass die Forderungen der bekannten und angemeldeten Gläubiger trotz der geplanten Herabsetzung vollständig gedeckt bleiben.
19 Die sinngemässe Anwendung der Kapitalherabsetzungsvorschriften verlangt damit beides: den Schuldenruf nach Art. 653k OR und die Prüfungsbestätigung nach Art. 653m OR. Deren Aussagegehalt bleibt jedoch auf die Gläubigerdeckung beschränkt; eine Bestätigung der materiellen Voraussetzung von Art. 795c Abs. 1 OR ist gesetzlich nicht vorgesehen und kann höchstens freiwillig beigefügt werden. Für zweckgebundene Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR gilt de lege lata dasselbe Programm; ob dies sachgerecht ist, wird nachfolgend erörtert.
20 Die Parallelisierung zur ordentlichen Kapitalherabsetzung ist gesetzlich angeordnet und de lege lata zu befolgen. Sie ist auch nicht inkohärent: Wie gezeigt, kompensiert das strengere Verfahren die im Vergleich zu Art. 795b OR schwächere materielle Schranke. Kritikwürdig bleibt allein die Übernahme des Schuldenrufs, dessen Regelungsziel bei einer Innenverpflichtung ins Leere greift. De lege ferenda wäre daher zu erwägen, Art. 795c Abs. 2 OR auf die Prüfungsbestätigung, die Beurkundung und die Handelsregisteranmeldung zu beschränken.
c. Anmeldung beim Handelsregister im Besonderen
21 Die Statuten sind in jedem Fall anzupassen, da die Herabsetzung wie die Aufhebung deren Grundlage betrifft.
22 Unzutreffend wäre die Annahme, eine blosse Teilherabsetzung sei nicht eintragungspflichtig, weil das Handelsregister nach Art. 73 Abs. 1 lit. j HRegV nur einen Verweis auf die nähere Umschreibung in den Statuten enthält, nicht aber den Betrag. Zum einen ordnet Art. 81 HRegV die Anmeldung für beide Vorgänge an. Zum anderen ist nach Art. 73 Abs. 1 lit. e HRegV das Datum der Statuten eintragungspflichtige Tatsache; jede Statutenänderung löst deshalb zwingend eine Anmeldung und einen Handelsregistereintrag aus.
23 Zum Inhalt des Handelsregistereintrags lässt sich der Katalog von Art. 55 Abs. 3 HRegV nur beschränkt übertragen, da weder ein Herabsetzungsbetrag noch ein Nennwert oder eine Anteilszahl betroffen ist. Einzutragen sind demnach das neue Datum der Statuten (Art. 73 Abs. 1 lit. e HRegV) sowie – bei vollständiger Aufhebung – die Löschung des Verweises nach Art. 73 Abs. 1 lit. j HRegV. Bei blosser Teilherabsetzung bleibt der Verweis bestehen und ändert sich nur das Statutendatum.
24 Das Handelsregisteramt prüft im Rahmen von Art. 937 OR, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und die Belege vollständig sind. Fehlen Schuldenruf oder Prüfungsbestätigung, ist die Anmeldung abzuweisen. Die materielle Voraussetzung von Art. 795c Abs. 1 OR prüft das Amt nicht selbständig; es darf sich auf die Feststellungsurkunde und die Prüfungsbestätigung stützen.
3. Verfahren bei Herabsetzung und Aufhebung von Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 2 OR
25 Das Verfahren nach Abs. 2 ist unabhängig vom Einforderungsgrund durchzuführen; Art. 795c Abs. 2 OR differenziert insoweit nicht.
4. Verfahren bei Herabsetzung und Aufhebung von Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR
26 Auch bei zweckgebundenen Nachschusspflichten nach Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR verlangt Art. 795c Abs. 2 OR das volle Herabsetzungsverfahren. Dies gilt selbst dann, wenn der statutarisch definierte Zweck objektiv entfallen ist und die Pflicht faktisch nicht mehr eingefordert werden kann.
27 In der Praxis ist fraglich, ob ein Schuldenruf oder eine Prüfbestätigung in solchen Konstellationen noch einen funktionalen Nutzen stiften. Die zweckgebundene Nachschusspflicht ist als Instrument der Innenfinanzierung gedacht
III. Verhältnis zur Kapitalherabsetzung
28 Eine besondere Problematik ergibt sich, wenn das Stammkapital der Gesellschaft reduziert wird. Da die Nachschusspflicht stets anteilsbezogen ist (Art. 795 OR), stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang eine Kapitalherabsetzung zu einer automatischen Anpassung der Nachschusspflicht führt.
29 Wird die Nachschusspflicht als prozentualer Anteil am Nennwert eines Stammanteils definiert (z.B. „bis zum Doppelten des Nennwerts“), wird bei einer Herabsetzung des Nennwerts teilweise eine automatische Reduktion angenommen: Die Relation bleibe erhalten, und die Nachschusspflicht sinke proportional mit dem Anteilskapital.
30 Ist die Nachschusspflicht dagegen in absoluten Beträgen formuliert (z.B. „CHF 10'000 je Anteil“), erfolgt keine automatische Anpassung im Zuge der Kapitalherabsetzung. Vielmehr ist eine eigenständige Reduktion der Nachschusspflicht im formellen Verfahren nach Art. 795c OR erforderlich. Andernfalls verbleibt das zusätzliche Haftungssubstrat in voller Höhe bestehen, was aus Gläubigersicht sinnvoll sein kann, aber dem Willen der Gesellschafterinnen oder Gesellschafter widersprechen könnte.
31 Diese Differenzierung ist jedoch nur scheinbar. Auch bei prozentualer Anknüpfung tritt keine automatische Reduktion ein. Die Nachschusspflicht beruht auf einer Statutenbestimmung, deren Änderung Art. 795c OR eigenen Voraussetzungen unterstellt; eine stillschweigende Anpassung im Zuge der Kapitalherabsetzung liefe auf eine Umgehung des Gläubigerschutzverfahrens hinaus. Erforderlich ist daher stets ein gesonderter Beschluss unter Durchführung des Verfahrens nach Abs. 2 – auch dann, wenn die Statuten die Kopplung ausdrücklich vorsehen. Der Unterschied zwischen prozentualer und absoluter Ausgestaltung wirkt sich damit nicht auf das Verfahren aus, sondern nur auf die Frage, welchen Betrag der Herabsetzungsbeschluss festzulegen hat.
32 Zu beachten ist ferner die zwingende Obergrenze von Art. 795 Abs. 2 OR: Die mit einem Stammanteil verbundene Nachschusspflicht darf das Doppelte von dessen Nennwert nicht übersteigen. Wird der Nennwert herabgesetzt und ist die Nachschusspflicht in einem absoluten Betrag definiert, kann sie diese Grenze nachträglich überschreiten. Ein Anpassungszwang entsteht dann unabhängig vom Willen der Gesellschafterinnen oder Gesellschafter. Nach der Wertung von Art. 6 SchlB zur Änderung vom 16. Dezember 2005, wonach übergrosse altrechtliche Nachschusspflichten gültig bleiben und nur im Verfahren nach Art. 795c OR reduziert werden können, fällt der Überschuss nicht ipso iure dahin; erforderlich ist vielmehr ein Herabsetzungsbeschluss im ordentlichen Verfahren. Praktisch bedeutet dies, dass eine Nennwertherabsetzung und die Anpassung der Nachschusspflicht zu koordinieren sind.
33 Umgekehrt setzt Art. 782 Abs. 3 OR für die Herabsetzung des Stammkapitals zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz voraus, dass die statutarischen Nachschüsse voll geleistet sind. Damit sperren sich beide Wege in der Gesellschaft mit Unterbilanz wechselseitig: Die Nachschusspflicht kann nicht beseitigt werden, weil Stammkapital und gesetzliche Reserven nicht gedeckt sind (Art. 795c Abs. 1 OR); die Unterbilanz kann nicht bilanziell bereinigt werden, bevor die Nachschüsse geleistet sind (Art. 782 Abs. 3 OR). Es ergibt sich eine zwingende Reihenfolge – Einforderung und Leistung der Nachschüsse, dann Kapitalherabsetzung, dann allenfalls Herabsetzung oder Aufhebung der Nachschusspflicht. Diese Vorleistungspflicht verhindert, dass sich eine Gesellschaft durch blosse Bilanzkorrektur einer bereits bestehenden Nachschusspflicht entzieht.
IV. Weitere Anwendungsfragen
A. Persönlicher Geltungsbereich: ausgeschiedene Gesellschafterinnen oder Gesellschafter
34 Nach Art. 795d Abs. 1 OR besteht die Nachschusspflicht ausgeschiedener Gesellschafterinnen oder Gesellschafter während dreier Jahre weiter; nach Abs. 4 kann sie nicht erweitert werden. Umgekehrt kommt ihnen eine Herabsetzung oder Aufhebung nach Art. 795c OR zugute; die Materialien halten dies ausdrücklich fest.
B. Übergangsrecht
35 Nach Art. 6 SchlB zur Änderung vom 16. Dezember 2005 bleiben altrechtliche Nachschusspflichten, die die Obergrenze von Art. 795 Abs. 2 OR überschreiten, gültig; sie können ausschliesslich im Verfahren nach Art. 795c OR herabgesetzt werden. Für vor dem 1. Januar 2008 gegründete Gesellschaften ist dies der praktisch bedeutsamste Anwendungsfall der Bestimmung.
C. Verdeckte Nachschusspflichten
36 Nach Art. 796 Abs. 4 OR unterstehen statutarische Verpflichtungen zur Zahlung von Geld oder zur Leistung anderer Vermögenswerte den Bestimmungen über Nachschüsse, wenn keine angemessene Gegenleistung vorgesehen ist und die Einforderung der Deckung des Eigenkapitalbedarfs dient. Solche funktional gleichwertigen Klauseln fallen damit auch unter Art. 795c OR: Ihre Beseitigung erfordert das volle Verfahren. Die Bestimmung dient der Umgehungsabwehr und ist bei der Beurteilung von Statutenänderungen mitzuprüfen.
D. Rechtsfolgen von Verfahrensmängeln
37 Wird das Verfahren nach Abs. 2 nicht eingehalten, ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung nach Art. 808c OR i.V.m. Art. 706 ff. OR anfechtbar. Nichtigkeit kommt nach Art. 706b Ziff. 3 OR in Betracht, soweit der Beschluss die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzt. Das ist bei einer Herabsetzung oder Aufhebung entgegen der materiellen Schranke von Art. 795c Abs. 1 OR anzunehmen; die blosse Missachtung einzelner Verfahrensschritte nach Abs. 2 führt demgegenüber zur Anfechtbarkeit. Die Eintragung im Handelsregister heilt den Mangel nicht. Verletzen die Geschäftsführer ihre Pflichten bei der Vorbereitung oder Durchführung, haften sie nach Art. 827 i.V.m. Art. 754 OR; dasselbe gilt für den beigezogenen Revisionsexperten (Art. 827 i.V.m. Art. 755 OR).
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