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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
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DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Verfahren
- II. Auswirkungen des Einspruchs auf die Betreibung
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Verfahren
1 Art. 265a SchKG regelt die Behandlung des Einspruchs wegen Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse. Der Schuldner muss zunächst die Einrede erheben (infra A). Das Verfahren gliedert sich dann in zwei gerichtliche Phasen, denen eine vorgerichtliche Phase vorausgeht. In der vorgerichtlichen Phase prüft das Amt die formellen Aspekte des Einspruchs (infra B). In der ersten gerichtlichen Phase entscheidet der Richter über die Zulässigkeit (infra C). Nach dieser Entscheidung können der Gläubiger und der Schuldner in einer zweiten Phase eine Klage auf Feststellung der Rückkehr oder Nicht-Rückkehr zu besserem Vermögen erheben (infra D).
A. Einspruch wegen Nicht-Rückkehr zu besserem Vermögen (Art. 265a Abs. 1 SchKG)
1. Begründeter Widerspruch
2 Das Amt prüft nicht von Amts wegen, ob der ehemalige Schuldner wieder zu Vermögen gekommen ist. Der Schuldner muss persönlich die Einrede geltend machen, indem er Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl oder den Antrag auf privilegierte Beteiligung einlegt (Art. 111 Abs. 4 SchKG). Der Einspruch kann nur von einer natürlichen Person geltend gemacht werden, gegen die nach Abschluss eines Konkursverfahrens eine oder mehrere Verlustscheine ausgestellt wurden (OK-Constantin, Art. 265 SchKG N. 1). Die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person besteht nach diesem Verfahren nicht mehr (Art. 159a Abs. 1 lit. b HRegV; OK-Constantin, Art. 267 SchKG N. 5) . Der Widerspruch wirkt gegenüber dem Gläubiger und seinen allfälligen Rechtsnachfolgern (Erben, Zessionare usw.). Er kann auch gegenüber Forderungen geltend gemacht werden, deren Gläubiger nicht am Konkurs beteiligt waren oder deren Forderungen nicht kollodiert wurden (N. 8; Art. 267 SchKG; OK-Constantin, Art. 267 SchKG N. 10), nicht jedoch auf Forderungen, die nach der Konkurseröffnung entstanden sind (N. 12). Das Recht, Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens zu erheben, geht nicht auf die Erben des ehemaligen Schuldners über, die die Erbschaft ausschlagen können (Art. 566 ff. ZGB) .
3 Art. 265a SchKG ist eine lex specialis zu Art. 74 und Art. 75 Abs. 1, 1. Satz SchKG, wonach der Einspruch nicht begründet werden muss. Der Schuldner, der seine Wiederherstellung des Vermögens bestreitet, muss dies daher in seinem Einspruch ausdrücklich erwähnen, andernfalls verliert er das Recht, diesen Einwand geltend zu machen (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Der Rechtsverlust schliesst die Verfahren nach Art. 85, 85a und 86 SchKG aus. Der Einspruch kann sich auf das Nichtvorliegen eines neuen Vermögens, auf die Forderung selbst oder auf beide Elemente gleichzeitig beziehen. Er gilt als einfache Anfechtung der Forderung, wenn er nicht begründet ist («gewöhnlicher Einspruch», der gemäss den Verfahren von Art. 79 ff. SchKG aufzuheben ist; N 39 ff.). Der Einspruch wegen Nichtwiederkehr des Vermögens beschränkt nicht die Möglichkeit des Schuldners, die Höhe oder das Bestehen der Forderung anzufechten. Die Behörde prüft, ob der Schuldner Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens erhoben hat, bevor sie ihn gegebenenfalls an den Richter weiterleitet (N. 12). In dieser Phase sind Belege überflüssig (vgl. N. 20 und N. 30).
4 In der Praxis wird das Erfordernis der Begründung flexibel ausgelegt und nicht verlangt, dass der Schuldner den Widerspruch mit den genauen Worten „kein neues Vermögen” einlegt. Beispielsweise wurden folgende Begründungen für einen Widerspruch als ausreichend angesehen: „Situation unverändert”, „bin zu keinem neuen Vermögen gekommen”, „ ich kann nichts zahlen” („ich kann nichts zahlen”) oder „Rechtsvorschlag kein neues Vermögen” („Rechtsvorschlag kein neues Vermögen”). Nicht ausreichend ist hingegen die bloße Angabe „ich erhebe Rechtsvorschlag” („Ich erhebe Rechtsvorschlag”).
5 Der Rechtsvorschlag und seine Tragweite sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen. Nach der Rechtsprechung umfasst der Rechtsvorschlag des Schuldners wegen Nicht-Zurückkehrens zu besserem Vermögen, sofern nicht ausdrücklich anders angegeben, auch einen Rechtsvorschlag gegen die Forderung selbst (N. 39 ff.). Beispielsweise lässt die fehlende Interpunktion zwischen den Begriffen „Rechtsvorschlag kein neues Vermögen” ; N. 4) lässt keine klare Unterscheidung zwischen den beiden Teilen der Erklärung zu und lässt nicht erkennen, dass der Rechtsvorschlag nur mit dem Fehlen neuen Vermögens begründet ist. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass sich der Rechtsvorschlag nur auf die Rückkehr zu besserem Vermögen bezieht, wenn der Schuldner «Rechtsvorschlag da kein neues Vermögen» («Rechtsvorschlag da kein neues Vermögen vorhanden»).
6 Im Falle eines Rückzugs des Rechtsvorschlags wegen Nichtwiederherstellung des Vermögens und mangels ausdrücklicher Präzisierung gehen die kantonale Rechtsprechung und die Lehre aus Rücksicht auf den Schuldner davon aus, dass kein Verzicht auf den Einspruch gegen die Forderung selbst vorliegt. Der Auslegungsgrundsatz „in dubio pro debitore”, der eine der Parteien begünstigt und in der Vergangenheit vorherrschte, ist im Übrigen ausgeschlossen (N. 5 zur Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz).
7 Unter Androhung des Verfalls (N. 3) muss der Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens innerhalb der Einspruchsfrist, d. h. innerhalb von zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls, erfolgen (Art. 74 Abs. 1 SchKG und Art. 75 Abs. 2 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 1 SchKG; vgl. Art. 265a SchKG N. 10; vgl. Art. 35 und 33 Abs. 2 SchKG für die Möglichkeit, eine längere Frist zu gewähren oder die Frist zu verlängern). Hat der Schuldner einen unbegründeten Einspruch erhoben, kann er diesen innerhalb dieser Frist ergänzen, jedoch nicht in einem späteren Stadium des Verfahrens (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Eine Fristwiederherstellung ist unter den Voraussetzungen von Art. 33 Abs. 4 SchKG möglich. Da kein entschuldbarer Grund vorliegt, ist eine Fristwiederherstellung zugunsten des Schuldners, der nicht erkannt hat, dass die Betreibung auf einem Verlustschein nach Konkurs beruhte, ausgeschlossen (Art. 265 SchKG N. 15; Art. 265a SchKG N. 8). Im Zweifelsfall sollte der ehemalige Schuldner seinen Widerspruch begründen (N. 3 f.) und sich auf die Einrede der Nichtwiederherstellung des Vermögens berufen. Abgesehen von der Anfechtungsklage (Art. 288 SchKG) haben die neuen Gläubiger keine Ansprüche gegenüber dem ehemaligen Schuldner, wenn dieser es versäumt, die Einrede gegenüber einem Gläubiger geltend zu machen, der eine Forderung aus einer früheren Konkursmasse hat.
2. Durch eine Verlustscheinurkunde nach Konkurs festgestellte Forderung
8 Der Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens betrifft Forderungen, die in vor dem Konkurs durchgeführten Betreibungen geltend gemacht wurden und durch eine Verlustscheinurkunde nach Konkurs festgestellt wurden oder unter Art. 267 SchKG fallen. Liegt eine Verlustscheinurkunde nach Konkurs vor, ist der Gläubiger jedoch nicht verpflichtet, dies im Betreibungsgesuch anzugeben, da diese Urkunde keine Novation bewirkt (Art. 265 SchKG N. 15) und keinen eigentlichen Schuldtitel darstellt (vgl. Art. 67 SchKG zum Inhalt des Betreibungsgesuchs).
9 Ein Gläubiger, der im Besitz einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs ist, kann eine Sequesterschaft gegen den ehemaligen Konkursschuldner beantragen (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG; Art. 265 SchKG N. 9). Wurde die Arrestverfügung angeordnet, kann der ehemalige Schuldner innerhalb von zehn Tagen, nachdem er von der gegen ihn angeordneten Arrestverfügung Kenntnis erhalten hat, beim Richter Einspruch erheben und die Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse geltend machen (Art. 278 SchKG). Die Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG werden im Stadium der Betreibung zur Bestätigung der Beschlagnahme im Falle einer Beschlagnahme ohne vorherige Betreibung (Art. 279 SchKG) oder im Stadium der Betreibung vor dem Arrestantrag im Falle einer vorherigen Betreibung eingeleitet. Das Amt ist nicht befugt, die Begründetheit der Einrede zu prüfen; es ist verpflichtet, die Arrestverfügung zu vollstrecken (Art. 274 ff. SchKG) auszuführen. Der Richter, der über die Zulässigkeit des Einspruchs wegen nicht wiederhergestellten Vermögens im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG entscheidet, ist nicht an die Beurteilung des Arrestrichters über das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Vermögens gebunden (vgl. zum Verfahren: N. 17 ff.).
10 Nachdem das Bundesgericht die Frage offen gelassen hatte, in welchem Zusammenhang der Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens steht, , entschied das Bundesgericht, dass die durch die Voraussetzung der Wiederherstellung der Vermögenslage auferlegte Beschränkung das Rechtsverhältnis betrifft, das der in einem früheren Konkursverfahren geltend gemachten Forderung zugrunde liegt. Die Einrede kann somit geltend gemacht werden und ausserhalb eines Betreibungsverfahrens materiellrechtliche Wirkungen entfalten. Mit anderen Worten: Der ehemalige Schuldner kann sich darauf berufen, sobald eine solche Forderung zu seinem Nachteil geltend gemacht wird, sei es im Rahmen eines Betreibungsverfahrens (einschliesslich gegen einen möglichen Zessionar; N. 1) oder ausserhalb der Zwangsvollstreckung. Der letzte Fall liegt beispielsweise vor, wenn sich der Schuldner gegen den Gläubiger verteidigt, der Inhaber einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs ist und seine Forderung als Verrechnung geltend macht (Art. 120 OR) geltend macht, um eine neue Forderung des ehemaligen Konkursschuldners gegen ihn zu tilgen (d. h. eine Forderung, die nach der zuvor abgewickelten Konkursmasse entstanden ist; N. 8). Jeandin zufolge sollte die Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse sogar im Falle einer Konkurserklärung ohne vorherige Betreibung geltend gemacht werden können, wenn der Gläubiger eine Forderung geltend macht, die sich aus einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs ergibt (Art. 190 SchKG).
11 Der Einspruch wegen Nichtwiederkehr des Vermögens ist nicht zulässig, wenn die Forderung durch eine Verlustscheinausstellung nach Pfändung festgestellt wurde, es sei denn, dieser erfolgt für eine Forderung, die durch eine Verlustscheinausstellung nach Konkurs festgestellt wurde (Art. 265 SchKG N. 19) oder eine Forderung betrifft, die vor der Eröffnung des Konkurses entstanden ist und nicht an der Liquidation teilgenommen hat (Art. 267 SchKG; N. 8). Er ist auch nicht zulässig gegen die Verlustscheinausstellung aufgrund eines ausländischen Konkurses (Art. 265 SchKG N 24). Das gesamte Schweizer Vermögen des ehemaligen Schuldners muss Gegenstand einer allgemeinen Zwangsvollstreckung gewesen sein, damit er sich auf Art. 265 f. SchKG bezüglich der Nichtrückkehr zum besseren Vermögen berufen kann. Dies ist der Fall, wenn eine ausländische Konkursentscheidung in der Schweiz gemäss Art. 166 ff. IPRG anerkannt wird.
B. Prüfung des Einspruchs durch das Amt (Art. 265a Abs. 1 SchKG)
12 Die Prüfung des Einspruchs durch das Amt ist rein formaler Natur. Sie betrifft die Einhaltung der Zehntagesfrist (N 7) und die Begründungspflicht (N. 3), nicht jedoch auf das Vorliegen und den Abschluss eines vorherigen Konkurses, den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung oder die Begründetheit der Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse (diese letzten Elemente werden vom Richter geprüft; vgl. N. 17 ff. und N. 26 ff.). Nach der Vorprüfung wird der Einspruch von Amts wegen dem Richter des Betreibungsgerichts vorgelegt, ohne dass der Schuldner ein Verfahren einleiten muss. Um die Gerichte nicht unnötig zu belasten, ist es in der Zürcher Praxis üblich, dass das Amt den Gläubiger über den Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens durch den Schuldner informiert und ihm eine Frist von zehn Tagen setzt, um die Betreibung zurückzuziehen, andernfalls wird der Einspruch dem zuständigen Richter vorgelegt. Diese Praxis dient der Verfahrensökonomie, fügt jedoch einen Schritt hinzu – nämlich die Fristsetzung an den Gläubiger zur «Bestätigung» der Betreibung –, der gesetzlich nicht vorgesehen ist.
13 Die Auslegung von Art. 265a Abs. 1 SchKG durch die Rechtsprechung ist formalistisch. Die Weiterleitung an den Richter erfolgt somit auch dann, wenn der Einspruch offensichtlich unzulässig ist. Dies ist der Fall, wenn der Schuldner nie für insolvent erklärt wurde, wenn die Insolvenz mangels Vermögens ausgesetzt wurde (Art. 230 SchKG; Art. 265 SchKG N. 24), wenn der Konkurs widerrufen wurde (Art. 195 SchKG) oder wenn die betreibbare Forderung nach der Konkurseröffnung entstanden ist.
14 Eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG kann erhoben werden, wenn das Amt die Übermittlung des Einspruchs wegen Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit an den Richter verweigert oder verzögert, sei es aus Gründen, die mit der Zulässigkeit des Einspruchs oder der Einrede der Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit selbst zusammenhängen. Das Ausbleiben einer Entscheidung des Amtes über die formelle Gültigkeit des Einspruchs ohne Weiterleitung an den Richter stellt eine klagbare Rechtsverweigerung dar (Art. 17 Abs. 3 SchKG).
15 Anfechtbar, aber nicht nichtig ist die Entscheidung der Behörde, die den Schuldner über seine Rechtsmittel aufklärt und dabei fälschlicherweise auf die Möglichkeit hinweist, sich vor Gericht auf die Nichtwiedererlangung des Vermögens zu berufen (anstelle einer Übermittlung von Amts wegen; N. 12). Der Schuldner ist in einem solchen Fall verpflichtet, zu reagieren, da sonst die Möglichkeit, den Richter im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG anzurufen, verwirkt ist.
16 Die Aufsichtsbehörde ist zuständig, auf Beschwerde hin zu prüfen, ob der Widerspruch formal gültig ist (N. 3, N. 7 und N. 12).
C. Gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit des Einspruchs (Art. 265a Abs. 1–3 SchKG)
1. Verfahrensrechtliche Aspekte
17 Das Gericht prüft die Zulässigkeit des Einspruchs, nachdem es die Parteien mündlich oder schriftlich angehört hat (Art. 265a Abs. 1 SchKG; Art. 252 f. ZPO) . Er entscheidet endgültig über alle Aspekte im Zusammenhang mit der Einrede der nicht wiedergewonnenen Zahlungsfähigkeit, einschliesslich der bereits vom Amt geprüften Fragen der formellen Zulässigkeit (N. 12 und N. 23). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 251 lit. d ZPO). Eine vorherige Schlichtung findet nicht statt (Art. 198 lit. a ZPO).
18 Die Zuständigkeit aufgrund des Ortes des Gerichts des Betreibungsgerichts ist zwingend und ausdrücklich durch Art. 46 ZPO in Verbindung mit Art. 265a Abs. 1 SchKG ausdrücklich vorbehalten. Der Gerichtsstand der Betreibung bestimmt sich nach Art. 46 ff. SchKG und kann sich im Laufe des Verfahrens ändern, wenn der Gläubiger von der Wegzug des ehemaligen Schuldners Kenntnis erhält (Art. 53 a contrario SchKG). Das kantonale Recht bestimmt die materielle Zuständigkeit (Art. 4 ZPO). Da es sich um die gleiche Art von Verfahren handelt, kann der Gläubiger die Aufhebung des Einspruchs gegen die Forderung selbst im selben Verfahren erwirken (N. 39 ff.), sofern die materielle Zuständigkeit des Richters, der über den Einspruch entscheidet, dieselbe ist wie die des Richters, der über die Aufhebung entscheidet. Es handelt sich um eine Klagehäufung im Sinne von Art. 90 ZPO. Eine Verbindung von Verfahren ist auch möglich, wenn das Rechtsmitteleinzugsverfahren bereits anhängig ist (Art. 125 lit. c ZPO; N. 38 ff.).
19 Der Kostenvorschuss wird vom ehemaligen Schuldner geleistet, vorbehaltlich der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 ff. ZPO). Der Schuldner übernimmt die Rolle des Klägers im Sinne von Art. 98 ZPO, da sein Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens automatisch die Anrufung des Richters zur Folge hat (N. 12). Der Kostenvorschuss kann sich auf die gesamten voraussichtlichen Gerichtskosten beziehen (Art. 98 Abs. 2 lit. c ZPO). Für die Festsetzung der Gerichtskosten gilt Art. 48 OELP. Gegen Entscheide über Kostenvorschüsse kann innerhalb von zehn Tagen Beschwerde im engeren Sinne erhoben werden (Art. 103 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO). Das Bundesgericht hat entschieden, dass es nicht willkürlich ist, die Kosten auf der Grundlage objektiver Gründe proportional zwischen Schuldner und Gläubiger aufzuteilen (z. B. um der Schwierigkeit des Gläubigers bei der Beurteilung der finanziellen Lage des Schuldners bei Einleitung der Betreibung und der Verweigerung der Mitwirkung des Schuldners Rechnung zu tragen oder um die Konsequenzen aus der Nichtreduktion der Forderungen des Gläubigers nach Kenntnisnahme der vom Schuldner vorgelegten Unterlagen zu ziehen; vgl. N. 22 zur Anfechtung der Kostenentscheidung). Eine Besonderheit besteht im Kanton Waadt. Gemäss Ziff. 2 des Rundschreibens des Kantonsgerichts Waadt Nr. 34 vom 22. April 2014 verzichtet der Richter in diesem Kanton systematisch auf die Beantragung eines Kostenvorschusses. Dieses Rundschreiben scheint im Widerspruch zu Art. 98 ZPO zu stehen, da die Frage, ob und in welchem Umfang ein Kostenvorschuss verlangt werden kann, vom Richter in jedem Einzelfall zu prüfen ist und in seinem Ermessen liegt.
20 Der Beweis wird durch Urkunden erbracht (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind unter den Voraussetzungen von Art. 254 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Beweislast trägt der ehemalige Schuldner. Er muss seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offenlegen und glaubhaft machen, dass er nicht wieder zu Vermögen gekommen ist (Art. 265a Abs. 2 SchKG; Art. 265 SchKG N. 28 für den massgebenden Zeitpunkt). Der ehemalige Schuldner muss konkrete Anhaltspunkte dafür liefern, dass er nicht wieder zu besserem Vermögen gekommen ist, indem er beispielsweise Kontoauszüge, Lohnausweise, Verträge (Mietvertrag, Arbeitsvertrag usw.), ein Urteil, das ihn zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet, Budgets, Steuererklärungen und Steuerveranlagungen usw. vorlegt. usw. Er muss auch alle Unterlagen vorlegen, die es ermöglichen, sein Vermögen von den Vermögenswerten zu unterscheiden, über die er wirtschaftlich verfügt und die einem Dritten gehören (Art. 265a Abs. 3 SchKG; N. 32 ff.; Art. 265 SchKG N. 31 ff.). Die Frage, ob die Untersuchungsmaxime gilt, ist umstritten (Art. 255 lit. a ZPO). Meiner Meinung nach ist dies der Fall. Obwohl die Betreibung von ihm ausgeht, hat der Gläubiger die Rolle des Beklagten (oder Beschwerdegegners). Soweit möglich, wird er alle Unterlagen vorlegen, die aus Sicht der Wahrscheinlichkeit das Vorhandensein eines neuen Vermögens des ehemaligen Schuldners und/oder von Vermögenswerten, über die dieser wirtschaftlich verfügt, belegen.
21 Das Widerspruchsverfahren hat zum Zweck, die Rolle der Parteien in einer allfälligen nachfolgenden Feststellungsklage zu verteilen (Art. 265a Abs. 4 SchKG; N. 26 ff.), dem Gläubiger zu ermöglichen, die Erfolgsaussichten einer solchen Klage nach Prüfung der vom Schuldner vorgelegten Unterlagen zu beurteilen (vgl. N. 3) und dem Grundsatz der Verfahrensökonomie zu dienen, indem ein ordentliches Verfahren vermieden wird, wenn die Parteien darauf verzichten.
2. Entscheidung und fehlende Rechtsmittel
22 Der Richter erklärt den Widerspruch für zulässig, wenn er der Ansicht ist, dass der Schuldner nicht wieder zu besserem Vermögen gelangt ist (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Er erklärt den Einspruch hingegen für unzulässig, wenn er eine Verbesserung der Vermögenslage feststellt und gegebenenfalls den Gesamtbetrag bestimmt, um den sich die Vermögenslage des Schuldners verbessert hat (Art. 265a Abs. 2, 1. Satz SchKG; Art. 265 SchKG N. 25 ff.) . Im letzteren Fall wird die Pfändung durch das Amt gemäss Art. 92 ff. SchKG vorgenommen. Der Teil der Entscheidung, der die Kosten und Auslagen sowie deren Verteilung betrifft, kann innerhalb von zehn Tagen im engeren Sinne angefochten werden (Art. 110, 319 lit. b Ziff. 1 und 321 Abs. 2 ZPO). In den meisten Fällen wird dieser Beschwerde innerhalb von 30 Tagen eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht nachgeschoben (Art. 113 ff. BGG), da die Kosten eines summarischen Verfahrens in der Regel nicht den Streitwert von CHF 30'000.- erreichen, der den Weg für eine Beschwerde in Zivilsachen ebnet (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; N. 19) .
23 Abgesehen von der Frage der Kosten und Auslagen kann gegen die materielle Entscheidung der ersten Instanz über das Vorliegen einer verbesserten Vermögenslage kein Rechtsmittel auf kantonaler Ebene eingelegt werden (Art. 265a Abs. 1, 2. Satz SchKG). Art. 265a Abs. 1 SchKG ist eine Sonderregelung, die vom Grundsatz der doppelten Instanz und vom Erfordernis eines höheren Gerichts gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG abweicht. Die so ergangene Entscheidung kann grundsätzlich nicht mit einer zivilrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. jedoch N. 24 für die Ausnahme bei Formfehlern). Um sie anzufechten und insbesondere eine falsche Anwendung des Betreibungsrechts zu beanstanden, muss die unterlegene Partei eine Feststellungsklage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG vorgesehen ist (N. 26 ff.). Diese Klage ist in der Rechtsmittelbelehrung am Ende der in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG erlassenen Entscheidung zu erwähnen, da diese die Funktion eines Rechtsmittels zur Überprüfung der Einspracheentscheidung hat.
24 Das Bundesgericht hat jedoch eine Ausnahme für den Fall einer Verletzung von Verfahrensvorschriften entwickelt, die in einer Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht geltend gemacht werden kann, wie beispielsweise eine Verletzung des Rechts auf Anhörung des Beschwerdeführers (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO). Dieser formelle Mangel, der unabhängig von seinen Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens geltend gemacht werden kann, eröffnet den Weg für eine zivilrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Art. 72 Abs. 2 Bst. a und 75 Abs. 1 BGG) oder eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) ermöglicht, wenn der Streitwert – der dem Betrag der Betreibung entspricht – CHF 30'000.- nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Im letzteren Fall geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Beschwerde wegen Verletzung des Bundesrechts (Art. 95 lit. a BGG) oder wegen Verletzung der Verfassungsrechte im Falle einer subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 116 BGG) zulässig ist, wobei von der Anforderung der doppelten kantonalen Instanz abgewichen wird (Art. 75 Abs. 1 BGG; N. 23) . Bislang hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen, ob eine solche Beschwerde wegen Verletzung anderer Verfahrensgarantien wie dem Recht auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht (Art. 29 Abs. 1 BV; N. 28) zulässig ist.
25 Wenn der Richter nicht auf die Sache eingeht und sich nicht zur Zulässigkeit des Einspruchs wegen Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit äussert (z. B. weil der Schuldner die Entscheidung über den Privatkonkurs [die nicht in einem öffentlichen Register zugänglich ist] nicht vorgelegt hat; N. 13), wenden die Lehre und die kantonale Rechtsprechung Art. 309 lit. b ZPO an und sind der Ansicht, dass gegen die im summarischen Verfahren erlassene Entscheidung über die Unzulässigkeit der Einrede innerhalb von zehn Tagen ein Rechtsmittel im engeren Sinne (Art. 319 ff. ZPO) eingelegt werden kann. Auch wenn diese Frage vom Bundesgericht noch nicht entschieden wurde, ist dieser Ansatz überzeugend: Nur Entscheidungen in der Hauptsache, die sich zu materiellen Fragen des Betreibungsrechts äußern, sind von kantonalen Rechtsmitteln ausgeschlossen (N. 23). Da die Rechtsmittelgestaltung unklar ist und die kantonalen Praktiken potenziell widersprüchlich sind, wäre ein vorsichtiger Prozessführer gut beraten, in einem solchen Fall sowohl eine Beschwerde (innerhalb der Frist von zehn Tagen; Art. 321 Abs. 2 ZPO) als auch eine Feststellungsklage innerhalb der Frist von Art. 265a Abs. 4 SchKG (N. 26) einzureichen.
D. Feststellungsklage (Art. 265a Abs. 4 SchKG)
1. Verfahrensrechtliche Aspekte
26 Wenn er am Ende des in Art. 265a Abs. 1 SchKG vorgeschriebenen Verfahrens unterliegt, kann der Schuldner oder der Gläubiger innerhalb von zwanzig Tagen nach Zustellung der Verfügung über den Einspruch (N. 22 ff.) vor dem Richter des Betreibungsgerichts eine Klage in der Hauptsache auf Feststellung der Nichtrückgabe oder der Rückkehr zu besserem Vermögen erheben. Seit Inkrafttreten der Revision der ZPO am 1. Januar 2025 sieht Art. 145 Abs. 4 ZPO vor, dass die Bestimmungen der ZPO über die Aussetzung von Fristen für alle Klagen gelten, die nach dem SchKG vor einem Richter zu erheben sind. Bei einer unbegründeten Entscheidung beginnt die Frist von zwanzig Tagen ab dem Tag der Zustellung des Dispositivs im Sinne von Art. 239 Abs. 1 ZPO.
27 Die Feststellungsklage ist positiv, wenn sie vom Gläubiger ausgeht. Sie ist negativ, wenn sie vom ehemaligen Schuldner ausgeht. Die Klage betrifft ein Verfahren des reinen Schuldbetreibungsrechts und stellt einen Zwischenfall des Schuldbetreibungsrechts dar, mit dem festgestellt werden soll, ob der Gläubiger die Betreibung fortsetzen kann oder nicht (N. 38 ff.). Der Streitgegenstand wird durch die Anträge des Klägers begrenzt. Er kann sich auf das Vorhandensein und die Feststellung eines neuen Vermögens und/oder die Berücksichtigung sowie die Pfändbarkeit von Vermögenswerten beziehen, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt (N. 32).
28 Die örtliche Zuständigkeit ist zwingend (Art. 265a Abs. 4 SchKG in Verbindung mit Art. 46 ZPO). Gestützt auf Art. 53 a contrario SchKG lässt Bohnet einen Gerichtsstandswechsel während der Betreibung zu, wenn der Gläubiger Kenntnis von der Wohnsitzänderung des Schuldners hat (vgl. auch N. 18). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 4 ZPO). Der Richter, der den Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens für zulässig erklärt hat, darf nicht derselbe sein wie der Richter, der über die vom Schuldner eingereichte Feststellungsklage entscheidet (Verbot der «persönlichen Vereinigung»). Nach der Rechtsprechung verstösst eine solche Kumulierung von Funktionen gegen die Garantie eines unparteiischen Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK; N. 24).
29 Je nach Streitwert unterliegt die Klage dem ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) oder dem vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO). Der Streitwert entspricht dem Betrag, auf den sich die beantragte Feststellung bezieht, d. h. dem Betrag der in der Betreibung geltend gemachten Forderung im Falle einer positiven Feststellungsklage (N. 27) . Obwohl dieser Fall eher theoretischer Natur ist, kann das summarische Verfahren zur Anwendung kommen, wenn der Kläger, der über ein sofort verfügbares Beweismittel verfügt, den Weg des Schutzes eindeutiger Fälle wählt (Art. 248 lit. b und 257 ZPO in Verbindung mit Art. 254 ZPO). Unabhängig vom anwendbaren Verfahren ist eine vorherige Schlichtung gemäss Art. 198 lit. e Ziff. 7 ZPO ausgeschlossen. Die Parteien können Prozesskostenhilfe erhalten, wenn die Voraussetzungen von Art. 117 ff. ZPO erfüllt sind. Meiner Meinung nach hat der Schuldner ein Interesse daran, Prozesskostenhilfe zu beantragen, da ein Verzicht darauf bereits als Hinweis auf seine verbesserte Vermögenslage ausgelegt werden könnte.
30 Die Maxime der Verhandlung gilt (Art. 55 Abs. 1 ZPO und Art. 255 a contrario ZPO) ohne Einschränkung der Beweismittel (vgl.: N. 20). Der Beweisgrad ist derjenige des strengen Beweises (vgl.: N. 20). Unabhängig von seiner Rolle im Prozess trägt der Gläubiger die Beweislast für das Vorliegen eines neuen Vermögens (Art. 8 ZGB). Es obliegt dem ehemaligen Schuldner, die Tatsachen vorzubringen und die Beweismittel beizubringen, die es ermöglichen, seine Lasten, den für ein seinem Stand entsprechenden Lebensunterhalt erforderlichen Betrag (Art. 265 SchKG N. 25) und das Nichtvorhandensein eines neuen Vermögens zu bestimmen. Er muss in jedem Fall bei der . Bei einer Verweigerung findet Art. 164 ZPO Anwendung, und das Gericht kann mindestens den Grundbetrag für die Berechnung des Existenzminimums unter Hinzurechnung des entsprechenden Zuschlags berücksichtigen (Art. 265 SchKG N. 29; vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für die Möglichkeit, die Kosten in diesem Fall nach Billigkeit aufzuteilen).
31 Die im Anschluss an die Feststellungsklage gemäss Art. 265a Abs. 4 LP ergangene Entscheidung ist eine Endentscheidung im Sinne von Art. 236 ZPO. Sie kann mit Berufung angefochten werden, wenn der Streitwert von CHF 10'000.- erreicht ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsweg der Beschwerde im engeren Sinne (Art. 319 ff. ZPO) steht bei einem geringeren Streitwert offen. Für die Berechnung und Aussetzung der Fristen gelten die Art. 142 ff., 311 Abs. 1 und 321 Abs. 1 ZPO unter Ausschluss der Art. 56 ff. SchKG (vgl. auch N. 26). Gegen den Entscheid der obersten kantonalen Behörde über die Feststellungsklage kann eine zivilrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) ist zulässig, wenn der Mindeststreitwert von CHF 30'000.- (Art. 74 Abs. 1 BGG) nicht erreicht ist. In diesem Fall sind die Rügen des Beschwerdeführers auf die Verletzung von Verfassungsrechten beschränkt (Art. 116 BGG). Die Fristen für die Beschwerde beim Bundesgericht werden durch das BGG geregelt und berechnet.
2. Erklärung der Pfändbarkeit von Vermögenswerten Dritter
32 Erklärt das Gericht den Einspruch wegen Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse für unzulässig, kann es den Umfang des neuen Vermögens des ehemaligen Schuldners bestimmen, indem es Vermögenswerte Dritter unter den folgenden drei Voraussetzungen für pfändbar erklärt.
33 Erstens muss der Schuldner über diese Vermögenswerte wirtschaftlich verfügen (Art. 265a Abs. 3, 2. Satz SchKG).
34 Zweitens muss das Recht des Dritten vom Schuldner in der für den Dritten erkennbaren Absicht begründet worden sein, die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit zu verhindern (Art. 265a Abs. 3, 2. Satz SchKG; Art. 265 SchKG N. 31) . Der Begriff « zugunsten eines Dritten begründetes Recht » ist weit auszulegen. Er setzt die Einrichtung eines Mechanismus voraus, der objektiv geeignet ist, das Vermögen des ehemaligen Schuldners rechtlich zu verringern oder dessen Erhöhung zu verhindern. Dies betrifft sowohl die Vornahme einer Handlung durch den Schuldner (z. B. formelle Eigentumsübertragung) als auch die Unterlassung einer Handlung durch den Dritten (z. B. die Bereitstellung einer Sache ohne Eigentumsübertragung an den Schuldner), sofern ein subjektives Element hinzukommt. Dieses Element umfasst den Begriff der „für den Dritten erkennbaren Absicht”, der dem Begriff des Vorsatzes bei der Anfechtungsklage entspricht (Art. 288 SchKG).
35 Drittens schreibt Art. 95 Abs. 3 SchKG die Pfändung in letzter Instanz von Vermögenswerten Dritter vor. Eine solche Pfändung setzt voraus, dass die Vermögenswerte des Schuldners allein nicht ausreichen, um den Gläubiger vollständig zu befriedigen (Art. 265 SchKG N. 31). Die Prüfung dieser Voraussetzung erfolgt durch das Amt zum Zeitpunkt der Pfändung.
36 Wie Art. 265 Abs. 2 SchKG betrifft auch Art. 265a Abs. 3 SchKG Vermögenswerte, die Dritten gehören, über die der Schuldner jedoch wirtschaftlich verfügt. Allerdings hat nur die Anwendung von Art. 265a Abs. 3 SchKG Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Dritten. Art. 265 Abs. 2, 3. Satz SchKG ermöglicht es, festzustellen, ob eine Besserung der Vermögenslage des ehemaligen Schuldners vorliegt, ohne die Rechtslage zu beeinflussen. Die Unterscheidung zwischen Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 3 SchKG lautet daher wie folgt: Die alleinige Berücksichtigung von Vermögenswerten, die bei der Bestimmung des neuen Vermögens des Schuldners gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG berücksichtigt werden, hat noch keine Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Dritten. Anders verhält es sich mit einer Pfändbarkeitserklärung im Sinne von Art. 265a Abs. 3, 2. Satz SchKG, die immer eine Beschlagnahme dieser Vermögenswerte beinhaltet.
37 Der von der Pfändbarkeitserklärung seiner Vermögenswerte betroffene Dritte ist nicht Partei im Verfahren nach Art. 265a SchKG und nicht berechtigt, die Entscheidung über die Zulässigkeit des Widerspruchs (N. 22 ff.) oder die Feststellungsklagen nach Art. 265a Abs. 4 SchKG (N. 26 ff.) anzufechten. Er muss seine Rechte an den gepfändeten Vermögenswerten durch eine Anspruchsklage im Sinne von Art. 106 bis 109 SchKG geltend machen, die sich auf die Nichterfüllung der Voraussetzungen von Art. 265a Abs. 3 SchKG stützt. Nach der Lehre kann der Dritte in der Feststellungsklage eine Rolle spielen, insbesondere durch eine Haupt- oder Nebenintervention (Art. 73 ff. ZPO). Er kann auch als Zeuge in der Klage oder sogar als sofort verfügbarer Zeuge vorgeladen werden, wenn er die Partei, die sich auf seine Zeugenaussage beruft, bei der Verhandlung begleitet, in der über die Zulässigkeit des Widerspruchs entschieden wird (trotz des summarischen Charakters dieses Verfahrens; N. 17).
II. Auswirkungen des Einspruchs auf die Betreibung
A. Aufhebung des Einspruchs
38 Der Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens und die Entscheidung über die Zulässigkeit des Einspruchs haben nur Auswirkungen auf das laufende Betreibungsverfahren (N. 27). Das Vorliegen eines neuen Vermögens wird in einer späteren Betreibung zwischen denselben Parteien und wegen derselben Forderung erneut geprüft, wobei zu berücksichtigen ist, dass andere Gläubiger in der Zwischenzeit möglicherweise befriedigt wurden oder aufgrund früherer Betreibungen einen Teil des neuen Vermögens erhalten haben.
39 Die Auswirkungen des Einspruchs des ehemaligen Schuldners auf die Betreibung hängen von dessen Umfang ab. Ein Verfahren zur Aufhebung des Einspruchs ist überflüssig, wenn die Forderung als solche anerkannt ist und sich der Einspruch ausdrücklich auf die Nichtwiedererlangung des Vermögens beschränkt (N. 5). Richtet sich der Widerspruch auch gegen die Forderung, so prüft der Richter nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG den Widerspruch gegen die Forderung selbst nicht. Dieser muss vor der Fortsetzung der Betreibung gerichtlich aufgehoben werden. Dies kann durch ein Verfahren zur endgültigen Aufhebung im Sinne von Art. 80 f. LP, durch ein Verfahren zur vorläufigen Aufhebung der Sperre im Sinne von Art. 82 f. LP oder durch eine Klage auf Anerkennung der Schuld gemäss Art. 79 LP. Das Gesetz sieht keine Koordinationsnorm vor. Laut Jeandin sollte der Richter, der über die Zulässigkeit des Einspruchs zu entscheiden hat, den Schuldner auffordern, die Tragweite seines Einspruchs zu präzisieren, wenn Zweifel daran bestehen. Ein unklarer Einspruch, der vom Schuldner auf Aufforderung des Amtes nicht präzisiert wurde, sollte meiner Meinung nach wie ein unbegründeter Einspruch behandelt werden, der sich nur auf die Forderung bezieht (N. 3), so dass eine Aufforderung durch den Richter nicht notwendig erscheint.
40 Der Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögensaufbaus setzt den Vollzug der Betreibung an sich nicht aus (vgl. Art. 78 Abs. 1 SchKG). Die Betreibung wird hingegen ausgesetzt, wenn der Richter den Einspruch wegen Nichtwiedererlangung des Vermögensaufbaus für vollständig zulässig erklärt. In diesem Fall kann der Gläubiger die Aufhebung des gegen die Forderung gerichteten Einspruchs nicht vor dem Inkrafttreten der Klage auf Feststellung der Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit beantragen (Art. 265a Abs. 4 SchKG), und der Richter wird auf einen Antrag auf Aufhebung nicht eintreten.
41 Der Gläubiger kann jedoch die Aufhebung des gegen die Forderung gerichteten Einspruchs beantragen, sobald der Richter den Einspruch wegen Nichtwiedererlangung der Zahlungsfähigkeit (ganz oder teilweise) für unzulässig erklärt hat. Die Entscheidung über den Widerspruch, selbst wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftigkeit getroffen wurde (N. 20), reicht aus, um den ehemaligen Schuldner vor seinen ehemaligen Gläubigern zu schützen, die in einem solchen Fall nicht den Ausgang der vom Schuldner eingereichten negativen Feststellungsklage abwarten müssen (Art. 265a Abs. 4 SchKG). Der Gläubiger, dessen Forderung nicht oder nicht mehr bestritten ist, kann auch vor dem Ausgang der oben genannten Klage eine provisorische Pfändung oder ein Inventar (Art. 83 Abs. 1 und 162 in Analogie zum SchKG) beantragen, sobald die Entscheidung über die Zulässigkeit des Einspruchs zu seinen Gunsten ausgefallen ist.
42 Unterliegt der Schuldner im Verfahren zur vorläufigen Aufhebung der Rechtsverfolgung vor der Entscheidung über die Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG, kann er nicht den Ausgang des Feststellungsverfahrens abwarten. Er muss innerhalb von zwanzig Tagen nach der Aufhebung eine Klage auf Schuldenbefreiung erheben (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Um Doppelverfahren und das Risiko widersprüchlicher Entscheidungen zu vermeiden, wäre es ratsam, sofort die Aussetzung des Verfahrens nach Art. 83 Abs. 2 SchKG bis zur Entscheidung über die Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG zu beantragen (Art. 126 ZPO).
43 Der Eintritt in Kraft einer Entscheidung, die das Nichtvorhandensein eines neuen Vermögens des ehemaligen Schuldners feststellt, lähmt die Betreibung endgültig. Sie macht ex lege die laufenden oder beschlossenen Rechtsmittelverfahren sowie die in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 SchKG angeordneten vorsorglichen Massnahmen (N. 41) gegenstandslos. Da keine Betreibung zu heben ist, würde eine allfällige hängige Schuldbefreiungsklage meiner Meinung nach in einer solchen Konstellation gegenstandslos werden.
B. Fortsetzung der Betreibung
44 Hat der Schuldner die Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse geltend gemacht, kann die Betreibung im Sinne von Art. 88 SchKG erst nach Rechtskraft der Feststellungsentscheidung über diese Einrede fortgesetzt werden. Abgesehen von dem Fall, in dem der ehemalige Schuldner keinen Einspruch wegen Nichtwiederkehr des Vermögensmangels einlegt, unterliegt die Fortsetzung der Betreibung somit den drei folgenden Bedingungen.
45 Erstens muss das neue Vermögen des ehemaligen Schuldners endgültig festgestellt worden sein. Dies ist der Fall, wenn der Schuldner keine Feststellungsklage gegen eine Entscheidung über die Unzulässigkeit des Einspruchs wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens einreicht oder, falls eine Klage im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG eingereicht wurde, wenn die Entscheidung über die Feststellung der Wiedererlangung des Vermögens rechtskräftig geworden ist. Erklärt das Gericht den Einspruch für unzulässig, entspricht der vom Gericht festgelegte Betrag, um den sich das Vermögen des Schuldners verbessert hat (Art. 265 Abs. 2 SchKG in Verbindung mit Art. 265a Abs. 3 SchKG), der in der Regel unter dem Betrag der betreibbaren Forderung liegt, dem Betrag, bis zu dem die Betreibung fortgesetzt werden kann. Er hängt auch vom Ausgang des Rechtsmittelverfahrens ab, mit dem die Einsprache aufgehoben werden soll, falls sie auch die Forderung betrifft.
46 Zweitens muss, falls die Einsprache auch gegen die Forderung gerichtet war, diese Einsprache durch die Verfahren gemäss Art. 79 bis 84 SchKG aufgehoben worden sein (N. 38 ff.). Ein solches Verfahren ist überflüssig, wenn sich der Einspruch nur auf die Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit bezieht (N. 5); die Fortsetzung der Betreibung kann beantragt werden, sobald über die Einrede gemäss Art. 265a SchKG endgültig entschieden wurde.
47 Drittens muss die Frist von einem Jahr ab Zustellung des Zahlungsbefehls eingehalten werden (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Diese Frist läuft nicht, solange die Einrede der Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit nicht endgültig abgewiesen worden ist.
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