I. Regelungsgegenstand

A. Ausgangspunkt: Organisations- und Zweckänderungen als Handlungsoptionen im Umgang mit der «Starrheit» der Stiftung

1 Aus der anstaltlichen Natur der Stiftung und dem Trennungs- und Erstarrungsprinzip (dazu OK-Brugger, Art. 80 ZGB N. 4 ff.) fliesst, dass der im Zeitpunkt der Stiftungserrichtung erstarrte Stifterwille prinzipiell unabänderlich ist und als solcher von den Stiftungsorganen verfolgt werden muss. Es liegt also grundsätzlich an der Stifterin oder dem Stifter, der Stiftung ein möglichst nachhaltiges Gewand zu geben, das es ihr ermöglicht, den Stifterwillen auf lange Zeit und ggf. auch lange nach dem Ableben der errichtenden Person zu verfolgen. Nun liegt einerseits auf der Hand, dass so geschaffene Strukturen relativ starr sind (und dies auch sein müssen, um Stiftung und Stifterwillen vor Dritteinflüssen abzuschirmen) und die Stiftungsorgane primär eine Verwaltungs- und Zweckumsetzungsfunktion, aber keine eigentliche Willensbildungsfunktion haben. Dies impliziert indessen auch Risiken, weil eine (gewollte) Starrheit durchaus auch nachteilig sein kann, wenn sich das rechtliche oder tatsächliche Umfeld einer Stiftung in einer von der Stifterin oder vom Stifter nicht vorhergesehenen Art und Weise verändert. So können die errichtenden Personen nicht jeden sozialen, ökonomischen oder sonstigen gesellschaftlichen Wandel antizipieren sowie radikale Umbrüche wie kriegerische Ereignisse, Pandemien oder Wirtschaftskrisen vorhersehen. Wurde der Stiftung ein statutarisches Gerüst gegeben, das es ihr nicht erlaubt, adäquat auf solche Veränderungen – seien sie nun schleichend oder unmittelbar – zu reagieren, ist sie potenziell in ihrer Existenz gefährdet.

2 Das Schweizer Stiftungsrecht gibt der Stiftung grundsätzlich verschiedene Instrumente an die Hand, um dieses Problem proaktiv zu entschärfen oder nachträglich damit umzugehen. Während es in der Schweiz kein gesetzliches und damit automatisches Recht auf Änderung der Statuten durch die Stifterin bzw. den Stifter, die Stiftungsorgane oder Dritte gibt (weil dies mit dem Wesen der Stiftung und dem Trennungs- und Erstarrungsgrundsatz konfligieren würde), stehen folgende Optionen zur Verfügung:

• Erstens ist es der Stifterin oder dem Stifter überlassen, die über den obligatorischen Statuteninhalt hinausgehenden organisatorischen Anordnungen in leicht(er) änderbaren Organisations- bzw. Stiftungsreglementen zu regeln, anstatt sie in den Statuten festzuhalten (dazu nachstehend N. 12). Weiter ist es der errichtenden Person unbenommen, die Stiftung durch statutarische Anordnung und/oder eine entsprechende Vermögensausstattung nicht «auf die Ewigkeit» zu konzipieren. So erlaubt es die Stifterfreiheit auch vorzusehen, dass die Stiftung nur für eine befristete Zeitspanne existieren und wirken soll (sog. Stiftung auf Zeit), oder aber ihr Vermögen aufzuzehren und stetig zu verbrauchen ist (sog. Verbrauchsstiftung).

  Denkbar sind aus einer kautelarpraktischen Warte zudem sog. unselbständige Stiftungen, die keine eigene Rechtspersönlichkeit erlangen und deren Vermögen unter das Dach einer sog. Dachstiftung eingebracht wird, was aber auch an Bedingungen geknüpft werden kann.

• Zweitens erlaubt es das Schweizer Stiftungsrecht der Stifterin oder dem Stifter, in der Stiftungsurkunde Organisations- oder Zweckänderungen vorzubehalten, deren Geltendmachung aber nicht frei, sondern an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist (Art. 86a ZGB, s. OK-Brugger/Humbel, Art. 86a ZGB N. 10 ff.).

• Drittens und vor allem gelten die in den Statuten erstarrten Vorgaben zu Zweck und Organisation selbst in der Schweiz nicht absolut. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit einer Anpassungsfähigkeit von Stiftungen erkannt und entsprechend mit Art. 85 ff. ZGB positivrechtliche Bestimmungen eingeführt, deren Anwendung aber an objektive Voraussetzungen geknüpft ist, um Missbräuchen der Stiftungsform vorzubeugen. Nachträgliche Änderungen der Organisation sind nach Art. 85 ZGB ausnahmsweise zulässig, wenn sie zur Erhaltung des Stiftungsvermögens oder zur Wahrung des Stiftungszwecks dringend erforderlich sind (s. sogleich N. 15 ff.); Änderungen des Stiftungszwecks setzen gemäss Art. 86 ZGB voraus, dass der ursprüngliche Stiftungszweck eine ganz andere Bedeutung oder Wirkung erhalten hat, so dass die Stiftung dem ursprünglichen Stifterwillen offenbar entfremdet worden ist. Es handelt sich gleichsam um einen gesetzlichen Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus,

  weshalb an ihre Anwendung ebenso strenge Anforderungen zu stellen sind.

B. Liberalisierung durch den Gesetzgeber

3 Festzustellen ist in diesem Zusammenhang eine stetige Entwicklung von einem ursprünglich weniger änderungsaffinen Stiftungsrecht hin zu einem moderneren und dynamischeren Stiftungsverständnis. Dieses Verständnis erscheint uns nicht zuletzt aus einer pragmatischen Warte her sinnvoll, weil Stiftungen zunehmend sich rapide verändernden normativen und fiskalischen Rahmenbedingungen ausgesetzt sind. Diese sind nicht nur durch die gemächlich mahlenden Mühlen Bundesberns konnotiert, sondern durch die Regulierungsgeschwindigkeit inter- und supranationaler Organisationen geprägt.

Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, dass der Gesetzgeber eine Anpassung bereits existierender Stiftungsstrukturen an diesen Wandel auch dogmatisch untermauert. Dies geschah zum einen durch die Festschreibung der praeter legem existierenden Unterscheidung zwischen wesentlichen Änderungen und unwesentlichen Änderungen (Art. 86b ZGB, s. OK-Brugger/Humbel, Art. 86b ZGB N. 3) sowie durch die Einführung der Möglichkeit eines Zweckänderungsvorbehalts (Art. 86a ZGB, s. OK-Brugger/Humbel, Art. 86a ZGB N. 4 f.) per 1. Januar 2006. Zum anderen wurde die Schwelle von unwesentlichen Änderungen i.S.v. Art. 86b ZGB jüngst nochmals herabgesetzt, insofern sie neu keine «triftigen» sachlichen Gründe mehr voraussetzen und nicht mehr «geboten», sondern nur noch «gerechtfertigt» sein oder «erscheinen» müssen.

C. Abgrenzungen

4 Zweck- und Organisationsänderungen sind abzugrenzen von Massnahmen der Aufsichtsbehörde nach Art. 83d Abs. 1 ZGB im Falle von Organisationsmängeln und ursprünglich ungenügenden organisationalen Anordnungen sowie von Anordnungen der Aufsichtsbehörden nach Art. 84 Abs. 2 ZGB.

Die Beseitigung einer in den Statuten vorgesehenen Revisionsstelle setzt die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 85 ZGB und Art. 83b Abs. 2 ZGB voraus. Nach Praxis der Aufsichtsbehörden werden Statutenänderungen mit Blick auf die Revisionsstellenpflicht dann genehmigt, wenn die Voraussetzungen der Verordnung über die Revisionsstelle von Stiftungen erfüllt sind, d.h. wenn die Bilanzsumme der Stiftung in zwei aufeinanderfolgenden Jahren kleiner als CHF 200'000 ist, die Stiftung nicht öffentlich zu Spenden oder sonstigen Zuwendungen aufruft und die Revision nicht für eine zuverlässige Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Stiftung notwendig ist.

5 Abzugrenzen sind die Änderungen von Art. 86 ZGB ferner vom Eintritt des Sukzessivzwecks in sog. Sukzessivstiftungen (oder – unpräziser, weil gar nie zwei Zwecke zur gleichen Zeit koexistieren – sukzessiv-gemischten Stiftungen).

Bei solchen Stiftungen wird jeweils nur ein Stiftungszweck zur gleichen Zeit verfolgt; der Stifter kann jedoch ein bestimmtes oder objektiv bestimmbares Ereignis als Übergangsgrund vom einen zum anderen Zweck vorschreiben. Im Zeitpunkt des Überganges kommt es zu einer Änderung des Zwecks ohne Umwandlung i.S.v. Art. 86 ZGB; die Änderung erfolgt somit qua Stiftungsurkunde ohne Mitwirkung des Stifters oder der Organe. Sofern der Zeitpunkt des Übergangs nicht genau bestimmt (sondern nur objektiv bestimmbar) ist, müssen die Stiftungsorgane diesen Umstand den zuständigen Aufsichts- und Handelsregisterbehörden mitteilen.

6 Gegenüber einer allfälligen Aufhebung der Stiftung i.S.v. Art. 88 Abs. 1 ZGB gehen die Abänderungen des Zwecks oder der Organisation aufgrund des Verhältnismässigkeits- und des Subsidiaritätsprinzips vor.

7 Das FusG verweist für Zweckänderungen im Rahmen von Fusionen auf Art. 86 ZGB (Art. 78 Abs. 2 Satz 3 FusG) und Vermögensübertragungen (Art. 86 Abs. 2 Satz 1 FusG), äussert sich aber nicht zu Organisationsänderungstatbeständen.

Diese können sich aber im Rahmen von Fusionen oder Vermögensübertragungen zur Anpassung der Stiftungsorganisation an das neue Gebilde aufdrängen und müssen dann an den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 85 ZGB (oder bei unwesentlichen Organisationsänderungen Art. 86b ZGB) gemessen werden. Weil Art. 78 ff. FusG weder Spaltungen noch Umwandlungen von Stiftungen vorsehen, sind etwa auch Tatbestände wie Sitzverlegungen (sofern sie eine Statutenänderung erfordern, s. N. 9) im Rahmen der Bestimmungen zu wesentlichen oder unwesentlichen Organisationsänderungen (s. sogleich N. 8 ff.) zu behandeln.

II. Organisationsänderungen (Art. 85 ZGB)

A. Anwendungsbereich

8 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 85 ZGB bezieht sich neben den «klassischen» Stiftungen auch auf Personalfürsorgestiftungen und Familienstiftungen. Im Unterschied zur klassischen Stiftung liegt es bei Letzteren aber am obersten Stiftungsorgan, das Vorliegen der Änderungsvoraussetzungen zu verifizieren.

9 Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 85 ZGB erfasst alle Faktoren, die die Stiftungsorganisation beschlagen und die nicht unwesentlicher Natur sind. Infrage kommen etwa die Organisation, Bestellung und Zusammensetzung der Stiftungsorgane (fachliche oder persönliche Voraussetzungen zur Mandatsübernahme, Amtszeitbeschränkungen, Alterslimiten etc.), stiftungsinterne Verfahrensvorschriften, sowie regelmässig Vorschriften über die Vermögensanlage oder -bewirtschaftung,

Einwirkungsrechte des Stifters, der Begünstigten oder Dritter sowie Namensänderungen und Sitzverlegungen. In der Literatur wird teils vertreten, Namensänderungen und Sitzverlegungen seien stets als unwesentliche Änderungen nach Art. 86b zu qualifizieren. U.E. mag es zwar im Regelfall zutreffen, dass Sitzverlegungen unwesentliche Änderungen sind, dennoch ist im Einzelfall zu verifizieren, welche Bedeutung der Sitzverlegung im Stiftungsgefüge zukommt und wie sich die Änderung auf das Stiftungsvermögen oder die Verfolgung des Stiftungszwecks auswirkt. Ein Sitzwechsel führt nicht zwingend zum Wechsel der zuständigen Aufsichtsbehörde, zumal sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nicht aus dem Sitz, sondern der räumlichen Ausdehnung der Stiftungstätigkeit ergibt (dazu OK-Brugger/Humbel, Art. 84 ZGB, N. 5). So kann vor und nach einem Sitzwechsel weiterhin dieselbe Aufsichtsbehörde (kantonal oder Aufsicht der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht) für die Stiftung zuständig sein. Eine Änderung ist u.E. jedenfalls dann wesentlich, wenn die Stiftung neu zu einer Verbrauchsstiftung werden soll.

B. Voraussetzungen und praktische Umsetzung

10 Organisationsänderungen durch die Aufsichtsbehörde setzen voraus, dass «die Erhaltung des Vermögens oder die Wahrung des Stiftungszwecks die Änderung dringend erfordert» (nach früherer Diktion «dringend erheischt»). An die Erforderlichkeit der Änderung werden in der Praxis hohe Anforderungen gestellt,

was in der Literatur unterschiedlich beurteilt wird. Während ein Teil des Schrifttums die strenge Rechtsprechung mit Verweis auf die clausula-ähnliche Natur dieser Vorschrift explizit begrüsst oder zumindest hinnimmt, hält die Gegenmeinung dagegen und lässt es ausreichen, wenn die Änderung im Interesse der Erfüllung des Stiftungszwecks liegt bzw. bewirkt, dass der Zweck «wesentlich besser» als mit der bisherigen Organisationsform erreicht werden kann. Nach von Orelli muss bei Organisationsänderungen stets auch danach gefragt werden, ob die Änderung die Wirkung der Stiftung im Sinne des Stifters bzw. der Stifterin verbessert werden kann, wobei bei unterschiedlichen Varianten diejenige zu wählen ist, die die stiftergewollte Wirkung maximiert. Wie man die Erforderlichkeitsschwelle umschreibt, bleibt u.E. letztlich eine semantische Frage. Entscheidend ist aber vielmehr, dieses Erfordernis in inhaltlich praktikable Bahnen zu lenken. Diese Situation kann sich anhand von verschiedenen – idealerweise auch objektiv bestimmbaren – Hilfskriterien feststellen lassen, wie etwa (drohende) Blockaden von Stiftungsorganen (die für die Zweckverfolgung relevant sind); übermässige, durch eine dysfunktionale Organisation verursachte Kosten, die derart am Stiftungsvermögen zehren, dass dieses für die langfristige Verfolgung des Zwecks nicht mehr ausreicht; fehlende Foundation-Governance-Instrumente, ohne deren Füllung die interne Governance der Stiftung infrage gestellt wird.

11 Bei der Formulierung der modifizierten Organisationsbestimmungen muss wiederum der Zweck als Richtschnur dienen: Die modifizierten Statuten sollen die erwähnte Gefährdung des Stiftungszwecks beseitigen und dessen bestmögliche Verwirklichung gewährleisten.

Aus Art. 86b ZGBergibt sich a maiore ad minus ferner, dass die Änderung der Stiftungsorganisation sich nicht nachteilig auf allfällige Drittrechte auswirken darf.

C. Organisations- oder Stiftungsreglement

12 Vor dem Hintergrund dieser in der Rechtsprechung hoch angesetzten Schwelle ist auf die praktische Bedeutung von Organisations- bzw. Stiftungsreglementen hinzuweisen. Stiftungsrechtlich ist es nämlich zulässig, die Organisation gesamthaft oder teilweise in einem Reglement unterhalb der statutarischen Ebene anzusiedeln.

Dieses Vorgehen hat den Vorteil einer im Vergleich zu einer statutarischen Regelung deutlich erhöhten und rascher umzusetzenden Anpassungsfähigkeit: Das oberste Stiftungsorgan kann die Organisationsänderungen auf Regelmentsebene in eigener Kompetenz vornehmen.

13 Während die Aufsichtsbehörden Reglemente im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit früher gewohnheitsmässig noch «zur Genehmigung» verlangten, geschieht dies heute richtigerweise meist nur noch «zur Prüfung», zumal einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde weder eine konstitutive Wirkung inne wohnt noch stiftungsrechtlich erforderlich ist.

Änderungen sind der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen, damit diese ihre Aufsichtsfunktion auch wahrnehmen, vom Reglementsinhalt Kenntnis nehmen und nötigenfalls – also bei Verstössen gegen objektives Recht oder die statutarische Ordnung – einschreiten kann.

14 Die Tatsache, dass es dem obersten Stiftungsorgan zufällt, das Organisations- bzw. Stiftungsreglement in eigener Kompetenz abzuändern, heisst nicht, dass ihm dies vorbehalten ist. So haben auch die Aufsichtsbehörden die aus ihrem Aufsichtsauftrag fliessende Kompetenz, zum Schutz von Stiftungsvermögen und -zweck erforderliche Reglementsänderungen anzuordnen.

Dies fliesst einerseits a maiore ad minus aus der Kompetenz der Aufsichtsbehörden, bei Organisationsmängeln Massnahmen i.S. der nicht abschliessenden Aufzählung von Art. 83d ZGB zu ergreifen und andererseits aus dem Subsidiaritätsprinzip. Eine entsprechende Anordnung müsste dann in Form einer anfechtbaren Verfügung erfolgen.

III. Zweckänderungen (Art. 86 ZGB)

A. Anwendungsbereich

15 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 86 ZGB bezieht sich neben den «klassischen» Stiftungen auch auf Personalfürsorgestiftungen und Familienstiftungen. Wie bei der Organisationsänderung muss das oberste Stiftungsorgan von Familienstiftungen das Vorliegen der Änderungsvoraussetzungen verifizieren.

16 Der sachliche Anwendungsbereich der Norm bezieht sich auf den Stiftungszweck, mithin das eigentliche «Herzstück» der Stiftung.

Bei einer Änderung werden die «Grundfesten der Stiftung» tangiert. Entscheidend ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 86 ZGB, dass es sich um ein identitätsprägendes Element der Stiftung handelt. Blosse formelle oder sprachliche Bereinigungen (auch der Zweckbestimmung) fallen mithin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 86 ZGB, sondern sind unter den erleichterten Voraussetzungen von Art. 86b ZGB vorzunehmen. Aufgrund dieses engen Anwendungsbereichs sind die Zweckänderungsfälle in der Praxis eher selten, mit der gewichtigen Ausnahme der Zweckanpassung von älteren Familienstiftungen, die ihre Zweckbestimmungen an die Rechtsprechung des Bundesgericht anpassen mussten, bevor sie ins Handelsregister eingetragen werden konnten.

17 Vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sind auch Auflagen und Bedingungen (Art. 86 Abs. 2 ZGB), die zwar in den Statuten, aber ausserhalb der eigentlichen Zweckbestimmung verankert sind und die die Zweckrealisierung gefährden.

B. Voraussetzungen und praktische Umsetzung

18 Vor dem Hintergrund der Bedeutung des im Stiftungszweck erstarrten Stifterwillens als zentrales Institut des Stiftungsrechts ist es richtig, hohe Anforderungen an eine Zweckänderung zu stellen.

Ansonsten würde die Grundkonzeption der Stiftung unterlaufen und das Institut wäre anfällig für Missbräuche. Bevor eine Zweckänderung näher in Betracht gezogen werden darf, müssen die in den Statuten enthaltenen Bestimmungen über den Zweck ausgelegt werden, wobei gemäss Willensprinzip stets der wahre ursprüngliche Stifterwille eruiert werden muss. Es ist zunächst Aufgabe der Stiftungsbeteiligten – allen voran der Stiftungsorgane – die Bestimmungen der Stiftungsstatuten so auszulegen und zu interpretieren, dass die Stiftung eine echte Tätigkeit verfolgen kann. Dabei müssen sich Stiftungsorgane stets ins Bewusstsein rufen, dass sie keine Willensbildungsorgane sind, sondern einzig den Willen des Stifters auszuführen haben – die Stiftung ist eben keine Körperschaft, sondern eine Anstalt. Für die tägliche Stiftungstätigkeit bedeutet diese Ausgangslage bereits konzeptionell eine stetige Interpretation und Auslegung der Statuten. Es gibt so gut wie keine Stiftungsstatuten, die alle erdenklichen Optionen antizipieren und den handelnden Organen keinen Interpretationsspielraum überlassen, wie die Stiftungsmittel dem Stiftungszweck konkret zugeführt werden sollen. Zweckänderungen sind Modifikationen des Werkstoffs stiftungsrechtlichen Handelns und können daher nur in Betracht gezogen werden, wenn die Auseinandersetzung mit dem Rohmaterial an ihre Grenzen stösst und eine tatsächliche Stiftungstätigkeit gar nicht oder so gut wie nicht mehr möglich ist. Eine der grössten Schwierigkeiten der umsichtigen stiftungsrechtlichen Planung ist die Erkenntnis, dass die heute gewählte Formulierung in einigen Jahrzehnten nicht mehr Bedienungsanleitung für ein Prosperieren der Stiftung ist, sondern sich als Hindernis entpuppt, wenn sich das tatsächliche Umfeld gravierend ändert. Tendenziell ist zu empfehlen, den Stiftungszweck eher breit zu gestalten, um den Stiftungsorganen auch noch Jahrzehnten (oder Jahrhunderten) nach der Stiftungserrichtung genügend Interpretationsspielraum zu lassen. Gerade bei breiten Stiftungszwecken ist es hilfreich, die Überlegungen und Intentionen der Stifter auch für zukünftige Generationen von Mitgliedern der Stiftungsorgane zu dokumentieren – dies kann auch in Form von rechtlich nicht verbindlichen Stiftungsdokumenten wie Letter of Wishes oder Guidelines erfolgen, die die Absichten, Werte und Wünsche festhalten und meist bloss ergänzende Orientierungshilfen darstellen. Auf der anderen Seite muss der Stiftungszweck präzise genug sein, um den Stifterwillen konkret zu erfassen und den Organen eine Bindung an den Stifterwillen vorzugeben, statt ihnen die Verfügung darüber zu überlassen (sog. Bestimmtheitsgebot), und um steuerlichen Voraussetzungen Genüge zu tun, die ebenfalls eine exakte Einordnung des Stiftungszwecks erheischen.

19 Nach Art. 86 Abs. 1 ZGB setzt eine Zweckänderung eine objektive und eine subjektive Komponente voraus: Aus objektiver Sicht ist ein Wandel in der Bedeutung und der Wirkung des Zwecks erforderlich, aus subjektiver Warte muss sich der Zweck offensichtlich vom ursprünglichen Stifterwillen entfremdet haben.

Ersteres ist bei einem unsinnigen, gänzlich überholten, unwirtschaftlichen ursprünglichen Stiftungszweck der Fall oder in Situationen, in denen sich stifterliche Erwartungen nicht erfüllt haben. Letzteres ist anhand der Frage zu beantworten, ob sich der ursprüngliche Stifterwille angesichts veränderter Verhältnisse vernünftigerweise noch so verwirklichen lässt, wie dies in der Stiftungsurkunde niedergelegt war. Typische Beispiele für einen solchen änderungswürdigen, weil überholten, unsinnigen oder auch einen bereits (weitestgehend) erfüllten Zweck umfassen etwa die Bekämpfung einer mittlerweile ausgelöschten Krankheit, die Verfolgung obsoleter, weil bereits erreichter politischer Ziele (Einführung des Frauenstimmrechts oder Abschaffung der Todesstrafe in der Schweiz) oder die Förderung einer Bildung, die nicht mehr zeitgemäss oder von staatlichen Institutionen übernommen worden ist. Nach einer Lehrmeinung kann auch eine gestörte Zweck-Mittel-Relation eine Anpassung des Zwecks nahelegen: Dieser könne wirtschaftlich z.B. derart ineffizient geworden sein, weil zu reichliche Mittel für einen zu engen Zweck oder zu geringe Mittel für einen zu weiten, aber nicht in Unterzwecke aufteilbaren Zweck verfügbar seien, dass auch hier eine Zweckanpassung gerechtfertigt sei. Bevor man zu einer Zweckänderung schreitet, muss man u.E. bei Überdotierungen im Hinblick auf den Primat des ursprünglichen Stifterwillens vielmehr zunächst eine dynamische Auslegung des Stiftungszwecks vornehmen. Scheitert dies, wären vor einer Zweckänderung ferner weitere alternative Handlungsmöglichkeiten wie etwa eine Teilliquidation zu prüfen. Blickt man dahingegen auf eine Stiftung mit zu engen Mitteln, sind u.E. ebenfalls andere Massnahmen innerhalb der Zweckgrenze wie etwa Fusionen oder Vermögensübertragungen zu prüfen, bevor über Zweckmodifikationen nachgedacht werden.

20 Bei der Formulierung des geänderten Stiftungszwecks sind das zuständige Organ oder die zuständigen Behörden nicht frei. Vielmehr muss dieser möglichst am bisherigen Zweck angelehnt sein

und sich auch sachlich am bisherigen Sachgebiet und Begünstigtenkreis orientieren. Richtschnur ist dabei der – ggf. durch Auslegung zu eruierende – hypothetische bzw. mutmassliche Stifterwille; beantwortet wird also die Frage, was die damalige Stifterin oder der damalige Stifter angeordnet hätte, wenn sie oder er die aktuellen Umstände und Verhältnisse gekannt hätte. Anzumerken bleibt schliesslich, dass auf eine Zweckänderung zu verzichten und die Stiftung aufzuheben ist (Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), wenn auch eine Anpassung zu keinem sinnvollen und mit dem (hypothetischen) ursprünglichen Stifterwillen vereinbarten Ergebnis führen würde.

IV. Verfahren

21 Das Verfahren zur Organisations- und Zweckänderung wird in der Praxis meist vom obersten Stiftungsorgan initiiert,

weil dieses die Situation der Stiftung auch am besten einschätzen kann. Wie konkret vorzugehen ist, hängt von der Stiftungs- und Änderungsform ab:

• Bei klassischen Stiftungen liegt die Zuständigkeit bei einer besonderen «Umwandlungsbehörde», die faktisch aber sowohl auf Bundesebene als auch im kantonalen Verfahren identisch mit der Aufsichtsbehörde ist.

  Auf Bundesebene ist dies seit dem 1. Januar 2006 so, seitdem die unter der Aufsicht des Bundes stehenden Stiftungen nicht mehr durch den Bundesrat, sondern durch das EDI umgewandelt werden.
  Diese Entwicklung spiegelt sich auch auf kantonaler Ebene.
  Somit ergibt die gesetzliche Vorgabe, dass die zuständige Umwandlungsbehörde auf Antrag der Aufsichtsbehörde tätig wird, kaum noch Sinn. Es entspricht der herrschenden Lehre
  und auch der gelebten Behördenpraxis,
  dass das oberste Stiftungsorgan nicht nur bei Zweckänderungen nach Art. 86 ZGB – wo dies explizit im Gesetzestext verankert ist –, sondern auch bei Organisationsänderungen gemäss Art. 85 ZGB nicht nur ein Anhörungsrecht, sondern ein Antragsrecht hat. Angesichts des derzeit geltenden Gesetzeswortlauts ist u.E. allerdings fraglich, ob es sich hierbei um einen justiziablen Anspruch handelt, oder – wohl eher – lediglich eine faktische Initiativmöglichkeit (i.S. eines Anzeigerechts, wie es auch anderen Stiftungsbeteiligten zustehen dürfte)
  anzunehmen ist. In der den Autoren bekannten Praxis gehen so gut wie alle Änderungen des Zwecks oder der Organisation einer Stiftung von deren Organen aus.
  Entsprechend wäre u.E. die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen Art. 85 und 86 ZGB de lege ferenda anzupassen: Erstens beruht die Ungleichbehandlung dieser Sachverhalte auf einem Versäumnis des Gesetzgebers, der diese beiden Vorgänge nicht koordiniert hat.
  Ferner und vor allem sprechen auch teleologische Überlegungen für ein justiziables Antragsrecht des obersten Stiftungsorgans auch bei Organisationsänderungen: Für die Stiftung und deren Gedeihen ist es nämlich ebenso wichtig, dass das oberste Stiftungsorgan auf organisationale Unzulänglichkeiten reagieren und die Umwandlungsbehörde zu einem Handeln bewegen kann. Dies ist aktuell bei einer Weigerung der Aufsichtsbehörde zur Antragstellung bzw. beim Regelfall von Identität von Aufsicht- und Umwandlungsbehörde zum Erlass einer Verfügung zwar ebenfalls möglich, aber dies muss über den Rechtsmittelweg und letztinstanzlich über eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erstritten werden.
  Ist die Änderung einmal verfügt, steht dem obersten Stiftungsorgan zwar kein eigentliches Vetorecht zu.
  Es steht aber auch hier ein Rechtsmittelverfahren zur Verfügung. Eine Anfechtung steht nicht nur den Stiftungsorganen offen, sondern auch den Destinatären, die aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder eine Parteistellung noch ein vorgängiges Anhörungsrecht im Abänderungsverfahren haben.
  U.E. sollten sie aber im Sinne einer vorausschauenden Planung und einer erhöhten Rechtssicherheit möglichst frühzeitig in den Abänderungsprozess eingebunden werden, um spätere Anfechtungen zu vermeiden.

• Bei Familienstiftungen gehen die ältere und grundsätzlich weiterhin gültige Rechtsprechung des Bundesgerichts und die herrschende Meinung von einem eigenständigen Änderungsrecht des Stiftungsrats aus, der ohne eine vorgängige gerichtliche Genehmigung über die Änderungen entscheiden kann.

  Gebunden bleibt er dabei aber an die inhaltlichen Voraussetzungen von Art. 85 f. ZGB und an das Gebot einer ordnungsgemässen Ermessensausübung. Bei Verletzungen greift eine Haftung des obersten Stiftungsorgans. Eine ältere Mindermeinung ist der Auffassung, dass das Gericht stets in Organisations- oder Zweckänderungen involviert werden muss.
  In der Praxis stellt sich das Problem, dass auch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) eine solche, im Gesetzestext nicht angelehnte, gerichtliche Anordnung zu fordern scheint,
  was für Familienstiftungen zu langen Verfahren und erheblichen Kosten geführt hat (s. auch OK-Brugger/Humbel, Art. 57 ZGB, N. 13 ff.).

• Gemäss Art. 62 Abs. 2 BVG ist die zuständige Aufsichtsbehörde nach Art. 61 ff. BVG auch die Umwandlungsbehörde i.S.d. Art. 85 ff. ZGB für jene Vorsorgeeinrichtungen, die als Personalfürsorgestiftungen konstituiert sind. Dabei handelt es sich regelmässig um dieselbe Behörde, die auf kantonaler oder suprakantonaler Ebene auch die Stiftungsaufsicht übernimmt.

22 Die Statutenänderung muss dem Handelsregister gemeldet werden (Art. 97 Abs.1 lit. c HRegV), was bei «klassischen» Stiftungen und Personalfürsorgestiftungen von Amtes wegen durch die Umwandlungsbehörde selbst erfolgt.

Entgegen einer früheren kantonalen Praxis, nach der eine öffentliche Urkunde verlangt wurde, die unter dem Genehmigungsvorbehalt durch die Umwandlungsbehörde stand, bedarf die Änderungsverfügung nach ausdrücklichem Gesetzeswortlaut nunmehr keiner öffentlichen Beurkundung mehr (nArt. 86c ZGB, s. OK-Brugger/Humbel, Art. 86c ZGB N. 2).

Literaturverzeichnis

Amadò Flavio/Manfredi Valentina, Il diritto svizzero delle fondazioni in vigore dal 1° gennaio 2023 e dal 1° gennaio 2024 – Le recenti novità legislative riferite alle fondazioni di diritto svizzero, Novità giuridiche 1 (2024), S. 31 ff.

Baumann Lorant Roman, Der Stiftungsrat – Das oberste Organ gewöhnlicher Stiftungen, Diss. Zürich 2009 (= ZStP 214).

Brugger Lukas, Die gemischte Stiftung – Die Stiftung zur Verfolgung unterschiedlicher Zwecke im Lichte des schweizerischen ZGB und des österreichischen PSG, Diss. Zürich 2019 (Schriften zum Stiftungsrecht 12).

Egger August, Zürcher Kommentar, Art. 1-89 ZGB. Personenrecht, Bd. I, 2. Aufl., Zürich 1930.

Eichenberger Lukas/Leu Daniel, Nichtigkeit und Eintragungsverweigerung - Hürden bei der Eintragung alter Familienstiftungen ins Handelsregister, in: Thomas Sprecher/Lukas von Orelli (Hrsg.) Familienstiftungen – neue Perspektiven, 2024, S. 84 ff.

Eisenring Martin, in: Arnet Ruth/Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Schweizer Handkommentar, Personen- und Familienrecht, Art. 1–456 ZGB – Partnerschaftsgesetz, 4. Aufl., Zürich 2023.

Grüninger Harold, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022.

Grüninger Harold, in: Watter Rolf/Vogt Nedim Peter/Tschäni Rudolf/Daeniker Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl., Basel 2015.

Jakob Dominique, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018.

Jakob Dominique, Ein Stiftungsbegriff für die Schweiz, ZSR 132 (2013) II, S. 185 ff.

Jakob Dominique/Brugger Lukas/Humbel Claude, Recht der Non-Profit-Organisationen in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2023.

Jakob Dominique/Humbel Claude, Die Eintragung existierender Familienstiftungen. Ein Blick auf die bestehende Registerpraxis und eine Besprechung des Urteils BVGer B-951/2020 vom 16.8.2021, SJZ 118 (2022), S. 736 ff.

Jakob Dominique/Humbel Claude, Die Eintragung existierender Familienstiftungen und die Änderungskompetenz des Stiftungsrates, Zugleich eine Besprechung des Schweizer Bundesverwaltungsgerichts B-951/2020 vom 16.8.2021, npoR 3 (2022), S. 119 ff.

Leu Daniel/Gabrieli Daniel, Statutenänderung bei Familienstiftungen, in: Peter Breitschmid/Paul Eitel/Alexandra Jungo (Hrsg.), Der letzte Wille, seine Vollstreckung und seine Vollstrecker – Festschrift für Hans Rainer Künzle, 2021, S. 277 ff.

Liver Peter, Rezension zu Riemers Kommentar zum Stiftungsrecht, ZBJV 112 (1976), S. 315 ff.

Malacrida Ralph, in: Watter Rolf/Vogt Nedim Peter/Tschäni Rudolf/Daeniker Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl., Basel 2015.

Riemer Hans Michael, GAFI-Umsetzung: Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister auch für kirchliche Stiftungen und Familienstiftungen, SZW 2016, S. 70 ff.

Riemer Hans Michael, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60–89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52–59 ZGB), Bern 2012 (zit. SHK-Riemer).

Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK-Riemer).

Sprecher Thomas, Stiftungsrecht in a nutshell, 2. Aufl. Zürich 2023.

Sprecher Thomas, Vom Recht des Stifters, «seine» Stiftung auf den Kopf zu stellen, Jusletter vom 13. März 2023.

Sprecher Thomas, Die Verbrauchsstiftung – Grundlagen, Formen, Wirkungen, Jusletter vom 15. Juni 2020.

Sprecher Thomas, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich 2006 (zit. Sprecher, Revision).

Sprecher Thomas/von Salis Ulysses, Die Schweizerische Stiftung, Zürich 1999.

Studen Goran, Die Dachstiftung – Das Tragen und Verwalten von Unterstiftungen unter dem Dach einer selbständigen Stiftung, Diss. Zürich 2011 (=Schriften zum Stiftungsrecht 3).

Uhl Matthias, Kooperation im Stiftungsrecht, Diss. Zürich 2016 (Schriften zum Stiftungsrecht 7).

Von Orelli Lukas, Zur Auslegung des Stifterwillens, Diss., Basel 2019 (Schriften zum Stiftungsrecht 11).

Von Schnurbein Georg / Hengevoss Alice (Center for Philanthropy Studies Universität Basel), Sunset Foundations – Stiftungen auf Zeit.

Wiget Niklaus, Gläubigerschutz bei nichtigen Familienstiftungen, Diss. Zürich 1972 (= ZBR 387).