I. Allgemeines

A. Entstehungsgeschichte

1 Die BV 1874 kannte keine Bestimmung zu den verschiedenen Garantien im Strafverfahren wie der heutige Art. 32 BV. Gleichwohl wurden solche von der Rechtsprechung mit Zustimmung des Schrifttums weitgehend aus Art. 4 BV 1874

hergeleitet. Dies trifft insb. für Verteidigungsrechte, Unschuldsvermutung und Doppelinstanzlichkeit in strafrechtlichen Gerichtsverfahren zu.

2 Mit der Totalrevision der Bundesverfassung im Jahr 1999 wurde die verfassungsrechtliche Praxis mit den internationalen Mindestgarantien zum fairen Verfahren, insb. jene von EMRK

und UNO-Pakt II, in eine neue Verfassungsnorm gegossen, welche die allgemeinen Verfahrensgarantien nach Art. 29 BV für den Bereich des Strafverfahrens konkretisierte. Dazu wurde Art. 32 BV in drei Absätze mit unterschiedlichen Zielsetzungen gegliedert, die rechtsunterworfenen Personen ein faires Strafverfahren garantieren sollen. Gleichwohl wurden wesentliche Strafverfahrensgarantien wie das Doppelverfolgungs- und -bestrafungsverbot bzw. das Recht auf Entschädigung bei Justizirrtümern oder unrechtmässigen Inhaftierungen nicht in Art. 32 BV aufgenommen.

3 Gegenwärtig ist Art. 32 BV als verfassungsrechtliches Bindeglied unterschiedlicher Normebenen anzusehen, das Fairness-Aspekte für das Strafverfahren konkretisiert:

• Gemeinsam mit Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 190 BV stellt Art. 32 BV das Bindeglied zur internationalen Ebene, insb. zu Art. 6 EMRK und seiner Auslegung durch den EGMR, dar.

• Auf bundesverfassungsrechtlicher Ebene artikuliert Art. 32 BV gegenüber anderen Verfahrensgarantien (Art. 29 ff. BV) eine Spezialregelung für das Strafverfahren.

• Schliesslich stellt Art. 32 BV für die gesetzliche Ebene die verfassungsrechtliche Prämisse für gesetzlich verankerten Rechte von beschuldigten Personen dar.

B. Verfassungstheoretische Bedeutung

1. Staatlicher Strafprozess und Grundrechtsschutz

4 Bei Art. 32 BV handelt es sich um eine rechtsstaatliche Fundamentalnorm.

Ein demokratischer Verfassungsstaat kann seine Strafgewalt sehr weitreichend ausüben, muss aber um ein Rechtsstaat zu bleiben rechtliche Basiselemente wie Bürger- und Menschenrechte, Gesetzmässigkeit exekutiver Gewalt, Kontrolle durch unabhängige Judikative und vorhersehbares sowie berechenbares Handeln des Staates effektiv gewährleisten.

5 Strafrechtliche Hoheitsgewalt ist rechtsstaatlich einzuhegen, denn unter allen Rechtsgebieten, die dem Rechtsstaat zur Verfügung stehen, ist das Strafrecht das aus der Perspektive der Grundrechte invasivste staatliche Instrument: Es legitimiert staatliche Eingriffe in die persönliche Freiheit und psychische Integrität, in das Privat- und Familienleben, in die persönliche Ehre sowie in das Eigentum und hat deshalb massive,

staatlich veranlasste Auswirkungen auf Kernaspekte der Lebensgestaltung. Deswegen verlangt staatliches Strafrecht nach Legitimations- und Schutzmechanismen, die insb. im Strafverfahrensrecht auszugestalten sind.

6 Folglich kommt den Grundrechten im Strafverfahren besondere Bedeutung zu.

Dabei geht es nicht primär um klassische Abwehrrechte gegenüber staatlicher Herrschaftsmacht («duty to respect»), sondern vorrangig um positive staatliche Schutzpflichten zur freien Ausübung der Grundrechte («duty to protect») und zur strukturell-systemischen Sicherstellung ihrer Gewährleistung («duty to fulfil»). Für die strafprozessualen Verfahrensgrundrechte bedeutet dies, dass staatliche Herrschaft neben dem Unterlassen von Beeinträchtigungen der Grundrechtsausübung im Strafverfahren auch positive Massnahmen umsetzen muss, damit betroffene Personen effektiv ihre Verfahrensgrundrechte ausüben und dabei hinreichend vor unzulässigen staatlichen Einschränkungen geschützt werden können.

7 Im Kern schützt Art. 32 BV deshalb die Parteistellung der beschuldigten Person im Strafverfahren. Das bedeutet, dass die beschuldigte Person nicht bloss Prozessobjekt

ist, sondern als «Prozesssubjekt» konkrete Teilhabemöglichkeiten haben soll. Auf Gesetzesebene ergibt sich dieser Leitgedanke aus Art. 3 Abs. 1, 2 lit. c StPO unter Wiederholung verfassungsrechtlicher Maximen (Art. 7 und 29 Abs. 1 BV). Der demokratische Rechtsstaat muss elementare Verfahrensgrundrechte effektiv gewährleisten, um eine hinreichend legitime Grundlage für durch Strafverfahren staatlich veranlasste Eingriffe in elementare Grundrechte aufzubieten.

8 Die Verfahrensgrundrechte in Art. 32 BV werden über die Parteistellung der am Verfahren beteiligten Personen

und über die Menschenwürde (Art. 7 BV) begründet. Dies hängt mit dem Geltungsbereich von Verfahrensgrundrechten gegenüber natürlichen und juristischen Personen zusammen: Da juristische Personen Parteistellung im Strafverfahren (Art. 112 StPO), aber keine Menschenwürde haben, erstreckt sich der Geltungsbereich des Art. 32 BV für diese nicht im selben Umfang wie für natürliche Personen.

2. Faires Strafverfahren

9 Damit hoheitliche Eingriffe in elementare Grundrechte verfassungstheoretisch akzeptabel sind, braucht es faire Strafverfahren («fair trial», «procès équitable»).

Strafrecht und Strafverfahrensrecht können für betroffene Personen gravierende Konsequenzen bereithalten. Strafprozessuale Fairness soll das inhärent grundrechtsgefährdende (und missbrauchsanfällige) Potential dieses ius terrible zugunsten der Betroffenen einhegen. Gleichwohl berücksichtigt Fairness auch legitime strafrechtliche Verfolgungsinteressen. Insofern ist das Fairness-Postulat das verfassungstheoretische Leitmotiv des rechtsstaatlichen Strafprozesses. Zwar fehlt in der BV ein expliziter Bezug zum fairen Strafverfahren, doch ergibt sich dieser für die Schweiz aus Art. 3 ff. StPO und internationalen Verpflichtungen (insb. Art. 6 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II).

10 Im Einzelnen erfordert Fairness im rechtsstaatlichen Strafverfahren neben der Einrichtung und Durchführung von Verfahren vor unabhängigen Gerichten

insb. auch die Gewährleistung der effektiven Teilhabe der beschuldigten Person an der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage des Strafurteils, die über den Strafprozess vermittelt wird. So konkretisiert der strafprozessuale Teilhabe-Grundsatz des Art. 32 BV das Prinzip des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und die damit zusammenhängenden Informations-, Vorbereitungs-, Vertretungs- und Mitwirkungsrechte, die letztlich Waffengleichheit zwischen Strafverfolgungsbehörden und beschuldigten Personen herstellen sollen.

11 Strafverfahren sind als «fair» zu betrachten, wenn die strafverfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen Entscheidungen nicht von vornherein festlegen (Ergebnisoffenheit des Strafverfahrens) und beschuldigte Personen mittels Verfahrensrechte ihre Perspektive und Interessen erschöpfend darlegen: Sie sollen davon ausgehen können, dass diese für die Urteilsfindung hinreichend (und ernsthaft) berücksichtigt werden.

C. Rechtsquellen–Trias von BV, EMRK und StPO

12 Lange Zeit offenbarte sich die verfassungstheoretische Bedeutung von Art. 32 BV in der BGer-Rechtsprechung, da viele strafverfahrensrechtliche Auslegungsfragen als Verfassungsfragen erörtert wurden. Die Vereinheitlichung der StPO

auf bundesrechtlicher Ebene per 1.1.2011 hat zwar den Rechtsprechungsrekurs auf Art. 32 BV quantitativ gemindert, doch als strafverfahrensrechtliche Mindestgarantie auf Verfassungsebene ist die Norm im Lichte eines judikativ-progressiven Grundrechtsverständnisses ungeschmälert bedeutsam. Insgesamt präzisiert Art. 32 BV mit verfassungsrechtlichen Minimalbestimmungen die allgemeinen Verfahrensgrundrechte im Strafverfahren und ist im Verbund mit Art. 29, 29a und 30 BV zu lesen.

13 Zugleich ist Art. 32 BV in Konkordanz mit den Verfahrensgarantien der EMRK (insb. Art. 6 EMRK) und der EGMR-Rechtsprechung auszulegen. Dies resultiert aus dem verfassungsrechtlichen Stellenwert

der EMRK, sowie ihrer Auslegung, aber auch aus den Verpflichtungen in Art. 190 BV i.V.m. Art. 5 Abs. 4 BV. In der Praxis stellen die Verfahrensgrundrechte in Art. 6 Abs. 2 und 3 EMRK einen bedeutsamen Entwicklungsmotor für den Ausbau rechtsstaatlicher Garantien gegenüber den Strafverfolgungsbehörden dar.

14 Das gilt primär für EGMR-Urteile gegenüber der Schweiz, die wie jeder andere Konventionsstaat nach Art. 46 EMRK zur Beachtung von Urteilen des Strassburger Gerichtshofs verpflichtet ist («inter-partes»-Wirkung).

Darüber hinaus beinhalten EGMR-Urteile zu anderen Konventionsstaaten gemäss Art. 1 und Art. 19 EMRK für die Schweiz eine Orientierungswirkung für vergleichbare Probleme («erga-omnes»-Wirkung): Da die Konventionsstaaten die EMRK als Mindeststandard eines pan-europäischen Menschenrechtskatalogs akzeptiert haben, umfasst ihre Verpflichtung proaktives Mitwirken an der Erfüllung dieses Mindeststandards zur Vermeidung künftiger Verurteilungen.

15 Die Garantien von Art. 32 BV werden auf gesetzlicher Ebene in der StPO näher ausdifferenziert.

Während die Minimalbestimmungen von BV und EMRK die einfachgesetzlichen Regelungen der StPO konkretisieren, werden die StPO-Garantien über die verfassungskonforme (bzw. EMRK-konforme) Auslegung ausgebaut, sollte ihr Normgehalt weniger Schutz bieten. So ist die Orientierung der beschuldigten Person zu ihrem Recht auf eine Verteidigung (Art. 158 Abs. 1 lit. c. Alt. 1 StPO) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihr das Recht auf Wahlverteidigung praktisch und effektiv zu ermöglichen ist.

D. Internationale Entwicklungen

16 Strafprozessuale Verfahrensgarantien finden sich in verschiedenen internationalen Abkommen, etwa in Art. 6 Abs. 2 und 3 EMRK bzw. Art. 2 EMRK ZP VII und in Art. 14 UNO-Pakt II. Der unmittelbare Vergleich dieser Normen mit Art. 32 BV offenbart, dass der Wortlaut der Erstgenannten detailreicher ausgestaltet ist. Während beispielsweise Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV allgemein von der Möglichkeit der beschuldigten Person spricht, die «ihr zustehenden Verteidigungsrechte» geltend zu machen, zeichnen Art. 6 Abs. 3 lit. b-e EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. b, d-g UNO-Pakt II detaillierte Verteidigungsgarantien für das Strafverfahren vor. Diese Diskrepanz im Detailgrad, die in der Literatur bisweilen als «Unvollständigkeit»

kritisiert wird, ist nicht grundsätzlich zu beanstanden. Denn die völkerrechtlichen Normen zeichnen völkervertraglich zugesicherte Mindestgarantien vor, welche die Vertragsstaaten in ihren Rechtsordnungen auf Verfassungs- und insb. auf Gesetzesebene implementieren.

17 Jenseits von EMRK und UNO-Pakt II finden sich strafverfahrensrechtliche Grundrechte in internationalen Menschenrechtsverträgen und -erklärungen, namentlich in Art. 10-11 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948, Art. 8 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention der Organisation Amerikanischer Staaten vom 22.11.1969, Art. 7 der Afrikanischen Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker (Banjul-Charta) vom 27.6.1981, Art. 12-13 der Arabischen Charta der Menschenrechte vom 22.5.2004 sowie Art. 20 der Menschenrechtserklärung vom 18.11.2012 der südostasiatischen Staatengruppe ASEAN.

18 Darüber hinaus enthalten die Statute internationaler Strafgerichtshöfe strafrechtliche Verfahrensgrundrechte,

wie in den Statuten der ad-hoc-Straftribunale, nämlich dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (Art. 10, 18 Abs. 3, 20, 21 ICTY-Statut) und jenem für Ruanda (Art. 9, 17 Abs. 3, 19, 20 ICTR-Statut) sowie im Statut des Residualmechanismus für die beiden Strafgerichtshöfe (Art. 7, 16 Abs. 3, 18, 19 MICT-Statut), der deren Tätigkeiten zum Abschluss bringt. Höhere Standards zu den Verfahrensrechten findet man im Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, denn Art. 67 Römer Statut als Zentralnorm für Verteidigungsrechte ist gemäss Art. 21 Abs. 3 Römer Statut konsistent mit den international anerkannten Menschenrechtsstandards auszulegen. Weitere Verteidigungsrechte finden sich in Art. 20 («ne bis in idem»), 55, 60, 63, 66 f. Römer Statut.

19 Für die EU-Mitgliedstaaten sind Grundrechte im Strafverfahren ausdrücklich auf EU-Primärrecht

in Art. 47-50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) verankert, die mit dem Vertrag von Lissabon am 1.12.2009 in Kraft getreten ist. Diese EU-Verfahrensgarantien treten damit zu den Mindestgarantien der EMRK hinzu, gehen jedoch über einen reinen Mindeststandard hinaus.

20 Zur Umsetzung der GRC-Vorgaben und i.S.d. Vereinheitlichung bereits vorhandener Strafverfahrensrechte (primär aus der EMRK) wurde ein Fahrplan («roadmap») zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen oder Beschuldigten in Strafverfahren

lanciert, um den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen und Urteile in Strafsachen sowie die polizeiliche und strafjustizielle Zusammenarbeit bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zu stärken. Zu dessen Umsetzung wurden mehrere Richtlinien mit Mindestvorschriften für die Strafprozessordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen. Letztlich gilt ein neuer Mindeststandard an Verfahrensgrundrechten in den EU-Mitgliedstaaten, welcher Lücken der EMRK-Mindestgarantien ausfüllt oder letztere sogar ausbaut. Inzwischen wird über einen erweiterten Fahrplan zum Ausbau weiterer Grundrechte im Strafverfahren diskutiert.

21 Im Übrigen sind supranationale EU-Verfolgungsinstitutionen wie EU-Agenturen und -Behörden aufgrund von Art. 51 Abs. 1 GRC und wegen ihrer Rechtsgrundlage an entsprechende Grund- und Verfahrensrechte gebunden. Dies gilt auch für die Europäische Staatsanwaltschaft (EUStA), die am 1. Juni 2021 ihre Arbeit aufgenommen hat.

Verfahrensgarantien für Beschuldigte und die Garantie gerichtlicher Kontrolle sind namentlich in Art. 41 und 42 der EUStA-Rechtsgrundlage aufgezählt.

II. Geltungsbereich

A. Persönlicher Geltungsbereich: «Jede Person»

22 Art. 32 BV umfasst grundsätzlich alle Personen, die einer strafbaren Handlung tatsächlich bzw. aus objektiver Sicht verdächtigt erscheinen.

Ergänzend zu dieser materiellen Betrachtung liegt die Beschuldigteneigenschaft formell spätestens dann vor, wenn eine amtliche Mitteilung über die vorgeworfenen Straftaten ergeht. Träger der Verfahrensgrundrechte sind deshalb alle natürlichen Personen, die mittels Strafanzeige oder Strafantrag bzw. im Rahmen einer behördlichen Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt werden (Art. 111 Abs. 1 StPO).

23 Strittig ist, in welchem Umfang die Verfahrensgrundrechte nach Art. 32 BV auch beschuldigten juristischen Personen zukommen.

Laut Schrifttum kommen Unternehmen nach Art. 112 StPO grundsätzlich die gleichen Verfahrensrechte wie natürlichen Personen zu, soweit StGB bzw. StPO keine abweichenden Vorschriften bereithalten. Deshalb sollen weite Teile der Fairnessgarantie auch hinsichtlich juristischer Personen gelten. Das BGer lässt strafrechtlich beschuldigten juristischen Personen zwar gewisse Verfahrensrechte zukommen, handhabt aber den Schutzbereich im Vergleich zu jenem natürlicher Personen differenziert und restriktiv. Aus internationaler Perspektive steht eine diesbezügliche Leitentscheidung des EGMR aus, wenngleich verschiedene Art. 6 EMRK-Garantien hinsichtlich Unternehmen für anwendbar erklärt wurden. Zu den Verfahrensrechten juristischer Personen zählen etwa die Unschuldsvermutung, der Grundsatz «in dubio pro reo», das Schweigerecht und die Mitwirkungsfreiheit, die Informationsrechte über die Beschuldigtenrechte und über den Inhalt des strafrechtlichen Vorwurfs, die Garantien aus dem rechtlichen Gehör sowie das Recht zur Ergreifung von Rechtsmittel. Vom Recht auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 130 ff., 136 ff. StPO) sollen juristische Personen ausgenommen sein.

24 Keine (unmittelbare) Anwendung finden die in Art. 32 BV verbrieften Verfahrensrechte auf weitere, in das Strafverfahren involvierte Personen, namentlich Zeug:innen, geschädigte Personen (Art. 115 StPO), Opfer (Art. 116 Abs. 1 StPO, Art. 1 Abs. 1 OHG) sowie Privatklägerschaft (Art. 118 StPO)

und jeweilige Rechtsvertretungen (Art. 127 StPO). Ferner findet Art. 32 BV nicht unmittelbare Anwendung auf die Rechtsvertretung beschuldigter Personen. Die Rechte der Verteidigerin bzw. des Verteidigers leiten sich mittelbar aus der Stellung als Rechtsbeistand der beschuldigten Person ab.

B. Sachlicher Geltungsbereich: «Strafverfahren»

1. Strafverfahren i.e.S.

25 Art. 32 BV bezieht sich auf Strafverfahren. Als solche gelten staatlichen Gerichtsverfahren, in denen die Entscheidung über die Anwendung von Normen gefällt wird, die eine Sanktion (namentlich Freiheitsstrafe, Geldstrafe, Busse sowie ambulante bzw. stationäre Massnahmen) vorsehen.

Der sachliche Geltungsbereich erfasst sämtliche Normen, die dem Strafrecht zuzurechnen sind. Dies verdeutlicht die Rechtsprechung zu Art. 78 BGG: Der dort verwendete Begriff der Strafsache umfasst «sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt». Gleichwohl ist der Begriff des Strafverfahrens i.S.v. Art. 32 BV funktional zu verstehen; er umfasst alle Verfahren, die aufgrund ihrer Rechtsnatur die Verhängung von präventiven oder repressiven Sanktionen ermöglichen.

2. «Engel-Kriterien»

26 Für die Konturierung des funktionalen Begriffsverständnisses ist nach Auffassung des BGer

auf die EGMR-Rechtsprechung Bedacht zu nehmen. Ausgehend vom Begriff der «strafrechtlichen Anklage» nach Art. 6 EMRK hat der Strassburger Gerichtshof ein autonomes Begriffsverständnis von Strafverfahren entwickelt. Seit dessen Leitentscheidung von 1976 wird die Zuordnung von Verfahrensarten zu «Strafverfahren» anhand der sog. «Engel-Kriterien» vorgenommen. Diese drei Kriterien werden grundsätzlich alternativ geprüft, wobei der EGMR in Einzelfällen eine kumulative Prüfung vornimmt. Wesentlich erscheint für die strafrechtliche Einordnung von staatlichen Sanktionen nach den Engel-Kriterien, inwiefern die zu prüfende Rechtsgrundlage in ihrem Normkontext ein punitiv-abschreckendes Konzept und eben nicht einen zivilrechtlich-ausgleichenden oder sicherheitsrechtlich-präventiven Ansatz verfolgt.

27 Laut dem ersten Engel-Kriterium kommt es auf die Zuordnung der jeweiligen Norm im nationalen Recht an, nämlich inwiefern die betreffende Vorschrift dem Strafrecht (insb. dem StGB bzw. anderen gesetzlichen Strafbestimmungen) angehört.

28 Ist das erste Kriterium unergiebig, nimmt der Gerichtshof nach dem zweiten und wohl wichtigsten

Engel-Kriterium auf die Deliktsnatur Bedacht. Um die Rechtsnatur des Delikts auf seinen präventiven oder repressiven Charakter zu prüfen, werden sowohl die Rechtsfolgen- als auch die Tatbestandsseite berücksichtigt. Geprüft wird, ob die betreffende Rechtsvorschrift einen allgemeinen oder bestimmten Adressatenkreis hat, ob sie punitive oder abschreckende Zwecke verfolgt, ob sie allgemeine gesellschaftliche Interessen schützt, ob eine Schuldfeststellung für die Sanktionsverhängung erforderlich ist, ob das Verfahren von einer gesetzlich vorgesehenen, öffentlichen und zur Vollstreckung befugten Behörde eingeleitet wurde und wie andere Konventionsstaaten vergleichbare Verfahren einordnen.

29 Ergibt sich keine klare Zuordnung aus den bisherigen Kriterien, so stellt der EGMR auf das dritte Engel-Kriterium zur Art und Schwere der Sanktion und der damit verbundenen kommunikativen Wirkung eines sozialen Stigmas von Strafe ab. Dabei kommt es sowohl auf die abstrakte Sanktionsdrohung als auch auf allfällige Ersatzmassnahmen an. So hat eine geringfügige Busse auch strafrechtlichen Charakter, wenn die Nichtbezahlung zur Ersatzfreiheitsstrafe

oder zur Einziehung von Sachwerten führt.

3. Strafverfahren i.w.S.

30 Zum sachlichen Geltungsbereich von Art. 32 BV gehören neben den Strafverfahren und Jugendstrafverfahren (Art. 3 Abs. 1 JStPO) auch Übertretungsverfahren,

Verwaltungsstrafverfahren (Art. 82 VStrR) und Steuerstrafverfahren (Art. 188 Abs. 2 DBG). Zudem werden auch kartellrechtliche Sanktionen (Art. 49a KG) sowie Zollverfahren erfasst.

31 Ausserhalb des sachlichen Geltungsbereichs von Art. 32 BV liegen Disziplinarverfahren

(soweit sie nur geringfügige Disziplinarmassnahmen verhängen), präventivpolizeiliche Massnahmen (z.B. Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit), Steuerverfahren sowie die internationale Amtshilfe in Steuerfragen. Auch das selbstständige Einziehungsverfahren wird (hinsichtlich der in Art. 32 Abs. 1 BV verankerten Unschuldsvermutung) nicht als Strafverfahren, sondern als Verfahren gegen Sachen und Werte aufgefasst.

4. Strafrechtshilfe

32 Komplex ist der sachliche Geltungsbereich von Art. 32 BV für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Nach Ansicht von Gesetzgeber

und Rechtsprechung ist die Strafrechtshilfe nicht als Straf-, sondern als Verwaltungsverfahren zu klassifizieren, womit der Geltungsbereich von Art. 32 BV nicht eröffnet ist. Diese auch im Schrifttum herrschende Position lässt sich der sog. «Rechtshilfetheorie» zuordnen, nach welcher Strafrechtshilfe sich nicht auf einen (innerstaatlichen) Strafprozess ausrichtet, sondern lediglich durch das Ausland veranlasst wird, um das ausländische Strafverfahren zu fördern. Die Rechtshilfeleistung sei auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben (Umsetzung zwischenstaatlicher Zusammenarbeit; Compliance mit völkerrechtlichen Verpflichtungen) ausgerichtet.

33 Die Gegenauffassung (sog. «Rechtspflegetheorie»)

befürwortet die strafprozessuale Natur der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Demnach tragen die Massnahmen im ersuchten Staat funktional genauso zum Strafverfahren im ersuchenden Staat bei wie eine innerstaatliche Massnahme, denn der ersuchte Staat substituiert den ersuchenden Staat und die ersuchte Massnahme bleibt innerstaatlich ein strafprozessualer Akt. Folglich wäre der Geltungsbereich von Art. 32 BV eröffnet.

34 Diese Dichotomie zwischen den Theorien fokussiert sich nur auf zwei Dimensionen der Rechtshilfe: Ersuchender und ersuchter Staat. Inzwischen hat die Diskussion durch Fokussierung auf das Individuum als dritte Dimension neue Denkanstösse erfahren. Ausgehend vom Leitbild des «international-arbeitsteiligen Strafverfahren[s]»

wird der Strafrechtshilfe folglich eine «doppelte Rechtsnatur» attestiert. Zutreffenderweise können weder Rechtshilfe- noch Rechtspflegetheorie inhaltlich die Rechtsnatur der Strafrechtshilfe umfassend abbilden; der verwaltungsrechtliche Charakter von Rechtshilfe erscheint angesichts genuin strafprozessualer Massnahmen im ersuchten Staat ebenso wenig überzeugend wie der strafprozessuale Charakter von Rechtshilfe, zumal strafrechtliche Zentralfragen im ersuchenden Staat geklärt werden. Zweifelhaft ist die Praktikabilität der Charakterisierung als Doppelnatur sui generis, denn diese Einordnung gibt keine Orientierung für die praktisch entscheidende Frage nach der Anwendbarkeit strafprozessualer Grundrechte im Rechtshilfeverfahren.

35 Vorzugswürdiger erscheint, die Rechtsnatur nach einzelnen Rechtshilfeformen zu differenzieren.

Da die Vollstreckungshilfe nach Art. 94 ff. IRSG ein bereits abgeschlossenes Strafverfahren betrifft, kommen allein deswegen die Strafverfahrensgarantien nicht zur Anwendung. Anders sieht es bei der Auslieferung zum Zwecke der Strafverfolgung und der sog. Kleinen Rechtshilfe aus. Hier ersetzt innerstaatliche Rechtshilfe funktionell Ermittlungsmassnahmen im ausländischen Staat, was grundsätzlich für die Eröffnung des sachlichen Geltungsbereichs von Art. 32 BV spräche. Anknüpfend am Leitbild des international-arbeitsteiligen Strafverfahrens müssen strafprozessuale Garantien im Gesamtkontext des Strafverfahrens – und eben nicht im jeweiligen nationalen Kontext komplett und vollumfänglich – gewährleistet werden. Wenn also bei einer Gesamtbetrachtung strafprozessuale Garantien ins ausländische Strafverfahren verschoben und dort wahrzunehmen sind, ist die Nicht-Anwendbarkeit von Art. 32 BV im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren nicht zu beanstanden. Dieser vermittelnde Ansatz mit starker Einzelfallbetrachtung nimmt für sich in Anspruch, auf dem jüngeren EGMR-Fallrecht zu den grundrechtlichen zwischenstaatlichen Kooperationspflichten in der Rechtshilfe in Strafsachen aufzubauen.

III. Unschuldsvermutung (Abs. 1)

36 Die Unschuldsvermutung ist die erste in Art. 32 BV genannte Verfahrensgarantie.

Der Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 BV orientiert sich an den internationalen Vorbildern in Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II. Auf bundesgesetzlicher Ebene ist die Unschuldsvermutung in Art. 10 StPO verankert. Ferner weist sie zu anderen verfahrensrechtlichen Aspekten Bezüge auf, etwa zur Orientierung der Öffentlichkeit (Art. 74 Abs. 3 StPO), zur Selbstbelastungs- und Mitwirkungsfreiheit der beschuldigten Person (Art. 113 Abs. 1 StPO) sowie zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung (Art. 426 Abs. 2 und Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO).

37 Kern der Unschuldsvermutung ist der Schutz der Ergebnisoffenheit des Strafverfahrens, denn faire Strafverfahren starten ohne vorab feststehendes Ergebnis und daher mit ungewissem Ausgang. Erst regulär durchgeführte Strafverfahren bringen Gewissheit über strafrechtliche Verantwortung und Strafverhängung.

38 Aus der Unschuldsvermutung ergibt sich das Verbot des Strafcharakters

von Strafverfahren: Strafen dürfen im laufenden Strafverfahren vor dem Urteilsausgang nicht vorweggenommen werden. Konsequenterweise gilt nach Art. 234 Abs. 1 StPO die strikte Trennung zwischen Verurteilten im Strafvollzug (vornehmlich zwecks Resozialisierung) und Gefangenen in strafprozessualer Haft (vornehmlich zwecks Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person und der Beweiserhebung) samt unterschiedliche Ausgestaltungen des Haftregimes.

A. Sachlicher Schutzbereich

39 Zum sachlichen Geltungsbereich der Unschuldsvermutung ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Rechtshilfeverfahren können einzelfallbezogen (insb. bei Auslieferungsverfahren zur Strafverfolgung) unter den Geltungsbereich Art. 32 BV fallen, wenn Anhaltspunkte bestehen, dass die Unschuldsvermutung im ausländischen Strafverfahren nicht hinreichend Berücksichtigung findet

oder wenn sich aus dem Verhalten und Dokumenten der ausländischen Rechtshilfebehörden Hinweise auf Vorverurteilungen ergeben.

B. Zeitlicher Schutzbereich

40 Der Schutz der Unschuldsvermutung wird der betroffenen Person ab dem Zeitpunkt gewährt, ab dem sie materiell zur beschuldigten Person wird (Art. 111 StPO).

Der Beginn der Unschuldsvermutungsgarantie fällt also mit der förmlichen Mitteilung zu Ermittlungen gegen die betreffende Person oder implizit mit der Durchführung von gegen sie als Beschuldigte gerichteten Massnahmen zusammen. Die verfahrensabschliessende (rechtskräftige) Gerichtsentscheidung über den Schuldvorwurf markiert das Ende der Unschuldsvermutung: Entscheidend ist, inwiefern noch ein gerichtliches Verfahren läuft, in dem sich ein Gericht noch materiell mit der Schuldfrage auseinandersetzen kann.

41 Teilweise reicht die Unschuldsvermutung über das Ende des Strafverfahrens hinaus («zweite Schutzdimension der Unschuldsvermutung»

). Dies betrifft Fälle von Freisprüchen oder Verfahrenseinstellungen (z.B. wegen Verjährung), in denen kein Restverdacht aufrechterhalten werden darf. Kostenentscheidungen zuungunsten der freigesprochenen beschuldigten Person sind nur zulässig, wenn diese die Eröffnung des gegen sie gerichteten Strafverfahrens veranlasst oder dessen Verlauf behindert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO).

C. Einzelne Schutzgehalte

1. Beweiswürdigung

42 Das BGer hat die Unschuldsvermutung insb. als Beweiswürdigungsregel etabliert.

In einer Leitentscheidung stellte es klar, dass sich das Strafgericht «nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären [darf], wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat». Diese Leitentscheidung spiegelt sich heute in der (vom Schrifttum zu Recht kritisierten) Formulierung von Art. 10 Abs. 3 StPO («Bestehen unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, […]») wider. Vernünftige Zweifel an der Schuld der beschuldigten Person haben sich zu ihren Gunsten auszuwirken («in dubio pro reo»). Dies betrifft nur Sachfragen, nicht Rechtsfragen. Praktisch wird der Verfahrensgrundsatz sehr zurückhaltend überprüft: Eine Verletzung der Beweisregel «jenseits des vernünftigen Zweifels» liegt vor, wenn die angeklagte Person verurteilt wird, «obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an [ihrer] Schuld fortbestanden». Letztlich prüft das BGer Beweiswürdigungsfragen zur Unschuldsvermutung in den engen Grenzen des Willkürschutzes. Willkür liegt vor, wenn das Gericht «von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen».

43 Funktional sichert dieser Schutzgehalt die Unvoreingenommenheit der an einer gerichtlichen Entscheidung beteiligten Personen (Art. 30 Abs. 1 BV).

Diese dürfen nicht mit einer bereits abschliessend vorgefassten Meinung in das Verfahren gehen. Nur wenn Richter:innen ergebnisoffen in das Verfahren einsteigen, können Beweisanträge fair und vorgebrachte Beweise unvoreingenommen gewürdigt werden.

44 Nicht anwendbar ist dieser Verfahrensgrundsatz bei Abschluss der Strafuntersuchung; zwischen Verfahrenseinstellung oder Anklageerhebung ist im Zweifel für Letztere zu entscheiden («in dubio pro duriore», Art. 324 i.V.m. Art. 319 StPO).

Anders als bei der Beweiswürdigung i.w.S. (Gesamtvorgang zur Tatsachenfeststellung) gilt bei der Beweiswürdigung i.e.S. (Sammlung und Sichtung von prozessual zulässigen Beweismitteln nach Art. 139 ff. StPO) der Verfahrensgrundsatz «in dubio pro reo» nicht. Erst nach der Erhebung und Sichtung aller notwendigen Beweise wird der «in-dubio-pro-reo»-Grundsatz anwendbar: Bleiben aufgrund der Beweislage vernünftige Zweifel an der strafrechtlichen Verantwortung der beschuldigten Person, ist sie von den Vorwürfen freizusprechen. Zudem ist der Grundsatz nicht bei Prognoseentscheidungen im Hinblick auf die Verwahrung geistig abnormer Personen, bei Entscheidungen über den Sicherungsentzug oder bei präventiv-polizeilichen Massnahmen aufgrund des Konkordats über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen anwendbar, da es hierbei nicht um strafrechtliche Schuldfragen geht.

45 Schwer vereinbar mit der Unschuldsvermutung ist die antizipierte Beweiswürdigung. Hier wird im Vorfeld richterlich entschieden, ob ein später zu erhebender Beweis voraussichtlich die dadurch belegten Aussagen stützen wird. Entgegen dem Rat des Schrifttums

hat sich der Gesetzgeber entschieden, die antizipierte Beweiswürdigung (zulasten der beschuldigten Person) beizubehalten, wenngleich er diese in Art. 139 Abs. 2 sowie Art. 318 Abs. 2 StPO zurückhaltend geregelt hat. Problematisch ist vor allem, dass dies die mittels Unschuldsvermutung verbriefte Ergebnisoffenheit von Sachverhaltsermittlungen beschränkt. Gleichwohl befürworten die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums die Zulässigkeit der Antizipation von Beweiswürdigung, wenn das Gericht «ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebung nicht geändert würde». Wesentlich für die Zulässigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung, dass das Gericht aufgrund bereits abgenommener Beweise zu einer entsprechenden, willkürfrei zustande gekommenen Überzeugung gelangt. Die bundesgerichtliche Kontrolle zieht sich auf eine Willkürprüfung zurück (Art. 9 BV). Zu einer restriktiveren Handhabung hingegen mahnt ein anderer Teil der Literatur. Die antizipierte Beweiswürdigung im Strafverfahren soll allenfalls bei unbestrittenen Sachverhaltselementen zur Entlastung der beschuldigten Person möglich sein.

2. Beweislastverteilung

46 Im Sinne einer Beweislastregel gewährleistet die Unschuldsvermutung, dass der verfahrensführende Staat die Verantwortung für den Schuldnachweis trägt: Die Strafverfolgungsbehörden müssen die Schuld der beschuldigten Person nachweisen.

Umgekehrt hat die beschuldigte Person nicht ihre Unschuld zu beweisen; eine solche Beweislastumkehr wäre grundsätzlich unzulässig. Dies impliziert etwa das Verbot, aus ihrem Schweigen negative Schlussfolgerungen abzuleiten. Weil die Beweislast den verfahrensführenden Staat trifft und sich damit Zweifel zugunsten der beschuldigten Person auswirken, steht die Beweislastregel in engem Zusammenhang mit der Beweiswürdigungsregel.

47 Gleichwohl wirkt die Unschuldsvermutung nicht absolut: Sie verbietet nicht bestimmte Vermutungen im materiellen Strafrecht. So sind Straftatbestände wie abstrakte Gefährdungsdelikte

, Vorfeldkriminalisierungen oder Besitzdelikte mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Dasselbe gilt gemäss Schrifttum für die Konstruktion von Beweislastumkehrungen bei Ehrverletzungsdelikten nach Art. 173 Ziff. 2 StGB.

48 Auch im prozessualen Strafrecht gilt die Unschuldsvermutung nicht absolut, sondern bietet Raum für gesetzlich verankerte Vermutungs- und Beweisregeln. Deren Zulässigkeit hängt von ihrer Widerlegbarkeit im Verfahren ab; massgebend ist, ob eine gerichtliche Beweiswürdigung zugelassen und die Möglichkeit der beschuldigten Person zum Gegenbeweis zulänglich ist.

Ferner müssen diese Vermutungsregeln einer zulässigen Zielsetzung dienen und vernünftigerweise eingrenzbar sein. Gerade in den praktisch bedeutsamsten Fällen, nämlich bei der Einziehung von Erträgen aus vermuteter krimineller Tätigkeit (Art. 70 Abs. 1 StGB), geht das BGer von einer Beweislastumkehr aus, was im Schrifttum zutreffend kritisiert wird. Strafprozessuale Duldungspflichten i.S.v. Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO (oder gar minimale Mitwirkungspflichten wie etwa beim Test von Atem- oder Blutalkohol) verstossen nicht gegen die Unschuldsvermutung.

49 Letztlich richtet sich die Unschuldsvermutung in Art. 32 Abs. 1 BV sowohl an die Strafverfolgungsbehörden

als auch an die Gesetzgebungsorgane: Es obliegt der legislativen Gewalt, grundrechtskonforme Beweis- und Vermutungsregeln festzulegen.

3. Selbstbelastungs- und Mitwirkungsfreiheit

50 Eng mit der Unschuldsvermutung und der ihr immanenten Beweislastverteilung hängt der Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare» zusammen,

der einfachgesetzlich primär in Art. 113 Abs. 1 StPO verankert ist. Die «nemo tenetur»-Garantie enthält im Wesentlichen zwei Schutzgehalte. Einerseits ist die beschuldigte Person im Strafverfahren nicht verpflichtet, auszusagen oder zu ihrer Belastung beizutragen (Selbstbelastungsfreiheit). Andererseits steht es der beschuldigten Person frei, mit den Strafverfolgungsbehörden zu kooperieren (Mitwirkungsfreiheit). Insofern dürfen die Behörden also nicht auf Beweismittel zurückgreifen, die insb. durch Zwang oder Druck gegen den Willen der beschuldigten Person erlangt worden sind. Die «nemo tenetur»-Garantie schützt die Rolle der beschuldigten Person als strafprozessuales Rechtssubjekt und damit ihren Autonomieanspruch im Verfahren.

51 Art. 6 Abs. 2 EMRK behandelt das staatliche Verbot, die beschuldigte Person zur Mitwirkung an ihrer Überführung in irgendwelcher Form zu zwingen,

weshalb Selbstbezichtigungen in der EGMR-Rechtsprechung zentral sind. Demgegenüber ist die innerstaatliche Garantie in Art. 113 Abs. 1 StPO weiter, da sie die beschuldigte Person vor Mitwirkungszwang, sich selbst im Strafverfahren zu ent- bzw. belasten, schützt. Rechtsgut ist folglich die freie Entscheidung der beschuldigten Person über die eigene Selbstbezichtigung und eigene Entlastungsaussagen. Die beschuldigte Person darf gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. d und Art. 140 StPO weder direkt (z.B. durch Folter, Drohung oder Täuschung) noch indirekt zur Aussage oder Mitwirkung gezwungen werden. Bereits die Androhung nachteiliger Folgen wegen Aussageverweigerung ist unzulässig. Zudem muss die beschuldigte Person über ihr Recht auf Selbstbelastungs- und Mitwirkungsfreiheit frühzeitig belehrt werden (Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO). Vor diesem Hintergrund bezeichnet Wohlers die «nemo-tenetur»-Garantie treffend als Beweismethodenverbot. Missachtungen dieses Verfahrensrechts können zu Beweisverwertungsverboten führen.

52 Bei der strafprozessualen Mitwirkungsfreiheit unterscheiden Schrifttum und Rechtsprechung zwischen unzulässigem Zwang und zulässigen passiven Duldungspflichten.

Kritisch diskutiert werden aktive Mitwirkungspflichten der beschuldigten Person (wie etwa Urinprobe, Kniebeugen, 3D-Gesichtsvermessung), weil funktional eine Aushöhlung des Selbstbelastungsfreiheit drohe. Kernanliegen der Mitwirkungsfreiheit ist jedoch der Schutz der beschuldigten Person vor willentlicher Mitwirkung an ihrer eigenen Überführung. Insofern sind Zwangsmassnahmen mit Eingriffen in die körperliche Substanz der betroffenen Person nach Art. 196 ff. StPO zulässig, solange deren Existenz nicht von ihrem Willen abhängen. Demnach ist die Urinprobe zulässig, der Einsatz eines Lügendetektors hingegen nicht.

4. Öffentliche und private Vorverurteilung

53 Adressaten der Unschuldsvermutung sind primär die Strafverfolgungsbehörden. Sie sollen im laufenden Strafverfahren kein Verhalten aufweisen, welcher auf eine Festlegung zur Schuld der beschuldigten Person hindeutet.

Dies gilt sowohl für offizielle Stellungnahmen (Gerichtsberichterstattung) als auch für informelle Äusserungen. Der öffentliche Eindruck zur gerichtlichen Tätigkeit ist nur gewährleistet und die Beweiswürdigung des Strafgerichts unvoreingenommen, wenn behördliche Äusserungen, die Zweifel an der Unschuld einer freigesprochenen Person aufkommen lassen oder auf eine Vorverurteilung hinauslaufen, unterbleiben. Zudem soll vor dem Vorverurteilungsdruck geschützt werden, der entsteht, wenn die Öffentlichkeit durch behördliches Verhalten vorzeitig den Eindruck von der Schuld der beschuldigten Person erhält. Verboten sind demnach behördliche (selbst unbewusste) Äusserungen vor und während des Strafverfahrens, welche die Schuld der beschuldigten Person als erwiesen darstellen, obwohl diese noch nicht gerichtlich feststeht.

54 Insofern ist die aktive Öffentlichkeitskommunikation der Strafverfolgungsbehörden, die dem legitimen Informationsbedürfnis der Allgemeinheit (garantiert in Art. 17 BV bzw. speziell im Strafverfahren in Art. 74 StPO

) Rechnung trägt, durchaus delikat, gerade wenn sie jenseits der Medien durch eigene ergänzende Justizkommunikation erfolgt. Durch aktive Medienarbeit lässt sich nicht jegliche Beeinflussung ausschliessen, weshalb es grosser Umsicht, Sorgfältigkeit und Zurückhaltung in der Kommunikation durch die Strafverfolgungsbehörden bedarf; dabei ist insb. auf die Betonung der Vorläufigkeit der jeweiligen Informationen Wert zu legen. Zulässig erscheint die Bekanntgabe von Ermittlungsmassnahmen und des Tatverdachts gegenüber einer Person. Unzulässig hingegen ist deren vorverurteilende Zurschaustellung, deren Bezeichnung als «Täter:in» oder allgemeinhin jegliche meinungssteuernde Berichterstattung, die den Eindruck erweckt, er/sie sei bereits erwiesenermassen der Täterschaft überführt. Gerade wegen der massiven stigmatisierenden Wirkung und der Einschränkung weiterer Grundrechte (insb. Recht auf Privat- und Familienleben und Schutz der Ehre vor Verleumdung) sollte auf Namensnennungen verzichtet werden. Verfahrenssichernde Massnahmen mit grosser bildlicher Suggestivkraft, wie besondere Gefangenenkleidung, Metallkäfige oder Glaskabinen, sind trotz der Spannungsfelder mit der Unschuldsvermutung zumindest unter dem Gesichtspunkt dieser Garantie zu rechtfertigen, wenn ihr Sicherheitscharakter im Vordergrund steht und der Freispruch als Möglichkeit offenbleibt. Allerdings können derartige Massnahmen andere grundrechtliche Bestimmungen verletzen (etwa das Verbot unmenschlicher Behandlung).

55 Neben den Strafverfolgungsbehörden ist die Unschuldsvermutung auch durch andere staatliche Autoritäten zu gewährleisten.

Unterstellungen oder Behauptungen zur (noch nicht festgestellten) Schuld durch öffentliche Amtsträger und Bedienstete verleiten die Öffentlichkeit zur Annahme, die erhobenen Vorwürfe würden tatsächlich feststehen. Dies wiederum setzt das befasste Gericht unter Vorverurteilungsdruck und unterminiert sowohl die prozessuale Stellung der beschuldigten Person als auch ihren Leumund. Schliesslich besteht die Gefahr, dass in hierarchischen Behördenstrukturen die vorverurteilenden Aussagen hochrangiger Beamter von untergeordneten Bediensteten als Weisungen interpretiert werden.

56 Politischen Akteuren ist hingegen mehr Spielraum einzuräumen, selbst wenn sie ein öffentliches Amt bekleiden. Im Interesse einer liberalen Demokratie sollten in der politischen Auseinandersetzung provokante Äusserungen zu laufenden Strafverfahren Platz haben.

Allerdings ist nach dem jeweiligen Kontext der Äusserungen zu differenzieren: Tätigt der politische Mandatstragende seine Äusserungen im Kontext der jeweiligen staatlichen Amtsausübung, gilt das oben gesagte. Ausserhalb dieses Äusserungskontexts fällt der Massstab der Unschuldsvermutung zugunsten des politischen Meinungskampfes geringer aus.

57 Vorverurteilende Medienberichterstattung oder diffamierende Kampagnen durch Private können das verfahrensführende Gericht in seiner Unvoreingenommenheit beeinträchtigen.

Dann wird sowohl die Unschuldsvermutung nach Art. 32 Abs. 1 BV als auch das Recht auf Privatleben des Betroffenen bzw. dessen Persönlichkeitsschutz (Art. 13 BV) verletzt. Gleichwohl fällt die private Medienberichterstattung in den Schutzbereich der Medienfreiheit i.S.v. Art. 17 BV, die als kritisch analysierende, freie und bewertende Presse für die liberale Demokratie wichtige und legitime Informationsinteressen der Allgemeinheit bedient (sog. public watchdog). Insofern bedarf es sorgfältiger Abwägung in zwei Richtungen: Journalist:innen sollen kritisch-analytisch über Tatvorwurf und Persönlichkeit der beschuldigten Person berichten (Verdachtsberichterstattung), jedoch keine Kampagne gegen eine beschuldigte Person führen dürfen, die in einer objektiven Betrachtungsweise die Besorgnis über eine Vorverurteilung als gerechtfertigt erscheinen lässt. Überdies greift bei verurteilungssteuernder Berichterstattung die durch das BGer anerkannte staatliche Verpflichtung zur Ergreifung geeigneter Gegenmassnahmen, um die Berichterstattung innerhalb der Grenzen gebotener Sachlichkeit zurückzuführen. Insofern kann die Schutzpflicht der verfahrensleitenden Strafverfolgungsbehörden es erfordern, aktiv in die Berichterstattungen einzugreifen um die mit der Unschuldsvermutung verbundenen Garantien zu gewährleisten. Appelle an die Selbstverantwortung von Medienschaffenden genügen zumeist nicht. Bei gravierender Verletzung von Verfahrensfairness und Unschuldsvermutung ist im Extremfall eine Verfahrenseinstellung angezeigt.

IV. Informationsanspruch (Abs. 2 Satz 1)

58 Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BV erfordert in Anlehnung an Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. a UNO-Pakt II, in einem Frühstadium des Strafverfahrens die beschuldigte Person detailliert über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigungen in einer für sie verständlichen Sprache zu unterrichten. Damit konkretisiert Art. 32 Abs. 2 BV den Anspruch auf rechtliches Gehör

nach Art. 29 BV bzw. Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO und hängt mit der strafprozessualen Anklagemaxime gemäss Art. 9 StPO zusammen. Kernanliegen des Informationsrechts ist, die betroffene Person in die Lage zu versetzen, ihre Verteidigung vorzubereiten und zu ihrer Verteidigung zu befähigen. Insofern steht dieser Informationsanspruch in funktionalem Verhältnis zum effektiven Verteidigungsrecht in Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV und schützt vor Überrumpelung. Im Wesentlichen erstreckt sich der Informationsanspruch der beschuldigten Person auf:

• Art und Bewertung der vorgebrachten Anschuldigungen (Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO; s.a. Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO);

• die zustehenden Rechte (Art. 143 Abs. 1 lit. c, Art. 158 Abs. 1 lit. a-d StPO; s.a. Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO);

• das Akteneinsichtsrecht (Art. 101, Art. 107 Abs. 1 lit. a, Art. 225 Abs. 2 StPO).

A. Zeitpunkt der Unterrichtung

59 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BV sollen der «angeklagten» Person «möglichst rasch» Informationen über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen zukommen. Damit soll der betreffenden Person zu einem frühzeitigen Verfahrensstadium, wo Entscheidungen über die Verteidigungsstrategie noch effektiv offenstehen, die Wahrnehmung effektiver Verteidigungsrechte ermöglicht werden. Der Angeklagtenbegriff des Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BV ist von der förmlichen Anklageerhebung losgelöst,

da die Informationsrechte während der Ermittlungsphase bestehen. Entscheidend ist die Beschuldigteneigenschaft gemäss Art. 111 StPO. Der Beginn des Orientierungsanspruchs wird durch die implizite (z.B. Vornahme einer Massnahme) oder explizite Kenntnisnahme der betroffenen Person markiert, dass Ermittlungen gegen sie laufen. Dies ist spätestens bei der ersten Vernehmung der Fall (Art. 158 StPO). Unterbleibt die Orientierung, sind Beweise aus der Einvernahme absolut unverwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO).

60 Aufgrund berechtigter Strafverfolgungsinteressen, etwa bei Gefährdung des Ermittlungserfolgs durch Vereitelungsversuche der beschuldigten Person, kann das Recht auf Unterrichtung Beschränkungen unterliegen.

Gleichwohl ist die Unterrichtungspflicht mit der Wahrnehmung effektiver Verteidigungsrechte in Verbindung zu setzen. Deshalb stossen die Beschränkungen an ihre Grenzen, wenn durch sie die Schwächung der Verteidigung beabsichtigt wird oder Nachteile für das spätere Strafverfahren drohen. Wird der strafbehördliche Untersuchungserfolg nur wegen der Ausübung prozessualer Rechte bedroht, ist dem Informationsanspruch Vorrang einzuräumen. Während im ordentlichen Strafverfahren die Informationspflicht nach Art. 158 f. StPO aufgrund der ausdrücklichen behördlichen Verpflichtungen nach Art. 219 Abs. 1 und 2 StPO speditiv erfolgt, ergeben sich zum Verwaltungsstrafverfahren gravierende rechtsstaatliche Bedenken, weil die beschuldigte Person gemäss Art. 39 Abs. 3 i.V.m. Art. 55 VStrR länger als 72 Stunden ohne Beiziehung eines Rechtsbeistandes und ohne Unterrichtung über die Vorwürfe inhaftiert bleiben kann.

61 Unterliegt die Unterrichtungspflicht Verzögerungen, muss die Mitteilung so nachgeholt werden, dass hinreichend Gelegenheit zur Verfahrensvorbereitung bleibt.

Die inhaltlichen Anforderungen zur Orientierung sind je nach Verfahrensstadium unterschiedlich (Mitteilung der Anklagepunkte bei der ersten Anhörung nach Art. 158 StPO; Anklageschrift nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Es kann angezeigt sein, das Verfahren auszusetzen, um den Vorbereitungen durch die Verteidigung hinreichend Zeit einzuräumen. Aus konventionsrechtlicher Perspektive können Nachteile der beschuldigten Person allenfalls durch den Instanzenzug geheilt werden. Die Heilungsmöglichkeiten durch spätere Information wird vom EGMR grosszügig gehandhabt.

B. Inhaltliche Anforderungen an die Unterrichtung

62 Inhaltlich erstreckt sich das Recht auf Unterrichtung auf die Mitteilung des vorgeworfenen Sachverhalts (Beschreibungen zu Ort, Zeit und Gegenstand der vorgeworfenen Straftat)

sowie die (vorläufige) rechtliche Bewertungder Strafverfolgungsbehörden.

63 Tatvorwurf und dessen strafrechtliche Einordnung dürfen nicht nur abstrakt mitgeteilt werden. Für die «umfassende» Unterrichtung der beschuldigten Person ist die Bekanntgabe detaillierter Informationen erforderlich,

welche sich nach den Umständen des Einzelfalls und nach dem jeweiligen Verfahrensstadium bemisst. Zu prüfen ist, inwiefern die beschuldigte Person mittels Unterrichtung Inhalt und Umfang der strafrechtlichen Vorwürfe verstehen und ihre Verteidigung innert angemessener Zeit vorbereiten kann. Nicht verlangt wird die Aufzählung konkreter Beweismittel.

64 Der Kenntnisstand des Ermittlungsverfahrens über die Faktenlage und rechtliche Beurteilung kann sich durch Zeitfortschritt der Sachverhaltsklärung verändern. Wenn sich dadurch Grund oder Art der Beschuldigung ändern, muss die Strafverfolgungsbehörde erneut informieren.

Nur dann kann sich die beschuldigte Person wirksam auf neue oder veränderte Vorbringen vorbereiten.

C. Form und sprachliche Verständlichkeit

65 Grundsätzlich muss die Orientierung nicht schriftlich, sondern darf mündlich ergehen.

Entscheidend ist, dass die Effektivität des Schutzzwecks nicht ausgehöhlt wird, was bspw. bei einer mündlichen Unterrichtung in einem komplex gelagerten Sachverhalt der Fall wäre. Angesichts der Bedeutung des Informationsanspruchs für die Effektivität der Verteidigung und der psychologischen Ausnahmesituation, in der sich die beschuldigte Person im Strafverfahren befindet, erscheint die rein mündliche Orientierung unangemessen. Zu fordern ist die schriftliche Unterrichtung über den vorgeworfenen Sachverhalt.

66 Unabdingbar ist die direkte und persönliche Unterrichtung der beschuldigten Person,

die ihr und ihrer Verteidigung förmlich zukommen muss. Die alleinige Unterrichtung des Rechtsbeistandes genügt nicht, denn das Informationsrecht will die prozessuale Subjektstellung der beschuldigten Person schützen.

67 Die Orientierung muss verständlich sein, damit die beschuldigte Person ihre Verteidigung effektiv organisieren kann. Daher muss die Unterrichtung in einer ihr verständlichen Sprache erfolgen.

Herausforderungen bestehen, wenn die beschuldigte Person aufgrund psychischer Probleme Schwierigkeiten hat, die Vorwürfe zu verstehen. Neben der Vorgehensweise laut Art. 155 Abs. 2 StPO erscheint es zielführend, wie bei hör- bzw. sprechbehinderten Verfahrensbeteiligten nach Art. 143 Abs. 7 StPO eine schriftliche Mitteilung zu verfassen oder den Beizug einer geeigneten Person zu ermöglichen.

68 Das Postulat verständlicher Orientierung kann den Beizug einer Übersetzung nach Art. 68 Abs. 2 StPO erfordern,

wenn die beschuldigte Person die Gerichtssprache offensichtlich nicht versteht. Ein Anspruch auf Übersetzung in die eigene Muttersprache besteht nicht; es genügt die Übersetzung in eine für die betroffene Person verständliche Sprache. Die beschuldigte Person muss allerdings ihren Übersetzungsbedarf bei nicht übersetzten Verfahrensschritten signalisieren. Von einem Übersetzungsanspruch der Mitteilung oder der Anklageschrift sieht nicht nur Art. 68 Abs. 2 StPO, sondern auch die EGMR-Rechtsprechung bisher ab, wenngleich der Gerichtshof vor damit einhergehenden Nachteilen für die beschuldigte Person warnt. Ein Anspruch auf schriftliche Übersetzung erscheint jedoch für den Schutzzweck von Art. 32 Abs. 2 BV unausweichlich und angesichts moderner IT-Hilfsmittel zur automatisierten Übersetzung niederschwellig realisierbar.

V. Effektive Verteidigung (Abs. 2 Satz 2)

69 Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV garantiert der beschuldigten Person die Geltendmachung der ihr zustehenden Verteidigungsrechte. Obwohl keine einzelnen Verteidigungsrechte ausdrücklich genannt werden, ist das Kernanliegen effektiver Verteidigung, der beschuldigten Personen konkret-praktische Verfahrensrechte zur Verteidigung zukommen zu lassen,

um ihre wirksame Teilhabe am Strafverfahren zu gewährleisten. Wirksame Teilhabe heisst, in die Lage versetzt werden, sich konkret und effektiv gegen Vorwürfe der Strafverfolgungsbehörden wehren zu können. Hierfür bedarf es konkreter Verteidigungsrechte und angemessener Rahmenbedingungen.

70 Für die einzelnen Verteidigungsrechte ist auf die strafprozessuale Fachliteratur zu verweisen. Konkrete Mindestvorgaben zu strafprozessualen Verteidigungsrechten werden in Art. 6 Abs. 3 EMRK aufgezählt: Effektive Verteidigung erfordert insb. hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Verfahrensvorbereitung, Selbstverteidigung bzw. Verteidigung durch den Rechtsbeistand über die Wahl- oder Amtsverteidigung, Konfrontation mit Belastungs- und Entlastungszeugen sowie allenfalls unentgeltlichen Beizug einer Dolmetscherin oder eines Dolmetschers.

. Die Mindestvorgaben internationaler und verfassungsrechtlicher Herkunft werden auf gesetzlicher Ebene in der StPO konkretisiert. Nach legislativem Willen sind die strafrechtlichen Verfahrensgarantien über die Mindestvorgaben hinaus zu erweitern.

71 Zu den Rahmenbedingungen effektiver Verteidigung gehört, dass die beschuldigte Person über den sachbezogenen Informationsanspruch (Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BV) hinaus über ihre Verteidigungsrechte angemessen orientiert wird. Da Strafverfahren überaus komplex sind

und für betroffene Personen gravierende Konsequenzen bereithalten, braucht die beschuldigte Person häufig Unterstützung eines Rechtsbeistandes im gesamten Strafverfahren, um sich angemessen verteidigen zu können. Schliesslich muss für eine effektive Verteidigung das konkrete Strafverfahren gesamthaft fair sein.

A. Orientierung über Verteidigungsrechte

72 Damit die beschuldigte Person die ihr zustehenden Verteidigungsrechte wirksam ausüben kann, muss sie diese kennen.

Zumal Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BV allein von der Orientierung über die erhobenen Beschuldigungen spricht, stützt sich der Anspruch der nicht-festgenommenen (Art. 31 Abs. 2 BV) beschuldigten Person auf Orientierung über ihre Verteidigungsrechte durch die Strafverfolgungsbehörden auf Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV i.V.m. Art. 158 Abs. 1 lit. b-d StPO.Diese hat ab der ersten Einvernahme zu erfolgen (Art. 158 Abs. 1 StPO), sodass insb. auf die Beschuldigtenstellung i.S.v. Art. 111 StPO abzustellen ist. Sowohl aus menschenrechtlichen Gründen als auch angesichts der psychologischen Ausnahmesituation für die beschuldigte Person ist es geboten, diese ab Ankunft auf der Polizeidienststelle, etwa im Rahmen der polizeilichen Anhaltung nach Art. 215 Abs. 1 lit. b, c StPO, über ihre Rechte aufzuklären.

73 Nach dem Willen des Gesetzgebers

soll die einmalige Orientierung der beschuldigten Person über ihre Verteidigungsrechte genügen. Dies überzeugt schon aufgrund der Diskrepanz zu den Hinweispflichten zwischen beschuldigter Person und anderen Verfahrensbeteiligten nicht. Vielmehr statuiert Art. 158 Abs. 1 StPO einen Mindeststandard für die durch die Strafverfolgungsbehörden vorzunehmende Rechtsbelehrung der beschuldigten Person in der ersten Einvernahme, während Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO ausdrücklich eine umfassende Rechtsbelehrung fordert. Diese ist unabhängig vom Kenntnisstand der beschuldigten Person über ihre Verfahrensstellung, ihre Verfahrensrechte oder den Verfahrensgegenstand zu erteilen. Besonderes Augenmerk ist auf die Qualität der Belehrung zu legen, damit das Recht auf wirksame Verteidigung nicht ausgehöhlt wird.

B. Rechtsbeistand

74 Kernanliegen des Rechts auf einen Rechtsbeistand ist, der beschuldigten Person die Möglichkeit zu eröffnen am eigenen Strafverfahren informiert teilzuhaben und ihre Positionen im Verfahren bzw. im Urteilsbegründungsprozess hinreichend Gewicht zu verleihen. Die Verteidigung im Strafverfahren ist allein ihren Interessen verpflichtet (Art. 128 StPO).

Insofern hat jede beschuldigte Person das Recht, sich selbst zu verteidigen oder eine:n Verteidiger:in beizuziehen. Sie kann eine von ihr selbst gewählte und bezahlte Verteidigung zuziehen (Art. 127 Abs. 5, Art. 129 StPO). Dies gilt auch für strafrechtliche Bagatellverfahren, laut BGer jedoch nicht für psychiatrische Begutachtungen der beschuldigten Person. Der Rechtsbeistand der beschuldigten Person ist als Unterstützung des Prozesssubjekts zur Verwirklichung seiner Teilhaberechte zu klassifizieren. Die wesentlichen Entscheidungen über die Verteidigungsstrategie obliegen der beschuldigten Person, die hierfür über eine entsprechende Informations- und Kenntnisbasis verfügen muss.

1. Selbstverteidigung

75 Vorbehaltlich der Fälle von Pflichtverteidigung steht der beschuldigten Person nach Wunsch das Recht auf Selbstverteidigung zu (Art. 129 Abs. 1 StPO).

Wählt sie die Selbstverteidigung, hat sie entsprechende Handlungspflichten im Hinblick auf den Strafprozess sorgfältig wahrzunehmen. Dazu muss sie angemessene Möglichkeiten zur Akteneinsicht und Zugang zu Rechtstexten sowie Lehrbüchern haben.

76 Die informierte beschuldigte Person kann entscheiden, die Vorwürfe und Ausführungen der Anklage prozessual nicht zu bestreiten und am Verfahren mit einer Prozessstrategie der Wehrlosigkeit teilzuhaben.

Entscheidend ist dann, dass sie die Reichweite ihrer Verteidigungsstrategie erkannt hat und als informiertes Prozesssubjekt an ihrem eigenen Strafverfahren wie sie es wünscht teilhaben kann.

77 Die Strafverfolgungsbehörden (insb. das Gericht) dürfen prüfen, ob es im Interesse der Rechtspflege angezeigt erscheint, trotz Selbstverteidigungswunsch einen Rechtsbeistand zu bestellen (insb. wenn die beschuldigte Person sich nicht selbst verteidigen kann).

Im Falle fehlender Postulationsfähigkeit (Art. 130 lit. c StPO) sind die Strafverfolgungsbehörden zur entsprechenden Überprüfung verpflichtet (Art. 131 Abs. 1 StPO). Die Bestellung des Rechtsbeistandes gegen den Willen der beschuldigten Person ist ein schwerwiegender Eingriff in ihre Verteidigung, kann aber zulässig sein, wenn dies im Interesse der Rechtspflege notwendig erscheint und die beschuldigte Person weiterhin auf ihr eigenes Strafverfahren einwirken kann. Legitim (bzw. im Falle der notwendigen Verteidigung geboten) ist die zwangsweise Bestellung etwa dann, wenn im konkreten Einzelfall die Akteneinsicht nur der Verteidigung, nicht aber der beschuldigten Person zukommen kann. Der zwangsweise bestellte Rechtsbeistand darf die Verteidigung der informierten beschuldigten Person nicht nachteilig beeinflussen.

2. Notwendige Verteidigung

78 In den von Art. 130 StPO aufgezählten Fällen ist der Rechtsbeistand durch eine:n Verteidiger:in zwingend notwendig.

Die Zwangsverteidigung begrenzt das Recht auf Selbstverteidigung im Strafprozess. Ihre raison d’être wird vielfältig diskutiert und teilweise als staatliche Fürsorgepflicht (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO) zur Abhilfe mangelnder Rechtskenntnisse und prozessualer Verteidigungsfähigkeiten, zur Wahrheitsfindung sowie zur Justizförmigkeit des Strafverfahrens interpretiert. Ist die Bestellung eines Rechtsbeistands angezeigt, ist dessen zwangsweise Beiordnung selbst dann zulässig, wenn die beschuldigte Person diese ablehnt, da nach herrschender Ansicht nicht auf notwendige Verteidigung verzichtet werden kann. Der notwendige Verteidigungsbeistand kann laut BGer bei Missbrauch der Verteidigungsrechte verwirkt werden, was in der Literatur zu Recht kritisch aufgefasst wird.

79 Für das Gebot effektiver Verteidigung nach Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV

ist der Bestellzeitpunkt des Rechtsbeistands entscheidend. Dieser wird allgemeinhin von Art. 131 Abs. 1 StPO als «unverzüglich» beschrieben und für das Vorverfahren in Art. 131 Abs. 2 StPO näher umschrieben.

3. Wahlverteidigung

80 Die beschuldigte Person hat grundsätzlich das Recht auf Wahl- bzw. Privatverteidigung, also auf einen Rechtsbeistand durch eine:n Strafverteidiger:in ihrer Wahl (Art. 129 StPO).

Der Kern der Wahlverteidigung besteht in der selbständigen Wahl und Mandatierung des Rechtsbeistandes der beschuldigten Person im Strafverfahren. Innerstaatlich verweist Art. 127 Abs. 5 StPO zum Rechtsbeistand der beschuldigten Person auf das schweizerische Anwaltsrecht, das die berufsmässige Vertretung vor Gericht gemäss Art. 2 Abs. 1 BGFA grundsätzlich der Anwaltschaft vorbehält. Davon unberührt bleibt die Ausnahme in Art. 127 Abs. 5 letzter Satz StPO, die sich auf kantonale Sonderbestimmungen bei der Verteidigung in Übertretungsstrafverfahren bezieht.

4. Amtsverteidigung

81 Als Kontrapunkt zur Wahlverteidigung versteht sich die amtliche Verteidigung. Hier wird die Verteidigung nicht von der beschuldigten Person, sondern von einer Behörde bestellt. Die Entschädigung übernimmt dabei die öffentliche Hand (Art. 135 StPO).

Trotz der unterschiedlichen Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen beschuldigter Person und Verteidigung bestehen für den Rechtsbeistand dieselben Sorgfaltspflichten, dieselbe Unabhängigkeit gegenüber dem Staat und dieselbe einseitige Interessenswahrnehmung für die beschuldigte Person wie bei der Wahlverteidigung. Amtliche Verteidigung erstreckt sich auf das Verfahren erster und zweiter kantonaler Instanz. Für die strafrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht wird das Recht auf Amtsverteidigung durch das BGer (wohl konventionswidrig) verneint, im Schrifttum hingegen bejaht.

82 Obwohl die verfahrensleitende Behörde die Verteidigung bestellt,

gilt das Recht auf Wahl eines Rechtsbeistands in gewissem Umfang auch bei der amtlichen Verteidigung. Zwar besteht kein Anspruch auf eine:n Verteidiger:in freier Wahl (Art. 133 Abs. 2 StPO), doch sind die Präferenzen der beschuldigten Person hinreichend zu berücksichtigen, was ein Vorschlagsrecht für den amtlichen Rechtsbeistand impliziert. Insofern darf die Verfahrensleitung die durch die beschuldigte Person vorgeschlagene Wunschvertretung nur aus objektiven Gründen ablehnen. Nur so kann die Vertrauensbeziehung zwischen Mandantschaft und Rechtsbeistand aufgebaut und das Recht der informierten Teilnahme der beschuldigten Person (Art. 134 Abs. 2 StPO) gewahrt werden. Kritisch ist, dass die Sprachkompetenz der Amtsverteidigung kein wesentliches Auswahlkriterium darstellt. und dass konventionsrechtlich keine Notwendigkeit zur Konsultation der beschuldigten Person vor Bestellung ihres Rechtsbeistandes besteht. Im Übrigen implizieren Vorschlagsrecht und Vertrauensbeziehung das grundsätzliche – wenngleich nach Art. 134 Abs. 2 StPO mit hohen Hürden versehene – Recht der beschuldigten Person, einen Rechtsbeistandswechsel herbeizuführen; allerdings sind dadurch Einschränkungen hinzunehmen, die die Verfahrensdurchführung sichern sollen.

83 Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO regelt die notwendige amtliche Verteidigung, welche grundsätzlich vier Fälle betrifft. Erstens liegt eine notwendige amtliche Verteidigung vor, wenn die Person zwar selbst ihre Verteidigung bestimmen kann, ihre Bestellung aber trotz Aufforderung unterlässt (Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO). Zweitens besteht eine solche, wenn bei notwendiger Verteidigung in einem laufenden Strafverfahren das Mandat der Wahlverteidigung entzogen oder niedergelegt und trotz Aufforderung kein neuer Rechtsbeistand ernannt wird (Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 StPO). Drittens liegt eine Umwandlung in notwendige amtliche Verteidigung vor, wenn im Zuge notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person zwar zunächst eine Wahlverteidigung bestellt, wegen feststehender Mittellosigkeit diese aber nicht bezahlen kann.

Viertens gebietet der Grundsatz wirksamer Verteidigung, dass eine amtliche Verteidigung trotz bestehender Wahlverteidigung bestellt wird, wenn diese ihre Beistandspflichten in gravierender Weise verletzt.

84 Wenn die beschuldigte Person mittellos und es im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist, hat der Staat ihr einen unentgeltlichen Verteidigungsbeistand zu vermitteln (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Das in der StPO verankerte Institut der unentgeltlichen Verteidigung in Strafsachen setzt die Vorgaben aus Art. 29 Abs. 3 BV speziell für die Erfordernisse eines fairen Strafverfahrens nach Art. 32 Abs. 2 BV um. Erste Voraussetzung hierfür ist die Mittellosigkeit;

der Grund für diese ist unerheblich. Besteht die Mittellosigkeit nur teilweise, kann der Staat die Bestellung des Rechtsbeistandes von einer Selbstbeteiligung der beschuldigten Person abhängig machen. Die Zuerkennung der unentgeltlichen Bestellung impliziert nicht zwingend die dauerhafte Freistellung von den Verteidigungskosten: Verbessert sich die finanzielle Lage der einst mittellosen beschuldigten Person nach ihrer Verurteilung, ist die Erhebung von Verteidigungskosten für die nicht mehr mittellose verurteilte Person zulässig. Diesem Grundsatz trägt Art. 135 Abs. 4 StPO entsprechend Rechnung, der die Rückerstattungspflicht der Kosten amtlicher Verteidigung bei Wegfall der Bedürftigkeit vorsieht. Die zweite Voraussetzung ist die Erforderlichkeit der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person (Art. 132 Abs. 2 StPO, «interests of justice»), deren Auslegung an der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 29 Abs. 3 BV auszurichten ist. Dieses Erfordernis richtet sich innerhalb der Grenzen von Art. 132 Abs. 2 StPO nach der realistischen Chance auf wirksame Verteidigung und, folglich, inwiefern der beschuldigten Person eine konkrete und effektive Verteidigung zukommt. Für das Rechtsmittelverfahren erscheint die Verteidigungsbestellung zwingend. Liegen beide Voraussetzungen vor, ist der Staat verpflichtet, der nicht vertretenen beschuldigten Person eine Strafverteidigung beizustellen, sobald dies zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte erforderlich erscheint (gemäss Art. 131 StPO bereits im Ermittlungsverfahren). Grundsätzlich ausgeschlossen bleibt die amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StPO für sog. Bagatellfälle, deren Voraussetzungen exemplarisch im Gesetz aufgezählt werden. Durch diese Gesetzesformulierung (Abs. 2: «namentlich»; Abs. 3: «jedenfalls») bleibt die amtliche Verteidigung trotz Unterschreitung der Bagatellgrenzen ausnahmsweise möglich.

5. Rechtsbeistand erster Stunde

85 Das Recht auf anwaltlichen Beistand ab der ersten polizeilichen Befragung bzw. ersten staatsanwaltlichen Einvernahme (sog. «Anwalt der ersten Stunde»), welches auf Art. 159 StPO gründet, ist ein wichtiger Eckpfeiler für die Realisierung der strafprozessualen Waffengleichheit

und damit des fairen Strafverfahrens. Dieser Anspruch entsteht mit der Inhaftierung bzw. zu Beginn der ersten Einvernahme (Art. 143 Abs.1 lit. c, Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO). Funktional gilt das Recht auf Verteidigungsbeistand bereits im Ermittlungsverfahren; die beschuldigte Person hat in der ersten polizeilichen Vernehmung das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand. Da in Ermittlungsverfahren und insb. in der ersten Vernehmung entscheidende Weichenstellungen für die Strafverteidigung im konkreten Fall vorgenommen werden, wird aus dem Recht auf Rechtsbeistand der ersten Stunde auch ein Recht auf dessen Anwesenheit im Zuge der polizeilichen Vernehmung abgeleitet. Deshalb ist der Zugang zur Verteidigung entscheidend für die Bewertung des Geständnisses der beschuldigten Person und dessen Erlangung unter Verstoss gegen die Selbstbelastungsfreiheit.

86 Das Zugangsrecht zur Verteidigung gilt allerdings nicht absolut.

Zwingende Umstände des konkreten Einzelfalls (z.B. terroristische Gefahrenabwehr) können eine Einschränkung erforderlich machen, wobei die diesbezügliche Darlegungspflicht den Staat trifft. Selbst wenn eine Einschränkung gerechtfertigt erscheint, kann das Strafverfahren in seiner Gesamtfairness betroffen sein, wenn die Verteidigungsrechte der betroffenen Person nachhaltig und erheblich beeinträchtigt sind. Ferner ist das Recht auf anwaltlichen Beistand in der Polizeivernehmung verzichtbar. Angesichts der einschüchternden Situation, in der sich dort eine beschuldigte Person befindet, und unter Bedachtnahme auf deren schwierige Beweisbarkeit, sind laut EGMR hohe Anforderungen an den wirksamen Verzicht zu stellen: Die beschuldigte Person muss sich der Tragweite eines Verzichtes hinreichend bewusst sein.

6. Verteidigungskommunikation

87 Art. 159 Abs. 2 und Art. 235 Abs. 4 Satz 1 StPO garantieren das Recht der (inhaftierten) beschuldigten Person auf Kontakt mit ihrem Rechtsbeistand.

Bei fremdsprachigen Personen bedarf dies des Beizugs einer übersetzenden Person zu Verteidigungsgesprächen. Die beschuldigte Person darf persönlich oder schriftlich mit ihrem Rechtsbeistand ohne Kontrolle bzw. Beaufsichtigung kommunizieren. Inhaltlich unterliegt die Verteidigung dabei nicht einem Verbot (insb. nicht über die Schweigepflicht nach Art. 73 Abs. 2 StPO), ihre:n Mandant:in über den Inhalt von Dokumenten aus den Strafakten zu unterrichten; dies würde ihre Berufsregeln unzulässigerweise einschränken.

88 Diese Kommunikation ist nur ausnahmsweise zu beschränken, wenn ein begründeter Verdacht auf Missbrauch besteht.

Um den Ausnahmecharakter dieser Einschränkung zu bewahren, bedarf es der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 235 Abs. 4 Satz 2 StPO). Zwingende Sicherheitsinteressen, die in Extremfällen flankierende Massnahmen erfordern, dürfen allerdings nicht die Vertraulichkeit der mündlichen oder schriftlichen Kommunikation zwischen Verteidigung und Mandant:in tangieren.

7. Schlechtverteidigung

89 Wirksame Verteidigung ist nicht allein durch die Bestellung oder Präsenz des anwaltlichen Beistandes garantiert;

sie erfordert auch, dass der Rechtsbeistand die Rechte der beschuldigten Person effektiv wahrnimmt. Deshalb ergibt sich aus Art. 32 Abs. 2 BV (i.V.m. Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK) ein Anspruch der beschuldigten Person auf sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Insofern wird infolge der StPO-Revision (Art. 133 Abs. 2 StPO) die Eignung der amtlichen Verteidigung berücksichtigt. Wie allerdings mit Schlechtverteidigung umzugehen ist, ist in der Praxis nicht restlos geklärt. Zwar kann die schwerwiegende Vernachlässigung von Berufs- und Standespflichten durch den Rechtsbeistand eine gerichtlich feststellbare Verletzung der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person bewirken, jedoch führt nicht jede suboptimale Verteidigung zur Bejahung ihrer Unwirksamkeit. Ausschlaggebend ist, inwiefern die beschuldigte Person durch den Rechtsbeistand ihre Verteidigungsrechte (ohne unvertretbare Fehler) wahrnehmen konnte und ob der Rechtsbeistand (in Absprache mit ihr) eine bewusst gewählte Strategie zur Verteidigung vollzogen hat.

90 Sowohl BGer

als auch EGMR nehmen an, dass Versäumnisse des Rechtsbeistands grundsätzlich der beschuldigten Person zuzurechnen sind. Die einzige vom BGer anerkannte Ausnahme gilt für grobe Fehler im Rahmen der notwendigen Verteidigung. Allerdings ist zu bedenken, dass die beschuldigte Person fachlich nicht in der Lage ist, ihren Rechtsbeistand zu überwachen. Insofern erscheint eine Interventionspflicht des Staates zur Sicherstellung effektiver Verteidigung ambivalent: Die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person steht der staatlichen Nichteinmischung in ihre Verteidigungsangelegenheiten gegenüber, wobei sich letztere sowohl aus der Autonomie der betreffenden Person und der Anwaltschaft als auch aus der Parteilichkeit der Strafverfolgungsbehörden ergibt. Konventionsrechtlich ist eine Schutzpflicht des Staates, Fehler von Wahl- oder Pflichtverteidigung zu beseitigen oder zu verhindern, schwer konzipierbar; gerade die Unabhängigkeit der Anwaltschaft spricht gegen eine staatliche Wächterschaft mit Interventionsbefugnissen. Gleichwohl ist mit dem BGer und dem Schrifttum eine Überwachungspflicht der Strafverfolgungsbehörden zur grundsätzlichen Wirksamkeit der Verteidigung zu befürworten. Als Exzesskontrolle greift sie nur bei offenkundig gravierendem Fehlverhalten und ist vom jeweiligen Verfahrenskontext abhängig, da je nach Prozessphase Verteidigungsversäumnisse heilbar sind. Als schwere Pflichtverletzungen durch die Verteidigung gelten laut BGer krasse Frist- und Terminversäumnisse, Fernbleiben von wichtigen Zeugeneinvernahmen, mangelnde Sorgfalt bei der Vorbereitung von Einvernahmen und anderen Prozesshandlungen sowie fehlende Vorsorge für Stellvertretungen. Laut EGMR sind etwa die Untätigkeit der Strafverteidigung, die Nichtanwesenheit bei der Beschuldigtenvernehmung im Ermittlungsverfahren oder die Nichtergreifung von Rechtsmitteln (trotz entsprechendem Wunsch der beschuldigten Person) als schwerwiegende Vernachlässigung von Verteidigungsaufgaben aufzufassen.

C. Gesamtfairness

91 Wirksame Teilhabe am Strafverfahren ist nur möglich, wenn das gesamte Strafverfahren fair ist. Dazu bedarf es der Balance zwischen unterschiedlichen legitimen Interessen, namentlich jener der Strafverfolgung, der beschuldigten Person sowie weiterer, verfahrensinvolvierter Personen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Strafverfahrens. In gewissen Fällen führt diese Interessensbalance dazu, dass der beschuldigten Person gravierende Nachteile im Strafverfahren aufgebürdet werden, etwa durch Einschränkung von Verteidigungsrechten. Dann stellt sich die Frage, ob das Strafverfahren dennoch insgesamt fair war. Da es sich hierbei um eine legitimationstheoretische Zentralfrage des Strafverfahrens handelt,

verwundert es nicht, dass die Fairness des konkreten Strafverfahrens konventionsrechtlich abgesichert ist und der Kontrolle des EGMR unterliegen kann.

92 Methodisch befasst sich der EGMR zuerst mit strafprozessualen Einzelgarantien, bevor er in einem letzten Schritt die Balance aller involvierten Interessen im Zuge der sog. Gesamtfairness des Strafverfahrens prüft.

Insofern unterzieht der EGMR potentiell fairnessgefährdenden Eingriffen einer Globalwertung zur Fairness des gesamten Strafverfahrens (einschliesslich des Ermittlungs- und Rechtsmittelverfahrens) und berücksichtigt dabei auch innerstaatliche Heilungs- und Wiedergutmachungsversuche. Die Gesamtfairness wird ferner bei speditiv durchgeführten Strafverfahren (z.B. plea bargaining oder abgekürzten Strafverfahren) nach der Willkür von Verkürzungen von Fairnessgarantien – etwa zum Beweisrecht – kontrolliert. Deshalb muss ein allfälliger Verzicht auf Vorteile bzw. Ansprüche der Fairnessgarantie – der aus freien Stücken ausdrücklich oder stillschweigend zu erklären ist – mit einem Mindestmass an der Verzichtsschwere entsprechenden Garantien verbunden sein. Zudem dürfen dem Verzicht keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen. Neben den staatlichen Verfolgungsinteressen berücksichtigt der EGMR in seiner Gesamtfairnessprüfung auch die Perspektive der beschuldigten Person. Damit soll sie vor rechtsmissbräuchlicher Anwendung von Prozessvorschriften geschützt werden. Analoges gilt, wenn sich aufgrund ihrer speziellen Vulnerabilität ein besonderer Schutzbedarf ergibt (etwa bei der Strafverfolgung potentieller Opfer von Menschenhandel).

VI. Gerichtliche Überprüfung (Abs. 3)

93 Art. 32 Abs. 3 BV garantiert jeder verurteilten Person das Recht auf Urteilsüberprüfung durch ein höheres Gericht.

Diese Norm lehnt sich an Art. 2 EMRK ZP VII sowie Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II an. Die Benennung der judikativen Rechtsmittelgarantie durch Art. 32 Abs. 3 BV erscheint bedeutsam, weil ihr Anliegen über die Fairnessgarantie der EMRK hinausgeht. Denn Art. 6 EMRK gewährleistet nur eine Überprüfung der strafrechtlichen Anklage und nicht der gerichtlichen Verurteilung. Auch Art. 13 EMRK (Beschwerderecht) deckt dies nicht ab, denn diese Garantie gewährleistet nur eine Überprüfungsinstanz und nicht zwingend eine gerichtliche Überprüfung. Selbst die Rechtsweggarantie in Art. 29a BV beinhaltet keinen Anspruch auf einen gerichtlichen Instanzenzug. Insofern ist Art. 32 Abs. 3 BV mit der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und den gerichtlichen Verfahrensgarantien (Art. 30 BV) verknüpft. Die Ausnahme in Art. 32 Abs. 3 Satz 2 BV hat für die strafrechtliche Rechtsprechung hingegen keine Bedeutung mehr.

94 Verfassungstheoretisch ergibt sich die Bedeutung gerichtlicher Überprüfung rechtsstaatlicher Strafverfahren wegen der Invasivität strafrechtlicher Grundrechtseingriffe und der daran anknüpfenden institutionellen Perspektive zur richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV). (Straf-)Gerichte sind im Rechtsstaat gegenüber anderen Staatsorganen unabhängig. Für ihre Legitimation ist ausschlaggebend, inwiefern sie konkrete Einzelfallentscheidungen ohne sachfremde Einflüsse in einem fairen (gerechten

) Verfahren nach rechtlichen Gesichtspunkten herbeiführen können. Treffend hat Kiener den gerichtlichen Rechtsschutz in den Kontext einer institutionellen Grundrechtsgarantie gestellt: Das gerichtliche Überprüfungsrecht ist nicht nur zur Achtung der Gewaltenteilung (Art. 30 BV), sondern auch als «Ausdruck einer menschengerechten Behördenorganisation» (Art. 191c BV) essentiell.

95 Die Konzentration der strafjustiziellen Kompetenz in den Händen unabhängiger Gerichtsbarkeit erscheint angesichts der unterschiedlichen Interessen und Grundrechte aller Verfahrensbeteiligten von grosser Bedeutung. Gerade für die erstinstanzlich verurteilte Person ist eine gerichtliche Entscheidungsüberprüfung essentiell, zumal die Strafjustiz mit ihrer Verfolgungs-, Ermittlungs- und Anklagefunktion (Staatsanwaltschaft) und Aufklärungs-, Rechtsschutz- und Entscheidungsfunktion (Strafgerichte) trotz rechtsstaatlicher Sicherungen «ein riskantes Unterfangen bleibt».

Die gerichtliche Überprüfung kann Risiken (lediglich) eindämmen, die sowohl Mitwirkungs- und Abwehrrechte der beschuldigten Person als auch jene Garantie betreffen, wonach staatliche Verfolgung und Bestrafung allein unter Einhaltung der Gesetze zu erfolgen hat. Die Gewährleistung eines gerichtlichen Überprüfungsmechanismus beinhaltet das Verbot einer Urteilskorrektur durch nicht-gerichtliche Behörden.

96 Die Garantie des strafgerichtlichen Instanzenzugs widerspricht nicht dem Grundsatz (institutioneller) Unabhängigkeit der vorangehenden Gerichtsinstanzen.

Vielmehr sichert Art. 32 Abs. 3 BV die judikative Unabhängigkeit innerhalb der Staatsorganisation ab. Richter:innen bringen unvermeidbar subjektive Ansichten und Wertungen in die judikativen Entscheidungsprozesse ein. Deshalb bedarf es institutioneller und organisatorischer Massnahmen, um subjektive Einflüsse in der Gerichtsentscheidung einzuhegen. Nur dann kann von einer rechtsstaatlichen Justizförmigkeit gerichtlicher Entscheidungen gesprochen werden. Diese Einhegung erfolgt durch Teilnahmerechte der Verfahrensbeteiligten (Stärkung der Diskursivität des konkreten Verfahrens) und durch Involvierung mehrerer Personen als Entscheidungsträger im konkreten Verfahren (Pluralisierung richterlicher Subjektivität). Neben Verfahrensöffentlichkeit und Kollegialentscheidung bietet der gerichtliche Instanzenzug eine staatsorganisatorische Absicherung der grundrechtlichen Gerichtsgarantie.

A. Rechtsmittelgarantie

97 Art. 32 Abs. 3 BV setzt die Verurteilung der betroffenen Person voraus; entsprechend gelten die Ausführungen zum sachlichen Geltungsbereich. Das Recht auf doppelten Instanzenzug in Strafsachen kommt nach Ansicht des BGer allein verurteilten Personen zu.

Dessen Kontrollumfang ist weder verfassungs- noch konventionsrechtlich vorgeschrieben. Es ist dem Gesetzgeber überlassen,

• ob er eine zweite Rechts- und Tatsacheninstanz (Berufung) oder eine alleinige auf Rechtskontrolle beschränkte Beschwerde (Revision) schafft,

• ob die Einlegung des Rechtsmittels von einer vorgeschalteten Zulässigkeitsprüfung abhängt,

  oder

• ob er eine Bagatellschwelle vorsieht.

98 Die Verwirkung eines Rechtsmittels kann nur bei einem unentschuldigtem «Totalversäumnis» sowohl des Rechtsbeistands als auch (!) der beschuldigten Person eintreten.

Wird die beschuldigte Person in einem Abwesenheitsverfahren trotz Rechtsbeistand verurteilt, so muss sie gemäss Art. 368 StPO die Möglichkeit einer Überprüfung der Verurteilung haben.

B. Rechtsweggarantie

99 Wie Vest treffend hervorhebt, enthält Art. 32 Abs. 3 BV zusätzlich eine Rechtsweggarantie, die Art. 29a BV vorzeichnet.

Aus Art. 29a, 32 Abs. 3 und 191b BV i.V.m. Art. 80 Abs. 2 BGG ergibt sich die Pflicht für die Kantone, einen judikativen Rechtsweg für Strafverfahren vorzusehen (Pflicht der Doppelinstanzlichkeit). Inhaltlich gewährleistet das Recht auf gerichtliche Überprüfung den Anspruch auf ein Rechtsmittel mit Devolutiveffekt, also eine Sachentscheidung durch eine im Instanzenzug übergeordnete Gerichtsinstanz.

100 Diese Rechtsweggarantie ist verzichtbar,

das Überspringen einer gerichtlichen Instanz ist mit Zustimmung des Betroffenen zulässig. Auch bei Absprachen im Strafverfahren ist ein Verzicht auf das Rechtsmittel zulässig, sofern die beschuldigte Person ihren Verzicht aufgrund einer informierten und freiwilligen Entscheidung über ihr Grundrecht auf Urteilsüberprüfung trifft und wesentliche öffentliche Interessen nicht dagegensprechen.

Zum Autor

Dr. iur. Lukas Staffler, LL.M. (London), ist Oberassistent für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Zürich, Senior Lecturer am MCI | The Entrepreneurial School (Österreich), zugelassener Rechtsanwalt/Avvocato (RAK Bolzano/Bozen, Italien) Counsel/Rechtsanwalt bei AWZ Rechtsanwälte in Innsbruck, Österreich. Seine Schwerpunkte in Lehre und Forschung liegen insb. in der Internationalisierung und Europäisierung des Strafrechts.

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