Eine Kommentierung von Miro Dangubic
Herausgegeben von Damian K. Graf
Titel 3: Allgemeine Grundsätze der Rechtshilfe
Art. 25 Allgemeine Grundsätze der Rechtshilfe
1 Die Vertragsparteien leisten einander im grösstmöglichen Umfang Rechtshilfe für Zwecke der Ermittlungen oder Verfahren in Bezug auf Straftaten in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten oder für die Erhebung von Beweismaterial in elektronischer Form für eine Straftat.
2 Jede Vertragspartei trifft ferner die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um den in den Artikeln 27–35 bezeichneten Verpflichtungen nachzukommen.
3 In dringenden Fällen kann jede Vertragspartei Rechtshilfeersuchen oder damit in Zusammenhang stehende Mitteilungen durch schnelle Kommunikationsmittel einschliesslich Telefax oder elektronischer Post übersenden, soweit diese Mittel einen angemessenen Sicherheits- und Authentisierungsstandard bieten (erforderlichenfalls auch unter Einsatz einer Verschlüsselung) und eine förmliche Bestätigung folgt, wenn die ersuchte Vertragspartei dies verlangt. Die ersuchte Vertragspartei nimmt das Ersuchen entgegen und beantwortet es mit einem dieser schnellen Kommunikationsmittel.
4 Soweit in den Artikeln dieses Kapitels nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist, unterliegt die Rechtshilfe den im Recht der ersuchten Vertragspartei oder in den anwendbaren Rechtshilfeverträgen vorgesehenen Bedingungen einschliesslich der Gründe, aus denen die ersuchte Vertragspartei die Zusammenarbeit ablehnen kann. Die ersuchte Vertragspartei darf das Recht auf Verweigerung der Rechtshilfe in Bezug auf die in den Artikeln 2–11 bezeichneten Straftaten nicht allein mit der Begründung ausüben, dass das Ersuchen eine Straftat betrifft, die von ihr als fiskalische Straftat angesehen wird.
5 Darf die ersuchte Vertragspartei nach diesem Kapitel die Rechtshilfe von der Bedingung abhängig machen, dass die beiderseitige Strafbarkeit gegeben ist, so gilt, gleichviel, ob die Straftat nach ihrem Recht in dieselbe Kategorie von Straftaten fällt oder mit dem gleichen Begriff benannt ist wie nach dem Recht der ersuchenden Vertragspartei, diese Bedingung als erfüllt, wenn die Handlung, die der Straftat, derentwegen um Rechtshilfe ersucht wird, zugrunde liegt, nach ihrem Recht eine Straftat darstellt.
I. Einleitung
1 Art. 25 CCC fasst unter der Marginalie «Allgemeine Grundsätze der Rechtshilfe» verschiedene Regelungen betreffend die kleine Rechtshilfe im Anwendungsbereich des CCC zusammen.
den sachlichen Anwendungsbereich des CCC (Abs. 1),
die im Rechtshilfeverfahren einschlägigen Rechtsquellen (Abs. 4),
die Pflicht, kleine Rechtshilfe zu leisten (Abs. 1),
das Prinzip des maximalen Entgegenkommens (Abs. 1),
die möglichen Übermittlungsformen im Rechtshilfeverkehr (Abs. 3),
die Ausgestaltung des Prinzips der doppelten Strafbarkeit (Abs. 5) und
die Durchbrechung des Fiskalvorbehalts (Abs. 4).
2 Des Weiteren enthält Art. 25 Abs. 2 CCC einen Gesetzgebungsauftrag an die Vertragsstaaten.
3 Das CCC soll die zwischen den Vertragsparteien bestehenden zwei- oder mehrseitigen Verträge und Übereinkünfte (insbesondere auch das EUeR
II. Sachlicher Anwendungsbereich des CCC bei der kleinen Rechtshilfe
4 Der sachliche Anwendungsbereich des CCC für die kleine Rechtshilfe wird in Art. 25 Abs. 1 CCC geregelt und hat zwei alternative Anknüpfungspunkte: Einerseits kann an die untersuchte Straftat angeknüpft werden («Straftaten in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten») und andererseits an die zu erhebenden Beweise («Beweismaterial in elektronischer Form»).
A. Straftat als Anknüpfungspunkt
5 Der sachliche Anwendungsbereich greift einerseits, falls der Verdacht besteht, dass eine in den Art. 2–11 CCC umschriebene Straftat begangen worden ist.
6 Bei der prima-facie-Prüfung dieses sachlichen Anwendungsbereichs durch die Rechtshilfebehörden ist insbesondere Folgendes zu beachten: Gewisse Elemente des sachlichen Anwendungsbereichs gehören grundsätzlich zum rechtlich relevanten Sachverhalt, den es im Rahmen der ausländischen Strafuntersuchung abzuklären gilt; unter Umständen sollen gerade mit den nachgesuchten Beweismassnahmen diese Punkte geklärt werden. Entsprechend sind keine hohen Anforderungen an die Umschreibung dieser Sachverhaltselemente zu stellen.
B. Beweise in elektronischer Form als Anknüpfungspunkt
7 Gilt es im Rahmen der Rechtshilfe in Strafsachen Beweise zu erheben, welche in elektronischer Form vermutet werden, so greift der sachliche Anwendungsbereich des CCC unabhängig vom zu untersuchenden Delikt.
III. Rechtsquellen im Rechtshilfeverkehr
A. Rechtshilfebestimmungen
8 Rechtshilfeverfahren im Geltungsbereich des CCC richten sich primär nach den einschlägigen Staatsverträgen und dem CCC.
B. Subsidiäres Verfahrensrecht in der Schweiz
9 Fehlt es den Rechtshilfebestimmungen an einschlägigen prozessualen Regelungen, so gelangen in hiesigen Rechtshilfeverfahren die StPO
IV. Verpflichtung, Rechtshilfe zu leisten
10 Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 CCC ist der ersuchte Staat verpflichtet, falls sämtliche Rechtshilfevoraussetzungen erfüllt sind, kleine Rechtshilfe zu leisten, wenn er von einer Vertragspartei darum ersucht wird.
11 Bei der ausservertraglichen Rechtshilfe in Strafsachen besteht kein Anspruch auf zwischenstaatliche Zusammenarbeit in Strafsachen (vgl. Art. 1 Abs. 4 IRSG).
V. Prinzip des maximalen Entgegenkommens
12 Art. 25 Abs. 1 CCC verpflichtet den ersuchten Staat, Rechtshilfeersuchen im Anwendungsbereich des CCC «im grösstmöglichen Umfang» zu entsprechen (sog. Prinzip des maximalen Entgegenkommens
13 Das Prinzip des maximalen Entgegenkommens ist ein allgemein anerkannter Grundsatz der Rechtshilfe in Strafsachen, der nicht nur programmatischen Charakter hat. Der Grundsatz beinhaltet das oben erwähnte Günstigkeitsprinzip.
14 Das Prinzip des maximalen Entgegenkommens bezieht sich zudem auf den Umfang der zu leistenden Rechtshilfe.
VI. Übermittlungsformen im Rechtshilfeverkehr
15 Gemäss dem IRSG sind an die Schweiz gerichtete Rechtshilfeersuchen grundsätzlich in schriftlicher Briefform an das Bundesamt für Justiz zu richten.
16 Im Anwendungsbereich des CCC erlaubt Art. 25 Abs. 3 CCC in dringenden Fällen, dass «schnelle Kommunikationsmittel einschliesslich Telefax oder elektronischer Post» genutzt werden. Dies gilt nicht nur für das Stellen von Rechtshilfeersuchen, sondern für den gesamten Rechtshilfeverkehr.
17 Zeitliche Dringlichkeit ist gegeben, wenn mit der Übermittlung in Schriftform ein Beweisverlust drohen könnte. Dies ist insbesondere der Fall, falls es rechtshilfeweise Daten zu erheben gilt.
18 Es besteht kein numerus clausus in Bezug auf die Kommunikationsmittel, die verwendet werden dürfen. In der Praxis werden insbesondere E-Mail, Telefax sowie staatliche Filesharing-Plattformen genutzt. Rechtshilfeersuchen können jedoch auch telefonisch gestellt werden.
19 Die massgebenden Sicherheits- und Authentisierungsstandards ergeben sich aus den nationalen Rechtsordnungen bzw. den Richtlinien und der Praxis der entsprechenden Behörden.
VII. Ausgestaltung des Prinzips der doppelten Strafbarkeit
20 Art. 25 Abs. 5 CCC regelt die Ausgestaltung des Grundsatzes der beidseitigen Strafbarkeit.
A. Prinzip der doppelten Strafbarkeit
21 Die doppelte Strafbarkeit ist ein klassisches Prinzip der internationalen Zusammenarbeit.
B. Prinzip der doppelten Strafbarkeit im Anwendungsbereich des CCC
22 Sind im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens Massnahmen anzuwenden, welche prozessualen Zwang erfordern, so gilt im Anwendungsbereich des CCC das Prinzip der beidseitigen Strafbarkeit.
23 Nach den allgemeinen Grundsätzen ist die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates – auch im Anwendungsbereich des CCC – im hiesigen Rechtshilfeverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen, vorbehältlich Fälle offensichtlichen Missbrauchs.
24 Zur Frage der doppelten Strafbarkeit nach schweizerischem Recht prüft die ausführende Behörde, ob der im Rechtshilfeersuchen wiedergegebene Sachverhaltskomplex prima facie unter eine schweizerische Strafnorm subsumiert werden kann.
VIII. Durchbrechung des Fiskalvorbehaltes
25 Traditionellerweise enthalten zahlreiche – sowohl nationale als auch internationale – Rechtsquellen einen sog. Fiskalvorbehalt.
26 Satz zwei von Art. 25 Abs. 4 CCC soll sicherstellen, dass allfällige Fiskalvorbehalte der Rechtshilfe im Anwendungsbereich des CCC nicht im Wege stehen, falls Straftaten i.S.v. Art. 2–11 CCC untersucht werden. Da es sich bei den in den Art. 2–11 CCC beschriebenen Straftaten nicht um Fiskaldelikte handelt
IX. Gesetzgebungsauftrag an die Vertragsstaaten
A. Allgemein
27 Art. 25 Abs. 2 CCC verpflichtet die Vertragsstaaten, bei der Ausgestaltung ihrer nationalen Rechtsordnung sicherzustellen, dass ein innerstaatliches Instrumentarium zur Umsetzung der Bestimmungen von Art. 27–35 CCC besteht.
28 Die Verpflichtung richtet sich grundsätzlich an die Legislative und setzt ein aktives Tätigwerden des Vertragsstaates voraus – falls das innerstaatliche Recht den Vorgaben (noch) nicht genügt. Vertragsstaaten, die bereits über die notwendigen rechtlichen Instrumente verfügen, müssen gesetzgeberisch nicht tätig werden.
B. Umsetzung in der Schweiz
29Die Bestimmungen der Art. 27–35 CCC sind nach hiesigem Verständnis grundsätzlich als self-executing zu qualifizieren.
30 Zur Umsetzung des Art. 30 CCC (Umgehende Weitergabe gesicherter Verkehrsdaten) sowie Art. 33 CCC (Rechtshilfe bei der Erhebung von Verkehrsdaten in Echtzeit) wurde mit Bundesbeschluss vom 18. März 2011 Art. 18b IRSG mit der Marginalie «Elektronische Daten» in das Gesetz eingefügt.
Literaturverzeichnis
Böhi Simon, Kommentierung zu Art. 18b IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Dangubic Miro, Parteistellung und Parteirechte bei der rechtshilfeweisen Herausgabe von Kontoinformationen, forumpoenale 2018, S. 112–117.
Dangubic Miro/Clerc Yves, Art. 80dbis – ein Überblick, forumpoenale 2022, S. 287–292.
Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl., Zürich et al. 2015.
Donatsch Andreas/Godenzi Gunhild/Tag Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., Zürich 2022.
Garré Roy, Kommentierung zu Art. 35 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Graf Damian K., in: Ackermann Jürg-Beat (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, 2. Aufl., Bern 2021.
Graf Damian K., Kommentierung zu Art. 32 CCC, in: Graf Damian K. (Hrsg.), Onlinekommentar, Übereinkommen über die Cyberkriminalität (Cybercrime Convention), abrufbar unter https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/ccc32, besucht am 21.11.2023.
Heimgartner Stefan, Kommentierung zu Art. 64 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Heimgartner Stefan/Niggli Marcel Alexander, Kommentierung zu Einführung IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Kocher Martin, Kommentierung zu Art. 3 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Popp Peter, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel et al. 2001.
Materialienverzeichnis
Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18.6.2010, BBl 2010 4697 ff., abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2010/4697.pdf, besucht am 21.10.2023 (zit. Botschaft 2010).
Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, European Treaty Series – No. 185, Budapest, 23.XI.2001, abrufbar unter https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800cce5b, besucht am 21.10.2023 (zit. Explanatory Report).
Fussnoten
- Explanatory Report, Rz. 253.
- Europäisches Übereinkommen vom 20.4.1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1).
- Vgl. Art. 39 Abs. 1 CCC. Auch der Staatsvertrag vom 25.5.1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln («RVUS», SR 0.351.933.6) wird bspw. durch das CCC ergänzt: Vgl. BGE 141 IV 108 E. 4.3 ff.
- Botschaft 2010, S. 4701.
- Vgl. bspw. Art. 27 Abs. 1 CCC.
- Vgl. Explanatory Report, Rz. 253; zu eng: Botschaft 2010, S. 4726, welche nur von einer Gruppe von Straftaten spricht.
- Explanatory Report, Rz. 253.
- Vgl. Dangubic/Clerc, S. 289.
- Explanatory Report, Rz. 253.
- Zum Datenbegriff vgl. insbesondere Art. 1 lit. b CCC.
- BStGer RR.2019.136 vom 28.10.2020 E. 1.1.
- Bundesgesetz vom 20.3.1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.1).
- Verordnung vom 24.2.1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.11).
- Im Rechtshilfeverkehr mit den Vereinigten Staaten von Amerika ist zudem das Bundesgesetz zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3.10.1975 («BG-RVUS», SR 351.93) massgebend.
- Vgl. hierzu BSK-Fiolka, Art. 1 IRSG N. 24.
- Im Ergebnis: Explanatory Report, Rz. 311.
- Die Verwaltungsstrafbehörden wenden zudem auch das VStrR an.
- Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021).
- Vgl. Art. 12 Abs. 1 IRSG.
- Dangubic, S. 113.
- Explanatory Report, Rz. 253; Botschaft 2010, S. 4726.
- Vgl. BGE 125 II 411 E. 3a.
- Vgl. auch Art. 45 CCC.
- Das Nichtbestehen eines Anspruchs darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass aus innerstaatlicher Sicht bei gegebenen Voraussetzungen Rechtshilfe grundsätzlich geleistet wird. Vgl. BGE 111 Ib 242 E. 4c.
- Popp, S. 127.
- Popp, S. 127 ff.
- Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 24.
- Vgl. BSK-Heimgartner/Niggli, Einführung IRSG N. 52.
- Popp, S. 127.
- Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 93.
- Vgl. Art. 27 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 sowie Art. 29 Abs. 1 IRSG.
- Vgl. Art. 53 Abs. 1 SDÜ, Art. 4 Abs. 1 ZPII EUeR oder Art. 27 Abs. 1 BBA.
- Vgl. Art. 55 Abs. 1 StPO.
- Vgl. Art. 4 Abs. 9 ZPII EUeR.
- Explanatory Report, Rz. 44. Botschaft 2010, S. 4726.
- Damit soll insbesondere auch der Flüchtigkeit von elektronischen Daten und den kurzen Speicherzeiten Rechnung getragen werden. Vgl. Botschaft 2010, S. 4726.
- Botschaft 2010, S. 4726.
- Botschaft 2010, S. 4726.
- Vgl. auch Art. VII des Vertrages vom 13.11.1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (SR.0351.913.61).
- BSK-Heimgartner, Art. 64 IRSG N. 1.
- Popp, S. 134.
- BSK-Heimgartner/Niggli, Einführung IRSG N. 47.
- Vgl. Vorbehalt gemäss Art. 27 Abs. 4 der Schweiz zum CCC: «Die Schweiz behält sich das Recht vor, die Ausführung eines Rechtshilfeersuchens, welche die Anwendung einer Zwangsmassnahme erforderlich macht, der Voraussetzung gemäss Artikel 29 Absatz 4 zu unterstellen.»
- Vgl. auch Art. 64 IRSG.
- Vgl. Art. 29 Abs. 3 CCC betreffend die Vornahme der Sicherung. Auch der direkte Zugriff nach Art. 32 CCC setzt die doppelte Strafbarkeit nicht voraus: Vgl. OK-Graf, Art. 32 CCC N. 61.
- Statt vieler: BStGer RR.2020.303 vom 9.9.2021 E. 3.3.
- Vgl. zum Ganzen BSK-Garré, Art. 35 IRSG N. 7.
- Vgl. BSK-Heimgartner, Art. 64 IRSG N. 1 ff.
- Vgl. zum Fiskalvorbehalt BSK-Kocher, Art. 3 IRSG N. 64.
- Vgl. Art. 2 lt. a EUeR.
- So auch Botschaft 2010, S. 4727.
- Donatsch/Godenzi/Tag, S. 437.
- Das Zusammentreffen von Ausschluss und Zulässigkeit der Zusammenarbeit wird im IRSG in Art. 6 geregelt.
- Explanatory Report, Rz. 254 f.
- Explanatory Report, Rz. 255; Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 16 f.; Graf, S. 1078 betreffend Art. 32 CCC.
- Botschaft 2010, S. 4733 ff.
- BSK-Böhi, Art. 18b IRSG N. 1.
Kommentar drucken
DOI (Digital Object Identifier)
Creative Commons Lizenz
Onlinekommentar.ch, Kommentierung zu Art. 25 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention]) ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung 4.0 International Lizenz.