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Kommentierung zu
Art. 52 DSG

Eine Kommentierung von Nicolas Winkelmann

Herausgegeben von Thomas Steiner / Anne-Sophie Morand / Daniel Hürlimann

defriten

In Kürze

1Art. 52 Abs. 1 DSG bestimmt, nach welchen Regeln der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) formelle Verfahren führt. Die Bestimmung ist eine Verweisnorm und hält fest, dass sich Untersuchungen gemäss Art. 49 DSG sowie Verfügungen nach Art. 50 und 51 DSG nach den Regeln des VwVG richten.

E contrario unterliegen andere Handlungen des EDÖB nicht dem VwVG, namentlich informelle Vorabklärungen, niederschwellige Interventionen oder Beratungs- und Aufsichtstätigkeiten. Bemerkenswert ist, dass auch für Verfahren gegen Bundesorgane auf das VwVG verwiesen wird und der EDÖB gegen Bundesorgane nach den Regeln des VwVG «verfügen» kann.

2Absatz 2 bestimmt, dass Parteistellung nur das Bundesorgan oder die private Person hat, gegen das oder die eine Untersuchung eröffnet wurde. Damit wird der Kreis der möglichen Parteien in formellen Verfahren des EDÖB gegenüber den Bestimmungen des VwVG eingeschränkt.

3Absatz 3 stellt die gesetzliche Grundlage dar, die dem EDÖB gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts ein Beschwerderecht beim Bundesgericht einräumt.

I. Allgemeine Hinweise zum Verfahren

4Gestützt auf das aDSG führte der EDÖB von 1993 bis 2023 sogenannte Sachverhaltsabklärungen durch, die er mit einem Schlussbericht und Empfehlungen abschloss. Aufgrund der fehlenden Verfügungskompetenz des EDÖB war für diese Verfahren das VwVG nicht anwendbar.

Wurde eine solche Empfehlung des Beauftragten nicht befolgt oder abgelehnt, konnte der EDÖB die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen.

5Mit der Totalrevision des DSG, die am 1. September 2023 in Kraft getreten ist, erhielt der EDÖB neu eine Verfügungskompetenz, weshalb er seit dem Inkrafttreten des revidierten DSG ein formelles Verfahren mit einer Verfügung abschliesst. Anlässlich des internationalen Datenschutztags publizierte der EDÖB im Januar 2025 erstmals eine Zwischenbilanz in Zahlen.

Demnach sind beim EDÖB vom 01. September 2024 bis am 21. Januar 2025 insgesamt 1'406 Anzeigen wegen Verletzungen des DSG eingegangen, wovon 479 zum Zeitpunkt der Publikation in Bearbeitung waren. Die Aufsichtshandlungen verteilten sich wie folgt:

  • Niederschwellige Interventionen: 116

  • Davon von den Verantwortlichen freiwillig befolgt: ca. 90%

  • Vorabklärungen: 16

  • Offene Untersuchungen / vor BVGer hängig: 8 / 2

  • Kampagnen 2

6Die publizierten Zahlen zeigen auf, dass Aufsichtshandlungen des EDÖB nur in Einzelfällen zu einer Eröffnung einer formellen Untersuchung führen und die niederschwellige Intervention

als Hauptinstrument der Aufsicht dient. In der Praxis wird der EDÖB folglich nach Erhalt einer Anzeige in der Regel tätig, ohne eine formelle Untersuchung zu eröffnen.

7Die Voraussetzung für eine Untersuchungseröffnung wird in Art. 49 Abs. 1 DSG festgehalten. Demnach eröffnet der EDÖB von Amtes wegen oder auf Anzeige hin eine Untersuchung, wenn genügen Anzeichen bestehen, dass eine Datenbearbeitung gegen die Datenschutzvorschriften verstossen könnte.

Sobald der EDÖB eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnet, ist ab diesem Zeitpunkt das VwVG anwendbar. Dies ist der Fall, sobald er intern entschieden hat, ein Verfahren zu eröffnen. Dies kann bereits vor einem informellen Tätigwerden des EDÖB, während oder danach eintreffen.

8Praxisgemäss wird die Verfahrenseröffnung mittels Eröffnungsschreiben der Partei mitgeteilt. Die Verfahrenseröffnung stellt keine anfechtbare Verfügung dar.

Schliesslich wird das Verfahren mit einer Verfügung nach Art. 51 DSG abgeschlossen oder eingestellt.

9Aus Sicht der oder des Verantwortlichen ist wichtig zu wissen, ob ein Verfahren eröffnet wurde oder nicht. Nach der Verfahrenseröffnung unterliegen die Parteien etwa der strafbewährten Mitwirkungspflicht (Art. 60 Abs. 2 DSG). E contrario ist die Zusammenarbeit vor Eröffnung einer Untersuchung nicht zwingend. Bei Verweigerung oder unzureichender Zusammenarbeit der Verantwortlichen im Rahmen einer Vorabklärung oder niederschwelligen Intervention werden aber regelmässig die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 DSG erfüllt, sodass der Sachverhalt aufgrund der Mitwirkungspflicht (Art. 49 Abs. 3 DSG) oder mithilfe von Zwangsmitteln (Art. 50 Abs. 1 DSG) erstellt werden kann.

Für solche Handlungen kann der EDÖB Gebühren erheben (Art. 59 Abs. 1 lit. d DSG), weshalb es regelmässig im Interesse des Verantwortlichen liegt, freiwillig vor Eröffnung einer Untersuchung mit dem EDÖB zu kooperieren.

10Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte und in Art. 29 ff. VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den Parteien ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweismitteln mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können.

Mit anderen Worten muss die betroffene Partei die Möglichkeit erhalten, zu den wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen, bevor ein Entscheid gefällt wird. Dies beinhaltet in erster Linie der vorgesehene rechtserhebliche Sachverhalt. Dementsprechend können sich Parteien vor Erlass einer Verfügung nur zum vorgesehenen Sachverhalt äussern; nicht vom Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst ist hingegen die vorgesehene rechtliche Würdigung.
Nur in Ausnahmefällen – etwa, wenn der EDÖB vorsieht, unerwartete Spezialbestimmungen anzuwenden – kann vom rechtlichen Gehör auch die vorgesehenen anwendbaren Bestimmungen und die vorgesehene rechtliche Begründung erfasst werden.
Die rechtliche Würdigung des EDÖB wird den Parteien in der begründeten Verfügung eröffnet. Ist eine Partei mit der rechtlichen Begründung des EDÖB nicht einverstanden, steht ihr der Beschwerdeweg offen.

II. Verweis auf das VwVG (Abs. 1)

A. Verfahren nach VwVG gegen Privatpersonen

11Das VwVG ist gestützt auf Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c VwVG auf Verfahren des EDÖB anwendbar, in denen er in erster Instanz eine Verfügung erlässt. Eine Ausnahme nach Art. 2 ff. VwVG liegt nicht vor. Somit stellt Art. 52 Abs. 1 DSG gegenüber Privatpersonen eine deklaratorische Verweisnorm dar und dient der Klarstellung.

B. Verfahren nach VwVG gegen Bundesorgane

12Vor der Totalrevision des DSG wurde die Aufsicht gegenüber Bundesorganen und Privaten in zwei separaten Bestimmungen geregelt, wobei sich insbesondere die Voraussetzungen für eine Untersuchungseröffnung unterschieden.

Im revidierten DSG wird die Untersuchung von Verstössen gegen Datenschutzvorschriften neu in einem Abschnitt (Art. 49 ff.) für Bundesorgane und Private zusammen geregelt. Dabei ist bemerkenswert, dass – kleine Ausnahmen vorbehalten
keine unterschiedlichen Regeln im Verfahren gegen Bundesorgane oder Private legiferiert wurden.

13Gemäss ständiger Rechtsprechung und Lehre gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergehen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind.

Das Verfahren zum Erlass einer Verfügung setzt ein hoheitliches Verhältnis zwischen einer Behörde und einer Privatperson voraus.
Anordnungen des EDÖB gegenüber anderen Bundesorganen erfüllen daher – aufgrund des fehlenden Verhältnisses zwischen Behörde und Privatperson – nicht alle Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs.
Soweit also der EDÖB ein Verfahren gegen ein Bundesorgan führt, «richtet sich» das Verfahren gemäss Art. 49 DSG nach dem VwVG, womit in diesem Bereich Art. 52. Abs. 1 DSG einer konstitutiven Verweisnorm entspricht und die Bestimmungen des VwVG sinngemäss zur Anwendung kommen.

14Die Verfügungskompetenz des EDÖB gegen Bundesorgane ergibt sich einerseits aus dem Wortlaut zahlreicher Gesetzesbestimmungen, wonach jeweils ausdrücklich Bundesorgane und private Personen angesprochen werden,

und auch sinnvoll zwischen Bundesorganen und privaten Personen differenziert wird.
Andererseits hat der Gesetzgeber bewusst die Verfahren gegen Private und Bundesorgane, die sich nach altem Recht noch unterschieden,
vereinheitlicht.
Schliesslich hat die Gesetzgeberin die Untersuchungsbefugnisse und die Verwaltungsmassnahmen den europäischen Vorgaben angeglichen, um sicherzustellen, dass die Europäische Kommission den Angemessenheitsbeschluss gegenüber der Schweiz erneuert bzw. aufrechterhält, was insbesondere für die Schweizer Wirtschaft von zentraler Bedeutung sei.

15Neben dem EDÖB ist keine andere Verwaltungseinheit ersichtlich, die gegenüber anderen Verwaltungseinheiten nach den Regeln des VwVG verfügen kann. Die Eidgenössische Finanzkontrolle als vergleichbare Aufsichtsbehörde kann zwar auch Massnahmen gegenüber anderen Bundesbehörden, die ihr hierarchisch nicht untergeordnet sind, beantragen und durchsetzen, jedoch nicht nach den Regeln des VwVG.

16Nach hier vertretener Auffassung entspricht eine Anordnung des EDÖB gemäss Art. 51 DSG gegenüber Bundesorganen einer «unechten Verfügung»,

weil zwar einerseits die materiellen Voraussetzungen einer Verfügung gemäss Art. 5 VwVG nicht erfüllt, andererseits aber für Bundesorgane sinngemäss die gleichen Rechte und Pflichten wie privaten Verfügungsadressaten auferlegt werden. Mit der konstitutiven Verweisnorm hat die Gesetzgeberin auf pragmatische Art geregelt, mit welchen Verfahrensregeln der EDÖB als Aufsichtsbehörde gegenüber Bundesorganen eine Untersuchung führen sowie verbindliche Anordnungen treffen und durchsetzen kann.

17Bemerkenswert ist, dass im Normkonzept zur Revision des Datenschutzgesetzes von 2014 zwischen Untersuchungen gegen Private und Bundesorgane noch differenziert wurde. Darin wird ein Modell vorgeschlagen, wonach der EDÖB gegenüber Bundesorganen zuerst eine Empfehlung aussprechen und erst nach deren Ablehnung oder Nichtbefolgung verfügen können soll.

Diese Variante verzögert durch unnötige Zwischenschritte das Verfahren. Bereits im erläuternden Bericht zum Vorentwurf über die Totalrevision des DSG von 2016 wird nicht mehr zwischen Verfahren gegen Private oder Bundesorgane unterschieden.

18Abzugrenzen sind Verfahren des EDÖB nach Art. 49 DSG gegen Bundesorgane von der Amtshilfe. Bundesbehörden, die im Rahmen der Amtshilfe zusammenwirken sind einander organisatorisch gleichgestellt, weshalb zwischen ihnen kein Subordinationsverhältnis besteht und die Zusammenarbeit partnerschaftlich erfolgt.

Eröffnet der EDÖB gegen ein Bundesorgan ein Verfahren gestützt auf Art. 49 DSG und fordert er beim untersuchten Bundesorgan Dokumente ein, fällt dies nicht unter die Amtshilfe, weshalb Art. 36a VGG nicht anwendbar ist. Im Rahmen eines Verfahrens unterliegen Bundesbehörden, die untersucht werden, der Mitwirkungspflicht, wodurch in solchen Fällen ein Subordinationsverhältnis entsteht, weil nur so der EDÖB wirksam die Einhaltung der Datenschutzvorschriften von Bundesbehörden kontrollieren und durchsetzen kann.

19Die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen des VwVG für Verfahren gegen Bundesorganen führt insbesondere zu nachfolgenden Unterschieden im Vergleich zu Verfahren gegenüber Privaten:

20Die Verletzung der Mitwirkungspflicht ist gemäss dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 DSG - der sich ausdrücklich nur an Private richtet - für Bundesorgane nicht strafbewehrt. Dieser Ausschluss ist sinnvoll, da eine Anwendung auf Bundesorgane völlig systemwidrig wäre.

21Der EDÖB kann gegenüber Bundesorganen keine Gebühren erheben, insbesondere nicht für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen und Massnahmen nach Art. 51 DSG. Gemäss dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 DSG richtet sich die Erhebung von Gebühren ausschliesslich an Private. Auch dieser Ausschluss ist konsequent, weil eine Erhebung von Gebühren gegen Bundesorgane wiederum systemwidrig wäre.

22Gemäss dem Gesetzeswortlaut kann der EDÖB auch andere Bundesbehörden sowie kantonale oder kommunale Polizeiorgane beiziehen, um Anordnungen nach Art. 50 Abs. 1 DSG vollziehen bzw. vollstrecken zu können. Weil Bundesbehörden die Rechte nach DSG und VwVG offenstehen und der EDÖB die Öffentlichkeit über die Feststellung der Nichtbefolgung eines Bundesorgans nach Art. 57 Abs. 2 DSG informieren kann, wird diese Möglichkeit wohl nur in Ausnahmesituationen Anwendung finden. Betreffend die Verwendung von Zwangsmitteln gemäss Art. 50 Abs. 3 DSG besteht daher kein Unterschied zu Privaten, womit nach hier vertretener Auffassung der EDÖB auch gegen Bundesorgane Zwangsmittel einsetzten kann.

23Zur Parteistellung von Bundesorganen siehe die Ausführungen zu Absatz 2.

C. Abgrenzungen

1. Zur «informellen Vorabklärung»

24Bevor der EDÖB eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnet und die Bestimmungen des VwVG Anwendung finden, wird er in einem ersten Schritt oftmals auf informelle Art und Weise tätig.

Ausgangspunkt bildet in der Regel eine Anzeige
oder auch Medienberichte, welche aber regelmässig nicht genügend Anzeichen für die direkte Eröffnung einer Untersuchung beinhalten. Deshalb kann der EDÖB in einem ersten Schritt prüfen, ob genügend Anzeichen für die Eröffnung einer Untersuchung vorliegen. Dabei kann er sich an allen möglichen Informationsquellen bedienen und etwa öffentliche Quellen prüfen oder die oder den Verantwortlichen, Betroffene oder Dritte zum Sachverhalt befragen. Das Stadium der Vorabklärung wird dem «informellen Verwaltungshandeln» zugeordnet, wobei der EDÖB sich an die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV) zu halten hat und weder willkürlich noch rechtsungleich handeln darf. Während der formlosen Vorabklärung unterliegt die oder der Verantwortliche keinen zwingenden Mitwirkungspflichten und die Strafnorm von Art. 60 Abs. 2 DSG greift nicht – diese Bestimmungen ist erst nach Eröffnung einer formellen Untersuchung gemäss Art. 49 DSG anwendbar.

25Die formlose Vorabklärung kann dazu führen, dass die Anzeichen einer mutmasslichen Datenschutzverletzung widerlegt werden, sodass kein weiteres Tätigwerden des EDÖB erforderlich ist. Dies ist regelmässig der Fall, weil beispielsweise in einer Anzeige der Sachverhalt ungenau wiedergegeben wurde. Alternativ kann eine niederschwellige Intervention gestartet werden oder es wird eine Untersuchung eröffnet.

2. Zur «niederschwelligen Intervention»

26Von der formlosen Vorabklärung ist das Instrument der «niederschwelligen Intervention» zu differenzieren. Der Begriff «niederschwellige Intervention» findet sich nicht im Gesetz, sondern wurde vom EDÖB entwickelt.

Während die formlose Abklärung auf die Erstellung des Sachverhalts abzielt, um zu beurteilen, ob genügend Anzeichen für die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 49 DSG vorliegen, verfolgt die niederschwellige Intervention einen anderen Zweck. Mit der niederschwelligen Intervention wird versucht, den rechtmässigen Zustand mittels verwaltungsökonomischer Massnahmen wie einem einfachen Schreiben herzustellen, indem die oder der Verantwortliche freiwillig die notwendigen Massnahmen trifft. Jedoch wird – wie bei der formlosen Vorabklärung – keine Untersuchung gemäss Art. 49 DSG eröffnet, womit auch eine niederschwellige Intervention als informelles Verwaltungshandeln zu qualifizieren ist und die Bestimmungen des VwVG keine Anwendung finden. Gemäss den Erfahrungen des EDÖB würden so in vielen Fällen die notwendigen Anpassungen zeitgerecht umgesetzt werden. Damit soll im Grundsatz ein lösungsorientiertes und ressourcenschonendes Vorgehen angestrebt werden.

27Beispielsweise kann der EDÖB durch eine Anzeige darauf hingewiesen werden, dass eine Verantwortliche ein gestelltes Auskunftsgesuch der anzeigenden Person nicht beantwortet hat. Der EDÖB kann gestützt auf einer oder mehrerer solcher Anzeigen die Verantwortliche kontaktieren und auffordern, das konkrete Auskunftsgesuch der anzeigenden Person zu behandeln sowie eine Stellungnahme zum allgemeinen Ablauf der Bearbeitung von Auskunftsgesuchen abzugeben. Lässt sich aus der Rückmeldung der Verantwortlichen schliessen, dass in Zukunft Auskunftsgesuche korrekt und innerhalb der gesetzlichen Frist umgesetzt werden, erübrigt sich in einem solchen Fall die Eröffnung einer Untersuchung.

28Führt die niederschwellige Intervention nicht zum datenschutzkonformen Zustand, liegen in der Regel genügend Anzeichen vor, um eine formelle Untersuchung zu eröffnen. Dies trifft etwa zu, wenn nach erfolgter niederschwelliger Intervention zum gleichen Sachverhalt erneut Anzeigen beim EDÖB eingehen. Unabhängig von einem allfälligen Tätigwerden ausserhalb einer Untersuchung kann der EDÖB, sobald genügend Anzeichen vorliegen, eine Untersuchung eröffnen.

3. Zur Kampagne

29Neben der Durchführung von Untersuchungen gemäss Art. 49 DSG übt der EDÖB auch Aufsichtstätigkeiten gestützt auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 lit. a, c und g DSG aus. Solche Tätigkeiten nennt der EDÖB Kampagnen.

Aus Sicht von Verantwortlichen erfolgen Untersuchungen anlassbezogen, während Kontaktaufnahmen durch die Datenschutzbehörde im Rahmen von Kampagnen anlasslos erfolgen können. Der EDÖB wird also im Rahmen von Kampagnen nicht aufgrund von Hinweisen tätig, die eine konkrete Datenschutzverletzung bei einer oder einem konkreten Verantwortlichen betreffen, sondern weil in einem datenschutzrechtlichen Bereich immer wieder die gleichen oder ähnlichen Datenschutzprobleme festgestellt wurden. Um eine effektive Kontrolle und Durchsetzung der Datenschutzvorschriften zu erreichen, kann der EDÖB mehrere Verantwortliche gleichzeitig ansprechen und auf die generell festgestellten Datenschutzprobleme in einem bestimmten Bereich hinweisen und die diesbezüglichen Anforderungen in Erinnerung rufen. Möglich ist auch die Ankündigung seiner zukünftigen Aufsichtshandlung in einem bestimmten Bereich.

30Vom EDÖB sind noch keine Kampagnen bekannt. Ein Blick nach Deutschland zeigt, wie eine solche Kampagne aussehen könnte: Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) führt im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit verschiedene sogenannte fokussierte Datenschutzprüfungen durch, d.h. anlasslose Prüfungen, die einen bestimmten Schwerpunkt haben.

Beispielsweise wurden so die datenschutzrechtlichen Vorgaben bei der Bewerbung von Mietinteressentinnen und Mietinteressenten geprüft.
Dazu wurden Verantwortliche zufällig ausgewählt und gezielt hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Voraussetzung bei der Suche nach Mieterinnen oder Mieter kontrolliert, indem sie einen Prüfbogen innerhalb einer gesetzlichen Frist beantworten mussten. Abgestützt wird das Tätigwerden insbesondere auf Art. 58 Abs. 1 lit. a DS-GVO, wonach alle Informationen bereitzustellen sind, die für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind.

31Die in vorangehender Ziffer beschriebene Aufsichtstätigkeit des BayLDA kann je nach konkreter Ausgestaltung als formlose Vorabklärung oder niederschwellige Intervention qualifiziert werden, die sich aber gleichzeitig an mehrere Verantwortliche in einem bestimmten Bereich wendet.

32Im Unterschied zu den europäischen Datenschutzbehörden, die gestützt auf Art. 58 Abs. 1 lit. a DS-GVO alle Informationen einverlangen können, die in Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind, kann der EDÖB gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a DSG nur anordnen, Zugang zu allen Auskünften, Unterlagen, Verzeichnissen der Bearbeitungstätigkeiten und Personendaten, soweit diese für die Untersuchung erforderlich sind. Obwohl Art. 50 DSG die europäischen Anforderungen erfüllen soll,

wurde die erwähnte Bestimmung im DSG gegenüber den europäischen Bestimmungen
eingeschränkt. Verantwortliche unterstehen im Rahmen von Aufsichtstätigkeiten des EDÖB nicht der strafbewehrten Mitwirkungspflicht gemäss Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 3 DSG und es fallen auch keine Gebühren an (Art. 59 Abs. 1 DSG e contrario).

4. Zur Information der Öffentlichkeit über Feststellungen und Verfügungen

33Gemäss Art. 57 Abs. 2 DSG informiert der EDÖB in Fällen von allgemeinem Interesse die Öffentlichkeit über seine Feststellungen und Verfügungen. Weil das Verwaltungsverfahren mit Zustellung der Verfügung abgeschlossen wird, sind die Bestimmungen des VwVG nicht mehr gestützt auf Art. 52 Abs. 1 DSG anwendbar. Die amtliche Publikation einer Verfügung zählt zum tatsächlichen Verwaltungshandeln und ist daher als sogenannter Realakt nicht als solcher anfechtbar.

Sind sich der EDÖB und die Partei über die Form oder Art der Publikation nicht einig und ist die Partei in ihrem schutzwürdigen Interesse berührt, muss in Anwendung von Art. 25a VwVG eine anfechtbare Verfügung ergehen. Diese Publikationsverfügung stellt sodann eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c VwVG dar, welche die Partei zur Duldung der Publikation im verfügten Umfang verpflichtet.

34Eine Partei ist in ihren schutzwürdigen Interessen berührt, wenn sie Geschäftsgeheimnisse oder Amtsgeheimnisse geltend macht, die nach Beurteilung des EDÖB keine darstellen und daher aus seiner Sicht nicht zu anonymisieren bzw. zu publizieren sind. Dabei ist auf die Definition gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ abzustellen.

35Für die Bekanntgabe von Personendaten oder Daten juristischer Personen sind die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen.

5. Zur Beratung

36In der Praxis kann die Abgrenzung einer gebührenpflichtigen Beratung gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. e DSG und der formlosen Vorabklärung oder der niederschwelligen Intervention zu Unklarheiten führen. Gibt der EDÖB etwa in einer formlosen Vorabklärung oder im Rahmen einer niederschwelligen Intervention der oder dem Verantwortlichen zu verstehen, welche Massnahmen zu treffen sind, damit eine Datenschutzverletzung verneint bzw. von der Eröffnung einer Untersuchung abgesehen werden kann, können solche Hinweise als unentgeltliche Beratungstätigkeiten qualifiziert werden. Aus rechtspolitischer Sicht wird ein solches Vorgehen spätestens dann fragwürdig, wenn Verantwortliche nach bekannt gewordenen Datenschutzverletzungen vom EDÖB kontaktiert und dahingehend beraten werden, wie der datenschutzkonforme Zustand korrigiert werden soll; und der datenschutzkonforme Zustand anschliessend freiwillig zeitgerecht umgesetzt wird, sodass der EDÖB auf die Eröffnung einer Untersuchung verzichtet. Anstatt einer Sanktion – etwa in Form einer Busse – erhielten Verantwortliche nach einer bekanntgewordenen Datenschutzverletzung dadurch eine unentgeltliche Rechtsberatung. Andererseits entspricht dies genau dem Sinn einer niederschwelligen Intervention,

weshalb dieses Vorgehen auf Verletzungen von geringfügiger Bedeutung gemäss Art. 49 Abs. 2 DSG zu beschränken ist.

D. Spezialbestimmungen gegenüber dem VwVG

37Das DSG verfügt gegenüber dem VwVG über Spezialbestimmungen, die als Lex specialis dem VwVG vorgehen.

Die wichtigsten Bestimmungen sind:

  • Einschränkung der Parteien (Art. 52 Abs. 2 DSG)

  • Information an die Person, die Anzeige erstattet hat (Art. 49 Abs. 4 DSG)

  • Mitwirkungspflichten (Art. 49 Abs. 3 DSG)

  • Beweiserhebung (Art. 50 Abs. 1 DSG)

  • Zwangsweise Beweiserhebung (Art. 50 Abs. 3 DSG)

  • Information an die Öffentlichkeit (Art. 57 Abs. 2 DSG)

Die Spezialbestimmungen im DSG berücksichtigen die besondere Stellung des EDÖB als Aufsichtsbehörde, weshalb etwa die Mitwirkungspflichten und Möglichkeiten der Beweiserhebung weiter gehen als im VwVG. Davon abzugrenzen sind die Mitwirkungsrechte, welche sich nach den allgemeinen Bestimmungen des VwVG richten.

III. Parteien des Verfahrens (Abs. 2)

A. Überblick

38 Gemäss Art. 52 Abs. 2 DSG ist nur das Bundesorgan oder die private Person, gegen das oder die eine Untersuchung eröffnet wurde, Partei. Damit wird die Parteistellung in Art. 52 Abs. 2 DSG anders geregelt als in Art. 6 VwVG. Während gemäss der Regelung im VwVG neben der Verfügungsadressatin oder dem -adressaten auch private Organisationen, Verbände und Behörden oder vom Verwaltungsakt berührte Dritte infrage kommen, ist die Parteistellung im Untersuchungsverfahren des EDÖB auf das Bundesorgane oder die private Person beschränkt, gegen das oder die eine Untersuchung eröffnet wurde.

39Ein Verfahren kann gegen mehrere Parteien geführt werden,

insbesondere wenn der zu untersuchende Sachverhalt mehrere Parteien betrifft. Sind mehrere Parteien an einer Bearbeitung beteiligt, kann eine Information einer Partei im Rahmen des Verfahrens den Sachverhalt der anderen Partei negativ beeinflussen. Damit das rechtliche Gehör in solchen Konstellationen gewahrt wird, drängt sich eine Verfahrensvereinigung auf. Solche Konstellationen treten beispielsweise auf, wenn Bearbeitungen im Auftrag eines Verantwortlichen durch einen Auftragsbearbeiter erfolgen.

B. Private als Partei

40Partei ist nur die private Person, gegen die eine Untersuchung eröffnet wurde. Damit wird die Parteistellung auf die materielle Verfügungsadressatin oder den materiellen Verfügungsadressaten beschränkt. Die betroffene Person, auch wenn der EDÖB die Untersuchung auf deren Anzeige hin eröffnet hat, ist nicht Partei vom Verfahren.

Als private Personen gelten sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen des Privatrechts.

41Partei eines Verfahrens kann jede private Person sein, bei welchem genügenden Anzeichen einer Verletzung von Datenschutzvorschriften vorliegen. Sobald der EDÖB nämlich ein Verfahren eröffnet, kann er Verwaltungsmassnahmen gestützt auf Art. 51 DSG anordnen, damit werden die Rechte und Pflichten der Partei berührt und die Voraussetzungen nach Art. 49 DSG und Art. 6 VwVG erfüllt. Um ein Verfahren gegen eine private Person zu eröffnen, ist von dieser keine Datenbearbeitung notwendig. Dies ergibt sich aus den beispielhaften Verwaltungsmassnahmen in Art. 51 DSG, wonach etwa auch die Vorkehren nach Art. 7 DSG oder eine Datenschutzfolgenabschätzung angeordnet werden kann, bevor eine Datenbearbeitung stattfindet.

Dies ist beispielsweise aufgrund von Anzeigen oder im Rahmen von Gesetzgebungsprojekten möglich, oder wenn der EDÖB von grossen Projekten aus Medienberichten erfährt.

42Neben der oder dem Verantwortlichen gemäss Art. 5 lit. j DSG kommen somit auch Auftragsbearbeitende nach Art. 5 lit. k DSG, eine Datenschutzberaterin oder ein Datenschutzberater nach Art. 10 DSG sowie die Vertretung gemäss Art. 14 DSG als Parteien von Verfahren in Frage, sofern der Inhalt der Untersuchung eine Verletzung der Datenschutzvorschriften durch die private Person, die untersucht wird, beinhaltet.

43Die Frage der Passivlegitimation einer Partei stellt sich insbesondere bei internationalen Konzernen,weil als Verantwortlicher regelmässig eine juristische Person mit Sitz in Irland aufgeführt wird. Beispielsweise wird in den Datenschutzrichtlinien von Instagram, Facebook und Threads die Meta Platforms Ireland Ltd (MPIL) als Verantwortliche bezeichnet. MPIL hat auch eine Vertretung in der Schweiz bezeichnet

und verfügt zudem über eine Niederlassung in der Schweiz (Facebook Switzerland GmbH)
. Als Partei kommen grundsätzlich alle drei erwähnten Körperschaften in Frage. Nach hier vertretener Auffassung können auch alle drei erwähnten Körperschaften Partei eines Verfahrens sein, sofern sich der Untersuchungsgegenstand im Rahmen der jeweiligen Verantwortlichkeiten bezieht.

44Beispielsweise ist ein Verfahren gegen die Meta Niederlassung in der Schweiz möglich. Auch wenn vorgebracht wird, die Schweizer Niederlassung habe nichts mit der fraglichen Bearbeitung zu tun, weil sie lediglich als Forschungslabor für den gesamten Konzern tätig sei, Inhaberin der Immaterialgüterrechte eine andere Körperschaft sei und Löschgesuche auch von dieser beantwortet würden, ist ein Verfahren gegen die Niederlassung in der Schweiz möglich.

Nach hier vertretener Auffassung ist ein Standort in der Schweiz immer auch ein Bindeglied zum Rest des internationalen Konzerns und für die Einhaltung der schweizerischen Vorschriften, folglich auch dem DSG, zuständig. Auch wenn der Schweizer Standort organisatorisch nicht berechtigt sein sollte, die fragliche Datenbearbeitung anzupassen, so kann mindestens die Verletzung durch den EDÖB festgestellt und die Niederlassung durch Verfügung verpflichtet werden, über die zuständige Stelle im Konzern die fragliche Bearbeitung für Betroffene in der Schweiz datenschutzkonform anpassen zu lassen.
Internationale Konzerne sollen sich nicht durch interne Organisation von den Schweizer Datenschutzpflichten entziehen können.

C. Bundesorgane als Partei

45 Ein Bundesorgan kann ebenfalls Partei in einem datenschutzrechtlichen Verfahren sein. Gemäss Art. 5 lit. i DSG ist ein Bundesorgan eine Behörde oder Dienstelle des Bundes oder Personen, die mit öffentlichen Aufgaben betraut ist. Der Begriff Bundesorgan entspricht der Definition gemäss Art. 3 lit. h aDSG.

Als Bundesorgan gelten die Departemente und Bundesämter sowie deren Abteilungen und Sektionen. Zudem zählen die eidgenössischen Anstalten und Betriebe sowie die militärischen Kommandos dazu. Als Bundesorgan gelten aber auch alle natürlichen und juristischen Personen, die bei der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben für den Bund Daten bearbeiten. Organe der Kantone und Gemeinden gelten jedoch nicht als Bundesorgan, auch wenn sie Bundesaufgaben wahrnehmen.

46In Verfahren die nicht nach Art. 49 DSG ergehen, haben Behörden bzw. Bundesorgane in Verfahren gegen Privatpersonen gemäss den allgemeinen Verfahrensregeln wegen des hoheitlichen Verhältnisses gegenüber Privatpersonen nicht Parteistellung i.S.v. Art. 6 VwVG, haben aber ähnliche Befugnisse und werden im Beschwerdeverfahren als «Vorinstanz» bezeichnet.

Eröffnet der EDÖB ein Verfahren gestützt auf Art. 49 DSG gegen ein Bundesorgan, hat das Bundesorgan aufgrund der konstitutiven Verweisnorm die gleiche Stellung und Befugnisse wie Private als materielle Verfügungsadressatin- oder Adressaten.
Folglich ist das Bundesorgan, gegen das ein Verfahren eröffnet wurde im Beschwerdeverfahren Partei und der EDÖB Vorinstanz.

IV. Beschwerdelegitimation des EDÖB (Abs. 3)

47Verfügungen des EDÖB unterliegen gemäss Art. 44 VwVG der Beschwerde. Beschwerdeinstanz ist das Bundesverwaltungsgericht (Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG i.V.m. Art. 31 und 33 lit. d VGG). Gestützt auf Art. 52 Abs. 3 DSG verfügt der EDÖB über eine Beschwerdebefugnis gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. Damit liegt eine spezialgesetzliche Grundlage gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG vor.

Für weitergehende Informationen wird auf die einschlägigen Bestimmungen verwiesen.

Die vertretene Auffassung widerspiegelt die persönliche Meinung des Autors und bindet nicht den EDÖB.

Literaturverzeichnis

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Materialienverzeichnis

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(zit.: Botschaft DSG 1988).

Bundesamt für Justiz BJ, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderungen weiterer Erlasse zum Datenschutzgesetz, 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/datenschutzstaerkung.html, (zit.: Erläuternder Bericht Totalrevision DSG).

Bundesamt für Justiz BJ, Normkonzept zur Revision des Datenschutzgesetztes, Bericht der Begleitgruppe Revision DSG, 29.10.2014, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/datenschutzstaerkung/berichte.html, (zit.: Normkonzept DSG).

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB), 31. Tätigkeitsbericht 2023/2024, abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/de/taetigkeitsbericht-des-edob, (zit.: EDÖB, 31. Tätigkeitsbericht 2023/2024).

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB), Untersuchungen von Verstössen gegen Datenschutzvorschriften durch den EDÖB, Anwendung von Art. 49-53 des revidierten Datenschutzgesetztes, Stand: Oktober 2024, https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/grundlagen/verstoesse.html,
(zit.: EDÖB Untersuchungen).

Fussnoten

  • BSK-DSG Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 11.
  • Art. 1 Abs. 1 VwVG e contrario.
  • Art. 27 aDSG für Verfahren gegen Bundesorgane; Art. 29 aDSG für Verfahren gegen Privatpersonen; Schlussberichte und Weiterzüge sind auf der Webseite des EDÖB publiziert, Schlussberichte: https://www.edoeb.admin.ch/de/schlussberichte-empfehlungen-bis-31082023, zuletzt besucht am 25.5.2025, Weiterzüge: https://www.edoeb.admin.ch/de/weiterzuege-bis-31082023, zuletzt besucht am 25.5.2025.
  • EDÖB, Mitteilung vom 28.1.2025, Datenschutztag 2025, https://www.edoeb.admin.ch/de/datenschutztag-2025, zuletzt besucht am 25.5.2025.
  • Zum Begriff niederschwellige Intervention siehe N. 26 ff.
  • Vgl. Lobsiger, Hohes Risiko – kein Killerargument, S. 313.
  • Für die Beantwortung der Frage, wann genügend Anzeichen bestehen, wird auf die einschlägige Literatur von Art. 49 Abs. 1 DSG verwiesen.
  • EDÖB, Untersuchungen, Art. 52 N. 7 f. m.w.H.
  • EDÖB, Untersuchung, Art. 49 N. 16; BSK-DSG, Zobl/Roth/Weber, Art. 49 N. 67.
  • BGE 137 II 266, E. 3.2 m.w.H.
  • OFK-DSG, Häner, Art. 52 N. 7.
  • Vgl. BGE 132 II 485, E. 3.2 m.H.
  • BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 5; vgl. PK-VwVG, Mayhall, Art. 1 N. 23.
  • Gem. Art. 27 aDSG (Stand 1.3.2019) klärt der EDÖB von sich aus oder Meldung Dritter einen Sachverhalt gegen Bundesorgane näher ab; Art. 29 aDSG (Stand 1.3.2019) setzte für Private einen Systemfehler voraus.
  • Siehe nachfolgende N. 15 f.
  • Siehe etwa BGE 141 II 233, E. 3.1.
  • Vgl. BGE 136 I 323, E. 4.4.
  • BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 9; vgl. VwVG-Kommentar, Müller, Art. 5 N. 15 und BGE 141 II 233, E. 3.2.
  • Vgl. VwVG-Kommentar, Müller, Art. 5 N. 16: Ein Spezialgesetz kann einen Akt nicht zu einer Verfügung machen. Die Gesetzgeberin kann jedoch die Anfechtbarkeit eines Akts, unabhängig von dessen Rechtsnatur, ermöglichen.
  • Art. 49 Abs. 1 und 3; Art. 50 Abs. 1; Art. 51 Abs. 3 und 5 DSG.
  • In Art. 50 Abs. 1 DSG und sowie in den Strafbestimmungen nach Art. 60 ff. DSG ist nur von «privaten Personen» die Rede.
  • Siehe Art. 27 und 29 aDSG.
  • Vgl. Botschaft DSG 2017, S. 7090.
  • Botschaft DSG 2017, S. 7092 vgl. auch S. 6943 f. und Art. 58 der Richtlinie 2016/679, die auf Private und Behörden anwendbar ist.
  • Vgl. Art. 12 FKG.
  • Nach Zobl/Roth/Mazidi handelt es sich bei «Verfügungen» gemäss Art. 50 und 51 DSG gegenüber Bundesorganen um verwaltungsinterne Weisungen, «die zur Verstärkung der Stellung des EDÖB von diesem direkt verbindlich angeordnet und vom adressierten Bundesorgan beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können», BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 9 m.w.H.
  • Normkonzept DSG, S. 45 m.w.H.
  • Erläuternder Bericht Totalrevision DSG, S. 77 f.
  • OK-DSG, Roth/Mazidi, Art. 54 N. 28.
  • Im gleichen Sinne OK-DSG, Roth/Mazidi, Art. 54 N. 28.
  • Vgl. Art. 3 Abs. 3 AllgGebV.
  • Vgl. dazu den «Fall Tinner» bzw. die vom Untersuchungsrichteramt mithilfe der Kantonspolizei Bern beim fedpol durchgeführte Hausdurchsuchung, siehe etwa Urteil vom 25. Januar 2010, 1B-265/2009, lit. F oder die Zusammenfassung in strafprozess.ch, Hausdurchsuchung bei der Bundeskriminalpolizei, veröffentlicht am 10.7.2009, https://www.strafprozess.ch/hausdurchsuchung-bei-der-bundeskriminalpolizei/, zuletzt besucht am 25.5.2025; a.M. BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 9.
  • EDÖB, Untersuchung, Art. 49 N. 12 ff.; BSK-DSG, Zobl/Roth/Weber, Art. 49 N. 27 ff. m.W.H.; vgl. auch BGE 136 II 304, E. 6.3.
  • Der EDÖB stellt auf seiner Webseite ein Anzeigeformular für Betroffene und für Dritte zur Verfügung; Betroffene können über das Anzeigeformular für Dritte anonym die Meldung einreichen: https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/deredoeb/kontakt.html, zuletzt besucht am 25.5.2025.
  • Zum Ganzen: EDÖB, Untersuchung, Art. 52 N. 3 ff. m.w.H.
  • Lobsiger, Hohes Risiko – kein Killerargument, S. 313.
  • Das Instrument wurde erstmals wohl in Lobsiger, Hohes Risiko – kein Killerargument, S. 313 beschrieben und anschliessend als «niederschwellige Intervention» benannt. Siehe auch EDÖB, Untersuchungen, Art. 49 N. 13 und 16 sowie Art. 52 N. 5.
  • 31. Tätigkeitsbericht des EDÖB, S. 32.
  • 31. Tätigkeitsbericht des EDÖB, S. 32.
  • Der Begriff «Kampagne» verwendet der EDÖB in seiner Mitteilung vom 28.1.2025, Datenschutztag 2025, https://www.edoeb.admin.ch/de/datenschutztag-2025, zuletzt besucht am 25.5.2025, jedoch ohne den Begriff zu erklären.
  • Die verschiedenen anlasslosen Datenschutzprüfungen werden auf der Webseite publiziert: https://www.lda.bayern.de/de/kontrollen.html, m.w.H., zuletzt besucht am 25.5.2025.
  • Als Prüfunterlagen wurden ein Anschreiben, ein Antwortbogen und ein Infoblatt auf der Webseite publiziert: https://www.lda.bayern.de/de/kontrollen_stabsstelle.html, zuletzt besucht am 25.5.2025, m.w.H.
  • Botschaft DSG 2017, S. 7091.
  • Art. 12bis Abs. 2 lit. a E-SEV 108; Art. 47 abs. 1 Richtlinie (EU) 2016/680; Art. 58 Abs. 1 lit. e und f Verordnung (EU) 2016/679.
  • Urteil BGer vom 26.5.2016, 2C_1065/2014, E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteile des BVGer B-3588/2012 vom 15.10.2014, E. 1.1 und B-4221/2008 vom 28.9.2009, E. 6.2.
  • BVGer B-5108/2016 vom 22.5.2018, E.1.1.
  • Art. 36 DSG für Personendaten und Art. 57s RVOG für Daten juristischer Personen.
  • Siehe vorangehende N. 22 f.
  • CR-LPD, Raedler, Art. 52 N. 26 ff. m.w.H.
  • OFK-DSG, Häner, Art. 52 N. 3.
  • Datenschutz im Unternehmen, Brunner/Wesiak-Schmidt, S. 334 N. 95.
  • CR LPD-Raedler, Art. 52 N. 33 f. m.w.H.
  • Botschaft DSG 2017, S. 7093.
  • Botschaft DSG 2017, S. 7023 i.V.m. Botschaft DSG 1988, S. 448.
  • Rosenthal, nDSG, N.182; EDÖB, Untersuchung, Art. 49 N. 7.
  • CR-LPD, Raedler, Art. 49 N. 56 f.; vgl. Rosenthal, nDSG, N. 183; BSK-DSG, Zobl/Roth/Weber, Art. 49 N. 52.
  • Online publiziert unter https://www.meta.com/de-de/help/policies/meta-policies/meta-users-Switzerland/, zuletzt besucht am 25.5.2025.
  • CHE-143.391.850.
  • Vgl. BVGer A-7040/2009, «google street view», E. 4.3.4.
  • Vgl. BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 49 N 52.
  • Vgl. BVGer A-7040/2009, E.5.5.1, wonach Art. 139 IPRG bezweckt, «dem Bearbeiter weitgehend die Möglichkeit zu nehmen, sich durch die Wahl seines Domizils zu Lasten der betroffenen Person datenschutzrechtliche Vorteile zu verschaffen (Verhinderung von sog. Datenoasen)».
  • Botschaft DSG 2017, S. 7023.
  • Botschaft DSG 1988, S. 445.
  • PK-VwVG, Marantelli/Huber, Art. 6 N. 53 ff. m.w.H.; VwVG-Kommentar, Häner, Art. 6 N. 9.
  • Siehe N. 11 ff. hiervor.
  • BSK-DSG, Zobl/Roth/Mazidi, Art. 52 N. 27 ff. m.w.H.

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