I. Erlass eines Reglements durch die Selbstregulierungsorganisation (Abs. 1)

A. Allgemeines

1 Art. 25 Abs. 1 legt fest, dass Selbstregulierungsorganisationen (SRO) ein Reglement erlassen müssen. Dieser Bestimmung kommt keine eigenständige Bedeutung zu, da das SRO-Reglement gestützt auf Art. 24 Abs. 1 lit. a bereits eine Anerkennungsvoraussetzung der SRO darstellt.

B. Beschränkte Autonomie der SRO in der Gestaltung des Reglements

2 Gemäss Botschaft ist das Geldwäschereigesetz vom Gedanken der Selbstregulierung geprägt.

So beabsichtigte der Gesetzgeber, ein Rahmengesetz zu schaffen, das die den Finanzintermediären auferlegten Pflichten entsprechend zurückhaltend und wenig detailliert regelt, um die konkretisierende Funktion den Selbstregulierungsorganisationen zu überlassen. Diese vom Gesetzgeber formulierte Autonomie der SRO, den Inhalt ihrer Reglemente unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben frei zu bestimmen, ist jedoch eingeschränkt: Die FINMA orientiert sich bei der Genehmigung der SRO-Reglemente an den Eckwerten der GwV-FINMA (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA).

3 Abweichungen von der GwV-FINMA sind zwar möglich, müssen jedoch im SRO-Reglement gekennzeichnet werden (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA). Im Sinne des Gesetzgebers, der eine möglichst einheitliche Praxis bei der Anwendung des Gesetzes anstrebt,

geht das Bundesgericht davon aus, dass abweichende SRO-Regelungen auf sachlich gerechtfertigte, branchenspezifische Besonderheiten beschränkt bleiben sollten: Dadurch soll verhindert werden, dass die einzelnen abweichenden SRO-Regelungen das Gesamtsystem der Geldwäschereiprävention durch sogenannte «Aufsichtsarbitrage» oder ein «race to the bottom» gefährden. Entsprechend sollte die FINMA Zurückhaltung üben, wenn abweichende SRO-Regelungen, die Erleichterungen gegenüber der GwV-FINMA darstellen, auf branchenspezifischen Besonderheiten beruhen; hingegen sollten Verschärfungen in den SRO-Reglementen im Vergleich zu den Bestimmungen des GwG und der GwV-FINMA stets zulässig sein.

4 Im Ergebnis sind die Vorschriften der SRO-Reglemente, welche die Sorgfaltspflichten konkretisieren, mit den Vorschriften der GwV-FINMA weitgehend deckungsgleich.

5 Greift die FINMA über die Vorgaben des GwG hinaus in den Inhalt der SRO-Reglemente ein, stellt sich die Frage der Einhaltung des Legalitätsprinzips: Eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn – also eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung wie die GwV-FINMA – genügt, wenn es um untergeordnete technische Normen geht; sollten jedoch grundlegend neue Pflichten geschaffen werden, bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, also einer Anpassung des GwG.

Dabei verläuft die Grenze zwischen erlaubten FINMA-Vorgaben und solchen, die nicht mehr vom Gesetz gedeckt sind, fliessend. Im Leitentscheid BGE 143 II 162 hat das Bundesgericht die FINMA weitgehend gestützt, als diese die Empfehlungen der FATF/GAFI – ohne vorherige Anpassung des GwG – anhand der GwV-FINMA umsetzte und anschliessend die SRO aufforderte, ihre Reglemente entsprechend anzupassen. Tatsächlich betrachtete das Bundesgericht die Empfehlungen der FATF/GAFI als «technische Präzisierungen zur Sicherstellung eines national oder international anerkannten ‹Minimalstandards›», deren Umsetzung die FINMA auf Grundlage der GwV-FINMA durchsetzen darf.

II. Inhalt des Reglements (Abs. 2 und 3)

A. Konkretisierung der Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel (Abs. 2)

6 Gestützt auf Art. 25 Abs. 2 GwG muss das SRO-Reglement die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre nach dem zweiten Kapitel (1) konkretisieren und (2) festlegen, wie diese Pflichten zu erfüllen sind. Da die «Konkretisierung» der Sorgfaltspflichten naturgemäss die «Festlegung der Art und Weise der Erfüllung» umfasst, hat die zweite Wendung keine eigenständige Bedeutung.

7 Fraglich ist, welche Bestimmungen unter die «Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre nach dem zweiten Kapitel» fallen. Klar ausgeschlossen sind die Vorschriften des zweiten Kapitels, die sich auf Händler beziehen,

da Händler nicht der SRO-Aufsicht unterstehen und somit nicht Adressaten der SRO-Reglemente sind. Die grammatikalische Auslegung ergibt eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 25 Abs. 2 GwG auf den 1. Abschnitt des zweiten Kapitels mit dem Titel «Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre», der die Art. 3 bis 8 GwG umfasst. Zu demselben Ergebnis gelangt man durch die systematische Auslegung im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 3 lit. b GwG, der weitergehend auf das gesamte zweite Kapitel mit dem Titel «Pflichten» verweist. Inhaltlich entsprechen Art. 9 bis 11a GwG aufgrund ihres hohen Detaillierungsgrads weniger den Bestimmungen eines Rahmengesetzes und bedürfen daher weniger der Konkretisierung als Art. 3 bis 8 GwG. Auch die FINMA scheint diesen Standpunkt zu vertreten, da die von ihr genehmigten SRO-Reglemente entweder den Wortlaut der Art. 9 bis 11a GwG unverändert übernehmen oder sich darauf beschränken, auf die entsprechenden Gesetzesbestimmungen zu verweisen.

8 Wie oben dargelegt,

stimmen die Vorschriften der SRO-Reglemente, welche die Sorgfaltspflichten konkretisieren, im Wesentlichen mit den Vorschriften der GwV-FINMA überein. Dies trifft umso mehr auf Organisationen zu, die neben der Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation über die Bewilligung als Aufsichtsorganisation nach Art. 43a FINMAG verfügen: Deren SRO-Reglemente verweisen direkt auf die GwV-FINMA.

B. Voraussetzungen für Anschluss und Ausschluss von Finanzintermediären (Abs. 3 lit. a)

9 Nach Art. 25 Abs. 3 lit. a GwG muss das SRO-Reglement die Voraussetzungen für den Anschluss und Ausschluss von Finanzintermediären regeln. Zwar geht Art. 25 GwG von «ein[em] Reglement» aus; es ist jedoch möglich, die Inhalte gemäss Art. 25 Abs. 2 und 3 GwG in mehreren Reglementen oder in den Statuten der SRO zu regeln; in diesem Fall müssen all diese Regelwerke der FINMA zur Genehmigung gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG vorgelegt werden.

10 In Bezug auf die Voraussetzungen für den Anschluss an eine SRO sind Art. 14 Abs. 2 und 3 GwG zu beachten: Gemäss Art. 14 Abs. 2 GwG hat ein Finanzintermediär Anspruch auf Anschluss an eine SRO, wenn (a) er durch seine internen Vorschriften und seine Betriebsorganisation die Erfüllung der Pflichten nach dem GwG sicherstellt, (b) er einen guten Ruf geniesst und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach dem GwG bietet, (c) die Personen, die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betraut sind, ebenfalls die Voraussetzungen nach lit. b erfüllen, und (d) die an ihm qualifiziert Beteiligten einen guten Ruf geniessen und gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt. Gemäss Art. 14 Abs. 3 GwG kann die SRO den Anschluss zudem von der Tätigkeit in bestimmten Bereichen abhängig machen. Das SRO-Reglement darf keine über die ausdrücklich in Art. 14 Abs. 2 und 3 GwG genannten Voraussetzungen hinausgehende Anschlussvoraussetzungen vorsehen, da es sich dabei um «Maximalvoraussetzungen» handelt.

11 Die Voraussetzungen für den Ausschluss von Finanzintermediären ergeben sich sowohl aus dem Aufsichts- als auch aus dem Privatrecht: Ein Ausschluss, also der unfreiwillige Verlust der Mitgliedschaft, kann entweder auf Verstössen gegen die Geldwäschereigesetzgebung (einschliesslich Strafbestimmungen) oder auf der Verletzung reiner Mitgliedschaftspflichten beruhen, wie etwa der Nichtzahlung des Mitgliedschaftsbeitrags. Während ein Ausschluss im Sinne der Geldwäschereigesetzgebung die ultima ratio-Sanktion

bei Gesetzesverstössen darstellt, stellt er – für die (meisten) als Verein nach Art. 60 ff. ZGB organisierten SRO – zugleich die wichtigste Vereinsstrafe dar. Das Vereinsrecht (Art. 72 ZGB) legt fest, dass ein Ausschluss einen Ausschlussgrund erfordert. Fehlt eine spezifische Bestimmung der Ausschlussgründe, ist ein Ausschluss nur aus wichtigen Gründen zulässig (Art. 72 Abs. 3 ZGB).

12 Ist die Mitgliedschaft auf einen Rechtsanspruch zurückzuführen, so dass ein Aufnahmeanspruch besteht – wie dies gestützt auf Art. 14 Abs. 2 GwG für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG der Fall ist, so ist ein Ausschluss nur bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig.

Auch wenn der Gesetzgeber trotz Einführung des Aufnahmeanspruchs gemäss Art. 14 GwG die Bestimmung unverändert gelassen hat, darf daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass Ausschlussvoraussetzungen ausserhalb des Bereichs wichtiger Gründe definiert werden können. Bereits vor Einführung des Aufnahmeanspruchs nach Art. 14 Abs. 2 GwG, als der Finanzintermediär noch zwischen SRO-Anschluss und Direktaufsicht durch die FINMA wählen konnte, bejahte die herrschende Lehre einen Beitrittszwang der Finanzintermediäre, sodass das Ausschlussrecht der SRO bereits damals eingeschränkt war und nur aus wichtigen Gründen ausgeübt werden konnte. Auch das Bundesgericht hielt in seinem Urteil BGE 123 III 193 fest, dass, wenn «[…] ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf[tritt]», für einen Ausschluss zwingend ein wichtiger Grund vorliegen muss: Ohne einen solchen lässt sich das mit dem Ausschluss einhergehende (faktische) Tätigkeitsverbot vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nicht rechtfertigen. Christen/Kuert gehen davon aus, dass im Einklang mit dieser Bundesgerichtspraxis nur dann ein wichtiger Grund für einen Ausschluss vorliegen muss, wenn dieser zur Folge hat, dass der Finanzintermediär seine finanzintermediäre Tätigkeit in der Schweiz nicht mehr ausüben kann. Dies gelte vor allem für Finanzintermediäre, für die nur eine einzige Branchen-SRO zur Verfügung steht, weniger jedoch für solche, welche die Möglichkeit haben, sich einer anderen SRO anzuschliessen.

13 Zwar darf eine SRO in ihrem Reglement «den fehlenden Ausschluss aus einer SRO» nicht als (zusätzliche) Anschlussvoraussetzung vorsehen, da Art. 14 Abs. 2 und 3 GwG abschliessenden Charakter haben.

Jedoch kann sich der Ausschluss oder der Sachverhalt, der zum Ausschluss geführt hat, bei der Prüfung des guten Rufs und der Gewähr des Finanzintermediärs und/oder dessen Organe nach Art. 14 Abs. 2 lit. b und c GwG negativ auswirken. Aus diesem Grund ist nach hier vertretener Ansicht bei der Definition von Ausschlussvoraussetzungen ausserhalb des Bereichs der wichtigen Gründe Zurückhaltung geboten: Etwaige ausserhalb des Bereichs der wichtigen Gründe definierte Ausschlussvoraussetzungen müssen daher auf Verstössen gegen die Geldwäschereigesetzgebung (einschliesslich Strafbestimmungen) beruhen und den an die aufsichtsrechtlichen Sanktionen gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG gestellten Anforderungen genügen, d.h. sie müssen «angemessen» (Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG) bzw. «verhältnismässig» sein.

C. Kontrolle der Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel (Abs. 3 lit. b)

14 Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. b GwG muss das Reglement ferner festlegen, «wie die Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel kontrolliert wird». Der Wortlaut dieser Bestimmung geht somit weiter als derjenige von Art. 25 Abs. 2 GwG, der «die Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel» erwähnt: Er umfasst «die Pflichten nach dem zweiten Kapitel», somit nicht nur Art. 3 bis 8 GwG, sondern ebenfalls Art. 9 bis 11a GwG, unter Ausschluss der Vorschriften des zweiten Kapitels betreffend die Händler.

SRO müssen daher die Einhaltung nicht nur der – im SRO-Reglement konkretisierten – Sorgfaltspflichten nach Art. 3 bis 8 GwG, sondern ebenfalls der Art. 9 bis 11a GwG kontrollieren. In Bezug auf letztere Vorschriften haben die SRO lediglich die Einhaltung der Gesetzesbestimmungen zu kontrollieren, da Art. 9 bis 11a GwG nicht in den Anwendungsbereich von Art. 25 Abs. 2 GwG fallen und somit von der SRO nicht konkretisiert werden müssen bzw. dürfen.

15 Dass eine SRO in der Lage sein muss, darüber zu wachen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihre Pflichten nach dem zweiten Kapitel einhalten, stellt bereits eine Anerkennungsvoraussetzung der SRO dar (Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG). Diese umfasst aus Sicht der Lehre eine ausreichende Organisation, genügend Personal sowie ausreichend finanzielle Mittel.

16 Art. 25 Abs. 3 lit. b GwG verlangt darüber hinaus, dass die Art und Weise («wie») der Kontrolle der Einhaltung der Pflichten nach Art. 3 bis 11a GwG im SRO-Reglement geregelt wird. Dies soll gemäss Gesetzgeber «mittels geeigneter Verfahrensnormen» erfolgen.

Im Übrigen überlässt der Gesetzgeber die Festlegung der Kontrollmodalitäten den SRO. Aus Sicht der Lehre muss das Reglement einer SRO ein Kontrollkonzept enthalten und dabei einen Mindestkatalog an Fragen beantworten, etwa, ob die GwG-Prüfung von internen oder externen Revisoren vorgenommen wird, ob die GwG-Prüfung angemeldet durchgeführt wird oder nicht und in welcher Form der SRO Bericht erstattet wird.

17 Die Analyse der Reglemente der SRO zeigt, dass die Antworten der SRO auf diese Fragen variieren. Es gibt einige Unterschiede, von denen nachfolgend der Prüfrhythmus und die Methode der Stichproben als Beispiele hervorgehoben werden. Zum einen erfolgt die ordentliche Prüfung in der Regel jährlich.

Je nach SRO und Risikokategorie kann der Prüfrhythmus jedoch risikobasiert auf maximal zwei oder drei Jahre erhöht werden. Während bei gewissen SRO die Erhöhung des Prüfrhythmus von der SRO von sich aus im Rahmen der Risikoanalyse erteilt wird, ist dies bei anderen SRO nur auf Antrag des Finanzintermediärs möglich. Zum anderen bestehen Unterschiede bei der Methode der Stichproben. Deren Auswahl und Umfang wird durch einen risikobasierten Ansatz bestimmt, teilweise kombiniert mit tabellarischen Vorgaben, die den Stichprobenumfang der Mandate zahlenmässig bestimmen, oder der Pflicht zur Prüfung aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken. Daraus folgt, dass die FINMA als Genehmigungsbehörde der SRO-Reglemente die Autonomie der SRO bei der Gestaltung ihrer Kontrollmodalitäten zu unterstützen scheint.

D. Angemessene Sanktionen (Abs. 3 lit. c)

18 Gestützt auf Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG muss das Reglement «angemessene Sanktionen» festlegen. Für welche Pflichtverletzungen das Reglement «angemessene Sanktionen» vorsehen muss, ergibt sich aus der Systematik von Art. 25 GwG: Da das Reglement gestützt auf Art. 25 Abs. 3 lit. b GwG die Kontrolle über die Einhaltung aller Pflichten des zweiten Kapitels, d.h. Art. 3 bis 11a GwG (unter Ausschluss der nur Händler betreffenden Pflichten), regeln muss, kann davon ausgegangen werden, dass in der Konsequenz Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG Sanktionen für Verletzungen aller Pflichten des zweiten Kapitels verlangt.

19 Aus Sicht der Lehre ist eine Sanktion «angemessen», wenn sie «verhältnismässig» ist, wobei der Massstab der Sanktionen der FINMA gemäss Art. 31 ff. FINMAG analog angewendet werden kann.

So gebietet die Verhältnismässigkeitsprüfung neben der Prüfung der objektiven Pflichtverletzung, d.h. des Verstosses gegen eine regulatorische oder gesetzliche Pflicht durch eine Handlung oder ein Unterlassen, die Berücksichtigung des Verschuldens des Betroffenen. In diesem Sinne verlangt die vorliegende Bestimmung nicht nur, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip im konkreten Fall (auf Stufe der «Rechtsanwendung») beachtet wird, sondern bereits auf Stufe der «Rechtsetzung», d.h. im Rahmen der Festlegung der generell-abstrakten Bestimmungen des Reglements. Zwar kann dieses Verhältnismässigkeitsverständnis im Rahmen der «Rechtsetzung» nur beschränkt berücksichtigt werden, immerhin gebietet es eine durchdachte Sanktionskaskade als Basis für eine angemessene Sanktion im Rahmen der «Rechtsanwendung». Vor diesem Hintergrund sehen Reglemente grundsätzlich je nach Schwere der Verletzung aufsteigend folgende Sanktionsarten vor: die Verwarnung, die Busse sowie den Ausschluss aus der SRO.

20 Sanktionen der SRO sind gemäss Gesetzgeber, Rechtsprechung und Lehre privatrechtlicher Natur.

Entsprechend handelt es sich bei den Bussen um Konventionalstrafen im Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR.

21 Dabei ist zu bemerken, dass bei der Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der SRO und den angeschlossenen Mitgliedern allgemein eine Gewichtung in Richtung öffentliches Recht stattzufinden scheint, was nicht zuletzt durch die Einführung der Aufsichtsorganisationen nach Art. 43a FINMAG bestärkt wurde.

In seinem Urteil 2C_887/2017 vom 23. März 2021 bestätigte das Bundesgericht zwar den privatrechtlichen Charakter des Sanktionsmechanismus der SRO PolyReg; es hob jedoch hervor, dass aufgrund der Entwicklung der Geldwäschereibekämpfung in der Schweiz in den vergangenen Jahrzehnten – von ihrer anfänglichen Form der rein privaten Selbstregulierung zu einer wesentlichen öffentlichen Aufgabe – das Bundesgericht nicht ausschliesst, in Zukunft die geldwäschereirechtlichen Sanktionen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.

22 Nach hier vertretener Ansicht sind SRO aufgrund der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben gestützt auf Art. 35 Abs. 2 BV jedenfalls an die Grundrechte gebunden und müssen die Grundsätze des staatlichen Handelns gemäss Art. 5 Abs. 2 BV beachten.

Das Sanktionsverfahren ist somit an das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und an das Willkürverbot (Art. 9 BV) gebunden, sowohl «rechtsetzend», d.h. im Hinblick auf die Sanktionsbestimmungen des Reglements, als auch «rechtsanwendend», d.h. hinsichtlich der konkreten Sanktionsentscheide. Im Rahmen des Sanktionsverfahrens ist dem Finanzintermediär ferner das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) einzuräumen, womit namentlich der Anspruch auf einen begründeten Entscheid verbunden ist.

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