In Kürze

Die in Art. 58 DSG festgelegte Aufgabenliste ergänzt die bereits in Art. 57 DSG vorgesehenen Aufgaben des EDÖB. So legt diese Bestimmung bspw. fest, dass der EDÖB die Bevölkerung in Bezug auf den Datenschutz sensibilisiert, zu Erlassentwürfen des Bundes Stellung nimmt oder Empfehlungen der guten Praxis veröffentlicht. Die Aufgabenliste in Art. 58 DSG ist allerdings nicht abschliessend. Weitere, nicht spezifisch festgelegte Aufgaben können somit vom EDÖB übernommen werden, sofern sie mit den grundsätzlichen Zielsetzungen des DSG im Einklang stehen.

I. Allgemeines

A. Normzweck und Hintergrund

1 Gemäss Wortlaut des Ingresses («Der EDÖB nimmt darüber hinaus insbesondere folgende Aufgaben wahr») ist Art. 58 DSG als Ergänzung bzw. als Auffangbestimmung

zu Art. 57 DSG zu verstehen. Art. 58 DSG konkretisiert den Umfang der Beratungs- bzw. Informationstätigkeit des EDÖB gemäss Art. 57 DSG, den der EDÖB aufgrund seiner gesetzlich verankerten Unabhängigkeit weitgehend selber gestaltet.

2 Die Aufgabenliste des EDÖB ist auch unter revidiertem Recht nicht abschliessend («insbesondere»). Für zusätzliche Aufgaben bleibt also auch unter neuem Recht ein gewisser Spielraum, solange diese nicht dem Zweck des DSG widersprechen

. In diesem Zusammenhang ist ebenso darauf hinzuweisen, dass weitere Aufgaben des EDÖB an anderen Stellen des DSG festgelegt sind, so z. B. in Art. 11 DSG (Stellungnahmen zu Verhaltenskodizes), Art. 12 Abs. 4 DSG (Meldung der Verzeichnisse von Bearbeitungstätigkeiten), Art. 16 Abs. 2 DSG (Datenbekanntgabe ins Ausland), Art. 23 DSG (Konsultation des EDÖB im Rahmen von Datenschutz-Folgeabschätzungen) oder Art. 24 DSG (Meldung von Verletzungen der Datensicherheit). Wiederum andere Aufgaben des EDÖB sind in verschiedenen Spezialgesetzen festgelegt, so z. B. in Art. 84b KVG (Sicherstellung des Datenschutzes durch die Versicherer) oder in Art. 63 Abs. 3 i.V.m. Art. 64 NDG (Prüfung durch den EDÖB, ob der NDB die Personendaten der gesuchstellenden Person rechtmässig bearbeitet hat).

3 Für weitergehende Ausführungen zu Normzweck und Hintergrund wird auf die diesbezüglichen allgemeinen Ausführungen zu Art. 57 DSG verwiesen

.

B. Entstehungsgeschichte

4 Im Rahmen der Revision wurde Art. 31 aDSG an das EU-Recht und an die Vorgaben des Europarats angepasst. Die Aufgabenliste des EDÖB wurde aus diesem Grund leicht angepasst bzw. ergänzt

.

5 Nicht in den revidierten Art. 58 DSG übernommen wurden die Art. 31 Abs. 1 lit. d aDSG (angemessener Schutz von Datenschutzgesetzgebungen im Ausland), Art. 31 Abs. 1 lit. e aDSG (Prüfung der Garantien für Datentransfers in nicht äquivalente Staaten) und Art. 31 Abs. 1 lit. f aDSG (Zertifizierungsverfahren). Neu klärt nicht mehr der EDÖB, sondern der Bundesrat bzw. das BJ

ab, ob die Gesetzgebung eines betreffenden Staates einen angemessenen Schutz gewährleistet (Art. 16 Abs. 1 DSG). Die Liste mit den Staaten, Gebieten, spezifischen Sektoren in einem Staat und internationale Organisationen mit einem gemäss dem Bundesrat angemessenen Datenschutz sind neu im Anhang 1 der DSV aufgeführt. Die Prüfung der Garantien für einen Datentransfer in einen nicht äquivalenten Staat ist neu ausführlich in Art. 16 Abs. 2 DSG geregelt und wird auch unter neuem Recht grundsätzlichen vom EDÖB übernommen. Die Zertifizierung wird neu in Art. 13 DSG geregelt. Unter aktuellem Recht kann der EDÖB die Zertifizierungsverfahren nicht mehr selber prüfen (Art. 31 Abs. 1 lit. f aDSG). Ein aufsichtsrechtliches Verfahren i.S.v. Art. 49 ff. DSG bleibt in diesem Zusammenhang vorbehalten.

6 Für weitergehende Ausführungen zur Entstehungsgeschichte betreffend Beratungs- und Informationstätigkeiten von datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden wird auf die Ausführungen zu Art. 57 DSG verwiesen

.

C. Rechtsvergleichende Hinweise

7 Im europäischen Recht sind die Aufgaben der jeweiligen Datenschutzbehörden unbeschadet anderer an einzelnen Stellen der DSGVO dargelegten Aufgaben in Art. 57 DSGVO festgehalten.

8 Art. 58 DSGVO legt die konkreten Befugnisse fest, mit denen die Aufsichtsbehörden die in Art. 57 DSGVO festgelegten Zielsetzungen erreichen können.

9 Art. 57 und 58 DSGVO gehen hinsichtlich des Detailgrades deutlich über die "Schwester-Regelungen" in Art. 57 und 58 DSG hinaus. Diese Detailfreude im europäischen Datenschutzrecht

will die Rechtssicherheit und den Grundrechtsschutz verbessern, nachdem die Vorgängerbestimmung (Art. 28 Richtlinie 95/46/EG) nur einen groben Rahmen vorgab, der unter altem Recht durch nationale Bestimmungen sehr unterschiedlich ausgefüllt worden war. Abgesehen von den formellen Unterschieden (Detailgrad und Aufbau) sind keine grundlegenden inhaltlichen Unterschiede zwischen den europäischen Bestimmungen und den schweizerischen Bestimmungen auszumachen. Diese Feststellung ist nicht weiter erstaunlich: Die alte Aufgabenliste in Art. 31 aDSG wurde mit dem ausdrücklichen Ziel ergänzt, die europarechtlichen Vorgaben gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. d und e Richtlinie (EU) 2016/680 und die Anforderungen von Art. 12^bis Ziff. 2 lit. e E-SEV umzusetzen.

II. Abs. 1: Besondere Aufgaben des EDÖB

A. Lit. a: Informationsauftrag

10 Art. 58 Abs. 1 lit. a DSG wurde im Rahmen der Revision neu ins DSG aufgenommen. Diese neue Bestimmung soll den in Art. 57 DSG festgelegten Informationsauftrag des EDÖB präzisieren.

11 Diese neue Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der EDÖB seinen Beratungs- und Informationsauftrag nicht nur gegenüber den öffentlichen Organen, sondern auch gegenüber Privaten wahrnimmt. Diese sprachliche Präzisierung, die der Praxis des EDÖB unter altem Recht entspricht, ist zu begrüssen.

12 Mit Blick sowohl auf den Gesetzeswortlaut als auch auf die Botschaft

verfügt der EDÖB über einen weiten Spielraum, wie er diesen Informationsauftrag in der Praxis umsetzen möchte. Es steht ihm grundsätzlich frei, welche Entscheidungsträger aus Verwaltung, Politik, Wissenschaft und Wirtschaft er informiert, schult bzw. berät. Allerdings ist der Ermessensspielraum des EDÖB nicht grenzenlos: Die Unabhängigkeit des EDÖB muss auch bei der Umsetzung des Informationsauftrags i.S.v. Art. 58 Abs. 1 lit. a DSG stets gewahrt werden. In der Praxis kann es u.U. zu problematischen Konstellationen führen, wenn der EDÖB selbst bzw. Mitglieder seiner Geschäftsleitung einen zu engen persönlichen Kontakt mit gewissen Entscheidungsträgern pflegen und dieser Kontakt bzw. Austausch für Dritte den Anschein von Befangenheit des EDÖB erweckt bzw. den EDÖB in einem möglichen, nachgelagerten aufsichtsrechtlichen Verfahren beeinflusst.

13 Im Rahmen seines Informationsauftrags nimmt der EDÖB z. B. an der jährlichen Datenschutzrechtstagung der Universität Freiburg teil, publiziert Leitfäden, Musterbriefe und FAQ betreffend von Bundesorganen oder Privaten durchgeführten Datenbearbeitungen

, berät Private sowohl telefonisch als auch schriftlich oder tauscht sich regelmässig mit dem Verein Unternehmensdatenschutz (VUD) aus. Auch kann er Informationsveranstaltungen oder Weiterbildungen für Verantwortliche im öffentlichen Sektor durchführen. Unter dem Stichwort «schulen» wäre auch eine Zusammenarbeit mit den verschiedenen rechtswissenschaftlichen Fakultäten denkbar. Zurzeit ist an keiner Schweizer Universität Datenschutzrecht eine Pflichtvorlesung. Die künftigen Juristinnen und Juristen sind Stand heute mit Blick auf die Querschnittsmaterie «Datenschutz» gar nicht bzw. nur ungenügend auf die diesbezüglichen Herausforderungen in der juristischen Praxis vorbereitet.

14 Neu kann der EDÖB für Beratungen von Privaten in Fragen des Datenschutzes nach Art. 58 Abs. 1 DSG gestützt auf Art. 59 Abs. 1 lit. e DSG i.V.m. Art. 44 DSV Gebühren erheben. Diese Gebühren bemessen sich nach Zeitaufwand, wobei ein Stundensatz von CHF 150.00 bis 250.00 gilt.

15 Unter anderem mit Blick auf eine effiziente, schweizweite Umsetzung dieses gesetzlich normierten Informationsauftrags ist es auch unter neuem Recht entscheidend, dass der EDÖB und sein Stellvertreter bzw. seine Stellvertreterin nicht aus derselben Sprachregion stammen. Grundsätzlich sollten der EDÖB und sein Stellvertreter bzw. seine Stellvertreterin somit auch weiterhin für die Umsetzung des Informationsauftrags in ihrer jeweiligen Herkunftsregion verantwortlich sein (z.B. Wahrnehmung von Interviewanfragen).

16 Je öfter der EDÖB auf diversen Kanälen seinen Informationsauftrag wahrnimmt, desto eher wird eine breite Öffentlichkeit über die aktuellen datenschutzrechtlichen Herausforderungen informiert. Allerdings hängt die tatsächliche Umsetzung des Informationsauftrags von den verfügbaren personellen Ressourcen ab, die nach wie vor bescheiden sind

.

B. Lit. b: Unterstützung kantonaler und internationaler Behörden

17 Art. 58 Abs. 1 DSG lit. b ist aus Art. 31 Abs. 1 lit. a und lit. c aDSG hervorgegangen. Die Unterstützung kantonaler und internationaler Behörden ist gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut kein Spezialfall der Beratungstätigkeit des EDÖB

. Der EDÖB darf die kantonalen Behörden «nur» unterstützen und nicht «beraten». Aufgrund der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen steht es dem EDÖB nicht zu, soweit die kantonalen Datenschutzstellen kompetent sind, kantonale Organe zu beraten. Unter altem Recht war aufgrund des Gesetzeswortlautes («Organe der Kantone») ausgeschlossen, dass der EDÖB auch Gemeinden unterstützt. Neu ist aufgrund des leicht angepassten Gesetzeswortlautes («schweizerische Behörden») denkbar, dass der EDÖB auch kommunale Organe unterstützt. Aufgrund der Kompetenzaufteilung im Datenschutzbereich sollte es in der Praxis aber weiterhin so bleiben, dass sich die kommunalen Organe bei Fragen oder Unklarheiten an die zuständige kantonale Datenschutzstelle wenden müssen.

18 Unter altem Recht war zudem aufgrund des Gesetzeswortlautes unklar, ob die diesbezügliche Bestimmung nur auf öffentliche Organe Anwendung fand oder auch Datenschutzstellen privater Unternehmen mitumfasste

. Mit Blick auf den aktuellen Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 lit. b DSG ist klar, dass sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf öffentliche Organe beschränkt.

19 Aus den vorangehenden Ausführungen folgt, dass sich die Beratungen des EDÖB auf Bereiche beschränken müssen, für die die Kantone nicht zuständig sind (Beratungen von privaten Personen und von Bundesorganen, vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. a DSG) sowie auf Abklärungen bezüglich Zuständigkeitsabgrenzungen zwischen Bund und Kantonen. Eine eigentliche Zusammenarbeit in konkreten Einzelfällen findet aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen nicht statt

. In diesem Sinne ist der gewählte Wortlaut («arbeitet mit schweizerischen Behörden zusammen») irreführend.

20 Die vom EDÖB geleistete Unterstützung i.S.v. Art. 58 Abs. 1 lit. b DSG ist weiterhin an keine Form gebunden

und bleibt auch unter neuem Recht kostenlos.

21 Angesichts der zunehmend länderübergreifenden Problemstellungen wird die Unterstützung von ausländischen Behörden immer wichtiger

. Der EDÖB tauscht sich mit Blick auf Art. 58 Abs. 1 lit. b DSG nicht nur mit Vertretern der kantonalen Behörden aus, sondern hat auch in verschiedenen internationalen Organisationen Einsitz und unterstützt in diesem Rahmen ausländische bzw. internationale Behörden bei der Umsetzung eines weltweit effektiven Datenschutzes.

22 Aufgrund seiner gesetzlich festgelegten Unabhängigkeit muss der EDÖB immer selbst entscheiden können, ob und inwieweit er eine andere Behörde unterstützen will. Ein verbindlicher Unterstützungsauftrag wäre mit der Unabhängigkeit des EDÖB nicht vereinbar

.

23 Betreffend die Grenzen dieser durch den EDÖB angebotenen Unterstützung gilt es überdies festzuhalten, dass Art. 58 Abs. 1 lit. b DSG weder eine Grundlage für eine Bundeskompetenz im Bereich des Datenschutzes

noch eine Grundlage für einen Informationsaustausch mit anderen Behörden (weder national noch international) darstellt. Diese Bestimmung sollte lediglich einen fachlichen Austausch zwischen Behörden ermöglichen und es somit den anderen öffentlichen Organen erlauben, vom juristischen und technischen Wissen des EDÖB zu profitieren.

24 Der Austausch mit den kantonalen Behörden wird seit der Gründung von «privatim»

von Vertretern dieses Vereins bzw. von bestimmten Arbeitsgruppen organisiert. In der Praxis hat sich wiederholt gezeigt, dass ein Austausch zwischen Bund und Vertretern der Kantone in Bereichen, in denen sich die jeweiligen Kompetenzen überschneiden, bereichernd ist, so insbesondere während der Covid-19-Pandemie, die nicht nur auf kantonaler Ebene, sondern auch auf nationaler (und internationaler) Ebene verschiedene datenschutzrechtliche Fragen im Gesundheitsbereich aufgeworfen hat. Vor kurzem haben der EDÖB und «privatim» ihren Leitfaden «Wahlen und Abstimmungen» mit Blick auf die eidgenössischen Wahlen 2023 gemeinsam überarbeitet: Wahlen und Abstimmungen spielen sich auf allen föderalen Stufen ab und sind auf sämtlichen föderalen Stufen ähnlichen Herausforderungen ausgesetzt.

C. Lit. c: Sensibilisierungsauftrag

25 Art. 58 Abs. 1 lit. c DSG präzisiert den in Art. 57 DSG festgelegten Sensibilisierungsauftrag des EDÖB

.

26 Die Sensibilisierung von schutzbedürftigen Menschen wurde in Anlehnung an das europäische Recht (Art. 57 Abs. 1 lit. b DSGVO) neu ins DSG aufgenommen. Der Begriff der «schutzbedürftigen Menschen» wird allerdings weder in Art. 58 DSG noch in Art. 5 DSG (Begriffe) definiert. In der Botschaft werden Minderjährige und ältere Menschen als schutzbedürftige Menschen aufgeführt

. Aufgrund der Wortwahl («insbesondere») ist diese Aufzählung nicht abschliessend. Auch Kranke und Flüchtlinge dürften bspw. als besonders schutzwürdige Menschen i.S.v. Art. 58 Abs. 1 lit. c DSG gelten, insbesondere wenn man bedenkt, dass in diesen Konstellationen oftmals besonders schützenswerte Personendaten i.S.v. Art. 5 lit. c Ziff. 1, 2 bzw. 5 DSG bearbeitet werden. So interveniert der EDÖB bspw. Jahr für Jahr bezüglich Bearbeitung von Personendaten im Gesundheitsbereich.

27 Der EDÖB hat sich bereits unter altem Recht bemüht, Jugendliche für den Datenschutz zu sensibilisieren. So hat er bspw. für Schülerinnen und Schüler der Sek-Stufen I und II je sieben Lektionen entworfen, die sich jeweils einem bestimmten Thema widmen, das für die Jugendlichen im Alltag relevant ist

. Auch hat er auf seiner Webseite Tipps für frischgebackene Eltern veröffentlicht. Der vom EDÖB unterstützte interaktive Dienst zur Sensibilisierung für Datenschutz und Transparenz in Organisationen «Think Data» richtet sich u.a. auch explizit an Studentinnen und Studenten. Der Sensibilisierungsauftrag von Kindern und Jugendlichen kennt allerdings auch seine Grenzen. Bildung ist gemäss Art. 62 Abs. 1 BV Sache der Kantone. Es liegt also vordergründig an den kantonalen Bildungsdirektorinnen und -direktoren sich der datenschutzrechtlichen Sensibilisierung während der obligatorischen Schulzeit anzunehmen.

28 Betreffend Sensibilisierungsauftrag von älteren Menschen ist zurzeit keine spezifische Zusammenarbeit mit einer in diesem Bereich tätigen Organisation oder ein speziell an diese Gesellschaftsgruppe gerichtetes Projekt bekannt. Eine Zusammenarbeit mit «pro senectute» oder anderen Verbänden oder Interessensverbindungen wäre gestützt auf Art. 58 Abs. 1 lit. c DSG denkbar bzw. wünschenswert.

29 Die Verleihung von Preisen und Auszeichnungen in Anlehnung z. B. an den Rodotà Award des Europarates

oder die Big Brother Awards des Chaos Computer Club Schweiz wäre eine Möglichkeit, die Zivilbevölkerung auf eine etwas andere Art zu sensibilisieren.

30 Bei der Umsetzung des Sensibilisierungsauftrags des EDÖB gilt es allerdings stets zu bedenken, dass es – wie z. B. im Rahmen der Bekämpfung des Klimawandels – darum geht, die breite Öffentlichkeit auf eine Gefahr zu sensibilisieren deren Konsequenzen sich erst in einem späteren Zeitpunkt bemerkbar bzw. erlebbar machen. Die Sensibilisierungsarbeit wird dadurch bedeutend erschwert.

D. Lit. d: Beratungsauftrag

31 Der Beratungsauftrag des EDÖB wurde im Rahmen der Revision ausdrücklich ins DSG aufgenommen. Damit kommt auch im Gesetz ein in der Praxis beobachteter Wandel zum Ausdruck: anders als es der Gesetzgeber von 1988 vorgesehen hatte

, bildet nicht die Aufsicht, sondern die Beratung von Privatpersonen das Schwergewicht der Tätigkeit des EDÖB:

32 Die vom Gesetzgeber vorgesehene individuelle Rechtsdurchsetzung über die Zivilgerichte (Art. 32 Abs. 2 DSG) spielt in der Praxis eine untergeordnete bzw. (fast) keine Rolle

. Angesichts eines langwierigen und kostspieligen Verfahrens mit ungewissem Ausgang wird von den Betroffenen nur äusserst selten ein Verfahren vor dem zuständigen Gericht eingeleitet. Dies gilt umso mehr, als immer mehr Datenbearbeitungen von Privaten mit Sitz im Ausland durchgeführt werden und zu einer Persönlichkeitsverletzung in der Schweiz führen. Ein erfolgversprechendes Verfahren vor einem Schweizer Zivilgericht wird damit (fast) unmöglich bzw. erschwert. Folglich sind Grundsatzfragen des Datenschutzes in der Rechtsprechung kaum ein Thema, die wenigen Gerichtsentscheide haben über den Einzelfall hinaus nur eine beschränkte Bedeutung. Dem EDÖB kommt deshalb mit seinem Beratungsauftrag eine wichtige Rolle bei der Rechtsdurchsetzung zu.

33 Der EDÖB ist bezüglich der Form frei. Er nimmt seinen Beratungsauftrag sowohl mündlich (Hotline) als auch schriftlich (Kontaktformular, Musterbriefe bzw. Musterklagen, Leitfäden, FAQ, Medienmitteilungen, Twitter) wahr.

34 Anders als Beratungen von «privaten Personen in Fragen des Datenschutzes» gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a DSG, ist die «Auskunft darüber, wie eine private Person ihre Rechte ausüben kann» nach Art. 58 Abs. 1 lit. d DSG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. e a contrario DSG kostenlos. Es versteht sich von selbst, dass die Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich von lit. a und jenem von lit. d DSG in der Praxis schwierig sein dürfte. Im Sinne der Rechtsgleichheit ist zu hoffen, dass der EDÖB in diesem Zusammenhang grosszügig von der in Art. 59 Abs. 3 DSG vorgesehenen Ausnahme (Verzicht auf die Gebührenerhebung) Gebrauch macht

.

35 Im Rahmen seiner Beratungen erfährt der EDÖB aus erster Hand in welchen Bereichen bzw. in welchen Unternehmen möglicherweise datenschutzrechtliche Probleme bestehen. Eine möglichst breit abgestützte Umsetzung des Beratungsauftrags trägt somit u.a. dazu bei, dass der EDÖB seinen Aufsichtsauftrag nach Art. 49 ff. DSG effizient umsetzen kann.

E. Lit. e: Konsultation des EDÖB im Gesetzgebungsverfahren des Bundes

36 Die Konsultation des EDÖB im Gesetzgebungsverfahren des Bundes ist ein Spezialfall des Beratungsauftrags des EDÖB

.

37 Gemäss neuem Gesetzeswortlaut muss der Beauftragte zu sämtlichen Vorlagen über Erlasse und Massnahmen des Bundes, welche eine Datenbearbeitung betreffen, konsultiert werden (und nicht nur zu Vorlagen, die den Datenschutz in erheblichem Masse betreffen). Diese sprachliche Präzisierung widerspiegelt die Praxis unter altem Recht und ist mit Blick auf die Rechtssicherheit zu begrüssen.

38 In Art. 38 Abs. 2 DSV wurde diese Pflicht sämtlicher Bundesorgane weiter präzisiert: Die Bundesorgane legen dem EDÖB alle Rechtsetzungsentwürfe vor, welche die Bearbeitung von Personendaten, den Datenschutz sowie den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffen.

39 Die (inoffizielle) interne Frist zur Stellungnahme im Rahmen von Ämterkonsultationen liegt bei drei Wochen. In der Praxis hält sich allerdings nicht jedes Bundesamt an diese inoffizielle Abmachung. In gewissen Fällen kann die sehr kurze Frist zur Stellungnahme zu einer Qualitätseinbusse der Stellungnahme des EDÖB führen. Es ist zu hoffen, dass diese Frist nach Ende der Corona-Pandemie wieder vermehrt eingehalten wird. Eine Rückkehr zum «courant normal» würde es dem EDÖB erlauben, seine Stellungnahmen sorgfältig vorzubereiten und – wo er es für nötig erachtet – das Gespräch mit dem zuständigen Bundesamt zu suchen und eine für alle involvierten Stellen gangbare Lösung zu finden.

40 Falls der EDÖB im Gesetzgebungsverfahren übergangen wurde und der Ansicht ist, dass ein öffentliches Interesse an dieser Information besteht, so kann er sich gestützt auf Art. 57 Abs. 2 DSG (i.V.m. Art. 39 lit. i DSV) direkt an die Öffentlichkeit wenden

.

41 Der Begriff der «Massnahmen» ist ein unscharfer Begriff. Diese sprachliche Unschärfe ermöglicht es dem EDÖB, in verschiedenen Gremien bzw. Arbeitsgruppen Einsitz zu haben. Der EDÖB kann also gestützt auf Art. 58 Abs. 1 lit. e DSG bereits in die erste Phase eines neuen datenschutzrechtlichen Projekts miteinbezogen werden. Bspw. wurde der EDÖB frühzeitig im Rahmen der Cloud-Strategie der Bundesverwaltung konsultiert

. Oder so hat das SECO bei der Überarbeitung der Wegleitung zu Art. 26 ArGV 3, die im Februar 2023 publiziert wurde, ebenfalls die Beratung des EDÖB in Anspruch genommen. Allerdings gilt es in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass eine Rücksprache mit dem EDÖB am Anfang eines neuen Projekts nicht ausschliesst, dass der EDÖB im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit i.S.v. Art. 49 ff. DSG das entsprechende Projekt im Nachhinein überprüft. Mit anderen Worten ist die Konsultation des EDÖB nicht mit einer Art «Zertifizierungsverfahren» zu verwechseln.

F. Lit. f: Aufgaben gemäss BGÖ

42 Die Erwähnung der Aufgaben des EDÖB gemäss BGÖ hat rein deklaratorischen Charakter

. Die Aufgaben des EDÖB in Bezug auf das Öffentlichkeitsprinzip ergeben sich direkt aus Art. 18 BGÖ (Leitung des Schlichtungsverfahrens, Öffentlichkeitsarbeit, Konsultation im Gesetzgebungsverfahren) und Art. 19 BGÖ (Evaluation).

43 Die Koordination zwischen DSG und BGÖ ist in den Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ bzw. in Art. 36 Abs. 3 DSG geregelt

.

44 Es ist umstritten, ob dem Datenschutz bzw. dem Öffentlichkeitsprinzip gedient ist, wenn dieselbe Behörde einerseits für einen effizienten Datenschutz eintreten und andererseits den grösstmöglichen Zugang zu amtlichen Dokumenten gewähren muss

. Die Schweizer Lösung gilt auch in einigen anderen Ländern, wie z. B. in Deutschland (auf Bundesebene) oder in Grossbritannien. Frankreich hingegen hat diese beiden Aufgaben jeweils zwei unterschiedlichen Behörden anvertraut. Auf europäischer Ebene ist der diesbezügliche Kompromiss in Art. 86 DSGVO geregelt.

G. Lit. g: Empfehlungen der guten Praxis

45 Art. 58 Abs. 1 lit. g DSG wurde im Rahmen der Revision neu ins DSG eingeführt. Diese Aufgabe nahm der EDÖB allerdings bereits im Rahmen seiner Beratertätigkeit unter altem Recht intensiv wahr, indem er zahlreiche Leitfäden, Musterbriefe und FAQ auf seiner Webseite publizierte

.

46 Die Veröffentlichung der Empfehlungen der guten Praxis ist, wie auch die Konsultation des EDÖB im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auf Bundesebene (Art. 58 Abs. 1 lit. e DSG), ein Spezialfall der Beratungstätigkeit des EDÖB. Auch mit Blick auf die Empfehlungen der guten Praxis muss darauf hingewiesen werden, dass eine Umsetzung der Empfehlungen nicht jegliches aufsichtsrechtliches Verfahren ausschliesst. Mit anderen Worten sind die Empfehlungen rechtlich unverbindlich. Der EDÖB kann gestützt auf Art. 58 Abs. 1 lit. g DSG nicht legislatorisch tätig werden. Ein allfällig angerufenes Gericht entscheidet unabhängig von allenfalls vorliegenden Empfehlungen des EDÖB, ob im Einzelfall eine DSG-Verletzung vorliegt oder nicht. Die Tatsache, dass eine Privatperson den Empfehlungen des EDÖB gefolgt ist, kann bei der Prüfung des Verschuldens im Rahmen von reparatorischen Klagen allerdings eine wichtige Rolle spielen

.

47 Betreffend den Begriff der schutzbedürftigen Menschen kann auf die vorangehenden Ausführungen zu Art. 58 Abs. 1 lit. c DSG verwiesen werden.

III. Abs. 2: Erweiterter Beratungsauftrag

48 Inhaltlich entspricht Art. 58 Abs. 2 DSG Art. 31 Abs. 2 aDSG.

49 Gewisse Datenbearbeitungen sind gemäss Art. 2 Abs. 2, 3 und 4 DSG sowie Art. 4 Abs. 2 DSG vom Anwendungsbereich des DSG ausgeschlossen. Art. 58 Abs. 2 DSG ermöglicht es dem EDÖB, falls gewünscht, zu Fragen, die gemäss Gesetzestext vom Anwendungsbereich des DSG ausgeschlossen sind, Stellung zu beziehen. Die sprachliche Präzisierung im zweiten Satz klärt, dass die allenfalls betroffenen Bundesorgane dem EDÖB Akteneinsicht gewähren können. Mit anderen Worten wird das Amtsgeheimnis in diesen Fällen aufgehoben

.

50 Art. 58 Abs. 2 DSG ist eine sog. «Kann-Bestimmung». Anders als für die in Abs. 1 festgelegten Aufgaben, besteht für die in Abs. 2 erwähnten Beratungsaufträge kein Anspruch.

51 Die in Art. 58 Abs. 1 DSG festgehaltene Liste ist nicht abschliessend. Es ist also zulässig, dass der EDÖB auch betreffend Datenbearbeitungen berät, die nicht in den Anwendungsbereich des DSG fallen (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG)

. Diese Möglichkeit ist Ausdruck davon, dass Art. 13 BV umfassende Geltung hat und nicht nur in jenen Bereichen gilt, in denen das DSG anwendbar ist.

52 Aufgrund der weiterhin knappen Ressourcen des EDÖB wird Art. 58 Abs. 2 DSG wohl wie seine Vorgängerbestimmung selten Anwendung finden.

53 Der Vollständigkeit halber muss in diesem Zusammenhang überdies darauf hingewiesen werden, dass in den Bereichen, in denen das DSG nicht anwendbar ist, jegliche Aufsichtstätigkeit des EDÖB ausgeschlossen ist

, bspw. in einem hängigen Zivilverfahren.

IV. Abs. 3: Internationale Rechtshilfe

54 Art. 58 Abs. 3 DSG wurde im Rahmen der Revision neu ins DSG eingefügt. Diese Bestimmung hat zum Ziel, die Übermittlung von amtlichen Dokumenten an private Datenschutzverantwortliche, die ihren Sitz im Ausland haben, aber gemäss Art. 14 DSG eine Vertretung in der Schweiz bezeichnen müssen, zu vereinfachen.

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Zusammenstellung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom März 2001 (zit. Zusammenstellung Vernehmlassungsverfahren).

Gutachten 051124 des Bundesamtes für Justiz, VPB 70.54, vom 24.11.2005 (zit. Gutachten des BJ, VPB 70.54).

Bericht des Bundesrates über die Evaluation des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 9.12.2011 (zit. BBl 2012 S. 335 ff.).

Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017 (zit. BBl 2017 S. 6941 ff.).

28. Tätigkeitsbericht des EDÖB 2020/2021 vom 31.3.2021 (zit. EDÖB, 28. Tätigkeitsbericht 2020/2021).

29. Tätigkeitsbericht des EDÖB 2021/2022 vom 31.3.2022 (zit. EDÖB, 29. Tätigkeitsbericht 2021/2022).