I. Übersicht

1 Das SchKG kennt zwei Arten der Spezialexekution: Die Betreibung auf Pfändung (Art. 89 ff. SchKG; Hauptform) und die Betreibung auf Pfandverwertung (Sonderform).

Mit Letzterer befassen sich die Art. 151–158 SchKG. Diese Bestimmungen kommen zur Anwendung, soweit die zu vollstreckende Geldforderung durch ein Pfand i.S.v. Art. 37 SchKG (dazu N. 5 ff.) gesichert ist (vgl. Art. 151 Abs. 1 SchKG).

2 Das Einleitungs- und Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfandverwertung deckt sich grösstenteils mit dem ordentlichen Einleitungsverfahren und dem Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfändung.

Die Art. 151 ff. SchKG enthalten allerdings einige Besonderheiten, die es bei der Betreibung auf Pfandverwertung zu beachten gilt (vgl. Art. 87 SchKG). Diese werden hiernach – im Sinne einer allgemeinen Vorbemerkung zu den Art. 151 ff. SchKG – kurz erläutert (N. 3 ff.). Im Anschluss folgen Ausführungen zu den Besonderheiten im Zusammenhang mit dem Betreibungsbegehren (Art. 151 Abs. 1 SchKG; N. 20 ff.) und der Benachrichtigungspflicht bei der Nachverpfändung (Art. 151 Abs. 2 SchKG; N. 43 ff.).

II. Betreibung auf Pfandverwertung

A. Anwendungsbereich

1. Vorbemerkungen

3 Die Betreibung auf Pfandverwertung ist eine Sonderform der Spezialexekution und hat einen eingeschränkten (sachlichen) Anwendungsbereich: Es bedarf einer durch Pfand gesicherten Forderung, um eine Betreibung auf Pfandverwertung durchzuführen (hiernach N. 5 ff.). Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei Vorliegen einer pfandgesicherten Forderung in jedem Fall eine Betreibung auf Pfandverwertung durchzuführen ist. Aufgrund von Art. 41 SchKG (beneficium excussionis realis) steht diese Betreibungsart bei pfandgesicherten Forderungen jedoch im Vordergrund (hiernach N. 8 ff.).

4 Örtlicher Anwendungsbereich: Für die Betreibung auf Pfandverwertung braucht es einen Betreibungsort in der Schweiz (Territorialitätsprinzip).

Für die Bestimmung des Betreibungsortes ist Art. 51 SchKG einschlägig:

• Bei grundpfandgesicherten Forderungen erfolgt die Betreibung am Belegenheitsort (Art. 51 Abs. 2 SchKG); eine Betreibung auf Grundpfandverwertung ist damit nur möglich, wenn sich das Grundstück in der Schweiz befindet (vgl. Art. 1 Abs. 1 VZG).

• Bei mit Faustpfand gesicherten Forderungen kann die Gläubigerin zwischen dem Belegenheitsort und den allgemeinen Betreibungsorten nach Art. 46 ff. SchKG wählen (Art. 51 Abs. 1 SchKG). Solange ein allgemeiner Betreibungsort nach Art. 46 ff. SchKG in der Schweiz besteht, ist es für die Anhebung der Betreibung nicht entscheidend, ob sich der Faustpfandgegenstand in der Schweiz befindet oder nicht; der Pfandgegenstand muss erst für die Verwertung in die Schweiz gebracht werden.

2. Im Einzelnen

a. Pfandgesicherte Forderung

5 Damit eine Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt werden kann, bedarf es «eine[r] durch Pfand (Art. 37 [SchKG]) gesicherte[n] Forderung» (Art. 151 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 SchKG). Vorausgesetzt ist also einerseits eine Forderung (N. 7) und andererseits deren Sicherung durch ein Pfand (N. 6). Dazu ist Folgendes auszuführen:

6 (i) Das Verfahren der Pfandverwertung setzt zunächst voraus, dass ein Pfandrecht vorliegt. Pfandrechte sind beschränkte dingliche Rechte in der Gestalt von Sicherungs- und Verwertungsrechten.

Ihre gesetzliche Grundlage haben die Pfandrechte im ZGB; gleichwohl kennt das SchKG einen selbständigen Pfandbegriff, der weiter gefasst ist als derjenige im Zivilrecht. Der Begriff «Pfand» i.S.d. SchKG umfasst sowohl Grund- als auch Faustpfandrechte (Art. 37 Abs. 3 SchKG). Die Begriffe «Grundpfandrecht» und «Faustpfand» sind in Art. 37 Abs. 1 und 2 SchKG definiert. Zu den Grundpfandrechten zählen namentlich die Grundpfandverschreibung (Art. 824 ff. ZGB) und der Schuldbrief (Art. 842 ff. ZGB); zu den Faustpfandrechten gehören – neben dem Faustpfand (Art. 884 ZGB) – namentlich auch das Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten (Art. 899 ff. ZGB) sowie die verschiedenen Retentionsrechte. Daneben existieren weitere «Pfandrechte», die von Art. 37 SchKG erfasst sind; nachfolgend werden diese ausgeklammert und es wird auf die einschlägige Spezialliteratur verwiesen. Im Weiteren ist auf viererlei hinzuweisen:

• Gemäss Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre sind die Sicherungsübereignung und -zession keine Pfandrechte i.S.v. Art. 37 SchKG.

• Auch wenn Bucheffekte in Art. 37 SchKG keine ausdrückliche Erwähnung finden, steht auch bei Pfandrechten an Bucheffekten der Weg über die Betreibung auf Pfandverwertung offen; der gesetzliche Normalfall sieht allerdings die Privatverwertung von Bucheffekten vor (Art. 31 BEG).

• Art. 92 SchKG enthält eine Auflistung von Vermögenswerten, die nicht pfändbar sind. Diese Bestimmung kommt allerdings nur in der Betreibung auf Pfändung zur Anwendung. In der Betreibung auf Pfandverwertung dürfen daher unpfändbare Vermögenswerte als Pfand bestellt und dementsprechend auch verwertet werden.

• Der Umfang der Pfandhaft (abzugrenzen vom Umfang der Sicherung; s. N. 7) beschlägt die Frage, welche Gegenstände/Forderungen das Haftungssubstrat bilden und damit bei Zahlungsausfall des Schuldners verwertet werden können.

  Bei Grundpfandrechten bestimmt sich der Umfang der Pfandhaft nach Art. 805 f. ZGB: Nebst dem Grundstück umfasst das Grundpfandrecht auch sämtliche Bestandteilte und die Zugehör (Art. 805 Abs. 1 ZGB).
  Allfällige Streitigkeiten über Bestandteils- und Zugehöreigenschaft sind im Lastenbereinigungsverfahren (Art. 140 SchKG) auszutragen (Art. 11 Abs. 4 VZG; vgl. auch Art. 38 Abs. 2 VZG i.V.m. Art. 102 VZG).
  Bei vermieteten/verpachteten Grundstücken erstreckt sich die Pfandhaft auf die Miet‑/‌Pacht­zins­forderung, «die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung» aufgelaufen sind (Art. 806 Abs. 1 ZGB); vorausgesetzt ist allerdings, dass die Pfandgläubigerin die Ausdehnung der Pfandhaft in der Betreibung explizit verlangt (Art. 152 Abs. 2 SchKG; zur Miet-/Pachtzinssperre OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.). Beim Faustpfandrecht ist der Umfang der Pfandhaft in Art. 892 ZGB geregelt: Neben der Pfandsache unterliegen der Pfandhaft sowohl die Zugehör als auch die Früchte, welche zur Zeit der Pfandverwertung Bestandteil der Pfandsache sind (Art. 892 Abs. 1 und 3 ZGB).
  Bei Pfandrechten an Forderungen mit zeitlich wiederkehrenden Nebenleistungen (z.B. Zinsen) gilt grundsätzlich nur der laufende Anspruch als mitverpfändet, nicht aber die bereits verfallenen Leistungen (Art. 904 Abs. 1 ZGB; s. aber die Ausnahme in Art. 904 Abs. 2 ZGB).

7 (ii) Bei der gesicherten Forderung kann es sich sowohl um eine privat- als auch öffentlich-rechtliche Forderung handeln.

Der Umfang der Sicherheit – also für welche Forderungen und allfällige Zusatzkosten das Pfandrecht Sicherheit gewährt – variiert je nach Pfandrecht. Nachfolgenden findet sich eine (nicht abschliessende) Übersicht über den Sicherungsumfang verschiedener praxisrelevanter Pfandrechten:

• Faustpfandrecht: Dieses bietet der Gläubigerin «Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Vertragszinsen, der Betreibungskosten

  und der Verzugszinsen» (Art. 891 Abs. 2 ZGB). Hinsichtlich der Vertragszinsen besteht keine zeitliche Beschränkung (anders bei den Grundpfandrechten; Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB); demnach haftet das Faustpfand für alle Vertragszinsen, die im Zeitpunkt der Verwertung noch offen sind.
  Art. 891 Abs. 2 ZGB ist dispositiver Natur; die Parteien können daher den Umfang der Sicherheit erweitern oder beschränken.

• Bei Pfandrechten an Forderungen (vgl. Art. 899 Abs. 2 ZGB)

  und Retentionsrechten nach Art. 895 ff. ZGB
  beurteilt sich der Umfang der Sicherheit auch nach Art. 891 Abs. 2 ZGB (s. hiervor).

• Retentionsrecht des Vermieters: Bei der Geschäftsraummiete hat die Vermieterin zur Sicherung ihrer Forderungen ein besonderes Retentionsrecht (Art. 268 ff. OR; Art. 283 ff. SchKG).

  Dieses Retentionsrecht sichert nicht nur die Mietzinsforderungen (Nettomietzins und Nebenkosten),
  sondern auch die Betreibungs- und Retentionskosten (inkl. Rechtsöffnungskosten).
  Im Mietvertrag vorgesehene Sicherheitsleistungen
  oder reine Schadenersatzforderungen des Vermieter
  sind hingegen nicht vom Retentionsrecht gedeckt.

• Grundpfandverschreibung mit festem Betrag (Kapitalhypotheken; Art. 794 Abs. 1 ZGB) gewähren der Gläubigerin Sicherheit für die Kapitalforderung, die Kosten der Betreibung,

  Verzugszinsen sowie drei zur Zeit des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins (Art. 818 Abs. 1 ZGB; vgl. in den Fällen den Rechtsstillstandes zusätzlich Art. 57b Abs. 1 SchKG).
  M.a.W. bietet die Kapitalhypothek der Gläubigerin über die im Grundbuch eingetragene Kapitalsumme hinaus auch noch Sicherheit für bestimmte Nebenforderungen.
  Soweit der genaue Forderungsbetrag nicht bestimmt ist – d.h. bei einer Maximalhypothek –, findet Art. 818 ZGB keine Anwendung.
  Diesfalls müssen die Parteien im Grundbuch einen Höchstbetrag angeben, «bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet» (Art. 794 Abs. 2 ZGB). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen und die weiteren Kosten lediglich innerhalb der im Grundbuch eingetragenen Maximalsumme pfandgesichert sind;
  die Ausdehnung der Pfandhaft auf Nebenforderungen (i.S.v. Art. 818 ZGB) ist ausgeschlossen.

• Für Schuldbriefe (Art. 842 ff. ZGB) gilt grundsätzlich auch Art. 818 ZGB (s. hiervor).

  Ein besonderes Augenmerk ist dabei auf Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB letzter Teilsatz zu richten: Demnach sind beim Schuldbrief nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert. Dieser Teilsatz hat der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Schuldbriefrechts eingeführt;
  unklar ist (bzw. war) allerdings, ob sich diese Bestimmungen auf die Zinsen aus der Schuldbriefforderung oder aus der Forderung aus dem Grundverhältnis bezieht.
  Laut dem Bundesgericht bezieht sich Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf die Zinsen aus der Schuldbriefforderung, wobei die Gläubigerin diese Zinsen nur für die aus der Grundforderung noch offenen Zinsen bezahlt machen kann.

• Bei gesetzlichen Grundpfandrechten beurteilt sich der Umfang der Sicherheit – sofern keine Sonderregel vorliegt – nach Art. 818 ZGB (s. hiervor).

  Diese Norm gelangt namentlich beim praktisch relevanten Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) zur Anwendung.
  Anzufügen ist dazu jedoch Folgendes: Für die Betreibung auf Pfandverwertung muss das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen sein. Bei einer vorläufigen Eintragung (Vormerkung; Art. 76 Abs. 3 GBV und Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) steht nur der Weg über die ordentliche Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs offen.

b. Vorrang der Betreibung auf Pfandverwertung

8 Pfandgesicherte Forderungen unterliegen grundsätzlich der Betreibung auf Pfandverwertung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt oder nicht (Art. 41 Abs. 1 SchKG).

9 Obwohl das Betreibungsamt die Betreibungsart festlegt (Art. 38 Abs. 3 SchKG), wird die Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich bloss auf entsprechendes Begehren der betreibenden Gläubigerin hin eingeleitet (s. aber N. 23).

An dieses Begehren ist das Betreibungsamt gebunden; führt dieses dennoch eine Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs durch, kann sich die Betreibende mittels Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen und die Betreibung auf Pfandverwertung verlangen.

10 Leitet die Gläubigerin trotz der pfandgesicherten Forderung eine Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, kann der Schuldner die materiellrechtliche Einrede

des beneficium excussionis realis (Einrede der Vorausverwertung) erheben und damit die Betreibung auf Pfandverwertung durchsetzen (Art. 41 Abs. 1^bis SchKG). Der Schuldner macht die Einrede mittels SchKG-Beschwerde geltend; die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage ab Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 17 SchKG). Versäumt der betriebene Schuldner diese Frist, kann er die Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs später nicht mehr anfechten.

11 Der in Art. 41 Abs. 1^bis SchKG enthaltene (faktische) Vorrang der Betreibung auf Pfandverwertung für pfandgesicherten Forderungen erfährt diverse Durchbrechungen, d.h., der Betriebene kann in folgenden Fällen die Einrede des beneficium excussionis realis nicht erheben:

• Bei grundpfandgesicherten Zinsen und Annuitäten besteht für die Gläubigerin die Möglichkeit, zwischen der Betreibung auf Pfandverwertung und der Betreibung auf Pfändung bzw. auf Konkurs zu wählen (Art. 41 Abs. 2 SchKG).

• Auch bei auf Wechsel und Check beruhenden pfandgesicherten Forderungen hat die Gläubigerin die Wahl zwischen Betreibung auf Pfandverwertung und der Wechselbetreibung (Art. 41 Abs. 2 und Art. 177 Abs. 1 SchKG).

• Soweit die Gläubigerin in gesetzlicher Form auf das Pfandrecht verzichtet und dies dem Schuldner spätestens mit dem Zahlungsbefehl mitgeteilt wird, kann der Schuldner die Einrede des beneficium excussionis realis nicht erheben.

  Beim Grundpfand wird der Verzicht erst mit der Löschung im Grundbuch wirksam (Art. 801 ZGB).
  Beim Faustpfand genügt der einseitige Verzicht der Gläubigerin auf das Faustpfandrecht; einer Rückgabe gemäss Art. 889 Abs. 1 ZGB bedarf es nicht, um die Einrede auszuschliessen.

• Weiter besteht die Möglichkeit, dass die Gläubigerin und der Schuldner die Einrede des beneficium excussionis realis vertraglich ausschliessen; dies kann vor oder nach Anhebung der Betreibung geschehen.

  Dabei sind die Parteien an keine Form gebunden (Art. 11 Abs. 1 OR); empfehlenswert ist allerdings die Schriftform, da ein mündlicher bzw. konkludenter Einredeverzicht nur schwer zu beweisen ist.

• Schliesslich können die Parteien eine private Verwertung (durch Selbstverkauf oder ‑eintritt) vereinbaren (vgl. Art. 890 Abs. 2 ZGB), was die Erhebung der Einrede der Vorausverwertung ebenso ausschliesst.

  Fällt der Schuldner in Konkurs oder wurde der Pfandgegenstand gepfändet oder verarrestiert, kann die Pfandgläubigerin jedoch ihr Recht zur privaten Verwertung nicht (mehr) ausüben.
  Im Weiteren sind Vereinbarungen nichtig, bei denen dem Gläubigerin das Pfand – ohne Betreibung – zu Eigentum anfallen soll (sog. Verfallabreden; Art. 816 Abs. 2 und Art. 894 ZGB); es stellen sich dabei schwierige Abgrenzungsfragen zur (grundsätzlich zulässigen) Vereinbarung eines Selbsteintritts.

12 Grundsätzlich führt die Eröffnung des Konkurses dazu, dass die gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben werden (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Dies gilt allerdings nur bei der Betreibung eines Schuldners, der zugleich Pfandeigentümer ist; soweit ein Dritter das Pfand bestellt hat (Drittpfandverhältnis), kann die Betreibung des Schuldners auf Pfandverwertung fortgeführt werden, selbst wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde (Art. 89 Abs. 1 VZG).

B. Verfahren

13 Das Einleitungs- und Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfandverwertung verläuft grösstenteils gleich wie das ordentliche Einleitungsverfahren und das Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfändung. Dennoch enthält das SchKG in den Art. 151 ff. SchKG und an anderen Stellen verschiedene (Spezial-)Bestimmungen betreffend die Betreibung auf Pfandverwertung. Das Verfahren und seine Besonderheiten werden im Folgenden summarisch dargestellt:

14 (i) Das Betreibungsverfahren leitet die Gläubigerin ein, indem sie beim zuständigen Betreibungsamt (Art. 51 SchKG; s. N. 4) ein Betreibungsbegehren einreicht. Der Inhalt dieses Begehren bestimmt sich in erster Linie nach Art. 67 SchKG. Für die Betreibung auf Pfandverwertung bedarf es darüber hinaus weiterer Angaben (Art. 67 Abs. 2 SchKG): So hat die Betreibende über allfällige Drittpfandeigentümer zu informieren und auf die Verwendung des gepfändeten Grundstücks als Familienwohnung/gemeinsame Wohnung hinzuweisen (Art. 151 Abs. 1 SchKG; dazu N. 26 ff.). Im Weiteren kann die Betreibende im Begehren auch die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet-/Pachtzinsforderungen verlangen (Art. 152 Abs. 2 SchKG; s. OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.). Zusätzlich zum Betreibungsbegehren hat die betreibende Pfandgläubigerin die Pflicht, allfällige nachgehende Pfandgläubigerinnen über die Einleitung der Betreibung zu benachrichtigen (Art. 151 Abs. 2 SchKG; dazu N. 43 ff.).

15 (ii) Nach Erhalt des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl. Dieser enthält die in Art. 69 Abs. 2 SchKG aufgeführten Angaben. Zusätzlich sind bei der Betreibung auf Pfandverwertung die Besonderheiten gemäss Art. 152 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG (Pfandgegenstand, besondere Zahlungsfrist und Androhung) zu beachten (s. OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 2 ff.; Musterformular Nr. 3a und 3b

). Neben der Gläubigerin und dem Schuldner wird in der Betreibung auf Pfandverwertung auch allfälligen Mitbetriebenen der Zahlungsbefehl zugestellt(Art. 70 und Art. 153 Abs. 2 SchKG). Im Weiteren gelangen in der Betreibung auf Pfandverwertung die übrigen allgemeinen Bestimmungen zum Zahlungsbefehl zur Anwendung (Art. 153 Abs. 4 i.V.m. Art. 71–73 SchKG).

16 (iii) Gemäss ausdrücklichem Verweis gelten in der Betreibung auf Pfandverwertung die allgemeinen Bestimmungen zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung (Art. 153 Abs. 4 i.V.m. Art. 74–86 SchKG).

In der Betreibung auf Pfandverwertung ist besonders, dass – neben dem betriebenen Schuldner – auch alle Mitbetrieben gemäss Art. 153 Abs. 2 und 2^bis SchKG Rechtsvorschlag erheben können. Ansonsten gestaltet sich der Ablauf grundsätzlich gleich wie im ordentlichen Einleitungsverfahren: Der (Mit-)Betriebene kann Rechtsvorschlag erheben (Art. 74 ff. SchKG) und die Betreibende hat dann die Möglichkeit, den Rechtsvorschlag mittels (provisorischer oder definitiver) Rechtsöffnung oder Anerkennungsklage zu beseitigen (Art. 79 ff. SchKG; zu den Besonderheiten im Zusammenhang mit der Miet-/Pachtzinssperre s. OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 35 f.). Mit dem Rechtsvorschlag kann Folgendes bestritten werden: Bestand, Umfang und Fälligkeit der Forderung sowie Bestand und Umfang des Pfandrechts. Erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag gegen die Forderung und das Pfandrecht, kann die Betreibende den Rechtsvorschlag nur beseitigen lassen, soweit sie über einen Rechtsöffnungstitel für das Pfandrecht und die Pfandsumme verfügt.

17(iv) Der Betreibung auf Pfandverwertung ist systemimmanent, dass das Stadium der Pfändung wegfällt; eines Fortsetzungsbegehrens bedarf es deshalb nicht.

Sobald also die Betreibende in einem hängigen Schuldbetreibungsverfahren einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erlangt hat und sie die Minimal- und Maximalfristen gemäss Art. 154 SchKG einhält, kann sie das Verwertungsbegehren stellen. Sollte die Betreibende (fälschlicherweise) anstelle des Verwertungsbegehrens ein Fortsetzungsbegehren (Art. 88 SchKG) einreichen, hat das Betreibungsamt der Betreibende Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG).

18 (v) Sobald die Betreibende das Verwertungsbegehren in der Betreibung auf Pfandverwertung gestellt hat, tritt das Verfahren ins Verwertungsstadium über. Die Verwertung des Pfandes richtet sich qua Verweisung

nach dem Verwertungsverfahren in der Betreibung auf Pfändung (Art. 155 f. SchKG; vgl. auch Art. 102 VZG). Insbesondere werden in diesem Verfahrensstadium allfällige Widerspruchsverfahren durchgeführt (Art. 106 ff. SchKG). Bei Grundstücken erstellt das Betreibungsamt zusätzlich ein Lastenverzeichnis und führt das Lastenbereinigungsverfahren durch (Art. 140 SchKG).

19 (vi) Auf die Verwertung des Pfandgegenstandes folgt die Verteilung des Pfanderlöses. Dabei gilt es Art. 157 SchKG zu beachten sowie – aufgrund des Verweises

in Art. 157 Abs. 4 SchKG – die Art. 147, 148 und 150 SchKG. Vorab sind aus dem Pfanderlös die Kosten für die Verwaltung des Pfandes sowie der Verwertung und Verteilung zu bezahlen (Art. 157 Abs. 1 SchKG); namentlich die Grundstückgewinnsteuern sind Teil der Verwertungskosten. Der verbleibende Pfanderlös wird zur Befriedigung der Pfandgläubigerinnen verwendet; ein allfälliger Überschuss fällt an den Pfandeigentümer. Genügt der Pfanderlös nicht, um sämtliche Pfandgläubigerinnen zu befriedigen, ist ein Kollokationsverfahren durchzuführen (Art. 157 Abs. 3 SchKG); die Bekanntmachung und Anfechtung richtet sich nach Art. 147 und 148 SchKG. Sofern das Pfand wegen des Deckungsprinzips (Art. 126 SchKG) oder wegen eines Verzichts der Pfandgläubigerin (Art. 127 SchKG) überhaupt nicht verwertet werden konnte, oder der Pfanderlös die Forderung der Pfandgläubigerin nicht vollständig deckt, stellt das Betreibungsamt der betreibenden Pfandgläubigerin (und nur dieser) einen Pfandausfallschein aus (Art. 158 Abs. 1 SchKG). Sie kann innert Monatsfrist seit Empfang des Pfandausfallscheins das Fortsetzungsbegehren für eine Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs stellen, ohne dass ein neuer Zahlungsbefehl ausgestellt werden muss (Art. 158 Abs. 2 SchKG). Ferner gilt der Pfandausfallschein als Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 SchKG und bildet daher einen provisorischen Rechtsöffnungstitel. Beim Pfandausfallschein handelt es sich nicht um einen Verlustschein (vgl. Art. 149 SchKG).

III. Betreibungsbegehren (Abs. 1)

A. Vorbemerkungen

20 Die Pfandgläubigerin leitet das Betreibungsverfahren ein, indem sie beim zuständigen Betreibungsamt ein schriftliches oder mündliches Betreibungsbegehren unter Nennung bestimmter Angaben (dazu N. 21 ff.) stellt. Das Begehren richtet sich gegen den Forderungsschuldner (nicht zwingend identisch mit dem Pfandeigentümer). Das bedarf der Erläuterung in dreifacher Hinsicht:

• Form: Die Pfandgläubigerin kann das Betreibungsbegehren mündlich oder schriftlich stellen (Art. 67 SchKG).

  Bei einem schriftlichen Begehren empfiehlt es sich, das eidgenössische Musterformular Nr. 1 zu verwenden,
  wobei die Verwendung nicht obligatorisch ist (Art. 3 Abs. 1^bis VFRR). Die Pfandgläubigerin kann das Betreibungsbegehrens auch über die vom Bund zur Verfügung gestellte Plattform «Easygov» abwickeln; das ausgefüllte Betreibungsbegehren kann die Pfandgläubigerin anschliessend elektronisch (Art. 33a Abs. 1 SchKG) oder auf dem Postweg (in Papierform) dem Betreibungsamt einreichen.
  Unabhängig von der Form des Betreibungsbegehrens und der Art der Einreichung, bedarf es einer Unterschrift der betreibenden Pfandgläubigerin.
  Das gilt selbst bei mündlichen Betreibungsbegehren: Das Betreibungsamt hat die mündlichen Angaben auf das Musterformular Nr. 1 zu übertragen und lässt das Formular von der Betreibenden unterzeichnen (Art. 3 Abs. 2 VFRR).
  Fehlt die Unterschrift (oder liegt ein anderer verbesserlicher Formfehler vor), schadet dies nicht; das Betreibungsamt hat der Betreibenden Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG).

• Aktivlegitimation: Kommt das Pfandrecht nur einer Pfandgläubigerin zu, so ist diese allein zur Betreibung auf Pfandverwertung aktivlegitimiert. Steht das Pfandrecht mehreren Pfandgläubigerinnen zur gesamten Hand zu, können diese nur gemeinsam vorgehen. Bei verschiedenen Pfandrechten mit unterschiedlichem Rang ist jede einzelne Pfandgläubigerin unabhängig von den anderen legitimiert.

• Passivlegitimation: Das Betreibungsbegehren richtet sich gegen den Forderungsschuldner, der normalweiser zugleich der Pfandeigentümer ist. Bei einem Drittpfand fallen Schuldner und Pfandeigentümer auseinander. Gleichwohl muss die Pfandgläubigerin bloss ein Betreibungsbegehren einreichen; der Drittpfandeigentümer wird als Mitbetriebener ins Verfahren miteinbezogen (vgl. Art. 153 Abs. 2 und 2^bis SchKG).

21 Die Betreibende hat im Betreibungsbegehren sämtliche Angaben gemäss Art. 67 und Art. 151 SchKG aufzuführen, ansonsten riskiert sie, dass die Betreibung bzw. der Zahlungsbefehl auf Beschwerde hin aufgehoben oder für nichtig erklärt wird; gegebenenfalls ist der Betreibenden zuvor eine Frist zur Mängelbehebung anzusetzen (vgl. Art. 32 Abs. 4 SchKG; dazu N. 23 und 31 f.).

Zunächst hat jedes Betreibungsbegehren folgende Angaben zu enthalten: Name und Wohnort der betreibenden Pfandgläubigerin (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG), Name und Wohnort des betriebenen Schuldners (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), die Forderungssumme (in Schweizer Franken; Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) und – sofern vorhanden – die Forderungsurkunde und deren Datum (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Zusätzlich muss in der Betreibung auf Pfandverwertung die Betreibende gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG die Pfandverwertung verlangen (N. 23) sowie Angaben zum Pfandgegenstand (N. 24 f.) und zu allfälligen Drittpfandeigentümer (N. 26 ff.) machen; darüber hinaus hat die Betreibende darauf hinzuweisen, wenn es sich beim verpfändeten Grundstück um eine Familienwohnung oder eine gemeinsame Wohnung handelt (N. 38 ff.). Nachfolgenden wird dies im Einzelnen erläutert.

B. Pfandverwertung und Pfandgegenstand

22 Grundsätzlich hat die Betreibende im Betreibungsbegehren ausdrücklich die Betreibung auf Pfandverwertung zu verlangen (s. N. 23) und den Pfandgegenstand anzugeben (s. N. 24 f.).

Dabei sind verschiedene Punkte zu beachten, die im Folgenden thematisiert werden.

1. Betreibungsbegehren auf Pfandverwertung

23 Das Betreibungsamt leitet die Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich nur dann ein, wenn die Betreibende ein entsprechendes Begehren auf Betreibung auf Pfandverwertung stellt.

Das bedarf der Klarstellung in mehrfacher Hinsicht:

• Für die Betreibende ist es empfehlenswert, in den «Bemerkungen» des Betreibungsbegehrens (Musterformular Nr. 1)

  ausdrücklich die Betreibung auf Pfandverwertung zu verlangen.
  Denn in der Lehre findet sich wiederholt der Hinweis, dass das Betreibungsamt auf einen Verzicht auf das Pfandverwertungsverfahren schliessen könne, falls die Betreibende die Betreibung auf Pfandverwertung nicht ausdrücklich verlange.
  Dies muss m.E. allerdings insofern relativiert werden, als es – vor allem bei Laien – keines ausdrücklichen Begehrens bedarf, soweit die Betreibende im Betreibungsbegehren den Pfandgegenstand bezeichnet;
  bei Unklarheiten hat das Betreibungsamt gegebenenfalls der Betreibenden die Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG).
  Führt das Betreibungsamt trotz eines ausreichenden Pfandverwertungsbegehrens eine Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs durch, kann sich die Betreibende mittels Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen und die Betreibung auf Pfandverwertung verlangen.

• Ein Teil der Lehre verlangt, dass die Betreibende bei den «Bemerkungen» (zusätzlich) spezifizieren müsse, ob sie eine Grund- oder Faustpfandverwertung (Art. 37 SchKG) beabsichtige.

  Nach hier vertretener Ansicht muss es bereits genügen, wenn aus der Angabe des Pfandgegenstands hervorgeht, welche Art der Pfandverwertung die Betreibende anstrebt (vgl. hiervor).
  Sollten dennoch Unklarheiten über die Art der Pfandverwertung bestehen, müsste das Betreibungsamt der Betreibenden die Möglichkeit zur Klarstellung bzw. Verbesserung gewähren (Art. 32 Abs. 4 SchKG).

• Fehlt es hingegen gänzlich an einem Hinweis auf den Pfandgegenstand und einem Begehren betreffend die Betreibung auf Pfandverwertung, führt das Betreibungsamt eine Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs durch

  – selbstredend unter dem Vorbehalt der Einrede des beneficium excussionis realis (s. N. 10). Durch die Einleitung einer ordentlichen Betreibung verliert die Gläubigerin das Pfandrecht jedoch nicht;
  sofern die ordentliche Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt oder wegen Verzichts der betreibenden Gläubigerin – durch formelle Rückzugserklärung gegenüber dem Betreibungsamt
  – hinfällig geworden ist, kann sie eine neue Betreibung (auf Pfandverwertung) anheben.
  Sollte sie allerdings im früheren (ordentlichen) Betreibungsverfahren bereits zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens berechtigt sein bzw. dieses bereits gestellt haben, ist eine weitere Betreibung für die gleiche Forderung unzulässig;
  diesen Einwand hat der Betriebene mittels Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu erheben.

2. Angaben zum Pfandgegenstand

24 Das Pfandobjekt hat die Betreibende im Betreibungsbegehren möglichst genau zu bezeichnen (empfehlenswert sind u.a. Art und Rang des Pfandrechts sowie Angaben zum Belegenheitsort

), denn nur die im Begehren bezeichneten Pfandobjekte dürfen letztlich verwertet werden. Es ist dabei ausreichend, «wenn aus den Angaben vernünftigerweise auf den Pfandgegenstand geschlossen werden kann». Folgendes ist präzisierend anzufügen:

• Liegt ein Gesamtpfand vor (sprich mehrere Pfandobjekte haften für eine Forderung;

  vgl. Art. 798 Abs. 1 ZGB betreffend Grundstücke), so muss die Betreibende sämtliche Pfandobjekte in die Betreibung auf Pfandverwertung einbeziehen.
  Das ergibt sich aus Art. 816 Abs. 3 ZGB, der für die Grundpfandverwertung unmittelbar gilt und bei der Faustpfandverwertung analog zur Anwendung gelangt.
  Durch den zwingenden Charakter von Art. 816 Abs. 3 ZGB, hat die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen einzuschreiten, falls sich die Betreibung nicht gegen alle Pfandobjekte des Gesamtpfandes richtet.
  Auch wenn mehrere Pfandobjekte für die Forderung haften, ist die Verwertung «nur soweit nötig durchzuführen» (Art. 816 Abs. 3 ZGB letzter Teilsatz); Konkretisierung erfährt dieser Grundsatz in Art. 107 VZG (analoge Anwendung auf Faustpfandverwertung).
  Haften einzelne Pfandobjekte nur subsidiär, ist Art. 87 VZG zu beachten.

• Die Grund- und Fahrnispfandrechte umfassen von Gesetzes wegen auch die Zugehör (Art. 805 Abs. 1 bzw. Art. 892 ZGB). Daher muss die Betreibende allfällige Zugehör im Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich angeben. Bei Grundstücken findet die Zugehör Aufnahme im Lastenverzeichnis (Art. 34 Abs. 1 lit. a VZG i.V.m. Art. 102 VZG; vgl. N. 6).

• Die Miet-/Pachtzinssperre (bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet-/Pachtzinsen) ist ausdrücklich zu verlangen; es erfolgt keine Anordnung von Amtes wegen.

  Die Betreibende kann die Zinssperre bereits mit dem Betreibungsbegehren beantragen (im Einzelnen OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.).

• Im Zeitpunkt der Betreibungsanhebung muss das Faustpfand dem Betreibungsamt nicht vorgelegt werden; der Pfandgegenstand muss erst zur Verwertung in die Schweiz gebracht werden (s. N. 4).

  Indes ist es empfehlenswert (wenn auch nicht zwingend), wenn die Betreibende in ihrem Begehren angibt, wo sich das Faustpfandobjekt befindet.

25 Der materielle Bestand des behaupteten Pfandrechtes prüft das Betreibungsamt nicht;

die materielle Beurteilung erfolgt durch die Gerichte in den unterschiedlichen nachgelagerten Verfahren (Rechtsöffnungs‑, Anerkennungs‑, Lastenbereinigungs- oder Widerspruchsverfahren). Falls sich jedoch aus den Angaben der Betreibenden ergibt, dass das Pfandrecht nicht besteht bzw. fehlt, darf das Betreibungsamt das Betreibungsbegehren zurückweisen. Eine Rückweisung ist hingegen unzulässig, soweit die Angaben der Betreibenden das Pfandrecht als möglich erscheinen lassen.

C. Drittpfandeigentümer (Abs. 1 lit. a)

1. Übersicht

26 Die Betreibende muss im Betreibungsbegehren den «Name[n] des Dritten, der das Pfand bestellt oder den Pfandgegenstand zu Eigentum erworben hat», angeben (Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG). D.h., allfällige Drittpfandeigentümer sind im Betreibungsbegehren mit Namen (und allenfalls Wohnort; dazu N. 29 f.) zu nennen.

27 Drittpfandeigentümer sind Eigentümer des Pfandgegenstandes, die mit dem Schuldner der Pfandforderung nicht identisch sind.

Ob sich der Pfandgegenstand von Anfang an im Eigentum des Dritten befand oder der Dritte zu einem späteren Zeitpunkt das Eigentum daran erworben hat, spielt dabei keine Rolle; gemäss ausdrücklicher Regelung ist in beiden Fällen der Drittpfandeigentümer anzugeben. Steht der Pfandgegenstand im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten, hat die Betreibende auch die (übrigen) Mit- bzw. Gesamteigentümer im Begehren anzugeben (vgl. Art. 88 Abs. 4 VZG).

2. Angaben zum Drittpfandeigentümer

28 Wie die betreibende Gläubigerin und der betriebene Schuldner muss der Drittpfandeigentümer im Betreibungsbegehren klar und unzweideutig genannt sein, ansonsten riskiert die Betreibende die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des daraus resultierenden Zahlungsbefehls.

Das bedarf der Erläuterung:

29 (i) Die Gläubigerin hat gemäss Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG den Namen des Drittpfandeigentümers im Betreibungsbegehren anzugeben. Ob darüber hinaus die Betreibende auch den Wohnort bzw. die Adresse des Drittpfandeigentümers aufführen muss, beantwortet die Lehre uneinheitlich. Ein Teil der Lehre verweist auf den klaren Gesetzeswortlaut, der einzig die Angaben des Namens verlangt.

Ein anderer Teil der Lehre setzt voraus, dass die Betreibende den Wohnort angibt oder – bei unbekanntem Wohnort – zumindest ausdrücklich auf diesen Umstand hinweist.

30 Es mag zutreffen, dass Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG nur den «Namen des Dritten» verlangt. Indes greift diese Begründung zu kurz: Die ratio legis dieser Bestimmung legt nahe, den Drittpfandeigentümer möglichst genau zu bezeichnen,

damit das Betreibungsamt auch diesem einen Zahlungsbefehl zustellen kann (vgl. Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG). Fehlt es an Angaben zur Adresse, ist eine Zustellung nur schwerlich zu verwirklichen. Der gleiche Grundgedanke liegt auch Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG zugrunde, weswegen diese Norm ausdrücklich verlangt, dass die Betreibende ihren und den Wohnort des Betriebenen aufführt. Es drängt sich daher auf, neben dem Namen auch Angaben zum Wohnort des Drittpfandeigentümers zu verlangen – zumindest in denjenigen Fällen, in denen die Betreibende die Adresse kennt oder kennen müsste (vgl. dazu aber N. 32). Bei unbekanntem Wohnort des Drittpfandeigentümers ist eine analoge Anwendung von Art. 66 Abs. 4 SchKG (öffentliche Bekanntmachung) angezeigt.

31 (ii) Das Betreibungsamt muss die Angaben im Betreibungsbegehren ohne Änderungen in den Zahlungsbefehl übernehmen (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).

Daher können die in Betreibungsbegehren enthaltenen unvollständigen, unklaren oder falschen Angaben zur betreibenden Gläubigerin oder zum betriebenen Schuldner dazu führen, dass der Zahlungsbefehl nichtig ist (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG) – allerdings nur in denjenigen Fällen, in denen die mangelhafte Parteibezeichnung zur Irreführung geeignet war und die Beteiligten auch tatsächlich irregeführt wurden. Bei anderweitigen Mängel, die nicht zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls führen, steht dem Betriebenen die Beschwerdemöglichkeit offen (Art. 17 SchKG); unterlässt dieser die Beschwerde, gilt der Mangel als geheilt.

32 Das Gesagte muss grundsätzlich auch bei unvollständigen, unklaren und falschen Angaben zum Drittpfandeigentümer gelten,

allerdings ist das Betreibungsamt regelmässig gehalten, der Betreibenden eine Frist zur Mängelbehebung anzusetzen (vgl. Art. 32 Abs. 4 SchKG). Zudem darf das Betreibungsamt nicht allzu hohe Anforderungen an die Bezeichnung des Drittpfandeigentümers stellen, zumal es Informationen betrifft, auf welche die Betreibenden vielfach keinen oder nur schwerlich Zugriff erhalten. D.h., auch wenn die Betreibende grundsätzlich den Wohnort des Drittpfandeigentümers angeben muss (s. hiervor N. 30), kann dies nur dort gelten, wo die Betreibende den Wohnort kennt oder kennen müsste. Das Betreibungsamt hat somit Rücksicht walten zu lassen, falls die Angaben zum Drittpfandeigentümer unvollständig oder unklar ausfallen (s. sogleich N. 33 ff. zu den Rechtsfolgen beim vollständigen Fehlen von Angaben zum Drittpfandeigentümer).

3. Nachträgliche Zustellung des Zahlungsbefehls

33 Die betreibende Pfandgläubigerin hat den Drittpfandeigentümer im Betreibungsbegehren zu bezeichnen, damit das Betreibungsamt auch diesem einen Zahlungsbefehl zustellen kann (Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG). Dabei können sich jedoch Schwierigkeiten ergeben, da im Zeitpunkt der Betreibungsanhebung die Betreibende nicht immer Kenntnis vom Drittpfandverhältnis hat. So kann etwa nach der Pfandbestellung ein Drittpfandverhältnis begründet werden, ohne dass die Pfandgläubigerin darüber informiert wurde (vgl. Art. 832 Abs. 1 ZGB).

Sofern die Betreibende in ihrem Betreibungsbegehren den Drittpfandeigentümer nicht angibt (in Kenntnis oder Unkenntnis des Drittpfandverhältnisses), schadet dies grundsätzlich nicht: Diesfalls ist – nach Bekanntwerden des Drittpfandverhältnisses – dem Drittpfandeigentümer nachträglich der Zahlungsbefehl zuzustellen (Art. 100 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 1 VZG; analoge Anwendung auf Faustpfandverwertung). Das lässt sich wie folgt verdeutlichen:

34 (i) Auch wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls grundsätzlich nachholbar ist, hat die Betreibende ein Interesse daran, (bekannte) Drittpfandeigentümer bereits im Betreibungsbegehren zu bezeichnen. Denn das Betreibungsamt holt erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens einen Grundbuchauszug ein (Art. 99 Abs. 1 VZG). Es kann daher zu grossen Verzögerungen kommen, falls das Betreibungsamt dem Drittpfandeigentümer erst in diesem (späteren) Zeitpunkt den Zahlungsbefehl zustellt; für die Berechnung der Verwertungsfrist (Art. 154 SchKG) ist bekanntlich die Zustellung des letzten Zahlungsbefehls massgebend (Art. 98 Abs. 1 SchKG).

35 (ii) Solange das Betreibungsamt die Verwertung nicht vollzogen hat (also auch nach Stellung des Verwertungsbegehrens), kann das Betreibungsamt die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Drittpfandeigentümer nachholen (vgl. Art. 100 Abs. 1 VZG). Bevor das Betreibungsamt zur Verwertung schreiten kann, ist Folgendes zu beachten: Erstens muss auch der letzte bzw. der nachträglich zugestellte Zahlungsbefehl in Rechtskraft erwachsen sein. D.h., ein allfällig erhobener Rechtsvorschlag des Drittpfandeigentümers muss die Betreibende beseitigt haben (selbstredend gilt dies auch für alle anderen Rechtsvorschläge). Zweitens muss die ein- bzw. sechsmonatige Minimalfrist der Verwertung (Art. 154 SchKG) seit Zustellung des letzten Zahlungsbefehls abgelaufen sein (Art. 98 Abs. 1 VZG).

Freilich ist es dem Drittpfandeigentümer erlaubt, auf die nachträgliche Zustellung und auf die Minimalfrist zu verzichten.

36 (iii) Es spielt keine Rolle, ob das Drittpfandverhältnis bereits vor der Einleitung der Betreibung bestand oder erst nachträglich begründetet wurde. Grundsätzlich ist in beiden Fällen die Zustellung des Zahlungsbefehls an den (neuen) Drittpfandeigentümer nachzuholen. Das gilt selbst dann, wenn das Betreibungsamt dem Verkäufer bereits einen Zahlungsbefehl zugestellt hat und dieser keinen Rechtsvorschlag erhoben hat.

Vorbehalten sind die Fälle, in denen die Verfügungsbeschränkung im Grundbuch vorgemerkt wurde (Art. 90 und 97 VZG). Diesfalls hat der neue Pfandeigentümer keinen Anspruch auf (nachträgliche) Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 88 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 2 VZG; dazu OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 18 ff.).

37 (iv) Hat das Betreibungsamt die Verwertung vollzogen, ohne dem Dritteigentümer einen Zahlungsbefehl zuzustellen, führt dies zur Nichtigkeit der Verwertung (Betreibungshandlung ohne rechtkräftigen Zahlungsbefehl).

Diesfalls entfaltet der erteilte Zuschlag keine Wirkung und das Betreibungsamt hat einen neuen Steigerungstermin anzusetzen, sobald auch der nachträglich zugestellte Zahlungsbefehl in Rechtskraft erwachsen ist. Bei Nichteinhaltung der Minimalfristen gilt es Art. 9 Abs. 2 und 3 VFRR zu beachten; gegebenenfalls kann der Dritteigentümer eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG einreichen (keine Nichtigkeit; vgl. dazu OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 14).

D. Familienwohnung/Gemeinsame Wohnung (Abs. 1 lit. b)

38 Falls das verpfändete Grundstück dem betriebenen Schuldner oder dem Drittpfandeigentümer als Familienwohnung (Art. 169 ZGB) oder als gemeinsame Wohnung (Art. 14 PartG) dient (Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG), muss die Betreibende im Betreibungsbegehren auf diesen Umstand hinweisen.

39 Wie dies der Gesetzestext bereits andeutet, ist Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG gemeinsam mit Art. 169 ZGB zu lesen (zu Art. 14 PartG s. die Bemerkungen in N. 42). Nach Art. 169 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des anderen Ehegatten die Familienwohnung veräussern oder die Rechte daran beschränken.

Damit soll verhindert werden, dass derjenige «Ehegatte, der die dinglichen oder obligatorischen Rechte an der Familienwohnung innehat, den anderen Ehegatten gegen dessen Willen der für ihn lebenswichtigen Wohnung beraubt». Um diesen Grundsatz auch in der Betreibung auf Pfandverwertung zu verwirklichen, hat der Gesetzgeber Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG (und Art. 153 Abs. 2 lit. b SchKG) eingeführt: Demnach hat das Betreibungsamt auch dem Ehegatten den Zahlungsbefehl zuzustellen und dieser kann sich mittels Rechtsvorschlags gegen die Betreibung zur Wehr setzen (Art. 153 Abs. 2 und 2^bis SchKG).

40 Aufgrund des Verweises auf Art. 169 ZGB ist es angezeigt, den im SchKG verwendete Begriff «Familienwohnung» gleich wie im ZGB auszulegen.

Kurz gesagt ist die Familienwohnung «der Ort, an dem der Mittelpunkt des Ehe- und Familienlebens liegt». Grundsätzlich trifft das nur auf eine Wohnung zu. Daher gelten namentlich Ferien- und Zweitwohnungen nicht als Familienwohnungen. Im Weiteren können sich nur verheiratete Eheleute (mit oder ohne Kinder) auf Art. 169 ZGB berufen, wobei die blosse Absicht zur Begründung einer Familienwohnung allein nicht genügt – das Ehepaar muss die Wohnung tatsächlich bezogen haben.

41 Für die Betreibende ist nicht immer erkennbar, ob es sich beim verpfändeten Grundstück um eine Familienwohnung handelt. So bedarf – nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung – nicht jede Pfandbestellung an einer Familienwohnung die Zustimmung des anderen Ehegattens (vgl. Art. 169 ZGB),

weswegen die Pfandgläubigerin nicht in allen Fällen über die Wohnsituation des Pfandeigentümers Bescheid wissen kann. Dementsprechend kann es vorkommen, dass die Betreibende im Betreibungsbegehren nicht auf die Familienwohnung hinweist bzw. hinweisen kan. Dies zeitig indes keine unmittelbaren Konsequenzen: Das Betreibungsamt kann die Zustellung des Zahlungsbefehls an den anderen Ehegatten im Verlaufe des Betreibungsverfahrens nachholen (Art. 88 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 VZG; die Ausführungen zu den Drittpfandeigentümern [N. 33 ff.] gelten mutatis mutandis auch hier). Wenn es im Laufe des Betreibungsverfahrens zu einer Umnutzung kommt (sprich das Pfandgrundstück dient neu als Familienwohnung), muss ebenso eine nachträgliche Zustellung des Zahlungsbefehles erfolgen. Mittels SchKG-Beschwerde kann der (nicht betriebene) Ehegatte die Zustellung des Zahlungsbefehls bewirken. Hat das Betreibungsamt die Verwertung vollzogen, obwohl das Betreibungsamt dem (nicht betriebenen) Ehegatten keinen Zahlungsbefehl zugestellt hat, führt dies zur Nichtigkeit der Verwertung (Betreibungshandlung ohne rechtkräftigen Zahlungsbefehl).

42 Der Begriff «gemeinsame Wohnung» (Art. 14 PartG) entspricht im Wesentlichen der Umschreibung der Familienwohnung (N. 40).

Die obigen Ausführungen (N. 38–41) gelten mutatis mutandis auch für Pfandgrundstücke, die als gemeinsame Wohnung dienen. Darüber hinaus findet Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG keine Anwendung auf andere Formen von Interessengemeinschaften zwischen Ehegatten bzw. eingetragenen Partnern; namentlich muss der (nicht betriebene) Ehegatte im Betreibungsbegehren nicht aufgeführt werden, soweit die Betreibung ein Pfandgrundstück zum Gegenstand hat, welches einzig ein – von beiden Ehegatten gemeinsam betriebenes – landwirtschaftliches Gewerbe darstellt (Art. 40 BGBB).

IV. Benachrichtigungspflicht bei Nachverpfändung (Abs. 2)

43 Art. 151 Abs. 2 SchKG auferlegt der betreibenden (vorgehenden) Pfandgläubigerin in der Betreibung auf Faustpfandverwertung eine Benachrichtigungspflicht, wenn der Pfandgegenstand mit einem nachgehenden Pfandrecht belastet ist (Art. 886 ZGB): Die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin muss die nachgehende Pfandgläubigerin über die Einleitung der Betreibung benachrichtigen (für die Spezialfälle s. N. 45). Die Benachrichtigungspflicht gilt auch bei der Nachverpfändung von Forderungen und anderen Rechten, obwohl in Art. 151 Abs. 2 SchKG ein ausdrücklicher Hinweis auf Art. 903 ZGB fehlt (vgl. aber Art. 899 Abs. 2 ZGB, der auf die Bestimmungen über das Faustpfand verweist).

Im Gegensatz dazu erfolgt in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die Mitteilung an die anderen Beteiligten mittels amtlicher Spezialanzeige (vgl. Art. 139 SchKG sowie Art. 30 und 102 VZG).

44 Die Benachrichtigungspflicht besteht nur dann, wenn ein Nachpfandrecht bestellt worden ist. Neben den allgemeinen Voraussetzungen (Pfandvertrag und eine zu sichernde Forderung) bedarf es dazu zweierlei (Art. 886 ZGB; ähnliche Regelung in Art. 903 ZGB

):

• Erstens muss die (vorgehende) Pfandgläubigerin schriftlich (Art. 12 ff. OR) über die Nachverpfändung benachrichtigt worden sein.

  Benachrichtigungspflichtig ist grundsätzlich der Pfandbesteller (Verpfänder), was sich aus dem französischen Gesetzestext
  ergibt.
  Allerdings kann der Pfandbesteller die nachgehende Pfandgläubigerin ermächtigen, selber die vorgehende Pfandgläubigerin zu benachrichtigen.
  Der Klarheit halber ist anzumerken, dass die Benachrichtigungspflicht nach Art. 886 ZGB nicht mit derjenigen nach Art. 151 Abs. 2 SchKG zu verwechseln ist: Erstere Bestimmung trifft den Pfandbesteller, wohingegen Letztere die (betreibende) vorgehende Pfandgläubigerin verpflichtet.

• Zweitens muss der Pfandbesteller die (vorgehende) Faustpfandgläubigerin anweisen, nach ihrer Befriedigung das Pfand an die nachfolgende Faustpfandgläubigerin herauszugeben. Die Zustimmung der vorgehenden Faustpfandgläubigerin ist hingegen nicht erforderlich.

45 Die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin (Absenderin) hat die nachgehende Pfandgläubigerin (Adressatin) über die Einleitung der Betreibung zu benachrichtigen. Dies bedarf der Klarstellung in zweierlei Hinsicht:

• Existieren mehrere Nachpfandgläubigerinnen, dann hat die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin alle nachgehenden Pfandgläubigerinnen zu benachrichtigen.

• Nach dem Wortlaut von Art. 151 Abs. 2 SchKG trifft nur die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigern eine Benachrichtigungspflicht. Daher vertritt ein Teil der Lehre die Auffassung, die betreibende Nachpfandgläubigerin müsse die vorgehende(n) Pfandgläubigerin(nen) nicht benachrichtigen.

  Dieser Teil der Lehre weist allerdings darauf hin, dass die (vorgehende) Pfandgläubigerin – sobald diese von der Betreibung Kenntnis erhält – die nachgehenden Pfandgläubigerinnen, die der betreibenden Nachpfandgläubigerin vorgehen, benachrichtigen muss (analog Art. 151 Abs. 2 SchKG).
  Der andere Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die betreibende Nachpfandgläubigerin zur Benachrichtigung der vorgehenden Pfandgläubigerinnen verpflichtet sei.
  Aufgrund der vergleichbaren Interessenlagen rechtfertigt es sich m.E., im Wege einer telelogischen Extension der nachgehenden Pfandgläubigerin eine Benachrichtigungspflicht (auch gegenüber den vorgehenden Pfandgläubigerinnen) aufzuerlegen, sofern sie eine Betreibung einleitet.

46 Die Benachrichtigung ist an keine besondere Form gebunden und kann damit schriftlich, mündlich oder in anderer Form erfolgen.

Da das Unterlassen der Benachrichtigung mit gewissen Konsequenzen verbunden sein kann (dazu N. 48), ist es empfehlenswert, die Benachrichtigung in einer beweisbaren Form zu tätigen (z.B. mit einem eingeschriebenen Brief).

47 Das Gesetz legt nicht fest, in welchem Zeitpunkt die betreibende Pfandgläubigerin die Benachrichtigung vornehmen muss. Aus Art. 151 Abs. 2 SchKG ergibt sich einzig, dass sie die nachgehende Pfandgläubigerin über die Einleitung der Betreibung zu informieren hat – ein genauer Zeitpunkt wird nicht festgelegt.

Es ist für die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin allerdings empfehlenswert, die Benachrichtigung zeitnah nach Einleitung der Betreibung zu tätigen, ansonsten sie sich dem Risiko aussetzt, schadenersatzpflichtig zu werden (dazu sogleich).

48 Auf das Betreibungsverfahren hat die unterlassene (oder verspätete) Benachrichtigung keine Auswirkungen.

Hingegen findet sich in der Lehre verschiedentlich der Hinweis, dass sich die betreibende Pfandgläubigerin gegenüber der nachgehenden Pfandgläubigerin schaden­ersatz­pflichtig machen könne, wenn sie (die Betreibende) die Benachrichtigung unterlassen habe. Vom Grundsatz her ist das nicht zu beanstanden, zumal die unterlassene (oder auch verspätete) Benachrichtigung dazu führen kann, dass die Nachpfandgläubigerin ihre Rechte nicht mehr geltend machen kann (vgl. N. 49). Es stellt sich allerdings die Frage, auf welche gesetzliche Grundlage sich dieser Schadenersatzanspruch stützen kann – von wenigen Ausnahmen abgesehen, wird dies in der Lehre nicht thematisiert. Nachfolgend dazu einige Gedanken:

• Zwischen der vor- und nachgehenden Pfandgläubigerin besteht in aller Regel kein Vertrag,

  womit in erster Linie eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 OR in Betracht kommt.
  Es lässt sich allerdings nur schwer beurteilen, ob bei einer unterlassenen Benachrichtigung tatsächlich alle Haftungsvoraussetzungen des Art. 41 OR erfüllt sind. Im Vordergrund steht die Frage, worin die Widerrechtlichkeit bei der Verletzung der Benachrichtigungspflicht besteht: Es lässt sich nach hier vertretener Ansicht argumentieren, dass Art. 151 Abs. 2 SchKG eine Schutznorm darstellt, da diese – zumindest in einem weiten Sinn – den Schutz des Vermögens bezweckt (vgl. auch N. 49).
  Sollte hingegen der Schutznormcharakter von Art. 151 Abs. 2 SchKG verneint werden, ist nicht ersichtlich, woraus sich in diesen Fällen die Widerrechtlichkeit ableiten lässt; insbesondere kann sich die Nachpfandgläubigerin nicht auf Art. 2 ZGB abstützen, da diese Bestimmung nur in Ausnahmefällen (die m.E. hier nicht vorliegen) als Schutznorm dienen kann.

• Neben der ausservertraglichen Haftung könnte sich die Nachpfandgläubigerin auch auf Art. 97 Abs. 1 OR stützen, selbst wenn – wie erwähnt – kein Vertragsverhältnis besteht. Dazu ist ein Blick auf den Herausgabeanspruch der nachgehenden gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin nötig: Nach einem Teil der Lehre besteht zwischen diesen beiden Pfandgläubigerinnen ein sogenanntes «gesetzliches Schuldverhältnis», auf welches Art. 97 Abs. 1 OR analog zur Anwendung gelangt.

  Verletzt die vorgehende Pfandgläubigerin ihre (gesetzliche) Herausgabepflicht, kann die nachgehende Pfandgläubigerin einen Schadenersatzanspruch gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin geltend machen. Überträgt man diesen Gedanken auf Art. 151 Abs. 2 SchKG, dann hat die nachgehende Pfandgläubigerin – gestützt auf dieses gesetzliche Schuldverhältnis – die Möglichkeit, bei Verletzung der Benachrichtigungspflicht Schadenersatz von der betreibenden (vorgehenden) Pfandgläubigerin zu fordern (analog Art. 97 Abs. 1 OR).

49 Zweck der Benachrichtigungspflicht bzw. die ratio legis von Art. 151 Abs. 2 SchKG ist, durch die Benachrichtigung die nachgehende Pfandgläubigerin in die Lage zu versetzen, ihre Rechte an der Pfandsache zu wahren.

Dazu zählt namentlich Folgendes:

• Um die Pfandverwertung zu verhindern,

  hat die nachgehende Pfandgläubigerin die Möglichkeit, die (fremde) Schuld des betriebenen Schuldners gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin zu begleichen (sog. Ablösung/Einlösung). Dadurch erwirbt die nachgehende Pfandgläubigerin sowohl die Forderung der vorgehenden Pfandgläubigerin als auch deren Pfandrecht (Subrogation; Art. 110 Ziff. 1 OR).
  M.a.W. tritt die Nachpfandgläubigerin in die Gläubigerstellung (samt Nebenrechten) der vorgehenden Pfandgläubigerin ein (sog. Nachrückwirkung).
  Für das Ablösungsrecht der Eigentümerin beim Grundpfandrecht ist Art. 827 ZGB zu beachten.

• Die nachgehende Pfandgläubigerin muss unter Umständen ihr Pfandrecht im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens (Art. 155 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 ff. SchKG) geltend machen.

  Grundvoraussetzung für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens bildet die Anmeldung des Drittanspruchs (Art. 106 Abs. 2 SchKG),
  weswegen eine rechtzeitige Benachrichtigung über die Einleitung der Betreibung angezeigt ist. Das Widerspruchsverfahren dient primär dazu, angebliche Rechte aussenstehender Dritter (hier der nachstehenden Pfandgläubigerin) am Pfandgegenstand abzuklären.
  Zudem sind in diesem Verfahren auch allfällige Rangstreitigkeiten bezüglich verschiedener Pfandrechte zu behandeln.

• Schliesslich kann seitens der nachgehenden Pfandgläubigerin das Bedürfnis bestehen, im Rahmen der öffentlichen Versteigerung (Art. 125 ff. SchKG) den Pfandgegenstand zu ersteigern.

  Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Deckungsprinzip, das bei einer Versteigerung grundsätzlich
  zu beachten ist. Nach diesem Prinzip darf der Zuschlag nur erfolgen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger der betreibenden Gläubigerin im Range vorgehender Forderungen übersteigt (Art. 126 Abs. 1 SchKG). Als «betreibende Gläubigerin» gilt diejenige Gläubigerin, auf deren Begehren die Steigerung angeordnet wurde (vgl. Art. 105 Abs. 1 VZG). «Positiv formuliert muss der Verwertungserlös also nur […] die Summe derjenigen Pfandforderungen übersteigen, deren Rang höher ist als die ranghöchste Forderung, für welche die Verwertung verlangt wurde.»
  Für die Konstellation mit einer vor- und einer nachgehenden Pfandgläubigerin bedeutet dies Folgendes: Hat die vorgehende Pfandgläubigerin die Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet und die Verwertung verlangt, hat das Deckungsprinzip keine Auswirkungen auf den Mindestzuschlagspreis; aus der Sicht der Betreibenden (vorgehende Pfandgläubigerin) existieren keine vorgehenden Forderungen. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn die nachgehende Pfandgläubigerin die Betreibung auf Pfandverwertung anstrebt: Diesfalls gilt es das Deckungsprinzip zu beachten.

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