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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
- I. Übersicht
- II. Betreibung auf Pfandverwertung
- III. Betreibungsbegehren (Abs. 1)
- IV. Benachrichtigungspflicht bei Nachverpfändung (Abs. 2)
- Literaturverzeichnis
I. Übersicht
1 Das SchKG kennt zwei Arten der Spezialexekution: Die Betreibung auf Pfändung (Art. 89 ff. SchKG; Hauptform) und die Betreibung auf Pfandverwertung (Sonderform).
2 Das Einleitungs- und Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfandverwertung deckt sich grösstenteils mit dem ordentlichen Einleitungsverfahren und dem Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfändung.
II. Betreibung auf Pfandverwertung
A. Anwendungsbereich
1. Vorbemerkungen
3 Die Betreibung auf Pfandverwertung ist eine Sonderform der Spezialexekution und hat einen eingeschränkten (sachlichen) Anwendungsbereich: Es bedarf einer durch Pfand gesicherten Forderung, um eine Betreibung auf Pfandverwertung durchzuführen (hiernach N. 5 ff.). Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei Vorliegen einer pfandgesicherten Forderung in jedem Fall eine Betreibung auf Pfandverwertung durchzuführen ist. Aufgrund von Art. 41 SchKG (beneficium excussionis realis) steht diese Betreibungsart bei pfandgesicherten Forderungen jedoch im Vordergrund (hiernach N. 8 ff.).
4 Örtlicher Anwendungsbereich: Für die Betreibung auf Pfandverwertung braucht es einen Betreibungsort in der Schweiz (Territorialitätsprinzip).
Bei grundpfandgesicherten Forderungen erfolgt die Betreibung am Belegenheitsort (Art. 51 Abs. 2 SchKG); eine Betreibung auf Grundpfandverwertung ist damit nur möglich, wenn sich das Grundstück in der Schweiz befindet (vgl. Art. 1 Abs. 1 VZG).
Statt vieler KUKO-Jent-Sørensen, Art. 41 SchKG N. 3. Bei mit Faustpfand gesicherten Forderungen kann die Gläubigerin zwischen dem Belegenheitsort und den allgemeinen Betreibungsorten nach Art. 46 ff. SchKG wählen (Art. 51 Abs. 1 SchKG). Solange ein allgemeiner Betreibungsort nach Art. 46 ff. SchKG in der Schweiz besteht, ist es für die Anhebung der Betreibung nicht entscheidend, ob sich der Faustpfandgegenstand in der Schweiz befindet oder nicht; der Pfandgegenstand muss erst für die Verwertung in die Schweiz gebracht werden.
BGE 70 III 53 E. 2 f.; KUKO-Jent-Sørensen, Art. 41 SchKG N. 3; Staehelin, AJP 1995, S. 273 a.E.; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 50; CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 14. A.A. Jaeger/Walder/Kull, Art. 151 SchKG N. 13.
2. Im Einzelnen
a. Pfandgesicherte Forderung
5 Damit eine Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt werden kann, bedarf es «eine[r] durch Pfand (Art. 37 [SchKG]) gesicherte[n] Forderung» (Art. 151 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 SchKG). Vorausgesetzt ist also einerseits eine Forderung (N. 7) und andererseits deren Sicherung durch ein Pfand (N. 6). Dazu ist Folgendes auszuführen:
6 (i) Das Verfahren der Pfandverwertung setzt zunächst voraus, dass ein Pfandrecht vorliegt. Pfandrechte sind beschränkte dingliche Rechte in der Gestalt von Sicherungs- und Verwertungsrechten.
Gemäss Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre sind die Sicherungsübereignung und -zession keine Pfandrechte i.S.v. Art. 37 SchKG.
BGE 106 III 5 E. 1; Stoffel/Chabloz, § 6 N. 4; BSK-Nordmann/Oneyser, Art. 37 SchKG N. 4 m.w.V. Vgl. auch BGE 119 III 326 E. 2. Auch wenn Bucheffekte in Art. 37 SchKG keine ausdrückliche Erwähnung finden, steht auch bei Pfandrechten an Bucheffekten der Weg über die Betreibung auf Pfandverwertung offen; der gesetzliche Normalfall sieht allerdings die Privatverwertung von Bucheffekten vor (Art. 31 BEG).
Heinel, Rz. 306 ff.; BSK-Bahar/Peyer, Art. 31 BEG N. 12; Kuhn, Kreditsicherungsrecht, Rz. 2140. Anders Stoffel/Chabloz, § 6 N. 5 und 15. Art. 92 SchKG enthält eine Auflistung von Vermögenswerten, die nicht pfändbar sind. Diese Bestimmung kommt allerdings nur in der Betreibung auf Pfändung zur Anwendung. In der Betreibung auf Pfandverwertung dürfen daher unpfändbare Vermögenswerte als Pfand bestellt und dementsprechend auch verwertet werden.
BGE 78 III 3 E. 2; BGE 55 III 119. Aus der Lehre SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 17 m.w.V. Der Umfang der Pfandhaft (abzugrenzen vom Umfang der Sicherung; s. N. 7) beschlägt die Frage, welche Gegenstände/Forderungen das Haftungssubstrat bilden und damit bei Zahlungsausfall des Schuldners verwertet werden können.
Vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1550; BSK-Schmid-Tschirren, Art. 805 ZGB N. 1. Bei Grundpfandrechten bestimmt sich der Umfang der Pfandhaft nach Art. 805 f. ZGB: Nebst dem Grundstück umfasst das Grundpfandrecht auch sämtliche Bestandteilte und die Zugehör (Art. 805 Abs. 1 ZGB).Vgl. BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 34. Weiterführend BSK-Schmid-Tschirren, Art. 805 ZGB N. 1 ff. Allfällige Streitigkeiten über Bestandteils- und Zugehöreigenschaft sind im Lastenbereinigungsverfahren (Art. 140 SchKG) auszutragen (Art. 11 Abs. 4 VZG; vgl. auch Art. 38 Abs. 2 VZG i.V.m. Art. 102 VZG).Vgl. Brand, Handbuch, S. 97 ff. (insb. S. 111 unten und 113); Gütlin/Kuhn, Rz. 660; KUKO-Kuhn, Art. 34 VZG N. 3; BSK-Feuz, Art. 140 SchKG N. 24 ff., insb. 28. Anders BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 34 und SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 18, die auf ein Vorgehen mittels Kollokationsklage hinweisen. Vgl. ferner Art. 18 und 19 der Anleitung des Bundesgerichts über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke (SchKK) vom 22.7.1996 (abgedruckt in Brand, Handbuch, S. 301 ff. sowie in Schlegel Roger/Zopfi Markus (Hrsg.) Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken in Theorie und Praxis, Zürich 2019, S. 407 ff.) und die Musterformulare VZG Nr. 9 B, 10, 11 und 12 (abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/schkg/musterformulare.html, besucht am 22.12.2023). Bei vermieteten/verpachteten Grundstücken erstreckt sich die Pfandhaft auf die Miet‑/Pachtzinsforderung, «die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung» aufgelaufen sind (Art. 806 Abs. 1 ZGB); vorausgesetzt ist allerdings, dass die Pfandgläubigerin die Ausdehnung der Pfandhaft in der Betreibung explizit verlangt (Art. 152 Abs. 2 SchKG; zur Miet-/Pachtzinssperre OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.). Beim Faustpfandrecht ist der Umfang der Pfandhaft in Art. 892 ZGB geregelt: Neben der Pfandsache unterliegen der Pfandhaft sowohl die Zugehör als auch die Früchte, welche zur Zeit der Pfandverwertung Bestandteil der Pfandsache sind (Art. 892 Abs. 1 und 3 ZGB).Diese Bestimmung gelangt auch beim Retentionsrecht nach Art. 895 ff. ZGB zur Anwendung (dazu BSK-Rampini/Schulin, Art. 895 ZGB N. 67). Zum Retentionsrecht der Vermieterin siehe SVIT-Polivka, Art. 268–268b ZGB N. 14 ff., und ZK-Higi/Wildisen, Art. 268b N. 37 ff. Bei Pfandrechten an Forderungen mit zeitlich wiederkehrenden Nebenleistungen (z.B. Zinsen) gilt grundsätzlich nur der laufende Anspruch als mitverpfändet, nicht aber die bereits verfallenen Leistungen (Art. 904 Abs. 1 ZGB; s. aber die Ausnahme in Art. 904 Abs. 2 ZGB).Unter «laufender Anspruch» fällt der zum Zeitpunkt der Pfandverwertung noch nicht fällige Anspruch; d.h., ist der Zins bereits vor der Verwertung des Pfandes fällig, gilt dieser als nicht mitverpfändet und ist an den Pfandgeber bzw. die Konkursmasse zu entrichten (dazu BGE 104 III 35 E. 1 m.w.V = Pra 1978 S. 399; Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1959).
7 (ii) Bei der gesicherten Forderung kann es sich sowohl um eine privat- als auch öffentlich-rechtliche Forderung handeln.
Faustpfandrecht: Dieses bietet der Gläubigerin «Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Vertragszinsen, der Betreibungskosten
Zur Frage, ob auch Gerichtskosten und Parteientschädigungen zu den Betreibungskosten gehören und daher durch das Pfand gesichert sind, siehe BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 15, und SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 23, jeweils m.w.V. und der Verzugszinsen» (Art. 891 Abs. 2 ZGB). Hinsichtlich der Vertragszinsen besteht keine zeitliche Beschränkung (anders bei den Grundpfandrechten; Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB); demnach haftet das Faustpfand für alle Vertragszinsen, die im Zeitpunkt der Verwertung noch offen sind.BGE 102 III 89 E. 3b; bestätigt in BGer 5A_702/2014 vom 31.8.2015 E. 3.6.3; Steinauer, Rz. 5047. Art. 891 Abs. 2 ZGB ist dispositiver Natur; die Parteien können daher den Umfang der Sicherheit erweitern oder beschränken.Steinauer, Rz. 5047; BSK-Bauer/Bauer, Art. 891 ZGB N. 38. Bei Pfandrechten an Forderungen (vgl. Art. 899 Abs. 2 ZGB)
BK-Zobl, Art. 899 ZGB N. 192; Steinauer, Rz. 5140. und Retentionsrechten nach Art. 895 ff. ZGBBSK-Rampini/Schulin, Art. 895 ZGB N. 66; BK-Zobl, Art. 895 ZGB N. 31. Vgl. auch OGer LU vom 15.12.1982, LGVE 1982 I Nr. 52. beurteilt sich der Umfang der Sicherheit auch nach Art. 891 Abs. 2 ZGB (s. hiervor).Retentionsrecht des Vermieters: Bei der Geschäftsraummiete hat die Vermieterin zur Sicherung ihrer Forderungen ein besonderes Retentionsrecht (Art. 268 ff. OR; Art. 283 ff. SchKG).
Im Allgemeinen Stoffel/Chabloz, § 6 N. 43 ff. Dieses Retentionsrecht sichert nicht nur die Mietzinsforderungen (Nettomietzins und Nebenkosten),Statt vieler BGE 111 II 71 E. 2; SVIT-Polivka, Art. 268–268b OR N. 10 m.w.V. sondern auch die Betreibungs- und Retentionskosten (inkl. Rechtsöffnungskosten).BGE 63 II 368 E. 11; ZK-Higi/Wildisen, Art. 268b OR N. 30 m.w.V. Im Mietvertrag vorgesehene SicherheitsleistungenBGE 111 II 71 E. 2. oder reine Schadenersatzforderungen des VermieterBGE 104 II 84 E. 2 m.w.V. sind hingegen nicht vom Retentionsrecht gedeckt.Grundpfandverschreibung mit festem Betrag (Kapitalhypotheken; Art. 794 Abs. 1 ZGB) gewähren der Gläubigerin Sicherheit für die Kapitalforderung, die Kosten der Betreibung,
Siehe Fn. 18 betreffend Gerichtskosten. Verzugszinsen sowie drei zur Zeit des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins (Art. 818 Abs. 1 ZGB; vgl. in den Fällen den Rechtsstillstandes zusätzlich Art. 57b Abs. 1 SchKG).Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1509 und 1566. M.a.W. bietet die Kapitalhypothek der Gläubigerin über die im Grundbuch eingetragene Kapitalsumme hinaus auch noch Sicherheit für bestimmte Nebenforderungen.BSK-Schmid-Tschirren, Art. 818 ZGB N. 1. Soweit der genaue Forderungsbetrag nicht bestimmt ist – d.h. bei einer Maximalhypothek –, findet Art. 818 ZGB keine Anwendung.Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1567 m.w.V.; BSK-Schmid-Tschirren, Art. 818 ZGB N. 1. Vgl. auch BGE 115 II 349 E. 4c. Diesfalls müssen die Parteien im Grundbuch einen Höchstbetrag angeben, «bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet» (Art. 794 Abs. 2 ZGB). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen und die weiteren Kosten lediglich innerhalb der im Grundbuch eingetragenen Maximalsumme pfandgesichert sind;BGE 115 II 349 E. 4c; Steinauer, Rz. 4313 und 4315; Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1510. die Ausdehnung der Pfandhaft auf Nebenforderungen (i.S.v. Art. 818 ZGB) ist ausgeschlossen.Für Schuldbriefe (Art. 842 ff. ZGB) gilt grundsätzlich auch Art. 818 ZGB (s. hiervor).
Vgl. BSK-Schmid-Tschirren, Art. 794 ZGB N. 9a, wonach ein Schuldbrief nicht als Maximalpfand errichtet werden kann. Ein besonderes Augenmerk ist dabei auf Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB letzter Teilsatz zu richten: Demnach sind beim Schuldbrief nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert. Dieser Teilsatz hat der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Schuldbriefrechts eingeführt;Vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27.6.2007, BBl 2007 5283 ff., S. 5316 f., abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2007/756, besucht am 22.12.2023. unklar ist (bzw. war) allerdings, ob sich diese Bestimmungen auf die Zinsen aus der Schuldbriefforderung oder aus der Forderung aus dem Grundverhältnis bezieht.Zu den verschiedenen Auffassung BSK-Staehelin, Art. 846 ZGB N. 18 ff. Laut dem Bundesgericht bezieht sich Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf die Zinsen aus der Schuldbriefforderung, wobei die Gläubigerin diese Zinsen nur für die aus der Grundforderung noch offenen Zinsen bezahlt machen kann.BGE 144 III 29 E. 4 ff. = Pra 2018 Nr. 106 (dazu Hürlimann-Kaup, S. 598 ff.). Bei gesetzlichen Grundpfandrechten beurteilt sich der Umfang der Sicherheit – sofern keine Sonderregel vorliegt – nach Art. 818 ZGB (s. hiervor).
Vgl. BGE 85 II 197 E. 6; BSK-Thurnherr, Art. 836 ZGB N. 31; Limacher/Dürr, § 15 N. 46 m.w.V. Diese Norm gelangt namentlich beim praktisch relevanten Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) zur Anwendung.Im Einzelnen Schumacher/Rey, Rz. 508 ff. (siehe namentlich Rz. 511 betreffend Kapital- und Maximalhypotheken beim Bauhandwerkerpfandrecht). Vgl. auch BGE 142 III 738 E. 4.4.2; BGE 121 III 445 E. 5a. Anzufügen ist dazu jedoch Folgendes: Für die Betreibung auf Pfandverwertung muss das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen sein. Bei einer vorläufigen Eintragung (Vormerkung; Art. 76 Abs. 3 GBV und Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) steht nur der Weg über die ordentliche Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs offen.BGE 125 III 248 E. 2. Siehe im Allgemeinen zur provisorischen und definitiven Eintragung Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 1770 ff.
b. Vorrang der Betreibung auf Pfandverwertung
8 Pfandgesicherte Forderungen unterliegen grundsätzlich der Betreibung auf Pfandverwertung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt oder nicht (Art. 41 Abs. 1 SchKG).
9 Obwohl das Betreibungsamt die Betreibungsart festlegt (Art. 38 Abs. 3 SchKG), wird die Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich bloss auf entsprechendes Begehren der betreibenden Gläubigerin hin eingeleitet (s. aber N. 23).
10 Leitet die Gläubigerin trotz der pfandgesicherten Forderung eine Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, kann der Schuldner die materiellrechtliche Einrede
11 Der in Art. 41 Abs. 1bis SchKG enthaltene (faktische) Vorrang der Betreibung auf Pfandverwertung für pfandgesicherten Forderungen erfährt diverse Durchbrechungen, d.h., der Betriebene kann in folgenden Fällen die Einrede des beneficium excussionis realis nicht erheben:
Bei grundpfandgesicherten Zinsen und Annuitäten besteht für die Gläubigerin die Möglichkeit, zwischen der Betreibung auf Pfandverwertung und der Betreibung auf Pfändung bzw. auf Konkurs zu wählen (Art. 41 Abs. 2 SchKG).
Auch bei auf Wechsel und Check beruhenden pfandgesicherten Forderungen hat die Gläubigerin die Wahl zwischen Betreibung auf Pfandverwertung und der Wechselbetreibung (Art. 41 Abs. 2 und Art. 177 Abs. 1 SchKG).
Soweit die Gläubigerin in gesetzlicher Form auf das Pfandrecht verzichtet und dies dem Schuldner spätestens mit dem Zahlungsbefehl mitgeteilt wird, kann der Schuldner die Einrede des beneficium excussionis realis nicht erheben.
BGE 104 III 8 E. 2; BGE 93 III 11 E. 1; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 26 m.w.V. Beim Grundpfand wird der Verzicht erst mit der Löschung im Grundbuch wirksam (Art. 801 ZGB).Hierzu und zum Folgenden BGE 59 III 16; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 26. Beim Faustpfand genügt der einseitige Verzicht der Gläubigerin auf das Faustpfandrecht; einer Rückgabe gemäss Art. 889 Abs. 1 ZGB bedarf es nicht, um die Einrede auszuschliessen.BGE 59 III 16; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 26. Weiter besteht die Möglichkeit, dass die Gläubigerin und der Schuldner die Einrede des beneficium excussionis realis vertraglich ausschliessen; dies kann vor oder nach Anhebung der Betreibung geschehen.
BGE 97 III 49 E. 1; BGE 120 III 105 E. 1; BGer 7B.249/2003 vom 7.1.2004 E. 2; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 17 mit zahlreichen weiteren Verweisen auf Lehre und Rechtsprechung. Dabei sind die Parteien an keine Form gebunden (Art. 11 Abs. 1 OR); empfehlenswert ist allerdings die Schriftform, da ein mündlicher bzw. konkludenter Einredeverzicht nur schwer zu beweisen ist.Vgl. AB ZG vom 6.4.2001, GVP 2001 S. 152–154, E. 2c; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 17. Schliesslich können die Parteien eine private Verwertung (durch Selbstverkauf oder ‑eintritt) vereinbaren (vgl. Art. 890 Abs. 2 ZGB), was die Erhebung der Einrede der Vorausverwertung ebenso ausschliesst.
BGE 73 III 13 S. 16; Stoffel/Chabloz, § 6 N. 7. Vgl. auch BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 578, wonach zugunsten der Gläubigerin ein Wahlrecht (zwischen Privatverwertung und Betreibung auf Pfandverwertung) vereinbart werden könne. Fällt der Schuldner in Konkurs oder wurde der Pfandgegenstand gepfändet oder verarrestiert, kann die Pfandgläubigerin jedoch ihr Recht zur privaten Verwertung nicht (mehr) ausüben.BGE 136 III 437 E. 3.3; BGE 81 III 57. Vgl. auch BK-Zobl, Art. 891 N 33 ff. mit weiteren Hinweisen (insb. auch auf kritische Lehrmeinungen). Im Weiteren sind Vereinbarungen nichtig, bei denen dem Gläubigerin das Pfand – ohne Betreibung – zu Eigentum anfallen soll (sog. Verfallabreden; Art. 816 Abs. 2 und Art. 894 ZGB); es stellen sich dabei schwierige Abgrenzungsfragen zur (grundsätzlich zulässigen) Vereinbarung eines Selbsteintritts.BSK-Bauer/Bauer, Art. 894 ZGB N. 11 ff. Vgl. BGE 119 II 344 E. 2b, wonach für die Zulässigkeit des Selbsteintritts die angemessene Berücksichtigung der Schuldnerinteressen vorausgesetzt sei.
12 Grundsätzlich führt die Eröffnung des Konkurses dazu, dass die gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben werden (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Dies gilt allerdings nur bei der Betreibung eines Schuldners, der zugleich Pfandeigentümer ist; soweit ein Dritter das Pfand bestellt hat (Drittpfandverhältnis), kann die Betreibung des Schuldners auf Pfandverwertung fortgeführt werden, selbst wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde (Art. 89 Abs. 1 VZG).
B. Verfahren
13 Das Einleitungs- und Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfandverwertung verläuft grösstenteils gleich wie das ordentliche Einleitungsverfahren und das Fortsetzungsverfahren in der Betreibung auf Pfändung. Dennoch enthält das SchKG in den Art. 151 ff. SchKG und an anderen Stellen verschiedene (Spezial-)Bestimmungen betreffend die Betreibung auf Pfandverwertung. Das Verfahren und seine Besonderheiten werden im Folgenden summarisch dargestellt:
14 (i) Das Betreibungsverfahren leitet die Gläubigerin ein, indem sie beim zuständigen Betreibungsamt (Art. 51 SchKG; s. N. 4) ein Betreibungsbegehren einreicht. Der Inhalt dieses Begehren bestimmt sich in erster Linie nach Art. 67 SchKG. Für die Betreibung auf Pfandverwertung bedarf es darüber hinaus weiterer Angaben (Art. 67 Abs. 2 SchKG): So hat die Betreibende über allfällige Drittpfandeigentümer zu informieren und auf die Verwendung des gepfändeten Grundstücks als Familienwohnung/gemeinsame Wohnung hinzuweisen (Art. 151 Abs. 1 SchKG; dazu N. 26 ff.). Im Weiteren kann die Betreibende im Begehren auch die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet-/Pachtzinsforderungen verlangen (Art. 152 Abs. 2 SchKG; s. OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.). Zusätzlich zum Betreibungsbegehren hat die betreibende Pfandgläubigerin die Pflicht, allfällige nachgehende Pfandgläubigerinnen über die Einleitung der Betreibung zu benachrichtigen (Art. 151 Abs. 2 SchKG; dazu N. 43 ff.).
15 (ii) Nach Erhalt des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl. Dieser enthält die in Art. 69 Abs. 2 SchKG aufgeführten Angaben. Zusätzlich sind bei der Betreibung auf Pfandverwertung die Besonderheiten gemäss Art. 152 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG (Pfandgegenstand, besondere Zahlungsfrist und Androhung) zu beachten (s. OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 2 ff.; Musterformular Nr. 3a und 3b
16 (iii) Gemäss ausdrücklichem Verweis gelten in der Betreibung auf Pfandverwertung die allgemeinen Bestimmungen zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung (Art. 153 Abs. 4 i.V.m. Art. 74–86 SchKG).
17 (iv) Der Betreibung auf Pfandverwertung ist systemimmanent, dass das Stadium der Pfändung wegfällt; eines Fortsetzungsbegehrens bedarf es deshalb nicht.
18 (v) Sobald die Betreibende das Verwertungsbegehren in der Betreibung auf Pfandverwertung gestellt hat, tritt das Verfahren ins Verwertungsstadium über. Die Verwertung des Pfandes richtet sich qua Verweisung
19 (vi) Auf die Verwertung des Pfandgegenstandes folgt die Verteilung des Pfanderlöses. Dabei gilt es Art. 157 SchKG zu beachten sowie – aufgrund des Verweises
III. Betreibungsbegehren (Abs. 1)
A. Vorbemerkungen
20 Die Pfandgläubigerin leitet das Betreibungsverfahren ein, indem sie beim zuständigen Betreibungsamt ein schriftliches oder mündliches Betreibungsbegehren unter Nennung bestimmter Angaben (dazu N. 21 ff.) stellt. Das Begehren richtet sich gegen den Forderungsschuldner (nicht zwingend identisch mit dem Pfandeigentümer). Das bedarf der Erläuterung in dreifacher Hinsicht:
Form: Die Pfandgläubigerin kann das Betreibungsbegehren mündlich oder schriftlich stellen (Art. 67 SchKG).
Vgl. BGE 144 III 353 E. 2.2 f. Bei einem schriftlichen Begehren empfiehlt es sich, das eidgenössische Musterformular Nr. 1 zu verwenden,Abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/schkg/musterformulare.html, besucht am 22.12.2023. wobei die Verwendung nicht obligatorisch ist (Art. 3 Abs. 1bis VFRR). Die Pfandgläubigerin kann das Betreibungsbegehrens auch über die vom Bund zur Verfügung gestellte Plattform «Easygov» abwickeln; das ausgefüllte Betreibungsbegehren kann die Pfandgläubigerin anschliessend elektronisch (Art. 33a Abs. 1 SchKG) oder auf dem Postweg (in Papierform) dem Betreibungsamt einreichen.Abrufbar unter https://www.easygov.swiss/easygov/#/de/betreibungen, besucht am 22.12.2023. Vgl. auch BSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 11 ff. Unabhängig von der Form des Betreibungsbegehrens und der Art der Einreichung, bedarf es einer Unterschrift der betreibenden Pfandgläubigerin.BGE 141 III 173 E. 2.3 = Pra 2017 Nr. 38. Bei der elektronischen Einreichung muss die Gläubigerin das Betreibungsbegehren mit einer elektronischen Signatur unterschreiben (Art. 33a Abs. 2 SchKG). Das gilt selbst bei mündlichen Betreibungsbegehren: Das Betreibungsamt hat die mündlichen Angaben auf das Musterformular Nr. 1 zu übertragen und lässt das Formular von der Betreibenden unterzeichnen (Art. 3 Abs. 2 VFRR).Müggler, Rz. 382. Fehlt die Unterschrift (oder liegt ein anderer verbesserlicher Formfehler vor), schadet dies nicht; das Betreibungsamt hat der Betreibenden Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG).BSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 14 m.w.V. Aktivlegitimation: Kommt das Pfandrecht nur einer Pfandgläubigerin zu, so ist diese allein zur Betreibung auf Pfandverwertung aktivlegitimiert. Steht das Pfandrecht mehreren Pfandgläubigerinnen zur gesamten Hand zu, können diese nur gemeinsam vorgehen. Bei verschiedenen Pfandrechten mit unterschiedlichem Rang ist jede einzelne Pfandgläubigerin unabhängig von den anderen legitimiert.
Zum Ganzen BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 632 ff. m.w.V.; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 44. Passivlegitimation: Das Betreibungsbegehren richtet sich gegen den Forderungsschuldner, der normalweiser zugleich der Pfandeigentümer ist. Bei einem Drittpfand fallen Schuldner und Pfandeigentümer auseinander. Gleichwohl muss die Pfandgläubigerin bloss ein Betreibungsbegehren einreichen; der Drittpfandeigentümer wird als Mitbetriebener ins Verfahren miteinbezogen (vgl. Art. 153 Abs. 2 und 2bis SchKG).
Zum Ganzen BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 45. Weiterführend BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 635 ff. m.w.V.
21 Die Betreibende hat im Betreibungsbegehren sämtliche Angaben gemäss Art. 67 und Art. 151 SchKG aufzuführen, ansonsten riskiert sie, dass die Betreibung bzw. der Zahlungsbefehl auf Beschwerde hin aufgehoben oder für nichtig erklärt wird; gegebenenfalls ist der Betreibenden zuvor eine Frist zur Mängelbehebung anzusetzen (vgl. Art. 32 Abs. 4 SchKG; dazu N. 23 und 31 f.).
B. Pfandverwertung und Pfandgegenstand
22 Grundsätzlich hat die Betreibende im Betreibungsbegehren ausdrücklich die Betreibung auf Pfandverwertung zu verlangen (s. N. 23) und den Pfandgegenstand anzugeben (s. N. 24 f.).
1. Betreibungsbegehren auf Pfandverwertung
23 Das Betreibungsamt leitet die Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich nur dann ein, wenn die Betreibende ein entsprechendes Begehren auf Betreibung auf Pfandverwertung stellt.
Für die Betreibende ist es empfehlenswert, in den «Bemerkungen» des Betreibungsbegehrens (Musterformular Nr. 1)
Das Musterformular ist abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/schkg/musterformulare.html, besucht am 22.12.2023. Siehe auch das Musterbegehren von Müggler, Rz. 383 mit dem entsprechenden Hinweis bei den «Bemerkungen». ausdrücklich die Betreibung auf Pfandverwertung zu verlangen.BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 39; Schellenberg, S. 87. Denn in der Lehre findet sich wiederholt der Hinweis, dass das Betreibungsamt auf einen Verzicht auf das Pfandverwertungsverfahren schliessen könne, falls die Betreibende die Betreibung auf Pfandverwertung nicht ausdrücklich verlange.KUKO-Jent-Sørensen, Art. 41 SchKG N. 1 sowie Art. 38 SchKG N. 19 f.; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 39 (siehe aber N. 48); KUKO-Käser/Häcki, Art. 151 SchKG N. 22; SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 30; Müggler, Rz. 384. Vgl. aber BGer 5A_68/2014 vom 23.5.2014 E. 2.3.2, in welchem das Bundesgericht «nur» ein entsprechendes Begehren voraussetzt. Dies muss m.E. allerdings insofern relativiert werden, als es – vor allem bei Laien – keines ausdrücklichen Begehrens bedarf, soweit die Betreibende im Betreibungsbegehren den Pfandgegenstand bezeichnet;BSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 46; Jaeger/Walder/Kull, Art. 151 SchKG N. 9; Fritzsche/Walder, § 34 N. 16 Fn. 30 (mit Hinweis auf zwei Entscheide der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern: BlSchK 1970, S. 147 und BlSchK 1971, S. 122); Staehelin, AJP 1994, S. 1262. Vgl. auch BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 48; SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 31; BGer 5A_68/2014 vom 23.5.2014 E. 2.3.1 f.; BGE 105 III 117 E. 2. bei Unklarheiten hat das Betreibungsamt gegebenenfalls der Betreibenden die Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG).Vgl. BGer 5A_23/2019 vom 3.7.2019 E. 3.1., wonach unklare Rechtsbegehren oder Anträge als verbesserliche Fehler i.S.v. Art. 32 Abs. 4 SchKG zu betrachten seien. Führt das Betreibungsamt trotz eines ausreichenden Pfandverwertungsbegehrens eine Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs durch, kann sich die Betreibende mittels Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen und die Betreibung auf Pfandverwertung verlangen.Jaeger/Walder/Kull, Art. 151 SchKG N. 10; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 69; SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 3. Ein Teil der Lehre verlangt, dass die Betreibende bei den «Bemerkungen» (zusätzlich) spezifizieren müsse, ob sie eine Grund- oder Faustpfandverwertung (Art. 37 SchKG) beabsichtige.
KUKO-Käser/Häcki, Art. 151 SchKG N. 22; KUKO-Jent-Sørensen, Art. 38 SchKG N. 20. Nach hier vertretener Ansicht muss es bereits genügen, wenn aus der Angabe des Pfandgegenstands hervorgeht, welche Art der Pfandverwertung die Betreibende anstrebt (vgl. hiervor).So auch BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 48 (siehe aber N. 39). Ähnlich CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 11; SK-Rüetschi/Domenig, Art. 151 SchKG N. 30 f. Sollten dennoch Unklarheiten über die Art der Pfandverwertung bestehen, müsste das Betreibungsamt der Betreibenden die Möglichkeit zur Klarstellung bzw. Verbesserung gewähren (Art. 32 Abs. 4 SchKG).Vgl. BGE 141 III 173 E. 2.4 = Pra 2017 Nr. 38; BSK-Nordmann/Oneyser, Art. 32 SchKG N. 15a, wonach Art. 32 Abs. 4 SchKG als Fragepflicht für das Betreibungsamt verstanden werden könne. Zur Anfechtbarkeit/Nichtigkeit bei mangelhaften Angaben im Betreibungsbegehren siehe N. 31 f. Fehlt es hingegen gänzlich an einem Hinweis auf den Pfandgegenstand und einem Begehren betreffend die Betreibung auf Pfandverwertung, führt das Betreibungsamt eine Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs durch
BGer 5A_68/2014 vom 23.5.2014 E. 2.3.2; KUKO-Jent-Sørensen, Art. 41 SchKG N. 1 sowie Art. 38 N. 19 f. SchKG. – selbstredend unter dem Vorbehalt der Einrede des beneficium excussionis realis (s. N. 10). Durch die Einleitung einer ordentlichen Betreibung verliert die Gläubigerin das Pfandrecht jedoch nicht;BGE 48 III 31 E. 1 a.E; BSK-Acocella, Art. 41 SchKG N. 9. sofern die ordentliche Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt oder wegen Verzichts der betreibenden Gläubigerin – durch formelle Rückzugserklärung gegenüber dem BetreibungsamtBSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 47c. Vgl. auch BGE 144 III 425 E. 2.3.4; BGE 83 III 7 S.9 f.; OGer TG vom 23.4.1997, BlSchK 2000 S. 99 ff., E. 3a. – hinfällig geworden ist, kann sie eine neue Betreibung (auf Pfandverwertung) anheben.BGE 100 III 41 S. 42 f.; BGE 128 III 383 E. 1.1; BGE 139 III 444 E. 4.1.2 = Pra 2014 Nr. 17; BSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 8. – Es ist unzulässig, für die gleiche Forderung gleichzeitig, nebeneinander mehrere Betreibungen zu führen (dazu OGer ZG vom 9.12.2016, BlSchK S. 160 ff., E. 3.1; AB BE vom 29.3.2005, BlSchK 2007 S. 18 ff., E. 5; Amonn/Walther, § 16 N. 2; BSK-Acocella, Art. 38 SchKG N 48 und Art. 41 SchKG N. 49a). Sollte sie allerdings im früheren (ordentlichen) Betreibungsverfahren bereits zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens berechtigt sein bzw. dieses bereits gestellt haben, ist eine weitere Betreibung für die gleiche Forderung unzulässig;BGE 100 III 41 S. 42 f.; BGE 128 III 383 E. 1.1; BGer 5A_188/2010 vom 30.4.2010 E. 4; BGer 5A_17/2018 vom 4.7.2018 E. 2.2.2; BSK-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 SchKG N. 8. diesen Einwand hat der Betriebene mittels Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu erheben.BGE 128 III 383 E. 1.1; BGE 100 III 41 S. 42 f. Siehe aber BGE 139 III 444 E. 4.1.3 und 4.2 = Pra 2014 Nr. 17, wonach der Betriebene diesen Einwand bloss durch Beschwerde, nicht aber durch Rechtsvorschlag geltend machen könne (kritisch dazu BSK-Staehelin, Art. 84 SchKG N. 7; vgl. dazu auch BSK-Wüthrich/Schoch, Art. 69 SchKG N. 14, und BGer 5A_17/2018 vom 4.7.2018 E. 2.2.2).
2. Angaben zum Pfandgegenstand
24 Das Pfandobjekt hat die Betreibende im Betreibungsbegehren möglichst genau zu bezeichnen (empfehlenswert sind u.a. Art und Rang des Pfandrechts sowie Angaben zum Belegenheitsort
Liegt ein Gesamtpfand vor (sprich mehrere Pfandobjekte haften für eine Forderung;
BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 499. vgl. Art. 798 Abs. 1 ZGB betreffend Grundstücke), so muss die Betreibende sämtliche Pfandobjekte in die Betreibung auf Pfandverwertung einbeziehen.BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 52. Das ergibt sich aus Art. 816 Abs. 3 ZGB, der für die Grundpfandverwertung unmittelbar gilt und bei der Faustpfandverwertung analog zur Anwendung gelangt.Vgl. BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 627 f. m.w.V. Durch den zwingenden Charakter von Art. 816 Abs. 3 ZGB, hat die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen einzuschreiten, falls sich die Betreibung nicht gegen alle Pfandobjekte des Gesamtpfandes richtet.BGE 100 III 48 E. 2. Siehe auch BSK-Schmid-Tschirren, Art. 816 ZGB N. 17 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung. Auch wenn mehrere Pfandobjekte für die Forderung haften, ist die Verwertung «nur soweit nötig durchzuführen» (Art. 816 Abs. 3 ZGB letzter Teilsatz); Konkretisierung erfährt dieser Grundsatz in Art. 107 VZG (analoge Anwendung auf Faustpfandverwertung).BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 52. Vgl. auch BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 690 ff. Im Allgemeinen zu Art. 107 VZG KUKO-Kren Kostkiewicz, Art. 107 VZG N. 1 ff.; BSK-Schmid-Tschirren, Art. 816 ZGB N. 18 f. Haften einzelne Pfandobjekte nur subsidiär, ist Art. 87 VZG zu beachten.Vgl. BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 153 SchKG N. 44; KUKO-Kren Kostkiewicz, Art. 87 VZG N. 1 ff. Art. 87 VZG gilt unmittelbar für die Grundpfandverwertung; nach hier vertretener Auffassung gelangt diese Bestimmung bei der Fahrnisverpfändung analog zur Anwendung (vgl. auch Schellenberg, S. 49). Die Grund- und Fahrnispfandrechte umfassen von Gesetzes wegen auch die Zugehör (Art. 805 Abs. 1 bzw. Art. 892 ZGB). Daher muss die Betreibende allfällige Zugehör im Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich angeben. Bei Grundstücken findet die Zugehör Aufnahme im Lastenverzeichnis (Art. 34 Abs. 1 lit. a VZG i.V.m. Art. 102 VZG; vgl. N. 6).
Zum Ganzen BGE 52 III 173; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 55. Die Miet-/Pachtzinssperre (bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet-/Pachtzinsen) ist ausdrücklich zu verlangen; es erfolgt keine Anordnung von Amtes wegen.
BGE 145 III 495 E. 2.3.1 = Pra 2020 Nr. 68. Die Betreibende kann die Zinssperre bereits mit dem Betreibungsbegehren beantragen (im Einzelnen OK-Paydar, Art. 152 SchKG N. 23 ff.).Im Zeitpunkt der Betreibungsanhebung muss das Faustpfand dem Betreibungsamt nicht vorgelegt werden; der Pfandgegenstand muss erst zur Verwertung in die Schweiz gebracht werden (s. N. 4).
BGE 70 III 53 E. 2. Siehe Fn. 5 mit weiteren Verweisen. Indes ist es empfehlenswert (wenn auch nicht zwingend), wenn die Betreibende in ihrem Begehren angibt, wo sich das Faustpfandobjekt befindet.
25 Der materielle Bestand des behaupteten Pfandrechtes prüft das Betreibungsamt nicht;
C. Drittpfandeigentümer (Abs. 1 lit. a)
1. Übersicht
26 Die Betreibende muss im Betreibungsbegehren den «Name[n] des Dritten, der das Pfand bestellt oder den Pfandgegenstand zu Eigentum erworben hat», angeben (Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG). D.h., allfällige Drittpfandeigentümer sind im Betreibungsbegehren mit Namen (und allenfalls Wohnort; dazu N. 29 f.) zu nennen.
27 Drittpfandeigentümer sind Eigentümer des Pfandgegenstandes, die mit dem Schuldner der Pfandforderung nicht identisch sind.
2. Angaben zum Drittpfandeigentümer
28 Wie die betreibende Gläubigerin und der betriebene Schuldner muss der Drittpfandeigentümer im Betreibungsbegehren klar und unzweideutig genannt sein, ansonsten riskiert die Betreibende die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des daraus resultierenden Zahlungsbefehls.
29 (i) Die Gläubigerin hat gemäss Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG den Namen des Drittpfandeigentümers im Betreibungsbegehren anzugeben. Ob darüber hinaus die Betreibende auch den Wohnort bzw. die Adresse des Drittpfandeigentümers aufführen muss, beantwortet die Lehre uneinheitlich. Ein Teil der Lehre verweist auf den klaren Gesetzeswortlaut, der einzig die Angaben des Namens verlangt.
30 Es mag zutreffen, dass Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG nur den «Namen des Dritten» verlangt. Indes greift diese Begründung zu kurz: Die ratio legis dieser Bestimmung legt nahe, den Drittpfandeigentümer möglichst genau zu bezeichnen,
31 (ii) Das Betreibungsamt muss die Angaben im Betreibungsbegehren ohne Änderungen in den Zahlungsbefehl übernehmen (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
32 Das Gesagte muss grundsätzlich auch bei unvollständigen, unklaren und falschen Angaben zum Drittpfandeigentümer gelten,
3. Nachträgliche Zustellung des Zahlungsbefehls
33 Die betreibende Pfandgläubigerin hat den Drittpfandeigentümer im Betreibungsbegehren zu bezeichnen, damit das Betreibungsamt auch diesem einen Zahlungsbefehl zustellen kann (Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG). Dabei können sich jedoch Schwierigkeiten ergeben, da im Zeitpunkt der Betreibungsanhebung die Betreibende nicht immer Kenntnis vom Drittpfandverhältnis hat. So kann etwa nach der Pfandbestellung ein Drittpfandverhältnis begründet werden, ohne dass die Pfandgläubigerin darüber informiert wurde (vgl. Art. 832 Abs. 1 ZGB).
34 (i) Auch wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls grundsätzlich nachholbar ist, hat die Betreibende ein Interesse daran, (bekannte) Drittpfandeigentümer bereits im Betreibungsbegehren zu bezeichnen. Denn das Betreibungsamt holt erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens einen Grundbuchauszug ein (Art. 99 Abs. 1 VZG). Es kann daher zu grossen Verzögerungen kommen, falls das Betreibungsamt dem Drittpfandeigentümer erst in diesem (späteren) Zeitpunkt den Zahlungsbefehl zustellt; für die Berechnung der Verwertungsfrist (Art. 154 SchKG) ist bekanntlich die Zustellung des letzten Zahlungsbefehls massgebend (Art. 98 Abs. 1 SchKG).
35 (ii) Solange das Betreibungsamt die Verwertung nicht vollzogen hat (also auch nach Stellung des Verwertungsbegehrens), kann das Betreibungsamt die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Drittpfandeigentümer nachholen (vgl. Art. 100 Abs. 1 VZG). Bevor das Betreibungsamt zur Verwertung schreiten kann, ist Folgendes zu beachten: Erstens muss auch der letzte bzw. der nachträglich zugestellte Zahlungsbefehl in Rechtskraft erwachsen sein. D.h., ein allfällig erhobener Rechtsvorschlag des Drittpfandeigentümers muss die Betreibende beseitigt haben (selbstredend gilt dies auch für alle anderen Rechtsvorschläge). Zweitens muss die ein- bzw. sechsmonatige Minimalfrist der Verwertung (Art. 154 SchKG) seit Zustellung des letzten Zahlungsbefehls abgelaufen sein (Art. 98 Abs. 1 VZG).
36 (iii) Es spielt keine Rolle, ob das Drittpfandverhältnis bereits vor der Einleitung der Betreibung bestand oder erst nachträglich begründetet wurde. Grundsätzlich ist in beiden Fällen die Zustellung des Zahlungsbefehls an den (neuen) Drittpfandeigentümer nachzuholen. Das gilt selbst dann, wenn das Betreibungsamt dem Verkäufer bereits einen Zahlungsbefehl zugestellt hat und dieser keinen Rechtsvorschlag erhoben hat.
37 (iv) Hat das Betreibungsamt die Verwertung vollzogen, ohne dem Dritteigentümer einen Zahlungsbefehl zuzustellen, führt dies zur Nichtigkeit der Verwertung (Betreibungshandlung ohne rechtkräftigen Zahlungsbefehl).
D. Familienwohnung/Gemeinsame Wohnung (Abs. 1 lit. b)
38 Falls das verpfändete Grundstück dem betriebenen Schuldner oder dem Drittpfandeigentümer als Familienwohnung (Art. 169 ZGB) oder als gemeinsame Wohnung (Art. 14 PartG) dient (Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG), muss die Betreibende im Betreibungsbegehren auf diesen Umstand hinweisen.
39 Wie dies der Gesetzestext bereits andeutet, ist Art. 151 Abs. 1 lit. b SchKG gemeinsam mit Art. 169 ZGB zu lesen (zu Art. 14 PartG s. die Bemerkungen in N. 42). Nach Art. 169 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des anderen Ehegatten die Familienwohnung veräussern oder die Rechte daran beschränken.
40 Aufgrund des Verweises auf Art. 169 ZGB ist es angezeigt, den im SchKG verwendete Begriff «Familienwohnung» gleich wie im ZGB auszulegen.
41 Für die Betreibende ist nicht immer erkennbar, ob es sich beim verpfändeten Grundstück um eine Familienwohnung handelt. So bedarf – nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung – nicht jede Pfandbestellung an einer Familienwohnung die Zustimmung des anderen Ehegattens (vgl. Art. 169 ZGB),
42 Der Begriff «gemeinsame Wohnung» (Art. 14 PartG) entspricht im Wesentlichen der Umschreibung der Familienwohnung (N. 40).
IV. Benachrichtigungspflicht bei Nachverpfändung (Abs. 2)
43 Art. 151 Abs. 2 SchKG auferlegt der betreibenden (vorgehenden) Pfandgläubigerin in der Betreibung auf Faustpfandverwertung eine Benachrichtigungspflicht, wenn der Pfandgegenstand mit einem nachgehenden Pfandrecht belastet ist (Art. 886 ZGB): Die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin muss die nachgehende Pfandgläubigerin über die Einleitung der Betreibung benachrichtigen (für die Spezialfälle s. N. 45). Die Benachrichtigungspflicht gilt auch bei der Nachverpfändung von Forderungen und anderen Rechten, obwohl in Art. 151 Abs. 2 SchKG ein ausdrücklicher Hinweis auf Art. 903 ZGB fehlt (vgl. aber Art. 899 Abs. 2 ZGB, der auf die Bestimmungen über das Faustpfand verweist).
44 Die Benachrichtigungspflicht besteht nur dann, wenn ein Nachpfandrecht bestellt worden ist. Neben den allgemeinen Voraussetzungen (Pfandvertrag und eine zu sichernde Forderung) bedarf es dazu zweierlei (Art. 886 ZGB; ähnliche Regelung in Art. 903 ZGB
Erstens muss die (vorgehende) Pfandgläubigerin schriftlich (Art. 12 ff. OR) über die Nachverpfändung benachrichtigt worden sein.
Vgl. BK-Zobl/Thurnherr, Art. 886 ZGB N. 29: «Bei mehrfacher Nachverpfändung ist die Anzeige an den jeweils vorgehenden Pfandgläubiger zu richten.» Benachrichtigungspflichtig ist grundsätzlich der Pfandbesteller (Verpfänder), was sich aus dem französischen GesetzestextArt. 886 ZGB: «Le propriétaire peut constituer un droit de gage subséquent, à la condition d’en donner avis par écrit au créancier nanti et de l’informer en outre qu’il ait à remettre la chose à l’autre créancier une fois la dette payée.» ergibt.BSK-Bauer/Bauer, Art. 886 ZGB N. 12. Allerdings kann der Pfandbesteller die nachgehende Pfandgläubigerin ermächtigen, selber die vorgehende Pfandgläubigerin zu benachrichtigen.BK-Zobl/Thurnherr, Art. 886 ZGB N. 29; BSK-Bauer/Bauer, Art. 886 ZGB N. 12. Bei Art. 903 ZGB ist – im Gegensatz zu Art. 886 ZGB – sowohl die Gläubigerin der Forderung (i.d.R. die Pfandbestellerin) als auch die Nachpfandgläubigerin zur Benachrichtigung legitimiert. Der Klarheit halber ist anzumerken, dass die Benachrichtigungspflicht nach Art. 886 ZGB nicht mit derjenigen nach Art. 151 Abs. 2 SchKG zu verwechseln ist: Erstere Bestimmung trifft den Pfandbesteller, wohingegen Letztere die (betreibende) vorgehende Pfandgläubigerin verpflichtet.Zweitens muss der Pfandbesteller die (vorgehende) Faustpfandgläubigerin anweisen, nach ihrer Befriedigung das Pfand an die nachfolgende Faustpfandgläubigerin herauszugeben. Die Zustimmung der vorgehenden Faustpfandgläubigerin ist hingegen nicht erforderlich.
BGE 49 II 338 E. 2.
45 Die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin (Absenderin) hat die nachgehende Pfandgläubigerin (Adressatin) über die Einleitung der Betreibung zu benachrichtigen. Dies bedarf der Klarstellung in zweierlei Hinsicht:
Existieren mehrere Nachpfandgläubigerinnen, dann hat die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigerin alle nachgehenden Pfandgläubigerinnen zu benachrichtigen.
CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 30; Brand, SJK, S. 6. Nach dem Wortlaut von Art. 151 Abs. 2 SchKG trifft nur die betreibende (vorgehende) Pfandgläubigern eine Benachrichtigungspflicht. Daher vertritt ein Teil der Lehre die Auffassung, die betreibende Nachpfandgläubigerin müsse die vorgehende(n) Pfandgläubigerin(nen) nicht benachrichtigen.
BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 66; BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. N. 643; CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 35. Dieser Teil der Lehre weist allerdings darauf hin, dass die (vorgehende) Pfandgläubigerin – sobald diese von der Betreibung Kenntnis erhält – die nachgehenden Pfandgläubigerinnen, die der betreibenden Nachpfandgläubigerin vorgehen, benachrichtigen muss (analog Art. 151 Abs. 2 SchKG).BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. N. 643; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 151 SchKG N. 66. Kritisch CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 35. Der andere Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die betreibende Nachpfandgläubigerin zur Benachrichtigung der vorgehenden Pfandgläubigerinnen verpflichtet sei.Erne, S. 177; Brand, SJK, S. 7. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlagen rechtfertigt es sich m.E., im Wege einer telelogischen Extension der nachgehenden Pfandgläubigerin eine Benachrichtigungspflicht (auch gegenüber den vorgehenden Pfandgläubigerinnen) aufzuerlegen, sofern sie eine Betreibung einleitet.Ähnlich Erne, S. 177.
46 Die Benachrichtigung ist an keine besondere Form gebunden und kann damit schriftlich, mündlich oder in anderer Form erfolgen.
47 Das Gesetz legt nicht fest, in welchem Zeitpunkt die betreibende Pfandgläubigerin die Benachrichtigung vornehmen muss. Aus Art. 151 Abs. 2 SchKG ergibt sich einzig, dass sie die nachgehende Pfandgläubigerin über die Einleitung der Betreibung zu informieren hat – ein genauer Zeitpunkt wird nicht festgelegt.
48 Auf das Betreibungsverfahren hat die unterlassene (oder verspätete) Benachrichtigung keine Auswirkungen.
Zwischen der vor- und nachgehenden Pfandgläubigerin besteht in aller Regel kein Vertrag,
Erne, S. 8 f. womit in erster Linie eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 OR in Betracht kommt.CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 34. Vgl. auch Erne, S. 10 ff.; BSK-Bauer/Bauer, Art. 886 ZGB N. 20. Es lässt sich allerdings nur schwer beurteilen, ob bei einer unterlassenen Benachrichtigung tatsächlich alle Haftungsvoraussetzungen des Art. 41 OR erfüllt sind. Im Vordergrund steht die Frage, worin die Widerrechtlichkeit bei der Verletzung der Benachrichtigungspflicht besteht: Es lässt sich nach hier vertretener Ansicht argumentieren, dass Art. 151 Abs. 2 SchKG eine Schutznorm darstellt, da diese – zumindest in einem weiten Sinn – den Schutz des Vermögens bezweckt (vgl. auch N. 49).Vgl. BK-Brehm, Art. 41 OR N. 41, wonach es sich bei Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 222 Abs. 1 SchKG (der Schuldner ist verpflichtet, dem Konkurs-/Betreibungsamt alle seine Vermögensgegenstände anzugeben) um Schutznormen handle. Sollte hingegen der Schutznormcharakter von Art. 151 Abs. 2 SchKG verneint werden, ist nicht ersichtlich, woraus sich in diesen Fällen die Widerrechtlichkeit ableiten lässt; insbesondere kann sich die Nachpfandgläubigerin nicht auf Art. 2 ZGB abstützen, da diese Bestimmung nur in Ausnahmefällen (die m.E. hier nicht vorliegen) als Schutznorm dienen kann.Vgl. BGE 124 III 297 E. 5c m.w.V: Die Verletzung von Art. 2 ZGB begründet – von seltenen Ausnahmefällen abgesehen – keine Widerrechtlichkeit i.S.v. Art. 41 OR (dazu weiterführend BK-Brehm, Art. 41 OR N. 53 ff.). Vgl. aber Erne, S. 10 ff., insb. S. 21, der sich im Kontext des Verhältnisses zwischen vor- und nachgehender Pfandgläubigerin mit Art. 2 ZGB als Schutznorm auseinandersetzt. Nach seiner Ansicht besteht zwischen diesen beiden eine rechtliche Sonderverbindung, was es möglich macht, sich für die Begründung der Widerrechtlichkeit auf Art. 2 ZGB zu stützen. Neben der ausservertraglichen Haftung könnte sich die Nachpfandgläubigerin auch auf Art. 97 Abs. 1 OR stützen, selbst wenn – wie erwähnt – kein Vertragsverhältnis besteht. Dazu ist ein Blick auf den Herausgabeanspruch der nachgehenden gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin nötig: Nach einem Teil der Lehre besteht zwischen diesen beiden Pfandgläubigerinnen ein sogenanntes «gesetzliches Schuldverhältnis», auf welches Art. 97 Abs. 1 OR analog zur Anwendung gelangt.
BK-Zobl/Thurnherr, Art. 886 ZGB N. 40; Erne, S. 51; BSK-Wiegand, Art. 97 OR N. 3. Anders BSK-Bauer/Bauer, Art. 886 ZGB N. 19, ZK-Oftinger/Bär, Art. 886 ZGB N. 17 und KUKO-Schmid-Tschirren, Art. 886 ZGB N. 14, die von einem vertraglichen Herausgabeanspruch ausgehen und daher Art. 97 Abs. 1 OR unmittelbar zur Anwendung bringen. Verletzt die vorgehende Pfandgläubigerin ihre (gesetzliche) Herausgabepflicht, kann die nachgehende Pfandgläubigerin einen Schadenersatzanspruch gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin geltend machen. Überträgt man diesen Gedanken auf Art. 151 Abs. 2 SchKG, dann hat die nachgehende Pfandgläubigerin – gestützt auf dieses gesetzliche Schuldverhältnis – die Möglichkeit, bei Verletzung der Benachrichtigungspflicht Schadenersatz von der betreibenden (vorgehenden) Pfandgläubigerin zu fordern (analog Art. 97 Abs. 1 OR).Im Ergebnis auch CR-Foëx, Art. 151 SchKG N. 34.
49 Zweck der Benachrichtigungspflicht bzw. die ratio legis von Art. 151 Abs. 2 SchKG ist, durch die Benachrichtigung die nachgehende Pfandgläubigerin in die Lage zu versetzen, ihre Rechte an der Pfandsache zu wahren.
Um die Pfandverwertung zu verhindern,
Gauch/Schluep/Emmenegger, Rz. 2060; CHK-Reetz/Graber, Art. 110 OR N. 3. Siehe auch BGE 108 II 188 E. 1b: Auch wenn das Pfandobjekt von der Gläubigerin bereits verwertet wurde, ist Art. 110 Ziff. 1 OR (analog) anwendbar. hat die nachgehende Pfandgläubigerin die Möglichkeit, die (fremde) Schuld des betriebenen Schuldners gegenüber der vorgehenden Pfandgläubigerin zu begleichen (sog. Ablösung/Einlösung). Dadurch erwirbt die nachgehende Pfandgläubigerin sowohl die Forderung der vorgehenden Pfandgläubigerin als auch deren Pfandrecht (Subrogation; Art. 110 Ziff. 1 OR).BSK-Bauer/Bauer, Art. 884 ZGB N. 27; BK-Zobl/Thurnherr, Art. 886 ZGB N. 44 m.w.V.; BSK-Zellweger-Gutknecht, Art. 110 OR N. 33; BK-Weber/von Graffenried, Art. 110 N. 51 ff.; CHK-Reetz/Graber, Art. 110 OR N. 22. A.A. ZK-Oftinger/Bär, Art. 886 ZGB N. 19. M.a.W. tritt die Nachpfandgläubigerin in die Gläubigerstellung (samt Nebenrechten) der vorgehenden Pfandgläubigerin ein (sog. Nachrückwirkung).BSK-Zellweger-Gutknecht, Art. 110 OR N. 30; BK-Weber/von Graffenried, Art. 110 OR N. 49; CHK-Reetz/Graber, Art. 110 OR N. 21. Vgl. auch BK-Zobl/Thurnherr, Art. 886 ZGB N. 45 m.w.V., wonach der umgekehrte Weg (sprich die Ablösung der nachgehenden durch die vorgehende Pfandgläubigerin) auch zulässig sei (vgl. dazu BGE 37 II 521 E. 9, der sich zu Art. 126 aOR [BBl 1881 III 133; Vorgängernorm des Art. 110 OR] dahingehend geäussert hat). Für das Ablösungsrecht der Eigentümerin beim Grundpfandrecht ist Art. 827 ZGB zu beachten.Die nachgehende Pfandgläubigerin muss unter Umständen ihr Pfandrecht im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens (Art. 155 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 ff. SchKG) geltend machen.
Bei der analogen Anwendung der Art. 106 ff. SchKG ist den Besonderheiten der Betreibung auf Pfandverwertung (im Unterschied zur ordentlichen Betreibung auf Pfändung) Rechnung zu tragen (so BGE 123 III 367 E. 3a; siehe auch Fn. 64 betreffend die Rechtssetzungstechnik des gesetzlichen Verweises). Grundvoraussetzung für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens bildet die Anmeldung des Drittanspruchs (Art. 106 Abs. 2 SchKG),BGE 136 III 437 E. 4.2; Spühler/Dolge, Rz. 494. weswegen eine rechtzeitige Benachrichtigung über die Einleitung der Betreibung angezeigt ist. Das Widerspruchsverfahren dient primär dazu, angebliche Rechte aussenstehender Dritter (hier der nachstehenden Pfandgläubigerin) am Pfandgegenstand abzuklären.BGE 119 III 22 E. 4. Zudem sind in diesem Verfahren auch allfällige Rangstreitigkeiten bezüglich verschiedener Pfandrechte zu behandeln.BGE 65 III 52 S. 54; BSK-Bernheim/Känzig/Geiger, Art. 155 SchKG N. 28. Weiterführend Erne, S. 181 ff. Schliesslich kann seitens der nachgehenden Pfandgläubigerin das Bedürfnis bestehen, im Rahmen der öffentlichen Versteigerung (Art. 125 ff. SchKG) den Pfandgegenstand zu ersteigern.
BK-Zobl/Thurnherr, System. Teil zu Art. 884 ff. ZGB N. 642; Fritzsche/Walder, § 34 N. 19. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Deckungsprinzip, das bei einer Versteigerung grundsätzlichSofern sämtliche an der Versteigerung Beteiligten (inkl. möglicher Dritteigentümer) einer Nichteinhaltung des Deckungsprinzips zustimmen, kann gemäss Bundesgericht davon abgesehen werden (BGer 5A_1/2013 und 5A_38/2013 vom 18.3.2013 E. 4.3.1; siehe auch BSK-Roth, Art. 126 SchKG N. 61). Vgl. auch BGE 104 III 79: «Die dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden Pfandgläubiger können nicht auf die Einhaltung des Deckungsprinzips verzichten» (dazu auch Erne, S. 187 f.). zu beachten ist. Nach diesem Prinzip darf der Zuschlag nur erfolgen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger der betreibenden Gläubigerin im Range vorgehender Forderungen übersteigt (Art. 126 Abs. 1 SchKG). Als «betreibende Gläubigerin» gilt diejenige Gläubigerin, auf deren Begehren die Steigerung angeordnet wurde (vgl. Art. 105 Abs. 1 VZG). «Positiv formuliert muss der Verwertungserlös also nur […] die Summe derjenigen Pfandforderungen übersteigen, deren Rang höher ist als die ranghöchste Forderung, für welche die Verwertung verlangt wurde.»BSK-Roth, Art. 126 SchKG N. 69. Für die Konstellation mit einer vor- und einer nachgehenden Pfandgläubigerin bedeutet dies Folgendes: Hat die vorgehende Pfandgläubigerin die Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet und die Verwertung verlangt, hat das Deckungsprinzip keine Auswirkungen auf den Mindestzuschlagspreis; aus der Sicht der Betreibenden (vorgehende Pfandgläubigerin) existieren keine vorgehenden Forderungen. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn die nachgehende Pfandgläubigerin die Betreibung auf Pfandverwertung anstrebt: Diesfalls gilt es das Deckungsprinzip zu beachten.Vgl. BSK-Bauer/Bauer, Art. 886 ZGB N. 21 a.E., wonach der nachgehenden Pfandgläubigerin ein selbständiges Verwertungsrecht zukomme. Ferner Erne, S. 187 f.
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