I. Verfahrenszweck

1 Der Zweck des selbstständigen Einziehungsverfahrens nach Art. 376-378 StPO ergibt sich aus den Zwecken, die mit den verschiedenen Einziehungsarten verfolgt werden.

Diese sind im Schweizerischen Strafgesetzbuch (StGB) geregelt.

2 Die Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB) befasst sich mit der Einziehung von Gegenständen, die einen Konnex zu einer Straftat aufweisen und angesichts ihrer Gefährdung für öffentliche Rechtsgüter ihrem Inhaber entzogen werden sollen.

Gemäss bundesgerichtlicher Praxis hat die Sicherungseinziehung zum Ziel, die Allgemeinheit vor der rechtsgutsgefährdenden (Wieder-)Verwendung gefährlicher Gegenstände zu schützen.

3 Die Einziehung von Vermögenswerten (Art. 70 StGB) bezweckt ihrerseits den Ausgleich deliktischer Vorteile. Der Täter (oder der Begünstigte) soll nicht im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleiben.

Diese Einziehungsart dient damit der Verwirklichung des sozialethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Die Funktion der Einziehung nach Art. 70 StGB kommt präziser in der Bezeichnung Abschöpfungs- oder Ausgleichseinziehung zum Ausdruck, die in Lehre und Rechtsprechung zum Teil als Synonym für die genannte Art der Einziehung verwendet wird.

4 Die Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 72 StGB) bezweckt schliesslich die Wegnahme des Betriebskapitals einer solchen Organisation.

Dabei ist unerheblich, ob es sich um deliktisch oder legal erworbene Vermögenswerte handelt. Entscheidendes Kriterium für diese Einziehungsart ist vielmehr die Tatsache, dass die fraglichen Vermögenswerte der Verfügungsmacht einer kriminellen oder terroristischen Organisation unterliegen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bereits auf den Sicherungszweck dieser Einziehungsart hingewiesen.

II. Rechtsnatur

A. Rechtsnatur der Einziehung

5 Die Frage der Rechtsnatur der Einziehung wird je nach Einziehungsart unterschiedlich beantwortet.

1. Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB)

6 Bei der Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB) geht das Bundesgericht davon aus, dass es sich um eine (sachliche) Massnahme ohne Strafcharakter handle.

Dem ist angesichts der Zwecksetzung dieser Einziehungsart zuzustimmen, geht es doch dabei nicht darum, eine bestimmte Person für eine bestimmte Verhaltensweise (nachträglich) zu bestrafen, sondern vielmehr um die (präventive) Wegnahme von Gegenständen, die einen Konnex zu einer Straftat aufweisen und angesichts ihrer Gefährdung für öffentliche Rechtsgüter ihrem Inhaber entzogen werden sollen.

2. Vermögenseinziehung (Art. 70 StGB)

7 Weitgehend Unklarheit herrscht betreffend die Rechtsnatur der Vermögenseinziehung (Art. 70 StGB).

Die wohl herrschende Lehre qualifiziert die Vermögenseinziehung als sachliche Massnahme. Als solche hängt deren Anordnung – im Gegensatz zu den persönlichen Massnahmen – nicht von der Strafbarkeit einer bestimmten Person ab. Sie ist zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

8 Die Lehre ist sich jedoch nicht einig, nach welchen Kriterien sich die Abgrenzung von Strafen und Massnahmen richten soll.

Ohne auf die in der Fachliteratur geführte Diskussion in Details einzugehen, kann allgemein festgehalten werden, dass die Strafe auf eine Person abzielt. Sie knüpft an einer rechtswidrig und schuldhaft begangenen Straftat an. Die repressive Funktion der Strafe liegt im Schuldausgleich und in der Sühne. Darüber hinaus bezweckt die Strafe eine Resozialisierung des Täters und damit einen Schutz der Gesellschaft vor künftigen deliktischen Handlungen. Massnahmen haben hingegen keine repressive bzw. «sühnende» Funktion, sondern in erster Linie eine in die Zukunft gerichtete Sicherungsfunktion.

9 Das Bundesgericht hat die Vermögenseinziehung nach Art. 70 StGB wiederholt als sachliche Massnahme bezeichnet,

gleichzeitig aber auf deren repressiven Charakter hingewiesen. Bei der Beurteilung der Rechtsnatur dieser Einziehungsart stellt das Bundesgericht betreffend die einziehungsbetroffene Drittperson auf deren Gut- bzw. Bösgläubigkeit ab: Demnach greife die Einziehung beim gutgläubigen Dritten in eine vom Zivilrecht geschützte Rechtsposition ein und sei damit als eine «der Strafe nahekommende Sanktion» zu qualifizieren. Beim bösgläubigen Erwerber greife die Einziehung hingegen nicht in dessen Vermögensrechte ein, weshalb ihr kein Strafcharakter zukomme. In einem vor kurzem erschienen Urteil hat das Bundesgericht auf die bisherige Rechtsprechung sowie auf den Meinungsstand in der Lehre verwiesen, letztlich aber offengelassen, ob es sich bei der Vermögenseinziehung um eine Massnahme oder um eine Strafe handelt.

10 Das Fehlen einer bundesgerichtlichen Klarstellung dieser Frage und der Umstand, dass keinerlei Einigkeit in der Fachliteratur zur Rechtsnatur der Vermögenseinziehung besteht, legen nahe, dass weder die Kategorie der «Strafe» noch diejenige der «Massnahme»

geeignet sind, diese Einziehungsart befriedigend zu erfassen. Der Grund dafür liegt gemäss zutreffender Ansicht von Scholl in der eigenständigen Charakteristik der Vermögenseinziehung begründet. Sie soll die Folgen einer Straftat – entsprechend ihrer Zweckbestimmung – rückgängig machen und somit die vor der Straftat bestehende Vermögenssituation wiederherstellen. Die Vermögenseinziehung ist folglich als reparative Massnahme zu qualifizieren.

3. Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 72 StGB)

11 Bei der Einziehung nach Art. 72 StGB geht es nicht (wie bei Art. 70 StGB) um den Ausgleich deliktisch erlangter Vorteile, sondern um den Zugriff auf das Betriebskapital krimineller oder terroristischer Organisationen.

Die Anordnung dieser Einziehungsart ist auch möglich, ohne dass nachgewiesen werden muss, ob ein bestimmter Vermögenswert aus einer konkreten Straftat stammt.

12 Angesichts der Zielsetzung

könnte man annehmen, dass es sich bei dieser Einziehungsart um eine sachliche Massnahme präventiver Natur handelt. Die Vermögenswerte sind einzuziehen, weil es zu gefährlich wäre, sie in der Verfügungsmacht der kriminellen oder terroristischen Organisation zu belassen. In diesem Sinne weist diese Einziehungsart Ähnlichkeiten mit der Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB) auf: Der Gegenstand, der zur Begehung einer Straftat gedient hat oder dazu bestimmt war und für die Öffentlichkeit auch künftig eine Gefahr darstellt, ist insofern gleichzusetzen mit dem Betriebskapital, das sich in die Verfügungsmacht der kriminellen oder terroristischen Organisation befindet.

13 Indessen wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Einziehungsart auch pönale Elemente aufweist und damit repressiver Natur ist.

Dafür spricht zunächst die Beweislastumkehr von Art. 72 Satz 2 StGB. Demnach wird bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen oder terroristischen Organisation beteiligt oder sie unterstützt hat, die (gemäss Art. 72 Satz 1 StGB einziehungsbegründende) Verfügungsmacht der Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. Diese Einziehungsart droht dann zu einer Strafe zu verkommen, wenn infolge der Beweislastumkehr Vermögenswerte erfasst werden, die legal erworben und verwendet wurden. Zudem fehlt es bei der Einziehung nach Art. 72 StGB an der für präventive Sicherungsmassnahmen typischen Zweckbindung, da bei deren Anordnung – anders als bei der Sicherungseinziehung nach Art. 69 StGB – nicht geprüft wird, inwiefern eine künftige Gefährdung der Allgemeinheit besteht.

B. Rechtsnatur des selbstständigen Einziehungsverfahrens

14 Unabhängig davon, wie die einzelnen Einziehungsarten qualifiziert werden (Strafe oder Massnahme), ist festzuhalten, dass das selbstständige Einziehungsverfahren nach Art. 376 ff. StPO durchaus als «Strafverfahren» im weiteren Sinne qualifiziert werden kann. Denn es wird von Strafbehörden in Anwendung der StPO durchgeführt.

Der Wortlaut von Art. 376 StPO, wonach die selbstständige Einziehung «ausserhalb eines Strafverfahrens» angeordnet wird, bringt lediglich zum Ausdruck, dass diese Massnahme ausserhalb eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person oder gegen bestimmte Personen angeordnet wird. Entsprechend sind selbstständige Einziehungsentscheide als Entscheide in Strafsachen zu qualifizieren.

III. Materielle Einziehungsvoraussetzungen

15 Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der selbstständigen Einziehung ergeben sich nicht aus Art. 376-378 StPO, sondern aus den materiellrechtlichen Bestimmungen des StGB, in denen die verschiedenen Einziehungsarten geregelt sind (Art. 69 ff. StGB).

IV. Einziehungsbetroffene

16 Als Einziehungsbetroffene kommen im Rahmen des selbstständigen Einziehungsverfahrens der Inhaber des gefährlichen Gegenstandes (Art. 69 StGB), der Täter und der direktbegünstigte Dritte (Art. 70 Abs. 1 StGB), nachträgliche Erwerber (Art. 70 Abs. 2 StGB) sowie Beteiligte bzw. Unterstützer einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 72 StGB) in Betracht.

V. Anwendungsbereich des selbstständigen Einziehungsverfahrens

A. Wortlaut

17 Nach dem Wortlaut von Art. 376 StPO wird ein selbstständiges Einziehungsverfahren durchgeführt, wenn «ausserhalb eines Strafverfahrens» über die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten zu entscheiden ist. Diese Formulierung hat in der Lehre Anlass zur Kritik gegeben.

Konkret wurde dagegen vorgebracht, dass auch die selbstständige Einziehung von Strafbehörden in Anwendung der StPO angeordnet werde, weshalb deren Anordnung im weiteren Sinne durchaus in einem Strafverfahren erfolge. Weiter wurde dagegen zu Recht eingewendet, aus der Formulierung von Art. 376 StPO gehe nicht hervor, dass über die Einziehung im Sinne von Art. 69 ff. StGB grundsätzlich akzessorisch im Rahmen des Strafverfahrens zu entscheiden sei.

B. Subsidiärer Charakter

18 Ist ein Strafverfahren formell eröffnet worden (vgl. Art. 309 StPO),

besteht grundsätzlich kein Platz mehr für das in Art. 376 ff. StPO geregelte besondere Verfahren der selbstständigen Einziehung, dem insofern subsidiärer Charakter zukommt.

19 Der subsidiäre Charakter des selbstständigen Einziehungsverfahrens kann nicht dadurch umgegangen werden, dass etwa kurz vor der Durchführung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bzw. der Berufungsverhandlung Gegenstände oder Vermögenswerte gerichtlich beschlagnahmt werden mit dem Hinweis, dass das Gericht erst nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der Einziehungsbetroffenen über die Einziehung entscheiden wird. Erstens würde eine solche Vorgehensweise das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) der Einziehungsbetroffenen verletzen. Zweitens würde eine solche Vorgehensweise einer faktischen Durchführung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens gleichkommen, welche in der StPO nicht vorgesehen ist.

C. Einziehung bei Vorliegen von Schuldausschlussgründen

20 Wird im Rahmen des ordentlichen Strafverfahrens festgestellt, dass eine Strafbarkeit der beschuldigten Person ausgeschlossen ist, weil Schuldausschlussgründe

vorliegen, bleibt die Anordnung der Einziehung möglich. Denn deren Anordnung hängt nicht von der Strafbarkeit einer bestimmten Person ab. Auch in solchen Fällen erfolgt die Einziehung akzessorisch zum gegen die beschuldigte Person geführten Strafverfahren.

D. Gegenstand der selbstständigen Einziehung

21 Im Rahmen eines selbstständigen Einziehungsverfahrens kann die Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB),

die Einziehung von Vermögenswerten (Art. 70 StGB) oder die Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 72 StGB) angeordnet werden. Das selbstständige Einziehungsverfahren kann sowohl eine Naturaleinziehung (Art. 70 StGB) als auch eine Abschöpfung mittels Ersatzforderung (Art. 71 StGB) zum Gegenstand haben. Auch die direkte Aushändigung der beschlagnahmten Vermögenswerte an den Verletzten (Art. 70 Abs. 1 in fine StGB) bzw. die nachträgliche Zuweisung an den Geschädigten (Art. 73 StGB) kann im Rahmen des selbstständigen Einziehungsverfahrens angeordnet werden (vgl. Art. 378 StPO).

22 Innerhalb eines Strafverfahrens befinden sich alle Gegenstände und Vermögenswerte, die nach formeller Verfahrenseröffnung beschlagnahmt werden.

Gemäss Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO können Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn diese voraussichtlich einzuziehen sind. Die Einziehungsbeschlagnahme ist eine konservative provisorische Massnahme. Für ihre Anordnung ist ausreichend, wenn die Möglichkeit besteht, dass die betroffenen Gegenstände und Vermögenswerte künftig eingezogen werden könnten. Bei der Einziehungsbeschlagnahme muss ein Konnex zwischen der Tat und den mit Beschlag belegten Gegenständen oder Vermögenswerten bestehen. Sie stellt die Vorstufe zu einer Einziehung dar.

E. Anwendungsfälle

1. Grundsatz: Selbstständige Einziehung bei fehlender Durchführung eines Strafverfahrens

23 Die selbstständige Einziehung kommt grundsätzlich in Betracht, wenn in der Schweiz aus irgendwelchen Gründen kein Strafverfahren stattfindet.

Dies ist etwa dann der Fall, wenn:

• die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 310 StPO die Nichtanhandnahme verfügt, z.B. weil Verfahrenshindernisse (Art. 310 Abs. 1 lit. b StPO) bestehen, wozu die Verjährung der Straftat gehört;

• bei einem Antragsdelikt kein Strafantrag (vgl. Art. 30 f. StGB) vorliegt, was die Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Täter – mangels Prozessvoraussetzung

  – ausschliesst;

• das Strafverfahren gegen den Täter aus objektiven bzw. tatsächlichen Gründen scheitert, z.B. weil dieser verstorben, unbekannten Aufenthalts oder unbekannt ist;

• die einziehungsbegründende Straftat (nicht aber der Einziehungsanspruch als solcher)

  verjährt ist;

• das Strafverfahren gegen den Täter bereits abgeschlossen ist und nachträglich einziehbare Gegenstände oder Vermögenswerte auftauchen, soweit der Strafbehörde die Existenz der einziehbaren Gegenstände oder Vermögenswerte bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt nicht hätte bekannt sein können;

• bei Auslandtaten in der Schweiz einzuziehende Vermögenswerte vorhanden sind und die Anlasstat unter schweizerische Gerichtsbarkeit

  fällt.

24 Nach der Rechtsprechung und der Lehre bestehen gewisse Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität

des selbstständigen Einziehungsverfahrens. Darauf wird im Folgenden eingegangen.

2. Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität des selbstständigen Einziehungsverfahrens

a. Besondere Art des einzuziehenden Gegenstandes

25 Ein selbstständiges Einziehungsverfahren kommt gemäss bundesgerichtlicher Praxis – über den Wortlaut von Art. 376 StPO hinaus – auch dann in Betracht, wenn zwar ein Strafverfahren im Gange ist, aber wegen der Art des allenfalls einzuziehenden Gegenstandes über die Einziehung rasch entscheiden werden sollte, da der fragliche Gegenstand etwa leicht verderblich ist oder einer schnellen Wertverminderung unterliegt.

Diese Voraussetzung kann etwa beim Anbau von Hanf in grösseren Mengen erfüllt sein. Die Möglichkeit einer selbstständigen Einziehung – trotz laufenden Strafverfahrens – soll auch dann bestehen, wenn sich die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme angesichts der Art der beschlagnahmten Gegenstände als komplex und übermässig kostspielig erweist.

b. Wahrung der Geschädigteninteressen

26 Nach der Praxis des Bundesgerichts besteht mit Blick auf den Schutz der Geschädigteninteressen auch dann Anlass, die Entscheidung über die Einziehung nicht akzessorisch zu einem pendenten ausländischen Strafverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren zu prüfen, wenn seit der Tat bereits einige Zeit verstrichen ist und nicht zu erwarten ist, dass das ausländische Strafverfahren in naher Zukunft abgeschlossen sein wird. Für eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte an den Geschädigten verlangt das Bundesgericht jedoch, dass der Anspruch des Geschädigten «hinreichend liquid» sein muss. Denn eine vorzeitige Herausgabe ist gemäss Bundesgericht nur gerechtfertigt, wenn offensichtlich ist, dass die Vermögenswerte aus der entsprechenden strafbaren Handlung stammen und der Berechtigte durch diese Straftat geschädigt ist. Nur wenn die Rechtslage klar ist oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse vorliegen und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden, besteht die Gefahr widersprüchlicher Urteile im Einziehungs- und im Strafverfahren nicht. Ist dies nicht der Fall, ist der Anspruch des Geschädigten nicht liquid und muss das Ergebnis des ausländischen Strafverfahrens abgewartet werden, welches beim Einziehungsentscheid durch den Richter beigezogen werden muss.

27 Die Möglichkeit eines solchen vorgezogenen selbstständigen Einziehungsverfahrens wird von einem Teil der Lehre generell (d.h. nicht beschränkt auf Fälle, in denen ein ausländisches Strafverfahren pendent ist) bevorzugt.

c. Sperrung des Zugangs zu Webseiten mit strafrechtlich relevanten Inhalten?

28 In Lehre

und Rechtsprechung wird vereinzelt die Ansicht vertreten, dass die endgültige Sperrung des Zugangs zu Webseiten mit strafrechtlich relevanten (z.B. ehrverletzenden oder rassistischen) Inhalten im Rahmen eines selbstständigen Einziehungsverfahrens nach Art. 376 ff. StPO angeordnet werden könne.

29 Dagegen wurde zu Recht eingewendet, dass es für eine solche Sperranordnung bereits an den materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Sicherheitseinziehung (Art. 69 StGB) mangels eines instrumentum sceleris

fehle, da die Zugangsinfrastruktur der Access-Provider weder der Begehung der in Betracht kommenden Kommunikationsdelikte diene noch dazu bestimmt sei.

VI. Vereinbarkeit mit den Verteidigungsrechten des Täters?

30 Wie bereits erwogen, hängt die Möglichkeit der Anordnung der Einziehung nicht von der Strafbarkeit einer bestimmten Person ab.

Mit der selbstständigen Einziehung geht kein strafrechtlicher Schuldvorwurf an die von der Einziehung betroffene Person einher.

31 Das Verfahren der selbstständigen Einziehung wird zu Recht als problematisch erachtet, wenn und soweit die einziehungsbegründende Anlasstat in diesem Verfahren festgestellt wird, ohne dass sich der angebliche Täter im Rahmen eines ordentlichen Strafverfahrens unter Wahrnehmung der ihm zustehenden Verteidigungsrechte zur Wehr setzten konnte.

Aus diesem Grund muss das selbstständige Einziehungsverfahren nur unter strenger Beachtung seines subsidiären Charakters durchgeführt werden (dürfen).

VII. Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung?

32 Die Anordnung einer Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB) setzt das Vorliegen einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Anlasstat voraus.

Auch die Vermögenseinziehung (Art. 70 Abs. 1 StGB) setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist. Dieselbe Voraussetzung gilt für die Ersatzforderung (Art. 71 StGB).

33 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV

und Art. 10 Abs. 1 StPO gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Fehlt es an einer rechtskräftigen Verurteilung, darf die Staatsanwaltschaft in der Einstellungsverfügung bzw. das Gericht in seinem Urteil mit der Entscheidbegründung nicht zum Ausdruck bringen, sie hielten die beschuldigte Person für schuldig. Art. 6 Ziff. 2 EMRK schützt bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung davor, dass Personen behandelt werden, als wären der ihnen vorgeworfenen Straftaten schuldig.

34 Wird in der selbstständigen Einziehungsentscheidung eine nicht rechtskräftig verurteilte Person vorbehaltlos der Begehung der Anlasstat beschuldigt, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung problematisch.

Bei Fehlen einer rechtskräftigen Verurteilung des Täters der Anlasstat soll im Rahmen einer selbstständigen Einziehungsentscheidung davon abgesehen werden, mit der Entscheidbegründung zum Ausdruck zu bringen, die Strafbarkeit des Anlasstäters sei gegeben. Da das Vorliegen einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Anlasstat jedoch Voraussetzung ist, damit überhaupt eine Einziehung angeordnet werden kann, wird die Begründung der selbstständigen Einziehungsentscheidung mit Vorsicht erfolgen müssen.

35 Bezüglich der Vermögenseinziehung folgt aus Art. 70 Abs. 2 StGB e contrario, dass deliktisch erlangte Vermögenswerte grundsätzlich bei jedem Dritten eingezogen werden können, der diese in Kenntnis der Einziehungsgründe oder ohne gleichwertige Gegenleistung erwirbt.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich der Dritte im Einziehungsverfahren nicht auf die Unschuldsvermutung berufen. Ungeachtet dessen ist der Staat verpflichtet, sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung beim Dritten zu beweisen. Behauptet der Dritte, eine gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB erbracht zu haben, muss er bei der Beweiserhebung in zumutbarer Weise mitwirken. Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass sich Zweifel an den Einziehungsvoraussetzungen in analoger Anwendung der Unschuldsvermutung zugunsten des davon Betroffenen auswirken müssen. Ob es sich dabei wirklich um eine analoge Anwendung der Unschuldsvermutung handelt, ist jedoch fraglich. Bestehen etwa Zweifel, dass eine tatbestandsmässige und rechtswidrige Anlasstat vorliegt, dann wäre es vielmehr naheliegend, in Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro reo» (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO) das Vorliegen einer solchen Anlasstat und damit die entsprechende Einziehungsvoraussetzung zu verneinen, was zugunsten des Einziehungsbetroffenen berücksichtigt werden müsste.

VIII. Vereinbarkeit mit dem Grundsatz «ne bis in idem»?

36 Ein selbstständiges Einziehungsverfahren ist unter anderem möglich, wenn nach rechtskräftigem Abschluss des ordentlichen Strafverfahrens einziehbare Gegenstände und Vermögenswerte zum Vorschein kommen.

Dabei stellt sich die Frage der Vereinbarkeit der selbstständigen Einziehung mit dem Grundsatz «ne bis in idem».

37 Der Grundsatz «ne bis in idem» ist in Art. 11 Abs. 1 StPO geregelt. Er ist auch in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK

sowie in Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II verankert und lässt sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung direkt aus der Bundesverfassung ableiten. Demnach darf, wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden. Tatidentität liegt vor, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische oder im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrunde liegen. Auf die rechtliche Qualifikation dieser Tatsachen kommt es nicht an. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung verbietet die Wiederholung eines durch rechtskräftige Entscheidung abgeschlossenen Strafverfahrens. Es stellt ein Verfahrenshindernis dar, das in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen ist.

38 Kommen nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens neue einziehbare Gegenstände oder Vermögenswerte zum Vorschein, stehen die Rechtskraft des rechtskräftigen Strafentscheids und der Grundsatz «ne bis in idem» der späteren Anordnung der Einziehung im Rahmen des selbstständigen Einziehungsverfahrens grundsätzlich nicht entgegen, da von beiden Verfahren verschiedenen Materien betroffen sind.

Über die Einziehung der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte wurde in einem solchen Fall im bereits rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren noch nicht entschieden, sodass diesbezüglich keine abgeurteilte Sache (res iudicata) vorliegt.

39 Die Durchführung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens ist hingegen ausgeschlossen, soweit der Strafbehörde bereits im ordentlichen Strafverfahren unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die Existenz der einziehbaren Gegenstände oder Vermögenswerte hätte bekannt sein können.

Dies gilt auch in Bezug auf zukünftige wirtschaftliche Vorteile, die bereits zum Zeitpunkt des gerichtlichen Strafurteils bzw. der staatsanwaltschaftlichen Verfahrenseinstellung hätten beurteilt und eingezogen werden können.

IX. Zuständigkeit der Schweizer Strafbehörden im internationalen Kontext

40 In Fällen der rechtshilfeweisen Herausgabe von Vermögenswerten deliktischer Herkunft zur Einziehung gelangt das GwUe

zur Anwendung. Als «Einziehung» im Sinne dieses Übereinkommens wird eine Strafe oder Massnahme bezeichnet, die von einem Gericht im Anschluss an ein eine Straftat oder mehrere Straftaten betreffendes Verfahren angeordnet wurde und die zur endgültigen Einziehung des Vermögenswertes führt (Art. 1 lit. d GwUe). Art. 13 Ziff. 1 GwUe sieht eine Verpflichtung der Verfahrensparteien zur Einziehung, sei dies durch Vollstreckung einer Einziehungsentscheidung eines Gerichts der ersuchenden Vertragspartei (lit. a) oder durch Weiterleitung des Ersuchens um Einziehung von in ihrem Hoheitsgebiet befindlichen Tatwerkzeugen oder Erträgen an ihre zuständigen Behörden, um eine Einziehungsentscheidung zu erwirken (lit. b). Gemäss der Botschaft bezieht sich die Verpflichtung ausschliesslich auf strafrechtliche Einziehungen, welche durch Gerichtsentscheid der ersuchenden Partei – im Rahmen eines ordentlichen oder eines selbstständigen Strafverfahrens – ergangen sind.

41 Eine selbstständige Einziehung von Vermögenswerten in der Schweiz aus Auslandtaten setzt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

und herrschender Lehre voraus, dass ein Anknüpfungspunkt nach Art. 3 ff. StGB (betreffend den räumlichen Geltungsbereich) besteht und somit die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist oder dass die Einziehung spezialgesetzlich oder staatsvertraglich vorgesehen ist.

42 Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsache ist die Herausgabe zur Einziehung in Art. 74a IRSG

geregelt. Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Art. 74a Abs. 3 IRSG). Dabei genügt ein selbstständiger, rechtskräftiger Einziehungsentscheid.

43 Bis zum Vorliegen eines solchen Entscheids des ersuchenden Staates kann praxisgemäss unter Umständen eine beträchtliche Zeit vergehen. In dieser Zeitspanne sind die beschlagnahmten Vermögenswerte von den zuständigen schweizerischen Strafbehörden, i.d.R. die kantonalen Staatsanwaltschaften oder die Bundesanwaltschaft, möglichst sicher, werterhaltend und ertragbringend anzulegen.

Macht ein Berechtigter an den beschlagnahmten Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche nach Art. 74a Abs. 4 IRSG geltend, so wird deren Freigabe an den ersuchenden Staat bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben (Art. 74a Abs. 5 Satz 1 IRSG). Die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dem Berechtigten gemäss Art. 74a Abs. 5 Satz 2 IRSG nur unter bestimmten Umständen herausgegeben werden, etwa dann, wenn der ersuchende Staat zustimmt (lit. a). Lässt sich der ersuchende Staat nicht vernehmen, so haben die zuständigen schweizerischen Strafbehörden über die Aufhebung der Beschlagnahme zu befinden und bei gegebenen Voraussetzungen ein selbstständiges Einziehungsverfahren in der Schweiz nach Art. 376 ff. StPO einzuleiten. Dadurch soll verhindert werden, dass Vermögenswerte deliktischer Herkunft nur wegen der fehlenden Kooperation des ersuchenden Staates herausgegeben werden müssen.

Zum Autor
Dr. iur. Tommaso Caprara, Rechtsanwalt, CAS Forensics, ist Gerichtsschreiber bei der II. strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts in Lausanne.

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Botschaft vom 30.6.1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers), BBl 1993 III 277 ff. (zit. Botschaft 1993).

Botschaft vom 21.12.2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff. (zit. Botschaft StPO).

Botschaft vom 14.9.2018 zur Genehmigung und zur Umsetzung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus mit dem dazugehörigen Zusatzprotokoll sowie zur Verstärkung des strafrechtlichen Instrumentariums gegen Terrorismus und organisierte Kriminalität, BBl 2018 6427 ff. (zit. Botschaft 2018).