I. Allgemeines

A. Begriff und Zweck

1 Ein (mehr oder weniger komplexer) Zivilprozess kann auch in der Schweiz Jahre dauern.

Um die klagende oder auch die beklagte Partei vor Nachteilen zu schützen, die während der unter Umständen langen Verfahrensdauer bis zur Gewährung des definitiven Rechtsschutzes eintreten könnten, sind vorsorgliche Massnahmen unverzichtbar. Ihr institutioneller Zweck liegt in der zeitgerechten Rechtsverwirklichung und im effektiven Schutz subjektiver Rechte. Freilich ist nicht zu verkennen, dass vorsorgliche Massnahmen in der Praxis vielfach auch anderen Zwecken dienen, so beispielsweise der Erlangung eines schnellen und billigen tatsächlichen oder rechtlichen Gutachtens, welches eine bessere Beurteilung der prozessualen Erfolgsaussichten ermöglicht und Basis für eine Vergleichslösung bilden kann oder dem «Schwerterwetzen vor dem grossen Kampf», um die Verteidigungsmittel der Gesuchsgegnerin kennenzulernen. Ein Missbrauch von vorsorglichen Massnahmen kann darin grundsätzlich nicht erblickt werden. Vielmehr muss sich das Gericht dieser Nebenfunktionen beim Erlass vorsorglicher Massnahmen bewusst sein.

2 Nach ihrem Inhalt werden vorsorgliche Massnahmen in drei Kategorien unterteilt: Sicherungsmassnahmen (zur Sicherung der Urteilsvollstreckung), Leistungsmassnahmen (zur vorläufigen Vollstreckung eines Anspruchs) und Regelungsmassnahmen (zur vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses).

B. Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund

3 Bereits unter den kantonalen Zivilprozessordnungen hat der Bundesgesetzgeber zur Sicherung subjektiver Rechte Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen ins Bundesprivatrecht aufgenommen.

Diese Bestimmungen erfuhren mit Inkrafttreten der ZPO ein unterschiedliches Schicksal: Während manche Normen ersatzlos gestrichen oder in spezifischere Bestimmungen der ZPO integriert wurden, gelten andere – teilweise in modifizierter Form – weiter. Daneben kannten alle kantonalen Zivilprozessordnungen eine Regelung des Verfahrens zum Erlass vorsorglicher Massnahmen, wobei die Rechtsnatur der vorsorglichen Massnahme, d.h. ihre Zugehörigkeit zum materiellen Bundesprivatrecht oder zum damals kantonalen Prozessrecht, umstritten war. Mit der schweizerischen ZPO hat dieser Streit hinsichtlich der Kompetenzverteilung an Bedeutung verloren.

4 Art. 261 ff. ZPO entsprechen im Wesentlichen dem bisherigen Standard und lehnen sich mindestens materiell an die Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz nach Art. 28c ff. aZGB an, so dass die entsprechende Lehre und Rechtsprechung weiterhin berücksichtigt werden können.

C. Anwendungsbereich

5 Das Bundesprivatrecht kennt auch nach dem Inkrafttreten der ZPO Normen zu vorsorglichen Massnahmen oder vergleichbaren Instituten. Dabei ist im Einzelfall zu klären, ob diese als leges speciales vorgehen oder die Art. 261 ff. ZPO ergänzend anwendbar sind.

Innerhalb der ZPO finden sich spezifische Normen zu vorsorglichen Massnahmen in Art. 276 ZPO (Scheidungsverfahren), Art. 303 ZPO (Unterhalts- und Vaterschaftsklage) und Art. 374 ZPO (Schiedsverfahren), wofür auf die Kommentierungen dieser Vorschriften zu verweisen ist. Die Bestimmungen über das Massnahmeverfahren sind schliesslich ergänzend auf die vorsorgliche Beweisführung anwendbar (Art. 158 Abs. 2 ZPO).

II. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen

A. Allgemeines

6 Die gesuchstellende Partei muss für die Anordnung notwendiger vorsorglicher Massnahmen glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsanspruch

) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund).

7 Für den Erlass superprovisorischer Massnahmen, d.h. Massnahmen, die ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin ergehen (s. Art. 265 ZPO), sowie für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien (s. Art. 266 ZPO) gelten nach dem Gesetz strengere Voraussetzungen. Für die besonderen Voraussetzungen ist auf die Kommentierungen zu diesen Vorschriften zu verweisen.

B. Verfügungsanspruch

1. Allgemeines

8 Der Verfügungsanspruch ist der materiellrechtliche Anspruch,

den die gesuchstellende Partei mittels vorsorglicher Massnahmen sichern oder durchsetzen möchte. Um einen Verfügungsanspruch zu begründen, hat die gesuchstellende Partei daher Tatsachen zu behaupten und glaubhaft zu machen, aus denen sich die Verletzung eines (materiellen) Anspruchs oder die Befürchtung einer Verletzung desselben ergibt (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Gericht seinerseits hat gestützt auf den Vortrag der gesuchstellenden Partei sowie die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin eine Hauptsacheprognose zu stellen. Der Verfügungsanspruch darf – abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen (Art. 262 lit. e ZPO) – nicht pekuniärer Natur sein. In Bezug auf Ansprüche auf Geldleistung gehen die Instrumente des SchKG, insb. der Arrest (s. Art. 271 ff. SchKG), den vorsorglichen Massnahmen nach ZPO vor (Art. 269 lit. a ZPO). Ansonsten können grundsätzlich aber sowohl Leistungs- und Gestaltungs- als auch Feststellungsansprüche einen Verfügungsanspruch begründen. Die Verletzung des materiellen Anspruchs kann dabei entweder drohen oder bereits bestehen bzw. andauern. Ebenso ist es möglich, dass die Verletzungshandlung bereits abgeschlossen ist und nur deren Wiederholung droht. Ob eine solche Verletzung vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus dem materiellen Recht. Bei der erstmaligen bzw. bei der erneut drohenden Verletzung fordert die ZPO dagegen selbst eine Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr. Nach nicht unumstrittener, aber wohl überwiegender Ansicht handelt es sich dabei um eine spezifische Anspruchsvoraussetzung, so dass bei deren Verneinung im Massnahmeverfahren eine Abweisung des Massnahmegesuchs erfolgt.

2. Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr im Besonderen

9 Eine Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn sich die bevorstehende Verletzung derart verdichtet hat, dass sie als unmittelbar drohend erscheint.

Massgebend ist dabei nicht die subjektive Sichtweise der gesuchstellenden Partei, sondern ein objektivierter Massstab. Dabei genügt eine rein abstrakte bzw. hypothetische Möglichkeit der Begehung bzw. Wiederholung nicht, da auch die Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr glaubhaft sein muss.

10 Freilich hängen die Begehungs- und Wiederholungsgefahr nicht unerheblich von der Willensbildung der Gesuchsgegnerin, mithin von inneren Tatsachen ab. Die gesuchstellende Partei hat daher grundsätzlich nur Umstände darzulegen, die es dem Gericht erlauben, von Äusserungen bzw. dem Verhalten der Gesuchsgegnerin auf deren (wahrscheinlichen) Willen zur Begehung bzw. Wiederholung zu schliessen.

Angesichts der Schwierigkeiten bei der «positiven Glaubhaftmachung» behilft sich die Praxis bzgl. der Wiederholungsgefahr, nicht aber der Begehungsgefahr, zudem verschiedener Vermutungen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten oder indiziert sie mindestens, wenn eine Verwarnung keine Wirkung zeigte oder zwecklos wäre. Rechtsprechungsgemäss wird die Wiederholungsgefahr sodann regelmässig bejaht, wenn die Gesuchsgegnerin die Widerrechtlichkeit ihres Verhaltens bestreitet, da in einem solchen Fall zu vermuten sei, dass sie es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführe.

11 Strittig ist in Lehre und Rechtsprechung, inwieweit die Gesuchsgegnerin durch eine Erklärung, dass sie keine weiteren Rechtsverletzungen vornehme, die Vermutung der Wiederholungsgefahr entkräften kann. In älteren Entscheiden führte das Bundesgericht aus, dass strenge Anforderungen an die Entkräftung der Vermutung zu stellen seien. Die Vermutung werde weder durch die blosse Einstellung der Verletzung noch die Erklärung der Gesuchsgegnerin umgestossen, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch anerkannt werde.

Ohne dazu Stellung zu beziehen, wies das Bundesgericht auch darauf hin, dass im deutschen Recht sogar eine Unterlassungserklärung nicht genüge, wenn diese nicht durch eine Konventionalstrafe gesichert sei. Diesen Erwägungen folgend forderte denn auch die Lehre eine solche «gesicherte Unterlassungserklärung». In jüngerer Zeit liess das Bundesgericht dagegen eine «förmliche Abstandserklärung» genügen, wobei es in der Tendenz aber nach wie vor eine Anerkennung des Anspruchs zu verlangen scheint. Anderen Gerichten genügt dagegen eine Verzichts- und Unterwerfungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Konventionalstrafe, wenn diese bedingungslos und unzweideutig ist.

12 Grundsätzlich ist m.E. dafürzuhalten, dass mangels gesetzlicher Grundlage weder eine Anerkennung des Anspruchs noch eine Konventionalstrafe erforderlich ist, um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften. Massgebend muss vielmehr sein, ob aufgrund der förmlichen Abstandserklärung im konkreten Einzelfall eine Wiederholung der Verletzungshandlung noch glaubhaft erscheint. Im Übrigen kann das Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches zum Wegfall der Wiederholungsgefahr (und damit zur Abweisung des Massnahmegesuchs) führt, bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden.

C. Verfügungsgrund

1. Allgemeines

13 Der Verfügungsgrund bildet die prozessrechtliche Rechtfertigung dafür, den Verfügungsanspruch durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch zu schützen, statt das definitive Ergebnis eines einlässlichen Verfahrens abzuwarten.

Um einen Verfügungsgrund zu begründen, hat die gesuchstellende Partei Tatsachen zu behaupten und glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihr aus der Verletzung (oder einer zu befürchtenden Verletzung) des Verfügungsanspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Gericht seinerseits hat gestützt auf den entsprechenden Vortrag der gesuchstellenden Partei eine Nachteilsprognose zu stellen. Nach nicht unumstrittener, aber wohl überwiegender Ansicht handelt es sich beim Verfügungsgrund um eine materielle Voraussetzung, so dass bei dessen Fehlen eine Abweisung des Massnahmegesuchs und kein Nichteintreten ergeht.

2. Zeitliche Dringlichkeit

a. Grundsatz und Zweck der zeitlichen Dringlichkeit

14 Die Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit hat keine eigenständige Normierung im Gesetz erfahren,

ist aber in Lehre und Rechtsprechung weitgehend anerkannt. Zeitliche Dringlichkeit wird bejaht, wenn das (rechtskräftige) Urteil im Hauptsacheverfahren ohne Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht abgewartet werden kann, ohne dass die gesuchstellende Partei einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Daraus folgt aber keineswegs eine Subsidiarität des Massnahmeverfahrens gegenüber anderen rechtlichen Handlungsmöglichkeiten. Vielmehr vermögen nur zeitlich durch das Hauptsacheverfahren bedingte Nachteile vorsorgliche Massnahmen zu rechtfertigen.

b. Relative Dringlichkeit im Besonderen

i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung

15 Unter dem Stichwort der relativen Dringlichkeit wird in Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert, inwieweit ein Zuwarten der gesuchstellenden Partei mit der Einleitung des Hauptsacheverfahrens zum Wegfall der zeitlichen Dringlichkeit führen könne. Weitgehende Einigkeit besteht insoweit, als die Passivität der gesuchstellenden Partei zur Abweisung des Massnahmegesuchs führen könne. Strittig ist und teilweise zufällig erscheint, auf welcher dogmatischen Grundlage die Abweisung wegen fehlender relativer Dringlichkeit erfolgt.

Teilweise wird vertreten, dass bei fehlender relativer Dringlichkeit die zeitliche Dringlichkeit als Tatbestandsmerkmal nicht mehr gegeben sei. Andere argumentieren eher in die Richtung einer rechtsaufhebenden prozessualen Verwirkung, so dass sich die gesuchstellende Partei aufgrund eines Verstosses gegen Treu und Glauben, eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens oder eines fehlenden Rechtsschutzinteresses lediglich nicht mehr auf die Dringlichkeit berufen könne.

16 Unklar ist sodann auch der Begriff der relativen Dringlichkeit an sich. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass diese fehle, wenn die gesuchstellende Partei bei Einreichung des Massnahmegesuchs eine Zeitspanne habe verstreichen lassen, die wahrscheinlich für die Durchführung des ordentlichen Prozesses gereicht hätte.

Andere stellen sich dagegen auf den Standpunkt, die relative Dringlichkeit fehle bereits dann, wenn das Hauptsacheverfahren vor bzw. nur unwesentlich nach dem Massnahmeverfahren rechtskräftig beendet gewesen wäre, sofern die gesuchstellende Partei das Hauptsacheverfahren eingeleitet hätte, sobald ihr dies frühestens möglich gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Ansichten liegt darin, dass es bei ersterer für die Bejahung der relativen Dringlichkeit genügt, wenn das Massnahmeverfahren innert der Dauer eines hypothetischen Hauptsacheverfahrens eingeleitet wurde, währendem bei letzterer das Massnahmeverfahren auch innert dieser Dauer abgeschlossen sein muss.

17 Für beide Auffassungen ist folglich die hypothetische Dauer des Hauptsacheverfahrens, für die zweite Auffassung auch die hypothetische Dauer des Massnahmeverfahrens zu bestimmen. Die hypothetische Verfahrensdauer ist dabei nach Lehre und Rechtsprechung konkret unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu eruieren und nicht anhand einer abstrakten Zeitspanne festzulegen.

Nach wohl überwiegender Ansicht ist zudem ein allfälliges Rechtsmittelverfahren nur insoweit zu berücksichtigen, als diesem aufschiebende Wirkung zukomme, da für die relative Dringlichkeit nur entscheidend sei, bis wann die gesuchstellende Partei in einem Hauptsacheverfahren ein vollstreckbares Urteil hätte erstreiten können. Mit anderen Worten ist für die hypothetische Dauer des Hauptsacheverfahrens das Rechtsmittelverfahren i.d.R. dann zu berücksichtigen, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid die Berufung offensteht (s. Art. 315 Abs. 1 ZPO), wogegen ein allfälliges bundesgerichtliches Verfahren i.d.R. nicht massgebend ist (s. Art. 103 Abs. 1 BGG). In Bezug auf die hypothetische Dauer des Massnahmeverfahrens ist ein allfälliges Rechtsmittelverfahren dagegen i.d.R. nicht von Bedeutung, da der Berufung gegen Massnahmeentscheide regelmässig keine aufschiebende Wirkung zukommt (s. Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).

18 Trotz der grundsätzlich konkreten Bestimmung der hypothetischen Verfahrensdauer bedient sich die Praxis regelmässig abstrakter Faustregeln: Das Bundespatentgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass das durchschnittliche ordentliche Verletzungsverfahren zwei Jahre, das auf Unterlassung gerichtete Massnahmeverfahren hingegen etwa acht bis zehn Monate daure.

Daher sei der Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen prozessual verwirkt, wenn die gesuchstellende Partei mit der Geltendmachung rund 14 Monate von dem Zeitpunkt an, in dem ein ordentliches Verfahren hätte eingeleitet werden können, zuwarte. Auch die kantonale Praxis und die Lehre gehen für das Hauptsacheverfahren insb. in immaterialgüter- oder wettbewerbsrechtlichen Prozessen i.d.R. von einer Verfahrensdauer von rund zwei bis drei Jahren aus. Im Einzelfall ist indes Vorsicht geboten. So ging etwa das Handelsgericht des Kantons Bern auch schon von einer Verfahrensdauer des Hauptsacheverfahrens von eineinviertel Jahren (ohne Rechtsmittelverfahren) sowie des Massnahmeverfahrens von sieben Monaten aus.

19 Zu bestimmen ist für die relative Dringlichkeit sodann der frühestmögliche Zeitpunkt zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens. Dieser ist theoretisch dann, wenn die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs in einer Art und Weise vorliegen, dass ein rechtsgenügendes, dem Massnahmebegehren entsprechendes Hauptsachebegehren verfasst und begründet werden könnte.

Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen des Hauptsacheverfahrens strenger sind als jene des Massnahmeverfahrens, so dass eine weitere Abklärung des Sachverhalts, unter Umständen gar die Einholung eines Privatgutachtens, geboten sein kann. Immerhin muss verlangt werden, dass sich die gesuchstellende Partei redlich bemüht, den Sachverhalt zeitnah abzuklären. Nach verbreiteter Ansicht soll sodann die Frist der relativen Dringlichkeit gehemmt sein bzw. gar nicht zu laufen beginnen, solange die gesuchstellende Partei mit der Gesuchsgegnerin Vergleichsgespräche führt oder diese abmahnt. Strittig ist schliesslich, ob die gesuchstellende Partei Kenntnis von der (drohenden) Verletzung des Verfügungsanspruchs haben müsse oder ob bereits fahrlässige Unkenntnis genügen könne. Entscheidend muss m.E. wohl sein, ob die Einleitung des Hauptsacheverfahrens der gesuchstellenden Partei im entsprechenden Zeitpunkt nach Treu und Glauben im Einzelfall zumutbar gewesen wäre, so dass wohl jedenfalls sorgfaltswidrige Unkenntnis genügt.

ii. Würdigung und Stellungnahme

20 Mit dem Erfordernis der relativen Dringlichkeit entfernte sich das Bundesgericht

von der ursprünglich aus Deutschland eingeführten Konzeption der Dringlichkeit, wonach für die Dauer des erlaubten Zuwartens – freilich unter Würdigung des Einzelfalls – vor allem die Zeit zur Vorbereitung des Massnahmegesuchs massgebend war. Unter diesem Gesichtspunkt wurden auch in der Schweiz damals «Regelverwirkungsfristen» von einem bis zu drei Monaten vertreten, die auch heute noch der geltenden Rechtslage in Deutschland entsprechen. Die schweizerischen Fristen unter dem Konzept der relativen Dringlichkeit sind demnach viel grosszügiger. Begründet wird das Konzept der relativen Dringlichkeit mit dem Zweck des vorsorglichen Rechtsschutzes. Dieser diene der Abwehr von Nachteilen aufgrund der langen Dauer des Hauptsacheverfahrens, verfolge aber nicht das Ziel, die Entstehung weiterer Nachteile über den Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinaus zu beseitigen. Seine Funktion sei daher auf den Zeitpunkt des (hypothetischen) Eintritts der Vollstreckbarkeit des Hauptsacheentscheids beschränkt, da es nicht in der Hand der gesuchstellenden Partei liegen dürfe, diesen Zeitpunkt durch ihr (rechtsmissbräuchliches) Zuwarten zu verschieben, weil die Interessen der Gesuchsgegnerin durch die Erleichterungen des Massnahmeverfahrens beeinträchtigt seien. Diesen Überlegungen ist zuzustimmen. Bei Lichte betrachtet wird indes m.E. dieses Anliegen, unabhängig davon, welchem Begriff der relativen Dringlichkeit man folgen mag, durch deren Konzeption gerade nicht bzw. nicht ausreichend verwirklicht. Geht man davon aus, dass nur das Massnahmegesuch innerhalb der Dauer eines hypothetischen Hauptsacheverfahrens eingereicht werden müsse, so ist begriffsimmanent, dass der Massnahmeentscheid erst nach dem Abschluss des hypothetischen Hauptsacheverfahrens ergehen könnte. Die in diesem Fall angeordneten Massnahmen würden die gesuchstellende Partei also gerade auch vor Nachteilen schützen, die erst nach dem hypothetischen Abschluss des Hauptsacheverfahrens eintreten bzw. sich vergrössern. Ähnliches gilt aber auch dann, wenn man verlangt, dass auch das Massnahmeverfahren innerhalb des hypothetischen Hauptsacheverfahrens abgeschlossen sein müsse, insb. wenn der Abschluss des Massnahmeverfahrens und jener des hypothetischen Hauptsacheverfahrens nahe beieinander liegen. Anders wäre es wohl nur, wenn – was in der Praxis soweit ersichtlich nicht geschieht – Art. 268 Abs. 2 ZPO dahingehend ausgelegt würde, dass die angeordneten vorsorglichen Massnahmen auf die Dauer des hypothetischen Hauptsacheverfahrens zu befristen wären. Die relative Dringlichkeit bevorzugt folglich die gesuchstellende Partei, ohne dass dafür eine Rechtfertigung bestünde.

21 M.E. sollte der Begriff der relativen Dringlichkeit daher aufgegeben werden. Vielmehr sollte zur zeitlichen Dringlichkeit (im objektiven Sinne) eine subjektive Dringlichkeit als Tatbestandsmerkmal treten. Die subjektive Dringlichkeit fehlt dabei, wenn aus dem Verhalten der gesuchstellenden Partei hervorgeht, dass es ihr nicht eilig ist.

Dies ist u.a. dann anzunehmen, wenn die gesuchstellende Partei mit der Einleitung des Massnahmeverfahrens längere Zeit zuwartet, obwohl ihr die Verletzungshandlung bzw. die drohende Verletzung bekannt ist oder nach Treu und Glauben bekannt sein konnte bzw. musste. Denn angesichts der strukturellen Bevorzugung der gesuchstellenden Partei im Massnahmeverfahren kann von ihr mit Blick auf die Interessen der Gesuchsgegnerin durchaus verlangt werden, dass sie das Massnahmeverfahren möglichst unmittelbar einleitet. Die zulässige Dauer des Zuwartens muss freilich im Einzelfall festgelegt werden. Ausgangspunkt muss die Zeit sein, die die gesuchstellende Partei nach Treu und Glauben für die Vorbereitung des Massnahmegesuchs benötigt. Im Einzelfall sind dabei die rechtliche und tatsächliche Komplexität des Falles (insb. die Zeit für die notwendigen Abklärungen), Vergleichsbemühungen oder aussergerichtliche Abmahnungsversuche zu berücksichtigen. Ohne besondere Umstände dürfte aber eine Frist von drei Monaten ab Kenntnis bzw. Kennenmüssen die Obergrenze bilden. Die dogmatische Abstützung auf Tatbestandebene ist vorzuziehen, weil im blossen Zuwarten kaum ein Rechtsmissbrauch erblickt werden kann. Zudem hätte es den Vorteil, dass die subjektive Dringlichkeit grundsätzlich durch die gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen wäre.

3. Drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

a. Allgemeines und Begriff des Nachteils

22 Als Nachteil gilt jede rechtliche oder tatsächliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei in ihrer materiellen Rechtsstellung.

Die Nachteile können materieller, d.h. wirtschaftlicher, oder immaterieller Natur sein und gar aus dem blossen Zeitablauf des Prozesses entstehen. Insoweit unterscheidet sich der Nachteil i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO vom Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Der Nachteil muss noch drohen, d.h. einerseits darf er noch nicht zur Gänze eingetreten sein und andererseits muss er aufgrund objektiver Anhaltspunkte glaubhaft sein. Die blosse Möglichkeit eines Nachteils genügt nicht. Ebenso darf sich die gesuchstellende Partei nicht mit der blossen Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs oder pauschalen Hinweisen auf Vorteile der Gesuchsgegnerin begnügen, sondern hat den (nicht leicht wiedergutzumachenden) Nachteil rechtsgenüglich darzutun. Eine «Nachteilsvermutung» besteht in diesem Sinne nicht.

b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Besonderen

23 Der hiervor beschriebene Nachteil muss nach dem Wortlaut des Gesetzes qualifizierter Natur,

d.h. durch ein späteres, positives Prozessergebnis nicht leicht wiedergutzumachen sein. Ein Verzicht auf dieses qualifizierende Element, wie ihn die Lehre vereinzelt mit der Begründung indiziert, dass es Sinn der Rechtsordnung sei, Nachteile soweit möglich zu vermeiden, ist bereits deshalb dezidiert abzulehnen, weil sich diese Auffassung ohne nähere Begründung über den klaren Wortlaut von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO hinwegsetzt. Im Übrigen verkennt sie, dass im Massnahmeverfahren das Bestehen des Verfügungsanspruchs aufgrund beschränkter Beweismittel nur glaubhaft sein muss und insoweit ein Risiko besteht, dass die vorsorgliche Massnahme zu Unrecht angeordnet werden könnte. Es wäre untragbar, der Gesuchsgegnerin dieses Risiko aufzubürden (und sie ihrerseits auf einen allfälligen Schadenersatzanspruch nach Art. 264 ZPO zu verweisen), obwohl der gesuchstellenden Partei beim Unterbleiben der vorsorglichen Massnahmen keine nennenswerten Nachteile entstehen.

24 Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wird bejaht, wenn er nicht oder nicht vollständig oder vollwertig durch Geld ausgeglichen werden kann.

Strittig ist in Lehre und Rechtsprechung, ob bedrohte Realerfüllungsansprüche per se einen solchen Nachteil begründen oder ob durch Geldleistung gestützt auf vertragliche, ausservertragliche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche bzw. die Geschäftsführung ohne Auftrag eine vollumfängliche Wiedergutmachung erzielt werden könne, so dass eine vorsorgliche Massnahme ein besonderes Interesse an der Realerfüllung voraussetze.

25 Die Befürworter der ersteren Auffassung leiten aus Art. 97 OR einen unbedingten materiell-rechtlichen Anspruch auf Realerfüllung ab, den es mittels vorsorglicher Massnahmen zu sichern gelte. Schadenersatz könne als sekundäre Leistung per se keine vollumfängliche Wiedergutmachung darstellen.

Die gegenteilige Auffassung hält dafür, dass die Berechtigung in der Hauptsache im Massnahmeverfahren angesichts des reduzierten Beweismasses und der Beweismittelbeschränkung letztlich noch ungewiss sei und insoweit kein absoluter Anspruch auf Realerfüllung bestehen könne. Diese Ungewissheit müsse zu Lasten der gesuchstellenden Partei gehen, so dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nur angenommen werden könne, wenn (glaubhaft) ein besonderes Interesse an der Realerfüllung bestehe. Zudem habe der Anspruch auf Realerfüllung ohnehin Grenzen, da auch nach einem Erkenntnisurteil in allerletzter Instanz nur ein Schadenersatzanspruch erzwingbar bleibe. Das Bundesgericht seinerseits hat sich in einem älteren Entscheid zunächst auf den Standpunkt gestellt, dass ein entgangener Gewinn, der mittels Schadenersatzklage geltend gemacht werden könne, keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil begründe. In späteren Entscheiden hat es diese Auffassung immerhin noch als vertretbar bzw. nicht willkürlich bezeichnet, kurz darauf aber jedenfalls in Bezug auf immaterielle Ansprüche mindestens implizit verworfen.

26 Überzeugender erscheint es m.E., ein besonderes Interesse an der Realerfüllung zu verlangen, da jeder Rechtsanspruch und jeder Aufschub der Realerfüllung mit einem nicht unerheblichen Risiko der Nichterfüllung behaftet ist, so dass darin angesichts der Benachteiligung der Gesuchsgegnerin im Massnahmeverfahren kein hinreichend gewichtiger nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden kann.

Indes zeitigt der dogmatische Streit in der Praxis soweit ersichtlich kaum praktische Auswirkungen. Dies liegt m.E. wohl primär daran, dass die Vertreter des Erfordernisses eines besonderen Interesses an der Realerfüllung dieses regelmässig in denjenigen Fällen bejahen, in denen die Vertreter des unbedingten Realerfüllungsanspruchs die Verweisung auf den sekundären (Geld-)Anspruch als besonders stossend erachten, nämlich u.a. bei immateriellen Nachteilen bzw. Interessen, bei Entleerung oder Aushöhlung des Realerfüllungsanspruchs, bei Beweisschwierigkeiten und bei zweifelhafter Solvenz der Gesuchsgegnerin. Dennoch bleibt die Nachteilsdiskussion in der Praxis eine delikate Angelegenheit, die mit einem gewissen Ermessen des Gerichts einhergeht.

27 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – eine kurze Übersicht über die neuere Praxis gegeben werden. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wurde etwa bejaht bei der Verletzung von absoluten bzw. immateriellen Rechten,

bei Beweisschwierigkeiten betr. den Nachweis des Schadens bzw. der Kausalität, bei Marktverwirrung, bei zweifelhafter Solvenz der Gesuchsgegnerin, bei drohendem Verlust eines Hauptbeweismittels, bei «drohender Mühewaltung» nach Auszahlung des Garantiebetrags einen Prozess zu führen oder bei erheblicher Einschränkung in der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit. Dagegen befanden die Gerichte in zahlreichen Fällen auch, dass ein konkreter Nachteil nicht rechtsgenüglich behauptet bzw. glaubhaft gemacht worden sei. In einzelnen Fällen wurde sodann ein Nachteil aufgrund einer Schadloshaltungserklärung verneint.

c. Verhältnismässigkeitsprinzip: Interessenabwägung mit Nachteilen der Gesuchsgegnerin?

i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung

28 Umstritten ist, inwieweit die Nachteile der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Nachteilsprognose für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu berücksichtigen sind.

29 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist schwankend. In älteren patentrechtlichen Entscheiden führte das Bundesgericht an, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Massnahme getroffen werden müsse, «gleichgültig ob und wie schwer sie den Gesuchsgegner benachteiligen könnte».

Der möglichen Benachteiligung der Gesuchsgegnerin trage das Gesetz nur dadurch Rechnung, dass das Gericht eine Sicherheitsleistung der gesuchstellenden Partei (heute Art. 264 Abs. 1 ZPO) verlangen könne. Nichts hindere das Gericht daran, die Sicherheit so hoch zu bestimmen, dass nach dem Hauptsacheverfahren der volle Schaden ersetzt werden könne. Eine eigentliche Nachteilsabwägung würde die gesetzliche Ordnung ins Gegenteil verkehren. Nur zwei Jahre nach der Bestätigung dieser Rechtsprechung hielt das Bundesgericht in einer lauterkeitsrechtlichen Streitigkeit jedoch dafür, dass bei einem Begehren um vorläufige Aufhebung einer Liefersperre die Interessen bzw. die Nachteile der Parteien sorgfältig gegeneinander abzuwägen seien, ohne dass es das damit verbundene Abweichen von seiner bisherigen Rechtsprechung eingehend begründet hätte. Das Erfordernis einer umfassenden Interessen- bzw. Nachteilsabwägung wurde später betreffend ein arbeitsrechtliches Konkurrenzverbot sowie sodann in allgemeiner Weise bestätigt, da nicht einzusehen sei, weshalb die Nachteilsprognose in unterschiedlichen Rechtsgebieten nach verschiedenen Regeln erfolgen sollte. Immerhin in letzterem Entscheid fühlte sich das Bundesgericht dazu veranlasst, sich zur abweichenden früheren Rechtsprechung zu äussern. Es führte aus, dass im vorliegenden Fall, anders als in den früheren patentrechtlichen Entscheiden, eine vertragliche Bindung zwischen den Parteien bestehe und es überdies um eine vorläufige Vollstreckung gehe. Ob das Bestehen eines Vertragsverhältnisses für die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes tatsächlich relevant sein kann, ist m.E. eher zweifelhaft. Jedenfalls ging es aber auch bei den patentrechtlichen Entscheiden im Kern um eine vorläufige Vollstreckung, nämlich des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs. In seiner jüngsten Rechtsprechung zur ZPO geht das Bundesgericht betreffend eine markenrechtliche Streitigkeit wiederum davon aus, dass eine Nachteilsabwägung aufgrund der Möglichkeit, die gesuchstellende Partei zur Sicherheitsleistung zu verpflichten, nicht erforderlich sei. «Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable (…); il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées.»

30 Angesichts dieser schwankenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung erstaunt nicht, dass die Frage auch in der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird. Ein erheblicher Teil der Lehre verlangt im Rahmen der Nachteilsprognose eine Abwägung der Nachteile der gesuchstellenden Partei bei Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahmen mit jenen der Gesuchsgegnerin bei Anordnung der vorsorglichen Massnahmen.

Nuancierte Unterschiede bestehen dabei unter anderem dahingehend, ob alle Nachteile oder nur nicht leicht wiedergutzumachende Nachteile bei der Nachteilsprognose zu berücksichtigen seien. Teilweise wird sodann die Interessen- bzw. Nachteilsabwägung dogmatisch in einer eigenständigen Anordnungsvoraussetzung der «Verhältnismässigkeit im engeren Sinne» und nicht in der Nachteilsprognose verankert. Zur Begründung einer umfassenden Interessen- bzw. Nachteilsabwägung wird im Wesentlichen mit dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 2 BV) bzw. dem daraus konkretisierten Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV sowie Art. 36 Abs. 3 BV) argumentiert. Diese Grundsätze verlangten, dass auch im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes stets nach einem Ausgleich der Interessen zwischen der gesuchstellenden Partei und der Gesuchsgegnerin gesucht werde. Ferner sei die umfassende Interessenabwägung als Korrelat zur strukturellen Verminderung der Richtigkeitsgarantie im Massnahmeverfahren zu sehen. Dagegen stellt sich ein anderer Teil der Lehre auf den Standpunkt, dass im Rahmen der Anspruchsprüfung keine umfassende Interessenabwägung bzw. Nachteilsabwägung stattfinde, sondern die Verhältnismässigkeitsprüfung im Sinne der Notwendigkeit und der Erforderlichkeit erst auf der Stufe der inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahme von Relevanz sei. Zur Begründung führen deren Vertreter an, dass es an einer gesetzlichen Grundlage für eine solche umfassende Interessen- bzw. Nachteilsabwägung fehle. Die Statuierung einer umfassenden Abwägung führe zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Vermischung von Anordnungsvoraussetzungen und Ausgestaltung der Massnahme. Sofern ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vorlägen, komme dem Gericht kein Entschliessungsermessen mehr zu. Schliesslich kranke die Methode einer umfassenden Nachteilsprognose auch an fehlender Praktikabilität, da die Quantifizierung von Nachteilen bzw. das Abwägen von Nachteilen nur zu einer «Scheingenauigkeit» führe und das Massnahmeverfahren erheblich aufblähe.

ii. Würdigung und Stellungnahme

31 Vereinzelt wird der dogmatische Streit als «nicht praktischer Natur» bezeichnet.

Dies ist m.E. nur bezüglich der Frage richtig, ob man die umfassende Interessen- bzw. Nachteilsabwägung als Teil der Nachteilsprognose oder als selbstständige Anordnungsvoraussetzung der «Verhältnismässigkeit im engeren Sinne» betrachtet. Durchaus von praktischer Relevanz ist dagegen die Frage, ob man eine umfassende Interessen- bzw. Nachteilsabwägung als Massnahmevoraussetzung fordert oder ob man die Interessen der Gesuchsgegnerin nur bei der inhaltlichen Ausgestaltung im Rahmen einer auf Eignung und Erforderlichkeit beschränkten Verhältnismässigkeitsprüfung, d.h. ohne eine Prüfung der Zumutbarkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, berücksichtigt.

32 Nach dem Wortlaut des Gesetzes trifft das Gericht «die notwendigen vorsorglichen Massnahmen» (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Notwendig ist eine Massnahme nach der Botschaft, wenn sie in zeitlicher sowie sachlicher Hinsicht geeignet und erforderlich ist, um den (nicht leicht wiedergutzumachenden) Nachteil der gesuchstellenden Partei zu verhindern bzw. deren glaubhaft gemachten Anspruch zu schützen.

Die Botschaft verweist dafür auf die älteren patentrechtlichen Entscheide, die keine umfassende Nachteils- bzw. Interessenabwägung verlangten. Anhaltspunkte für eine Berücksichtigung der Nachteile bzw. Interessen der Gesuchsgegnerin auf Ebene der Anordnungsvoraussetzungen oder für ein eigentliches Entschliessungsermessen des Gerichtes bietet die ZPO nicht. Im Gegenteil ist systematisch zu beachten, dass Art. 261 Abs. 1 ZPO anders als Art. 266 lit. c ZPO bei Massnahmen gegen Medien die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit (jedenfalls im engeren Sinne) gerade nicht positivrechtlich normiert.

33 Aus teleologischer Sicht dienen vorsorgliche Massnahmen der Sicherung der Durchsetzung des materiellen Rechts mit Blick auf die Verfahrensdauer des Hauptsacheverfahrens. Dabei ist zu bedenken, dass es nach einem durchgeführten Hauptsacheverfahren im Grundsatz irrelevant ist, wie schwer der Hauptsacheentscheid die Gesuchsgegnerin in ihrer Rechtsstellung trifft bzw. im schlimmsten Fall gar ihre Existenz gefährdet. Freilich mag man nun einwenden, dass der materielle Anspruch der gesuchstellenden Partei im summarischen Massnahmeverfahren nur mit herabgesetztem Beweismass und Beweismittelbeschränkung geschützt wird. Dies ist zwar an sich richtig, doch wird mit dem Massnahmeentscheid funktionell über die Tragung des «Nachteilsrisikos» für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens entschieden.

Die gegenteilige Betrachtungsweise führte zudem zu einer gravierenden Aushöhlung des vorsorglichen Rechtsschutzes, indem gerade bei wirtschaftlich bedeutenden Verletzungshandlungen (deren Untersagung für die verletzende Partei i.d.R. wohl auch existenzgefährdend ist) eine vorsorgliche Massnahme i.d.R. unterbliebe. Im Grundsatz ist daher m.E. derjenigen Auffassung beizutreten, die von einer umfassenden Interessenabwägung auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen absieht und die Verhältnismässigkeit, beschränkt auf Eignung und Erforderlichkeit, bzw. die Interessen der Gesuchsgegnerin nur auf der Ebene der inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahme berücksichtigt.

D. Prüfung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund durch das Gericht

1. Allgemeines

34 Die gesuchstellende Partei hat den Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Im kontradiktorischen Massnahmeverfahren muss auch die Gesuchsgegnerin ihre Einreden und Einwendungen nur glaubhaft machen.

Es gilt die allgemeine Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB, die sog. «Glaubhaftmachungslast». Deren Bedeutung dürfte aufgrund des reduzierten Beweismasses indes geringer sein, da eine «Glaubhaftmachungslastentscheidung» nur bei identischen Wahrscheinlichkeitsgraden der geltend gemachten rechtserheblichen Tatsachen denkbar ist.

35 Da das Massnahmeverfahren ein summarisches Verfahren ist (Art. 248 lit. d ZPO), können die Parteien zur Glaubhaftmachung grundsätzlich nur Urkunden verwenden (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 ZPO). Insbesondere bei technischen Fragen wird das Gericht bei fehlender eigener Sachkunde indes regelmässig sachverständigen Rat in Form eines Kurzgutachtens einholen müssen.

2. Begriff der Glaubhaftmachung

36 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache glaubhaft, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte der Ansicht ist, dass sich die geltend gemachte Tatsache auch tatsächlich so verwirklicht hat, selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es anders gewesen sein könnte.

Das Beweismass im Massnahmeverfahren ist damit gegenüber dem im Hauptsacheverfahren geltenden Regelbeweismass der vollen Überzeugung des Gerichts reduziert. Dennoch sind die Parteien gut beraten, die ihnen obliegenden Tatsachen, soweit möglich, im Sinne des Regelbeweismasses zu beweisen.

37 In Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert wird die Frage, ob das Beweismass der Glaubhaftmachung im Massnahmeverfahren variabel sei oder ob es sich um eine in allen Fällen anzuwendende Entscheidungsgrenze handle.

Teile der Lehre und Rechtsprechung postulieren beispielsweise erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung, wenn die in Frage stehenden vorsorglichen Massnahmen besonders einschneidend seien oder wenn es sich um Leistungsmassnahmen handle, die einer vorläufigen Vollstreckungsmassnahme gleichkämen. Andere Autoren und Gerichte lehnen eine solche Abstufung der Glaubhaftmachung mangels gesetzlicher Grundlage, mit Blick auf die prozessuale Waffengleichheit oder unter Berufung auf die Rechtssicherheit ab. Das Gericht könne aber im Rahmen der Beweiswürdigung den spezifischen Anforderungen des Einzelfalls nachkommen sowie an die Art und Weise, wie die Schwelle der Glaubhaftmachung zu erreichen sei, unterschiedliche Anforderungen stellen. Das Bundesgericht betrachtete zwar bei einem vorsorglichen Konkurrenzverbot die Qualifikation der Art der vorsorglichen Massnahme als entscheidend für das Beweismass der Glaubhaftmachung, lehnte aber «ein variables Beweismass» jedenfalls in Bezug auf das Beweismass der sog. «überwiegenden Wahrscheinlichkeit» ausdrücklich ab, so dass die Rechtsprechung m.E. nicht eindeutig ist.

38 Der Streit, ob für die Glaubhaftmachung ein flexibles Beweismass oder ein abstraktes Beweismass mit Berücksichtigung des Einzelfalls bei der Beweiswürdigung anzulegen ist, erscheint m.E. vorwiegend theoretischer Natur, ohne dass damit in der Regel praktische Konsequenzen verbunden wären. Dafür spricht auch, dass bei den zahlreichen Umschreibungen, die der Begriff der Glaubhaftmachung erfahren hat und die wohl teilweise vor dem Hintergrund der Vorstellung eines flexiblen Beweismasses zu sehen sind, keine eingehende Systematisierung stattgefunden hat und insoweit oft zufällig erscheint, welche Formulierung die Gerichte verwenden.

In diesem Sinne dürfte in der Praxis ein ähnliches Ergebnis resultieren, unabhängig davon, ob das Gericht das Beweismass der Glaubhaftmachung flexibel definiert oder im Rahmen der Beweiswürdigung das abstrakte Beweismass mehr oder weniger rasch als erfüllt betrachtet. Immerhin ist aus praktischer Sicht zu beachten, dass die Frage des richtigen (gegebenenfalls auch flexiblen) Beweismasses prinzipiell eine Rechtsfrage darstellt, wogegen die Erreichung des richtigen (flexiblen oder abstrakten) Beweismasses im Rahmen der Beweiswürdigung als Tatfrage gilt. Von Relevanz ist diese Unterscheidung primär mit Blick auf die eingeschränkten Rügegründe im Rechtsmittelverfahren gegen Massnahmeentscheide, die nur der Beschwerde unterliegen (s. Art. 320 ZPO). Im bundesgerichtlichen Verfahren kann dagegen bei Massnahmeentscheiden i.d.R. ohnehin nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Aus dogmatischen Gründen ist m.E. die Annahme eines abstrakten Beweismasses zu befürworten, da die Parteien einerseits den Anspruch haben, im Voraus zu wissen, welcher Überzeugungsgrad des Gerichts gefordert wird und andererseits für eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs der Glaubhaftmachung innerhalb derselben Bestimmung letztlich keine gesetzliche Grundlage und auch kein Bedarf besteht.

3. Glaubhaftmachung des Rechtlichen / Prüfungsintensität

39 Neben dem Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen soll der Begriff der Glaubhaftmachung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die Prüfung umfassen, ob sich aus diesen Tatsachen der geltend gemachte Anspruch ergäbe.

Dabei erfolge im Massnahmeverfahren grundsätzlich nur eine summarische Prüfung. Der Anspruch der gesuchstellenden Partei sei im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich aufgrund der glaubhaft gemachten anspruchsbegründenden Tatsachen nicht als aussichtslos erweise. In der Praxis wird korrespondierend mit erhöhten Anforderungen an die Glaubhaftmachung der anspruchsbegründenden Tatsachen, wie etwa bei Leistungsmassnahmen oder der vorläufigen Vollstreckung, eine vertieftere rechtliche Prüfung vorgenommen. So soll in solchen Fällen vorsorglicher Rechtsschutz nur gewährt werden, wenn der Anspruch aufgrund der summarischen Prüfung aussichtsreich oder rechtlich begründet erscheine.

40 Die Glaubhaftmachung des Rechtlichen stösst in der Lehre auf berechtigte Kritik, da hier dogmatisch Tat- und Rechtsfragen vermengt werden.

Die Glaubhaftmachung als (beweisrechtlicher) Gegensatz zum strikten Beweismass kann sich per se nur auf die (anspruchsbegründenden) Tatsachen beziehen. Die wahrscheinliche rechtliche Begründetheit des Verfügungsanspruchs kann dagegen nur mehr oder weniger eingehend geprüft werden. Insoweit könnte der Massstab der Glaubhaftmachung höchstens analog beigezogen werden. Mangels gesetzlicher Regelung verbietet es sich indes, den Parteien, insb. der gesuchstellenden Partei, die Glaubhaftmachung der Rechtslage aufzuerlegen, da das Massnahmegesuch ohne rechtliche Begründung eingereicht werden kann (s. Art. 221 Abs. 3 i.V.m. Art. 219 ZPO).

41 In der Lehre ist sodann umstritten, ob eine Reduktion der rechtlichen Prüfungstiefe im Massnahmeverfahren überhaupt gerechtfertigt ist.

Die Beurteilung dieser Frage ist nicht zuletzt deshalb schwierig, weil soweit ersichtlich bis anhin noch keine generell-abstrakten Abgrenzungskriterien zwischen der bloss (ggfs. erhöhten) summarischen und der eingehenden Prüfung der Rechtslage erarbeitet wurden. Das Gericht wird aber soweit zeitlich möglich ohnehin keine «Verfügung light» treffen, sondern die Rechtslage umfassend würdigen, weshalb sich die Auswirkungen des Streits in der Praxis wohl eher selten manifestieren. Aus dogmatischer Sicht spricht in erster Linie der auch im Massnahmeverfahren geltende Grundsatz iura novit curia für eine umfassende rechtliche Prüfung anhand der (glaubhaft gemachten) Tatsachen. Zu bedenken ist auch, dass der Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht nur eine faktische Präjudizierung der Hauptsache darstellt, sondern auch einen gravierenden Eingriff in die Interessen der Gesuchsgegnerin. Deshalb gebietet auch das «Prinzip der gleich langen Spiesse» oder die prozessuale Waffengleichheit eine umfassende rechtliche Prüfung. Vor diesem Hintergrund ist die bundesgerichtliche Auffassung, wonach es im Massnahmeverfahren genüge, wenn der Verfügungsanspruch nicht aussichtslos erscheine, mit der wohl überwiegenden Lehre grundsätzlich abzulehnen. Zu verlangen ist im Massnahmeverfahren vielmehr allgemein, dass der Anspruch angesichts der (glaubhaft gemachten) Tatsachen rechtlich begründet ist. Das Gericht wird sich dabei in erster Linie am Gesetz, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder der herrschenden Lehre orientieren und in zweiter Linie einen pflichtgemässen Entscheid im Einzelfall zu treffen haben. Freilich ist zu beachten, dass die umfassende Prüfung im Massnahmeverfahren keine endgültige ist.

III. Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin

42 Das Gericht kann von der Anordnung vorsorglicher Massnahmen absehen, wenn die Gesuchsgegnerin angemessene Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Bei Lichte betrachtet wird die vorsorgliche Massnahme durch die Sicherheitsleistung indes nicht abgewendet, sondern diese ist – als Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips auf der Ebene der Inhaltsgestaltung der Massnahme – selbst die vorsorgliche Massnahme mit besonderem Inhalt.

Die Sicherheitsleistung darf daher nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme erfüllt sind.

43 Funktional geht es bei der Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin nach Art. 261 Abs. 2 ZPO – anders als bei jener der gesuchstellenden Partei nach Art. 264 Abs. 2 ZPO – nicht darum, die Folgen einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme zu mildern, sondern vielmehr darum, das Schutzbedürfnis der gesuchstellenden Partei wirksam zu befriedigen.

Hierin liegt die Krux, weshalb die Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin nicht nur unter früherem Recht, sondern auch unter der ZPO in Lehre und Rechtsprechung ein «Mauerblümchendasein» fristet. Droht nämlich ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, so kann die Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin, verstanden i.S. einer reinen Geldkaution, das Rechtsschutzbedürfnis der gesuchstellenden Partei kaum vollständig befriedigen, da die Kaution bloss eine Vollstreckungssicherung eines möglichen Schadenersatzanspruches darstellt. Die Kaution ist daher nicht geeignet, Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Schadenersatzanspruch zu beseitigen oder drohenden immateriellen Nachteilen Abhilfe zu verschaffen. Auf der anderen Seite dürfte, wenn eine blosse Kaution zur Befriedigung des Rechtsschutzbedürfnisses der gesuchstellenden Partei ausreichen sollte, regelmässig der Verfügungsgrund, d.h. der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil, an sich bereits nicht gegeben sein, womit sich die Frage der angemessenen Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin nicht stellt. Zu Recht wird daher ausgeführt, dass die Gesuchsgegnerin mit der Leistung einer Sicherheit regelmässig nur Solvenzprobleme widerlegen könne.

44 Nicht vollends geklärt erscheint, ob neben der Geldkaution in bar oder durch Garantie i.S. einer analogen Anwendung von Art. 100 Abs. 1 ZPO

weitere Arten der Sicherheitsleistung zulässig sind. In der Lehre wird etwa angeführt, dass eine angemessene Sicherheitsleistung darin bestehen könne, dass der streitige Kaufgegenstand zugriffssicher hinterlegt oder der angeblich rechtswidrige Zustand beseitigt werde. Dagegen reiche die blosse schriftliche Erklärung seitens der Gesuchsgegnerin in aller Regel nicht als angemessene Sicherheitsleistung. Diskutiert wird auch, ob eine Unterlassungserklärung, die für den Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer massiven, konkret bezeichneten Strafzahlung enthalte, als angemessene Sicherheit dienen könne. Ein Teil der Lehre lehnt dies ab, da die Konventionalstrafe, selbst wenn sie erheblich sei, nicht mehr als den tatsächlich eingetretenen Nachteil abdecken könne, hingegen keine Pönale darstelle und im Schadenersatzprozess der Überschuss der Gesuchsgegnerin freigegeben werden müsste. Diese Begründung ist m.E. abzulehnen. Sofern man die Sicherheitsleistung nach Art. 261 Abs. 2 ZPO als Konventionalstrafe ausgestaltet, richtet sich deren Beurteilung nach materiellem Recht, d.h. dem allgemeinen Obligationenrecht. Nach Art. 161 Abs. 1 OR ist die Konventionalstrafe verfallen, auch wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Dabei ist – vorbehältlich einer übermässig hohen Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR – auch dann die ganze Konventionalstrafe geschuldet, wenn ein allfälliger effektiver Schaden kleiner als die Strafe ist. Allerdings dürfte, wenn die Gesuchsgegnerin eine Unterlassungserklärung abgibt, die mit einer massiven Konventionalstrafe gesichert ist, regelmässig der Verfügungsanspruch, d.h. die Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr, entfallen, so dass sich die Frage nach einer Sicherheitsleistung gar nicht stellt.

45 Da auch im Massnahmeverfahren die Dispositionsmaxime gilt, hat die Gesuchsgegnerin für die Anordnung einer Sicherheitsleistung mit der Gesuchsantwort einen Antrag zu stellen,

der – soweit dies der Gesuchsgegnerin zugemutet werden kann – Art und Umfang der Sicherheitsleistung substantiiert. Möglich ist aber auch die nachträgliche Leistung einer Sicherheit zur Aufhebung einer bereits angeordneten vorsorglichen Massnahme. Der Gesetzestext spricht in Art. 261 Abs. 2 ZPO schliesslich von «leistet», was indiziert, dass es nicht auf den Antrag bzw. das Angebot der Sicherheitsleistung, sondern auf die tatsächliche Leistung derselben durch die Gesuchsgegnerin ankommt. Dies entspricht auch der eher strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum früheren Recht. In der Lehre wird dies zuweilen kritisiert, da die Gesuchsgegnerin diesfalls nicht einmal weiss, wie hoch die angemessene Sicherheitsleistung sein soll. In der Tat wird man dem Gericht in zeitlicher Hinsicht aufgrund teleologischer Überlegungen eine gewisse Flexibilität einräumen müssen. Regelmässig dürfte es sich anbieten, dass das Gericht, welches die Sicherheit annehmen möchte, nach Wahrung des rechtlichen Gehörs der gesuchstellenden Partei der Gesuchsgegnerin im Massnahmeverfahren eine Frist zur Leistung der Sicherheit ansetzt. Es ist aber auch möglich, den Massnahmeentscheid zu treffen und die Massnahme davon abhängig zu machen, dass innert der gesetzten Frist die angeordnete Sicherheit nicht eingeht. Welches Vorgehen das Gericht einschlägt, liegt in seinem Ermessen und dürfte wesentlich von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Kein Ermessen verfügt das Gericht dagegen – entgegen dem Gesetzeswortlaut «kann» – hinsichtlich der Anordnung einer Sicherheitsleistung, soweit die Gesuchsgegnerin einen hinreichenden Antrag stellte und das Gericht die Sicherheit als angemessen erachtet.

IV. Verfahren zum Erlass vorsorglicher Massnahmen

A. Zuständigkeit in Binnensachverhalten

1. Örtliche Zuständigkeit

a. Allgemeines

46 Gemäss Art. 13 ZPO ist, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt,

für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (lit. a) oder die Massnahme vollstreckt werden soll (lit. b). Art. 13 ZPO stellt der gesuchstellenden Partei einen alternativ zwingenden Gerichtsstand am Ort des für die Hauptsache zuständigen Gerichts oder am Vollstreckungsort der Massnahme zur Verfügung. Die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen hat die gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen. Sofern es sich dabei um doppelrelevante Tatsachen handelt, hat das Gericht für die Prüfung der Zuständigkeit im Grundsatz zunächst auf die Behauptungen der gesuchstellenden Partei abzustellen.

47 Der Gerichtsstand am Ort, an dem die Zuständigkeit in der Hauptsache gegeben ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften nach Art. 9 ff. bzw. Art. 20 ff. ZPO.

Der Vollstreckungsort ist dort, «wo dem Inhalt der vorsorglichen Massnahme durch Anwendung von Rechtszwang unmittelbare Wirkung verschafft werden soll». Er hängt wesentlich vom Inhalt des Massnahmebegehrens ab. Bei Sicherungsmassnahmen dürfte er i.d.R. am Ort des zu sichernden Gegenstands und bei Leistungsmassnahmen am Ort der Erbringung der Leistung oder der Einhaltung der Unterlassung liegen.

b. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme

48 Art. 13 ZPO eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Da das Gesetz keine entsprechende Differenzierung enthält, besteht dieses Wahlrecht grundsätzlich sowohl für vorsorgliche Massnahmen vor als auch für solche während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens.

49 Nach herrschender Auffassung ist das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei bei bereits hängigem Hauptsacheverfahren indes beschränkt. In diesem Fall soll die gesuchstellende Partei nicht mehr zwischen allen potentiellen Hauptsachegerichten wählen können, sondern nur noch zwischen jenem, an welchem die Hauptsache hängig ist und jenem am Vollstreckungsort.

Dieser Ansicht ist beizutreten. Denn während dem die Hauptsache bereits rechtshängig ist, besteht aufgrund der Sperrwirkung des hängigen (Hauptsache-)Verfahrens (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO) prinzipiell keine weitere Zuständigkeit in der Hauptsache, die nach Art. 13 lit. a ZPO für das Massnahmeverfahren angerufen werden könnte. Zudem sprechen für diese Ansicht prozessökonomische Überlegungen, sollten sich doch nicht zwei verschiedene Hauptsachegerichte zeitgleich mit ähnlichen Fragestellungen befassen müssen.

50 Die Ausübung des Wahlrechts für das Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache verpflichtet nach herrschender Auffassung die gesuchstellende Partei – mangels Fixationswirkung des Massnahmegesuchs – dagegen nicht, die Prosekutionsklage bzw. das Hauptsacheverfahren vor dem für das Massnahmeverfahren gewählten Hauptsachegericht durchzuführen.

Dieser Ansicht ist de lege lata zuzustimmen, wobei de lege ferenda m.E. zu überlegen wäre, ob nicht auch bei dieser Sachlage gewichtige prozessökonomische Gründe dafür sprechen, dass sich nicht zwei verschiedene potentielle Hauptsachegerichte in der gleichen Streitigkeit mit ähnlichen Fragen beschäftigen müssen.

51 Das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei eröffnet folglich eine in der anwaltlichen Beratung bedenkenswerte Möglichkeit des forum shopping.

Es besteht beispielsweise die Möglichkeit, allenfalls bestehende Unterschiede in der inner- und interkantonalen Rechtsprechung für sich zu nutzen, die Gesuchsgegnerin im Massnahmeverfahren während rechtshängigem Hauptsacheverfahren am Gerichtsstand des Vollstreckungsortes anzugreifen und so eine „zweite Front“ zu eröffnen oder aber nach abschlägigem Massnahmeentscheid das Hauptsacheverfahren an einem alternativen (möglicherweise wohlgesinnteren und nicht vorbefassten) Hauptsachegericht einzuleiten.

c. Gerichtsstandsvereinbarungen

52 Angesichts der zwingenden Natur von Art. 13 ZPO ist der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung unzulässig, die sich einzig auf die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen bezieht (vgl. Art. 9 Abs. 2 ZPO). Fraglich ist dagegen, inwieweit die Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit nach Art. 13 ZPO durchschlägt.

53 Nach herrschender Auffassung schlägt die Prorogations- und Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 13 lit. a ZPO) durch, wobei aber auch bei einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls noch eine Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort (Art. 13 lit. b) bestehen bleibt.

Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Art. 13 lit. a ZPO regelt die für die Massnahmezuständigkeit relevanten Hauptsachegerichtsstände nicht selbst, sondern verweist dafür auf die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften. Sofern in der Hauptsache eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässig ist, muss sich deren Prorogations- und Derogationswirkung mittelbar auf den Anwendungsbereich von Art. 13 lit. a ZPO durchschlagen. Neben dem (gegebenenfalls auch ausschliesslich) vereinbarten Hauptsachegericht besteht aber die Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort fort, da dieser Massnahmegerichtsstand direkt durch Art. 13 lit. b ZPO für zwingend erklärt wird.

2. Sachliche Zuständigkeit

54 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach kantonalem Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme besteht, wenn die ZPO die Beurteilung einer Streitigkeit durch eine einzige kantonale Instanz verlangt (Art. 5 Abs. 1 ZPO) oder ein Kanton für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO). In diesen Fällen ist dieses Gericht zwingend auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache zuständig (Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 ZPO).

Gleiches gilt nach herrschender Auffassung – obwohl gesetzlich bislang nicht vorgesehen – auch im Rahmen einer direkten Klage beim oberen Gericht (Art. 8 ZPO).

55 In der Lehre wird, wenn die klagende (bzw. gesuchstellende) Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht wählen kann, aus prozessökonomischen Gründen vertreten, dass die Wahl des sachlich zuständigen Massnahmegerichts für das Massnahmeverfahren die Wahlmöglichkeit bezüglich des Gerichts im Hauptsacheverfahren konsumiere.

Diese Ansicht ist m.E. – trotz der unbestrittenen prozessökonomischen Vorteile eines solchen Vorgehens – abzulehnen. Das Massnahmegesuch verfügt mit Blick auf die örtliche Zuständigkeit über keinerlei Fixationswirkung für das Hauptsacheverfahren. Nichts anderes kann aus systematischer Perspektive für die sachliche Zuständigkeit gelten, zumal ohnehin je nach der konkreten Konstellation am alternativen (örtlichen) Gerichtsstand nicht zwingend ein Handelsgericht bestehen muss. Das Argument der Prozessökonomie vermag auch deshalb nicht durchzuschlagen, weil durch den geltenden Art. 13 ZPO das forum shopping gerade erlaubt wird. Diesen Entscheid gilt es de lege lata zu akzeptieren.

B. Internationale Verhältnisse

1. Zuständigkeit

a. Internationale Zuständigkeit nach IPRG

i. Allgemeines

56 Im Anwendungsbereich des IPRG sind nach Art. 10 IPRG für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

grundsätzlich die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig, die in der Hauptsache zuständig sind (lit. a) oder jene am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll (lit. b); darüber hinaus bestehen in den besonderen Kapiteln des IPRG weitere spezifische Massnahmezuständigkeiten. Anders als die Vorgängerregelung regelt die an Art. 13 ZPO angelehnte Bestimmung damit nicht mehr nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit.

57 In Bezug auf die Bestimmung des Gerichtsstands am Ort der Hauptsache sind die jeweils einschlägigen Vorschriften des IPRG zu berücksichtigen. Für den Vollstreckungsort kann dagegen grundsätzlich auf die Ausführungen zu Art. 13 ZPO verwiesen werden.

ii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme

58 Art. 10 IPRG eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Obwohl Art. 10 IPRG – wie auch Art. 13 ZPO – bezüglich des Wahlrechts keine Differenzierung zwischen vorsorglichen Massnahmen vor und während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens vornimmt, ist der Umfang des Wahlrechts bei hängigem ausländischem oder schweizerischem Hauptsacheverfahren in den Einzelheiten umstritten.

59 Das Bundesgericht hat unter Willkürkognition sowohl die Auffassung geschützt, dass das schweizerische Gericht jedenfalls subsidiär gestützt auf den Gerichtsstand am Ort der Hauptsache zuständig sein könne, wenn das bereits angerufene ausländische Gericht keine vorsorgliche Massnahmen angeordnet habe,

als auch jene, wonach die unbestrittene internationale Hauptsachezuständigkeit des ausländischen Gerichts die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gestützt auf den Gerichtsstand am Ort der Hauptsache ausschliesse. Auch in der Lehre sind die Ansichten geteilt. Die besseren Gründe sprechen wohl dafür, eine Massnahmezuständigkeit der schweizerischen Gerichte gestützt auf einen potentiellen schweizerischen Hauptsachegerichtsstand bei hängigem ausländischen Hauptsacheverfahren zu verneinen. Man mag zwar einwenden, dass es trotz Aussetzung in der Hauptsache (Art. 9 IPRG) nicht garantiert sei, dass im bereits rechtshängigen ausländischen Hauptsacheverfahren ein in der Schweiz anerkennbarer (Massnahme-)Entscheid ergehen kann und das schweizerische Recht insoweit eine Restverantwortung für den effektiven Schutz der subjektiven Rechte der betroffenen Parteien trage. Allerdings genügt es m.E. hierfür, der gesuchstellenden Partei die alternative Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort zur Verfügung zu stellen. Auch bei in der Schweiz hängigem Hauptsacheverfahren kann die gesuchstellende Partei wohl (wie bei Art. 13 ZPO) kein anderes potentielles schweizerisches Hauptsachegericht wählen.

60 Anders als nach Art. 13 ZPO steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann der Massnahmegerichtsstand am schweizerischen Vollstreckungsort bei bereits hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren nicht voraussetzungslos zur Verfügung. Nach der aus dem internationalen Scheidungsrecht herrührenden Rechtsprechung zu Art. 10 aIPRG bedarf es für eine Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort bei hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren einer gesteigerten Notwendigkeit bzw. Dringlichkeit für den Erlass inländischer Massnahmen. Gemäss Bundesgericht ist dies namentlich bei den folgenden Fallgruppen zu bejahen: (i) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine Art. 276 ZPO vergleichbare Regelung kennt; (ii) wenn Massnahmeentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden können; (iii) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (iv) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (v) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet.

Diese Rechtsprechung zog das Bundesgericht zunächst in einer erbrechtlichen Streitigkeit zu Art. 10 aIPRG heran und bestätigte sie alsdann auch unter Geltung von Art. 10 IPRG.

61 Ob diese gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung in allen Facetten zu überzeugen vermag, erscheint fraglich. Man mag auf den ersten Blick argumentieren, dass es aufgrund des Respekts gegenüber dem bereits angerufenen ausländischen Hauptsachegericht und des Ideals des internationalen Entscheidungseinklanges nicht angebracht sei, eine voraussetzungslose Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort zu bejahen. Dieses Argument ist indes nur bedingt überzeugend, wenn man sich vor Augen hält, dass die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit ausländischer Massnahmeentscheide unter dem IPRG in vielen Fällen nicht höchstrichterlich abgesichert ist.

Für eine voraussetzungslose alternative Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort spricht dagegen gerade in internationalen Verhältnissen umso mehr, dass vorsorgliche Massnahmen eines Gerichts am Vollstreckungsort regelmässig schneller und reibungsloser vollzogen werden können. Vor diesem Hintergrund erscheint es jedenfalls angebracht, dass das bundesgerichtliche Erfordernis der gesteigerten Notwendigkeit bzw. Dringlichkeit grosszügig verstanden wird.

62 Unklar erscheint schliesslich, ob die einschränkenden Voraussetzungen für die Berufung auf den Vollstreckungsort auch bei bereits in der Schweiz hängigem Hauptsacheverfahren heranzuziehen sind.

M.E. könnte diese Frage – angesichts des doch weit geringeren Interesses der gesuchstellenden Partei an einer Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort bei Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens bei einem schweizerischen statt einem ausländischen Hauptsachegericht – durchaus bejaht werden. Da sich aber Art. 10 IPRG weitgehend an Art. 13 ZPO anlehnt und dort ein entsprechendes forum shopping erlaubt ist, sprechen wohl die besseren Gründe dafür, bei in der Schweiz hängigem Hauptsacheverfahren eine alternative Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort zu bejahen, zumal für die einschränkenden Voraussetzungen prinzipiell ohnehin keine explizite gesetzliche Grundlage besteht.

iii. Gerichtsstandsvereinbarungen

63 Auch unter dem IPRG schlägt nach herrschender Lehre die Prorogations- und die Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 10 lit. a IPRG) durch, so dass unter diesem Titel nur die vereinbarten Gerichte angerufen werden können.

Weniger klar ist unter dem IPRG dagegen, ob bei einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache eine Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort (Art. 10 lit. b IPRG) bestehen bleibt oder nicht. In dieser Hinsicht sind m.E. zwei Fragenkomplexe zu unterscheiden: Einerseits stellt sich die Frage, ob die Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort – wie unter der ZPO – zwingender Natur ist, so dass eine Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache bereits aus diesem Grunde abzulehnen ist. Andererseits ist zu prüfen, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache aus Sicht des Parteiwillens im konkreten Einzelfall die Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort erfasst.

64 Der Wortlaut von Art. 10 IPRG bestimmt anders als Art. 13 ZPO nicht ausdrücklich, dass die Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort zwingender Natur ist. Daraus lässt sich m.E. aber nicht per se schliessen, dass diese nicht zwingender Natur ist, da das IPRG einer anderen Regelungstechnik folgt als die ZPO. Nach dem IPRG ist die zwingende Natur eines Gerichtsstands nämlich jeweils anhand der Auslegung der konkreten Norm zu bestimmen.

Freilich bedeutet die zwingende Natur von Art. 13 lit. b ZPO für Binnenfälle nicht automatisch, dass auch der Gerichtsstand am schweizerischen Vollstreckungsort nach IPRG zwingender Natur ist. Gleichwohl darf man wohl ins Feld führen, dass Art. 10 IPRG weitgehend an Art. 13 ZPO angelehnt wurde. Es erscheint zudem nicht gänzlich wertungskongruent, wenn man in innerstaatlichen Verhältnissen die zwingende Natur u.a. damit begründet, dass eine Massnahme am Vollstreckungsort rascher angeordnet und vollzogen werden kann, dies aber in internationalen Verhältnissen verneint, obgleich hier jedenfalls unter dem IPRG erhebliche Unsicherheiten mit Blick auf die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Massnahmeentscheiden bestehen. In diesem Sinne spricht m.E. wohl auch das Recht auf effektiven Rechtsschutz eher für eine zwingende Natur der Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort.

65 In der Lehre dreht sich die Diskussion dagegen nicht um die Frage der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort, sondern um jene des Parteiwillens. Diese Frage stellt sich freilich nur dann, wenn man nicht von der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort ausgeht. Nach einem gewichtigen Teil der Lehre dürften die Parteien bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache nicht sämtliche Eventualitäten des vorsorglichen Rechtsschutzes bedenken, so dass eine Derogation des Gerichtsstands am Vollstreckungsort im Zweifel nicht dem Parteiwillen entspreche und sich ihre Annahme insoweit nur rechtfertige, wenn in der Vereinbarung explizit auf den vorsorglichen Rechtsschutz Bezug genommen werde.

Die Rechtsprechung erscheint dagegen tendenziell grosszügiger, in dem sie grundsätzlich davon ausgeht, dass die in der Gerichtsstandsvereinbarung enthaltene Derogation sich auch auf den vorsorglichen Rechtsschutz beziehe. Nicht mehr vom Parteiwillen gedeckt sei aber die Situation, in der durch die ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung ein effektiver Rechtsschutz überhaupt vereitelt werde. In diesem Sinne müsse es trotz Gerichtsstandsvereinbarung möglich bleiben, wenigstens dann vor einem anderen als dem ausschliesslich prorogierten Gericht um vorsorglichen Rechtsschutz nachzusuchen, wenn dieses andere Gericht allein in der Lage sei, eine sofort vollstreckbare Massnahme rechtzeitig anzuordnen.

b. Internationale Zuständigkeit nach LugÜ

i. Allgemeines

66 Das LugÜ ist anwendbar, wenn der zu sichernde Hauptsacheanspruch als Zivil- und Handelssache zu qualifizieren ist und keinem Ausschluss unterliegt.

Ferner muss die Gesuchsgegnerin – vorbehältlich einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 23 LugÜ) oder einer ausschliesslichen Zuständigkeit (Art. 22 LugÜ) – ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat haben (Art. 1, Art. 2 und Art. 4 Abs. 1 LugÜ). In seinem Anwendungsbereich geht das LugÜ dem IPRG vor (s. Art. 1 Abs. 2 IPRG).

67 Für die Anordnung «seiner» (nationalen) vorsorglichen Massnahmen ist unter dem LugÜ primär das nach Art. 2 und Art. 5 ff. LugÜ bestimmte Hauptsachegericht zuständig.

Dies ist zwar nicht ausdrücklich im LugÜ geregelt, ergibt sich jedoch aus dem international weitgehend anerkannten und vom EuGH bestätigten Grundsatz, dass das in der Hauptsache zuständige Gericht auch vorsorgliche Massnahmen anordnen können muss. Daneben gibt es unter einschränkenden Voraussetzungen auch eine Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht.

ii. Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht

68 Neben dem Hauptsachegericht können die im Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates nach Art. 31 LugÜ auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache ein anderer Vertragsstaat zuständig ist. Art. 31 LugÜ ist damit ein Einfallstor für exorbitante (nationale) Massnahmegerichtsstände, weshalb sich die Praxis bemüht, dessen Anwendungsbereich einzuschränken. Diese Einschränkung erfolgt im Wesentlichen über den autonomen Begriff der einstweiligen Massnahme und das zusätzliche Erfordernis einer realen Verknüpfung.

69 Nach dem EuGH gelten als einstweilige Massnahmen i.S.v. Art. 31 LugÜ nur Massnahmen, die eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage verhindern sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird.

Zudem verlangt der EuGH angesichts der Möglichkeit, mittels exorbitanter Massnahmegerichtsstände die im LugÜ vorgesehenen Hauptsachegerichte zu umgehen, dass zwischen dem Gegenstand der beantragten Massnahme und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts eine reale Verknüpfung bestehen muss. Noch einschränkender ist der EuGH gar bei Leistungsmassnahmen, die eine vorläufige Vollstreckung des Hauptsacheanspruchs bewirken. Für solche Leistungsmassnahmen besteht eine Zuständigkeit über Art. 31 LugÜ nur dann, wenn die gesuchstellende Partei aufgrund einer Sicherheitsleistung gewährleistet, dass die Gesuchsgegnerin bei Obsiegen in der Hauptsache den bereits bezahlten Betrag zurückerhält und die Massnahme nur Vermögensgegenstände betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Massnahmegerichts befinden bzw. befinden müssten.

iii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme

70 Nach überwiegender Ansicht kann die gesuchstellende Partei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache grundsätzlich unter allen gemäss LugÜ virtuell zuständigen Hauptsachegerichten wählen.

Dabei kann sich das Wahlrecht aber nur auf solche Hauptsachegerichte beziehen, die die gesuchstellende Partei bei einer Klageeinreichung selbst anrufen könnte.

71 Nicht gänzlich geklärt erscheint dagegen, ob das Wahlrecht für das Massnahmeverfahren mit Bezug auf die virtuellen Hauptsachegerichte auch nach Rechtshängigkeit der Hauptsache in einem anderen Vertragsstaat fortbesteht. Ein Teil der Lehre gesteht der gesuchstellenden Partei auch in diesem Fall ein unbeschränktes Wahlrecht unter den virtuellen Hauptsachegerichten zu.

Begründet wird dies damit, dass dem Übereinkommen nichts anderes entnommen werden könne und die gegenteilige Ansicht die Effektivität des vorsorglichen Rechtsschutzes in Europa stark beschränke. Andere Lehrmeinungen verneinen dagegen ein unbeschränktes Wahlrecht und gestehen anderen virtuellen Hauptsachegerichten die Massnahmezuständigkeit nur noch unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht zu. M.E. ist tendenziell eher der letzteren Auffassung beizutreten. Da die nationalen Rechte regelmässig eine Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort oder ähnlichen Orten vorsehen, ist ein effektiver vorsorglicher Rechtsschutz über Art. 31 LugÜ und das nationale Recht gewährleistet. Für eine darüberhinausgehende uneingeschränkte Massnahmezuständigkeit an einem nur noch theoretisch zuständigen Hauptsachegericht besteht daher kein Bedarf.

iv. Gerichtsstandsvereinbarungen

72 Unter den Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ können auch unter dem LugÜ Gerichtsstandsvereinbarungen abgeschlossen werden, die sich auf die Massnahmezuständigkeit auswirken. Nicht gänzlich geklärt ist dabei der Umfang der Derogationswirkung einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung für die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache und für jene nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht.

73 Nach überwiegender Ansicht derogiert eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls die Massnahmezuständigkeit an anderen virtuellen Hauptsachegerichten.

Dieser Ansicht ist m.E. beizupflichten. Andere Hauptsachegerichte sind in dieser Konstellation in der Hauptsache nicht mehr zuständig, so dass die auf die Hauptsachezuständigkeit gestützte Massnahmezuständigkeit virtueller Hauptsachegerichte auch unter dem LugÜ entfallen muss. Ob auch die Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht derogiert werden kann, ist dagegen schwieriger zu beurteilen. Umstritten ist bereits, ob diese Frage nach der lex fori oder autonom nach dem LugÜ zu beurteilen ist. Nach dem Bundesgericht und der wohl überwiegenden schweizerischen Lehre richtet sich diese Frage nach der lex fori, d.h. in der Schweiz nach dem IPRG. Dabei gelte, dass eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache grundsätzlich auch die Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht derogiere, soweit dieses Gericht nicht allein in der Lage sei, eine sofort vollstreckbare Massnahme rechtzeitig anzuordnen. M.E. werden Voraussetzungen und Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung dagegen eigenständig und abschliessend durch das LugÜ geregelt, so dass für diese Frage trotz des pauschalen Verweises in Art. 31 LugÜ ein Rückgriff auf das nationale Recht nicht statthaft ist. Massgebend für die Beurteilung der Derogationswirkung muss nach dem LugÜ daher grundsätzlich der Parteiwille sein, wobei m.E. bei fehlender ausdrücklicher Bezugnahme auf die Massnahmezuständigkeit im Regelfall eher davon auszugehen sein wird, dass die Parteien diese nicht derogieren wollten.

2. Anwendbares Recht

74 Die Frage nach dem auf vorsorgliche Massnahmen anwendbaren Recht ist, jedenfalls wenn das IPRG die Frage nicht selbst regelt (s. z.B. Art. 62 Abs. 2 IPRG), sehr umstritten.

75 In der Lehre zeichnet sich eine Tendenz ab, die Frage des Verfügungsanspruchs der in der Hauptsache anwendbaren lex causae zu unterstellen, die übrigen prozessualen Voraussetzungen und Aspekte aber nach der lex fori zu beurteilen.

In diese Richtung geht auch ein Entscheid des Bundesgerichts zum Arrest, wonach die Frage der Fälligkeit der Arrestforderung nicht einfach nach schweizerischem Recht, sondern nach dem anwendbaren ausländischen Recht zu beurteilen sei. Dies erscheint m.E. sachgerecht. Vorsorgliche Massnahmen sind nicht Selbstzweck, sondern dienen der Verwirklichung des materiellen Rechts in der Hauptsache. Ist aber in der Hauptsache ausländisches Recht anwendbar, so kann es für die Beurteilung des Verfügungsanspruchs im Massnahmeverfahren grundsätzlich nicht darauf ankommen, ob dieser nach der in der Hauptsache allenfalls nicht anwendbaren lex fori gegeben wäre oder nicht. Aus demselben Grund sollte für die Bestimmung der lex causae bei im Ausland hängigem Hauptsacheverfahren – soweit das schweizerische Gericht gehalten ist, dessen Zuständigkeit zu respektieren – nicht auf das schweizerische IPRG, sondern auf das IPR des ausländischen Gerichtsstaates abgestellt werden.

76 Eine andere Frage ist dagegen, wie der Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen ist. Grundsätzlich ist dies auch im Massnahmeverfahren nach Art. 16 IPRG zu beurteilen. Nach Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien verlangt werden kann. Bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann den Parteien gar der Nachweis des ausländischen Rechts übertragen werden. Bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als Ersatzrecht anzuwenden. Dabei ist indes zu beachten, dass die Anforderungen an die amtswegige Feststellung des ausländischen Rechts gemäss Bundesgericht mit zunehmender Dringlichkeit des Massnahmeverfahrens abnehmen, so dass es im Arrestverfahren (und wohl auch in anderen superprovisorischen Massnahmeverfahren) jedenfalls nicht willkürlich sei, direkt schweizerisches Ersatzrecht anzuwenden.

In diesem Sinne ist die gesuchstellende Partei, die an der Anwendung ausländischen Rechts interessiert ist, gut beraten, den Nachweis des ausländischen Rechts soweit möglich von sich aus zu erbringen.

3. Anerkennung und Vollstreckung

a. Anerkennung und Vollstreckung nach IPRG

77 Die Anerkennungsfähigkeit ausländischer Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 25 ff. IPRG ist in der Lehre, soweit nicht speziell in besonderen Normen des IPRG geregelt (s. z.B. Art. 96 Abs. 3 IPRG), umstritten und vom Bundesgericht – soweit ersichtlich – immer noch nicht höchstrichterlich geklärt.

Eine ausführliche Darstellung des Meinungsstandes in allen seinen Verästelungen sprengt den Rahmen dieser Kommentierung, so dass an dieser Stelle darauf verzichtet wird. Die Diskussion dreht sich dabei vor allem darum, ob vorsorgliche Massnahmeentscheide die Voraussetzung der formellen Rechtskraft bzw. der Endgültigkeit nach Art. 25 lit. b IPRG erfüllen können. M.E. ist dies tendenziell eher zu bejahen, da auch Massnahmeentscheide formell rechtskräftig, d.h. nicht mehr durch ordentliche Rechtsmittel anfechtbar sein können. Massnahmeentscheide können daher durchaus die erste Alternative von Art. 25 lit. b IPRG erfüllen, weshalb ihre Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit auch unter dem IPRG m.E. nicht grundsätzlich verneint werden kann.

b. Anerkennung und Vollstreckung nach LugÜ

78 Extraterritoriale Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes eines Vertragsstaates im sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ sind grundsätzlich Entscheidungen i.S.v. Art. 32 LugÜ. Als solche können sie unter den allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 33 ff. LugÜ in allen anderen Vertragsstaaten anerkannt und vollstreckt bzw. für vollstreckbar erklärt werden. Neben den allgemeinen Voraussetzungen gilt es bei Massnahmeentscheiden indes gewisse Besonderheiten zu beachten.

79 Nach dem EuGH setzt die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit eines Massnahmeentscheids voraus, dass der Gesuchsgegnerin im Ursprungsstaat das rechtliche Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährt wurde.

Dabei genügt es, wenn sich die Gesuchsgegnerin vor deren Anerkennung und Vollstreckung im Ursprungsstaat theoretisch habe vernehmen lassen bzw. die Anordnung theoretisch habe anfechten können. Konsequenzen hat diese Rechtsprechung vor allem für die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit von sogenannten ex-parte-Entscheiden bzw. superprovisorischen Massnahmen. Nach schweizerischem Recht findet nach einem superprovisorischen Massnahmeverfahren von Amtes wegen ein provisorisches Massnahmeverfahren zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Gesuchsgegnerin und zur Überprüfung des superprovisorischen Massnahmeentscheids statt (vgl. Art. 263 Abs. 2 ZPO). Fraglich könnte vor diesem Hintergrund sein, ob der (schweizerische) superprovisorische Massnahmeentscheid bereits nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, aber vor Abschluss des Bestätigungsverfahrens in den anderen Vertragsstaaten nach LugÜ anerkannt und vollstreckt werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet nicht nur das Recht, dass die Gesuchsgegnerin sich äussern kann, sondern – jedenfalls in gewisser Weise – auch die Pflicht des Gerichts, auf diese Äusserungen bei seinem Entscheid einzugehen. M.E. sprechen daher die besseren Gründe dafür, die gestellte Frage zu verneinen, womit superprovisorische Massnahmeentscheide des schweizerischen Rechts in den anderen Vertragsstaaten nicht nach LugÜ anerkannt und vollstreckt werden können. Freilich kann aber der die superprovisorische Massnahme bestätigende Massnahmeentscheid nach LugÜ anerkannt und vollstreckt werden. Ausländische superprovisorische Massnahmeentscheide können dagegen in der Schweiz nach LugÜ anerkannt und vollstreckt werden, soweit die Rechtsmittelfrist oder eine Frist zur Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens bereits ungenutzt abgelaufen ist.

80 Besonderheiten bestehen sodann bei Massnahmeentscheiden, die gestützt auf eine Zuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht ergehen. Nach dem EuGH ist bei solchen Entscheiden über eine Leistungsmassnahme im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung zu prüfen, ob diese nach den Kriterien des EuGH eine einstweilige Massnahme i.S.v. Art. 31 LugÜ darstellt, d.h. die Leistungsmassnahme nur gegen eine Sicherheitsleistung angeordnet wurde und nur Vermögensgegenstände betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Massnahmegerichts befinden bzw. befinden müssten.

Der EuGH hält dabei sinngemäss dafür, dass es sich bei dieser Prüfung nicht um eine verpönte Überprüfung der Zuständigkeit des Ursprungsgerichts handle. Ob diese dogmatische Einordnung zutreffend ist, erscheint mindestens diskussionswürdig, wird doch jedenfalls de facto dadurch die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts überprüft. Nicht gänzlich geklärt erscheint sodann, inwieweit das für die Zuständigkeit nach Art. 31 LugÜ erforderliche Element der realen Verknüpfung im Stadium der Anerkennung und Vollstreckung nachzuprüfen ist. In Bezug auf Leistungsmassnahmen dürfte sich die Frage aufgrund der begrifflichen Eingrenzung der einstweiligen Massnahmen auf Vermögensgegenstände im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Ursprungsgerichts ohnehin weitgehend erübrigen. Vom vergleichbaren Schutzgedanken her, dass durch die reale Verknüpfung ebenso eine Umgehung der Zuständigkeitsvorschriften in der Hauptsache verhindert werden sollte, erscheint es m.E. durchaus naheliegend, auch bei den übrigen Massnahmearten im Stadium der Anerkennung und Vollstreckung die reale Verknüpfung zu überprüfen. Nach dem Gesagten dürfte daher regelmässig kaum Raum für eine Anerkennung und Vollstreckung extraterritorialer Massnahmen gestützt auf Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht bestehen. In der EuGVVO wurde die Anerkennung und Vollstreckung von nach Art. 35 EuGVVO in Verbindung mit dem nationalen Recht ergangenen Massnahmeentscheiden daher gar ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Art. 2 lit. a UAbs. 2 EuGVVO).

C. Massnahmegesuch

81 Das Massnahmeverfahren wird durch Gesuch eingeleitet, welches grundsätzlich in den Formen nach Art. 130 ZPO zu stellen ist, in einfachen oder dringenden Fällen aber auch mündlich beim Gericht zu Protokoll gegeben werden kann (s. Art. 252 ZPO). Im Übrigen gelten grundsätzlich die allgemeinen Anforderungen nach Art. 221 ZPO (i.V.m. Art. 219 ZPO).

82 In der Lehre wird diskutiert, inwieweit eine Spezifizierung der beantragten vorsorglichen Massnahme erforderlich sei. Teilweise wird vertreten, dass angesichts des weiten gerichtlichen Ermessens bei der Inhaltsgestaltung ein allgemein gefasstes Rechtsbegehren, aus dem das Rechtsschutzziel hervorgehe, genüge und das Gericht nicht an ein bestimmtes Rechtsbegehren gebunden sei.

Dagegen wird eingewendet, dass dies der Bedeutung des Rechtsbegehrens (insb. auch mit Blick auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Gesuchsgegnerin) bzw. der Dispositionsmaxime widerspreche, die richterliche Unabhängigkeit ernsthaft gefährde und die gesuchstellende Partei sonst kausal für eine Massnahme haften müsse, die sie so u.U. gar nicht gewollt habe. Grundsätzlich ist vom Erfordernis eines bestimmten Massnahmebegehrens auszugehen. Angesichts des erheblichen Ermessensspielraums des Gerichts ist es m.E. aber zulässig, dass das Gericht eine andere (besser geeignete) oder aber eine mildere Massnahme als die beantragte anordnet. Dies mindestens solange als die Massnahme für die Gesuchsgegnerin in der Sache nicht «einschneidender» ist. Die Dispositionsmaxime gilt in diesem Sinne nur eingeschränkt.

D. Festsetzung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens und deren Verlegung

83 In Bezug auf die Prozesskosten und deren Verlegung gelten im Grundsatz die allgemeinen Bestimmungen nach Art. 95 ff. ZPO, wobei nach Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO die Gesuchsgegnerin keine Sicherheit für ihre Parteientschädigung verlangen kann. Nach Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Dabei gilt es zwischen dem Massnahmeverfahren vor und jenem während eines Hauptsacheverfahrens zu differenzieren.

84 Nach allgemeiner Ansicht werden die Kosten des Massnahmeverfahrens während eines Hauptsacheverfahrens bei Gutheissung des Massnahmegesuchs i.d.R. erst zusammen mit dem Endentscheid in der Hauptsache (und gemäss dessen Ausgang) festgesetzt und verteilt. Bei Abweisung des Massnahmegesuchs während hängigem Hauptsacheverfahren trifft die gesuchstellende Partei die Kostenpflicht für das Massnahmeverfahren dagegen auch dann, wenn sie in der Hauptsache obsiegen sollte.

Das Gericht kann dies entweder im Massnahmeentscheid oder aber im Hauptsacheentscheid berücksichtigen.

85 Während nach allgemeiner Ansicht die gesuchstellende Partei bei Abweisung des Massnahmegesuchs vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens die Prozesskosten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO endgültig tragen muss, ist die Rechtslage bei Gutheissung desselben äusserst umstritten.

Die überwiegende Ansicht hält m.E. zu Recht dafür, dass die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens diesfalls einstweilen der obsiegenden gesuchstellenden Partei auferlegt werden, wobei die Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung nur für den Fall der unterbliebenen Prosekution angeordnet wird. Dies entspricht jedenfalls sinngemäss auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur vorsorglichen Beweisführung. Gleichwohl muss m.E. für Fälle, in denen die Gesuchsgegnerin während laufender Prosekutionsfrist den Verfügungsanspruch in prozessrechtlich relevanter Weise anerkennt, eine Abänderung der Kostenverlegung zu Gunsten der gesuchstellenden Partei im Massnahmeverfahren über Art. 268 Abs. 1 ZPO vorbehalten bleiben.

E. Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide

1. Rechtsmittel nach ZPO

a. Berufung (Art. 308 ff. ZPO)

86 Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen steht grundsätzlich die Berufung offen, soweit es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt oder bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10‘000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und keine Ausnahme nach Art. 309 ZPO vorliegt. Der Wortlaut der ZPO ist insoweit nicht gänzlich präzise, da als Anfechtungsobjekt der Berufung nur erstinstanzliche Massnahmeentscheide eines unteren kantonalen Gerichts in Frage kommen können. Erstinstanzliche Massnahmeentscheide der einzigen kantonalen Instanz (vgl. Art. 5 Abs. 2 ZPO, Art. 6 Abs. 5 ZPO) sind dagegen nur nach BGG anfechtbar.

87 Ob es sich bei erstinstanzlichen Massnahmeentscheiden um eine eigenständige Entscheidkategorie handelt, ist in der Lehre umstritten.

Die Frage ist m.E. vorwiegend theoretischer Natur, ohne dass damit praktische Konsequenzen verbunden wären. Selbst jene Meinungen, die Entscheide über vorsorgliche Massnahmen als eigene Entscheidart betrachten, halten nämlich dafür, dass nicht jeder im Massnahmeverfahren ergangene Entscheid als „Entscheid über vorsorgliche Massnahmen“ i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO (bzw. auch Art. 319 lit. a ZPO) gelten könne. So seien Anordnungen des Massnahmegerichts, die im Hauptsacheverfahren nicht als End- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren wären (z.B. eine Editionsverfügung), ebenfalls prozessleitende Verfügungen, die auch im Massnahmeverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO der Beschwerde unterlägen. Ebenso seien Entscheide des Massnahmegerichts, die im Rahmen des Massnahmeverfahrens ergingen und im Hauptsacheverfahren als Zwischenentscheide qualifiziert werden könnten (z.B. betreffend die Zuständigkeit), ohnehin der Regelung nach Art. 237 Abs. 2 ZPO unterstellt. Insoweit beschränkt sich die Bedeutung der expliziten Nennung der Entscheide über vorsorgliche Massnahmen auf den gutheissenden bzw. den abweisenden Massnahmeentscheid bzw. den Nichteintretensentscheid im Massnahmeverfahren. Ob dies die Annahme einer eigenständigen Entscheidart rechtfertigt, erscheint zweifelhaft, zumal nach dem Rechtsmittelsystem der ZPO ohnehin nicht entscheidend wäre, ob man den Massnahmeentscheid nun als End-, Teil- oder auch als Zwischenentscheid ansehen möchte, da er den gleichen Anfechtungsregelungen untersteht.

88 Strittig ist sodann, ob gegen superprovisorisch ergangene Massnahmeentscheide eine Berufung zulässig ist. Nach wohl überwiegender Auffassung können superprovisorische Massnahmen wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses sowohl bei Anordnung als auch bei Verweigerung der Massnahme nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden.

Dieser Rechtsmittelausschluss ist m.E. mit einem gewichtigen Teil der Lehre jedenfalls bei Verweigerung der superprovisorischen Massnahme abzulehnen. Die superprovisorische Massnahme erfordert nach Art. 265 Abs. 1 ZPO «besondere Dringlichkeit», die vorliegt, wenn es glaubhaft erscheint, dass ein schlagartiges Eingreifen (ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin) erforderlich ist, um unzumutbare Nachteile abzuwenden. Verneint nun das Massnahmegericht eine solche besondere Dringlichkeit und steht der gesuchstellenden Partei dagegen kein Rechtsmittel offen, nimmt die Rechtsordnung bei einer ungerechtfertigten Verneinung der besonderen Dringlichkeit in Kauf, dass im «normalen Massnahmeverfahren» überhaupt kein effektiver Rechtsschutz mehr möglich ist. Immerhin lässt selbst das Bundesgericht in gewissen besonders sensitiven Materien diesfalls eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne einer Ausnahme zu.

89 Nicht gänzlich geklärt scheint auch, wie sich der Streitwert bzw. die vermögensrechtliche Natur des Massnahmeentscheids bestimmt. Die wohl überwiegende Auffassung geht dahin, dass dafür der Streitwert bzw. die Natur der vorsorglichen Massnahme an sich massgebend sei.

Andere stellen dagegen – wie bei Teil- und Zwischenentscheiden – auf die Hauptsache ab. Das Bundesgericht folgt für das BGG grundsätzlich der letzteren Ansicht. Soweit es die fragliche vorsorgliche Massnahme als selbstständig eröffneten Zwischenentscheid (im Sinne des BGG) qualifiziert, stellt es auf den Streitwert bzw. die Natur der Hauptsache ab, soweit die Hauptsache freilich überhaupt noch streitig ist. Nur wenn es den Massnahmeentscheid ausnahmsweise als Endentscheid qualifiziert, scheint es generell auf den Streitwert der Massnahme abzustellen. Direkt zur Rechtslage nach Art. 308 Abs. 2 ZPO hat sich das Bundesgericht – soweit ersichtlich – dagegen noch nicht geäussert. M.E. ist aus Gründen der Kongruenz des Rechtsmittelsystems für die ZPO von denselben Grundsätzen auszugehen, wie für das bundesgerichtliche Verfahren. Demnach ist auf den Streitwert bzw. die Natur der Hauptsache abzustellen, soweit die Massnahme (noch) der Sicherung eines Hauptsacheanspruchs dient. Dies gilt grundsätzlich sowohl, wenn die Massnahme während eines Hauptsacheverfahrens erging, als auch dann, wenn die vorsorgliche Massnahme vor Rechtshängigkeit der Hauptsache erlassen wurde.

90 Für das Berufungsverfahren gelten ansonsten die allgemeinen Vorschriften nach Art. 310 ff. ZPO, wobei gewisse Besonderheiten bestehen. Da Massnahmeentscheide im summarischen Verfahren ergehen (Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Berufungsfrist nur 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO), wofür keine Gerichtsferien gelten (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).

Eine Anschlussberufung ist unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Schliesslich hat die Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Diese kann aber ausnahmsweise gewährt werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Gemäss Bundesgericht darf der Vollstreckungsaufschub nicht verweigert werden, wenn es um eine Leistungsmassnahme geht, die endgültige Wirkung haben kann, es sei denn, die Berufung erscheine von vornherein offensichtlich unbegründet bzw. offensichtlich unzulässig.

b. Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO)

91 Gegen nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann Beschwerde geführt werden (Art. 319 lit. a ZPO). Freilich gilt auch hier, dass nur Massnahmeentscheide einer unteren kantonalen Instanz angefochten werden können.

Für das Beschwerdeverfahren gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften nach Art. 319 ff. ZPO, wobei die Beschwerdefrist nur 10 Tage beträgt, und keine Gerichtsferien gelten (s. Art. 321 Abs. 2 ZPO; Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).

c. Revision (Art. 328 ff. ZPO)

92 Ob vorsorgliche Massnahmeentscheide dem «Notrechtsmittel» der Revision überhaupt unterliegen, erscheint noch nicht gänzlich geklärt. Während einige Autoren dies generell ablehnen, weil eine vorsorgliche Massnahme nicht materiell rechtskräftig werde,

nimmt eine andere – m.E. zutreffende – Ansicht eine Differenzierung vor. Massgebend ist danach, inwieweit eine vorsorgliche Massnahme im Falle der Anordnung abgeändert oder aufgehoben bzw. im Falle der Verweigerung neu verlangt werden kann. Dies hat zwar zur Folge, dass Massnahmeentscheide i.d.R. nicht revisionsfähig sind. Wird beispielsweise ein Massnahmegesuch abgewiesen, so steht es der gesuchstellenden Partei grundsätzlich offen, ein neues Gesuch mit bislang nicht berücksichtigten Tatsachen und Beweismitteln zu untermauern. Angesichts der bundesgerichtlichen Praxis, dass nach Art. 268 ZPO bei veränderten Umständen oder sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisenden vorsorglichen Massnahmen keine rückwirkende Abänderung oder rückwirkende Aufhebung möglich ist, sind aber durchaus Fälle denkbar, bei denen die Folgen eines Massnahmeentscheids nicht vollständig korrigiert werden können. Vor allem ist dies dann der Fall, wenn die Gesuchsgegnerin aufgrund einer Leistungsmassnahme bereits Leistungen, insb. vorsorgliche Unterhaltszahlungen, erbringen musste, die sie aber rückwirkend weder nach Art. 268 ZPO noch mittels einer Schadenersatzklage nach Art. 264 Abs. 2 ZPO oder einer materiellen Abänderungsklage zurückverlangen kann. Für diese Fälle erscheint es aus rechtsstaatlicher Sicht geboten, die Revision eines Massnahmeentscheids zuzulassen. Im Übrigen gelten für das Revisionsverfahren die allgemeinen Vorschriften nach Art. 328 ff. ZPO, wobei zu beachten ist, dass anders als nach Art. 268 ZPO nur unechte Noven überhaupt einen Revisionsgrund bilden können (Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO).

2. Rechtsmittel nach BGG

93 Der Berufungs- oder Beschwerdeentscheid der letzten kantonalen Instanz bzw. der vorsorgliche Massnahmeentscheid einer einzigen kantonalen Instanz kann grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften mit Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) bzw. mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) angefochten werden. In beiden Fällen kann aber i.d.R.

nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (s. Art. 98 BGG; vgl. auch Art. 116 BGG).

94 Für die Beschwerde an das Bundesgericht ist insbesondere zu beachten, dass Massnahmeentscheide i.d.R.

als selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide gelten und daher mit beiden Beschwerdearten nur angefochten werden können, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Andernfalls kann der Rechtsmittelentscheid bzw. der Massnahmeentscheid nur im Rahmen der Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden, soweit sich dieser noch auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG), was kaum je zutreffen dürfte.

Der Verfasser dankt Prof. Dr. iur. Tanja Domej, RAin Carmen Honegger, MLaw, LLM (London), Natascha Honegger, MLaw, RA Christian Stähle, MLaw, sowie Julius Schumann, Mag. iur., für die kritische Durchsicht sowie die zahlreichen und wertvollen Anregungen während der Entstehung dieser Kommentierung.

Lehre und Rechtsprechung sind bis Juli 2022 berücksichtigt.

Materialien

Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff. (zit. Botschaft ZPO).

Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung vom 26. Februar 2020, BBl 2020, S. 2697 ff. (zit. Botschaft Änderung ZPO).

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