BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
- I. Allgemeines
- II. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen
- III. Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin
- IV. Verfahren zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
- Materialien
- Literaturverzeichnis
I. Allgemeines
A. Begriff und Zweck
1 Ein (mehr oder weniger komplexer) Zivilprozess kann auch in der Schweiz Jahre dauern.
2 Nach ihrem Inhalt werden vorsorgliche Massnahmen in drei Kategorien unterteilt: Sicherungsmassnahmen (zur Sicherung der Urteilsvollstreckung), Leistungsmassnahmen (zur vorläufigen Vollstreckung eines Anspruchs) und Regelungsmassnahmen (zur vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses).
B. Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund
3 Bereits unter den kantonalen Zivilprozessordnungen hat der Bundesgesetzgeber zur Sicherung subjektiver Rechte Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen ins Bundesprivatrecht aufgenommen.
4 Art. 261 ff. ZPO entsprechen im Wesentlichen dem bisherigen Standard und lehnen sich mindestens materiell an die Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz nach Art. 28c ff. aZGB an, so dass die entsprechende Lehre und Rechtsprechung weiterhin berücksichtigt werden können.
C. Anwendungsbereich
5 Das Bundesprivatrecht kennt auch nach dem Inkrafttreten der ZPO Normen zu vorsorglichen Massnahmen oder vergleichbaren Instituten. Dabei ist im Einzelfall zu klären, ob diese als leges speciales vorgehen oder die Art. 261 ff. ZPO ergänzend anwendbar sind.
II. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen
A. Allgemeines
6 Die gesuchstellende Partei muss für die Anordnung notwendiger vorsorglicher Massnahmen glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsanspruch
7 Für den Erlass superprovisorischer Massnahmen, d.h. Massnahmen, die ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin ergehen (s. Art. 265 ZPO), sowie für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien (s. Art. 266 ZPO) gelten nach dem Gesetz strengere Voraussetzungen. Für die besonderen Voraussetzungen ist auf die Kommentierungen zu diesen Vorschriften zu verweisen.
B. Verfügungsanspruch
1. Allgemeines
8 Der Verfügungsanspruch ist der materiellrechtliche Anspruch,
2. Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr im Besonderen
9 Eine Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn sich die bevorstehende Verletzung derart verdichtet hat, dass sie als unmittelbar drohend erscheint.
10 Freilich hängen die Begehungs- und Wiederholungsgefahr nicht unerheblich von der Willensbildung der Gesuchsgegnerin, mithin von inneren Tatsachen ab. Die gesuchstellende Partei hat daher grundsätzlich nur Umstände darzulegen, die es dem Gericht erlauben, von Äusserungen bzw. dem Verhalten der Gesuchsgegnerin auf deren (wahrscheinlichen) Willen zur Begehung bzw. Wiederholung zu schliessen.
11 Strittig ist in Lehre und Rechtsprechung, inwieweit die Gesuchsgegnerin durch eine Erklärung, dass sie keine weiteren Rechtsverletzungen vornehme, die Vermutung der Wiederholungsgefahr entkräften kann. In älteren Entscheiden führte das Bundesgericht aus, dass strenge Anforderungen an die Entkräftung der Vermutung zu stellen seien. Die Vermutung werde weder durch die blosse Einstellung der Verletzung noch die Erklärung der Gesuchsgegnerin umgestossen, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch anerkannt werde.
12 Grundsätzlich ist m.E. dafürzuhalten, dass mangels gesetzlicher Grundlage weder eine Anerkennung des Anspruchs noch eine Konventionalstrafe erforderlich ist, um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften. Massgebend muss vielmehr sein, ob aufgrund der förmlichen Abstandserklärung im konkreten Einzelfall eine Wiederholung der Verletzungshandlung noch glaubhaft erscheint. Im Übrigen kann das Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches zum Wegfall der Wiederholungsgefahr (und damit zur Abweisung des Massnahmegesuchs) führt, bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden.
C. Verfügungsgrund
1. Allgemeines
13 Der Verfügungsgrund bildet die prozessrechtliche Rechtfertigung dafür, den Verfügungsanspruch durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch zu schützen, statt das definitive Ergebnis eines einlässlichen Verfahrens abzuwarten.
2. Zeitliche Dringlichkeit
a. Grundsatz und Zweck der zeitlichen Dringlichkeit
14 Die Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit hat keine eigenständige Normierung im Gesetz erfahren,
b. Relative Dringlichkeit im Besonderen
i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung
15 Unter dem Stichwort der relativen Dringlichkeit wird in Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert, inwieweit ein Zuwarten der gesuchstellenden Partei mit der Einleitung des Hauptsacheverfahrens zum Wegfall der zeitlichen Dringlichkeit führen könne. Weitgehende Einigkeit besteht insoweit, als die Passivität der gesuchstellenden Partei zur Abweisung des Massnahmegesuchs führen könne. Strittig ist und teilweise zufällig erscheint, auf welcher dogmatischen Grundlage die Abweisung wegen fehlender relativer Dringlichkeit erfolgt.
16 Unklar ist sodann auch der Begriff der relativen Dringlichkeit an sich. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass diese fehle, wenn die gesuchstellende Partei bei Einreichung des Massnahmegesuchs eine Zeitspanne habe verstreichen lassen, die wahrscheinlich für die Durchführung des ordentlichen Prozesses gereicht hätte.
17 Für beide Auffassungen ist folglich die hypothetische Dauer des Hauptsacheverfahrens, für die zweite Auffassung auch die hypothetische Dauer des Massnahmeverfahrens zu bestimmen. Die hypothetische Verfahrensdauer ist dabei nach Lehre und Rechtsprechung konkret unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu eruieren und nicht anhand einer abstrakten Zeitspanne festzulegen.
18 Trotz der grundsätzlich konkreten Bestimmung der hypothetischen Verfahrensdauer bedient sich die Praxis regelmässig abstrakter Faustregeln: Das Bundespatentgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass das durchschnittliche ordentliche Verletzungsverfahren zwei Jahre, das auf Unterlassung gerichtete Massnahmeverfahren hingegen etwa acht bis zehn Monate daure.
19 Zu bestimmen ist für die relative Dringlichkeit sodann der frühestmögliche Zeitpunkt zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens. Dieser ist theoretisch dann, wenn die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs in einer Art und Weise vorliegen, dass ein rechtsgenügendes, dem Massnahmebegehren entsprechendes Hauptsachebegehren verfasst und begründet werden könnte.
ii. Würdigung und Stellungnahme
20 Mit dem Erfordernis der relativen Dringlichkeit entfernte sich das Bundesgericht
21 M.E. sollte der Begriff der relativen Dringlichkeit daher aufgegeben werden. Vielmehr sollte zur zeitlichen Dringlichkeit (im objektiven Sinne) eine subjektive Dringlichkeit als Tatbestandsmerkmal treten. Die subjektive Dringlichkeit fehlt dabei, wenn aus dem Verhalten der gesuchstellenden Partei hervorgeht, dass es ihr nicht eilig ist.
3. Drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
a. Allgemeines und Begriff des Nachteils
22 Als Nachteil gilt jede rechtliche oder tatsächliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei in ihrer materiellen Rechtsstellung.
b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Besonderen
23 Der hiervor beschriebene Nachteil muss nach dem Wortlaut des Gesetzes qualifizierter Natur,
24 Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wird bejaht, wenn er nicht oder nicht vollständig oder vollwertig durch Geld ausgeglichen werden kann.
25 Die Befürworter der ersteren Auffassung leiten aus Art. 97 OR einen unbedingten materiell-rechtlichen Anspruch auf Realerfüllung ab, den es mittels vorsorglicher Massnahmen zu sichern gelte. Schadenersatz könne als sekundäre Leistung per se keine vollumfängliche Wiedergutmachung darstellen.
26 Überzeugender erscheint es m.E., ein besonderes Interesse an der Realerfüllung zu verlangen, da jeder Rechtsanspruch und jeder Aufschub der Realerfüllung mit einem nicht unerheblichen Risiko der Nichterfüllung behaftet ist, so dass darin angesichts der Benachteiligung der Gesuchsgegnerin im Massnahmeverfahren kein hinreichend gewichtiger nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden kann.
27 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – eine kurze Übersicht über die neuere Praxis gegeben werden. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wurde etwa bejaht bei der Verletzung von absoluten bzw. immateriellen Rechten,
c. Verhältnismässigkeitsprinzip: Interessenabwägung mit Nachteilen der Gesuchsgegnerin?
i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung
28 Umstritten ist, inwieweit die Nachteile der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Nachteilsprognose für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu berücksichtigen sind.
29 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist schwankend. In älteren patentrechtlichen Entscheiden führte das Bundesgericht an, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Massnahme getroffen werden müsse, «gleichgültig ob und wie schwer sie den Gesuchsgegner benachteiligen könnte».
30 Angesichts dieser schwankenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung erstaunt nicht, dass die Frage auch in der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird. Ein erheblicher Teil der Lehre verlangt im Rahmen der Nachteilsprognose eine Abwägung der Nachteile der gesuchstellenden Partei bei Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahmen mit jenen der Gesuchsgegnerin bei Anordnung der vorsorglichen Massnahmen.
ii. Würdigung und Stellungnahme
31 Vereinzelt wird der dogmatische Streit als «nicht praktischer Natur» bezeichnet.
32 Nach dem Wortlaut des Gesetzes trifft das Gericht «die notwendigen vorsorglichen Massnahmen» (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Notwendig ist eine Massnahme nach der Botschaft, wenn sie in zeitlicher sowie sachlicher Hinsicht geeignet und erforderlich ist, um den (nicht leicht wiedergutzumachenden) Nachteil der gesuchstellenden Partei zu verhindern bzw. deren glaubhaft gemachten Anspruch zu schützen.
33 Aus teleologischer Sicht dienen vorsorgliche Massnahmen der Sicherung der Durchsetzung des materiellen Rechts mit Blick auf die Verfahrensdauer des Hauptsacheverfahrens. Dabei ist zu bedenken, dass es nach einem durchgeführten Hauptsacheverfahren im Grundsatz irrelevant ist, wie schwer der Hauptsacheentscheid die Gesuchsgegnerin in ihrer Rechtsstellung trifft bzw. im schlimmsten Fall gar ihre Existenz gefährdet. Freilich mag man nun einwenden, dass der materielle Anspruch der gesuchstellenden Partei im summarischen Massnahmeverfahren nur mit herabgesetztem Beweismass und Beweismittelbeschränkung geschützt wird. Dies ist zwar an sich richtig, doch wird mit dem Massnahmeentscheid funktionell über die Tragung des «Nachteilsrisikos» für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens entschieden.
D. Prüfung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund durch das Gericht
1. Allgemeines
34 Die gesuchstellende Partei hat den Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Im kontradiktorischen Massnahmeverfahren muss auch die Gesuchsgegnerin ihre Einreden und Einwendungen nur glaubhaft machen.
35 Da das Massnahmeverfahren ein summarisches Verfahren ist (Art. 248 lit. d ZPO), können die Parteien zur Glaubhaftmachung grundsätzlich nur Urkunden verwenden (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 ZPO). Insbesondere bei technischen Fragen wird das Gericht bei fehlender eigener Sachkunde indes regelmässig sachverständigen Rat in Form eines Kurzgutachtens einholen müssen.
2. Begriff der Glaubhaftmachung
36 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache glaubhaft, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte der Ansicht ist, dass sich die geltend gemachte Tatsache auch tatsächlich so verwirklicht hat, selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es anders gewesen sein könnte.
37 In Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert wird die Frage, ob das Beweismass der Glaubhaftmachung im Massnahmeverfahren variabel sei oder ob es sich um eine in allen Fällen anzuwendende Entscheidungsgrenze handle.
38 Der Streit, ob für die Glaubhaftmachung ein flexibles Beweismass oder ein abstraktes Beweismass mit Berücksichtigung des Einzelfalls bei der Beweiswürdigung anzulegen ist, erscheint m.E. vorwiegend theoretischer Natur, ohne dass damit in der Regel praktische Konsequenzen verbunden wären. Dafür spricht auch, dass bei den zahlreichen Umschreibungen, die der Begriff der Glaubhaftmachung erfahren hat und die wohl teilweise vor dem Hintergrund der Vorstellung eines flexiblen Beweismasses zu sehen sind, keine eingehende Systematisierung stattgefunden hat und insoweit oft zufällig erscheint, welche Formulierung die Gerichte verwenden.
3. Glaubhaftmachung des Rechtlichen / Prüfungsintensität
39 Neben dem Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen soll der Begriff der Glaubhaftmachung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die Prüfung umfassen, ob sich aus diesen Tatsachen der geltend gemachte Anspruch ergäbe.
40 Die Glaubhaftmachung des Rechtlichen stösst in der Lehre auf berechtigte Kritik, da hier dogmatisch Tat- und Rechtsfragen vermengt werden.
41 In der Lehre ist sodann umstritten, ob eine Reduktion der rechtlichen Prüfungstiefe im Massnahmeverfahren überhaupt gerechtfertigt ist.
III. Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin
42 Das Gericht kann von der Anordnung vorsorglicher Massnahmen absehen, wenn die Gesuchsgegnerin angemessene Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Bei Lichte betrachtet wird die vorsorgliche Massnahme durch die Sicherheitsleistung indes nicht abgewendet, sondern diese ist – als Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips auf der Ebene der Inhaltsgestaltung der Massnahme – selbst die vorsorgliche Massnahme mit besonderem Inhalt.
43 Funktional geht es bei der Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin nach Art. 261 Abs. 2 ZPO – anders als bei jener der gesuchstellenden Partei nach Art. 264 Abs. 2 ZPO – nicht darum, die Folgen einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme zu mildern, sondern vielmehr darum, das Schutzbedürfnis der gesuchstellenden Partei wirksam zu befriedigen.
44 Nicht vollends geklärt erscheint, ob neben der Geldkaution in bar oder durch Garantie i.S. einer analogen Anwendung von Art. 100 Abs. 1 ZPO
45 Da auch im Massnahmeverfahren die Dispositionsmaxime gilt, hat die Gesuchsgegnerin für die Anordnung einer Sicherheitsleistung mit der Gesuchsantwort einen Antrag zu stellen,
IV. Verfahren zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
A. Zuständigkeit in Binnensachverhalten
1. Örtliche Zuständigkeit
a. Allgemeines
46 Gemäss Art. 13 ZPO ist, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt,
47 Der Gerichtsstand am Ort, an dem die Zuständigkeit in der Hauptsache gegeben ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften nach Art. 9 ff. bzw. Art. 20 ff. ZPO.
b. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
48 Art. 13 ZPO eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Da das Gesetz keine entsprechende Differenzierung enthält, besteht dieses Wahlrecht grundsätzlich sowohl für vorsorgliche Massnahmen vor als auch für solche während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens.
49 Nach herrschender Auffassung ist das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei bei bereits hängigem Hauptsacheverfahren indes beschränkt. In diesem Fall soll die gesuchstellende Partei nicht mehr zwischen allen potentiellen Hauptsachegerichten wählen können, sondern nur noch zwischen jenem, an welchem die Hauptsache hängig ist und jenem am Vollstreckungsort.
50 Die Ausübung des Wahlrechts für das Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache verpflichtet nach herrschender Auffassung die gesuchstellende Partei – mangels Fixationswirkung des Massnahmegesuchs – dagegen nicht, die Prosekutionsklage bzw. das Hauptsacheverfahren vor dem für das Massnahmeverfahren gewählten Hauptsachegericht durchzuführen.
51 Das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei eröffnet folglich eine in der anwaltlichen Beratung bedenkenswerte Möglichkeit des forum shopping.
c. Gerichtsstandsvereinbarungen
52 Angesichts der zwingenden Natur von Art. 13 ZPO ist der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung unzulässig, die sich einzig auf die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen bezieht (vgl. Art. 9 Abs. 2 ZPO). Fraglich ist dagegen, inwieweit die Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit nach Art. 13 ZPO durchschlägt.
53 Nach herrschender Auffassung schlägt die Prorogations- und Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 13 lit. a ZPO) durch, wobei aber auch bei einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls noch eine Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort (Art. 13 lit. b) bestehen bleibt.
2. Sachliche Zuständigkeit
54 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach kantonalem Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme besteht, wenn die ZPO die Beurteilung einer Streitigkeit durch eine einzige kantonale Instanz verlangt (Art. 5 Abs. 1 ZPO) oder ein Kanton für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO). In diesen Fällen ist dieses Gericht zwingend auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache zuständig (Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 ZPO).
55 In der Lehre wird, wenn die klagende (bzw. gesuchstellende) Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht wählen kann, aus prozessökonomischen Gründen vertreten, dass die Wahl des sachlich zuständigen Massnahmegerichts für das Massnahmeverfahren die Wahlmöglichkeit bezüglich des Gerichts im Hauptsacheverfahren konsumiere.
B. Internationale Verhältnisse
1. Zuständigkeit
a. Internationale Zuständigkeit nach IPRG
i. Allgemeines
56 Im Anwendungsbereich des IPRG sind nach Art. 10 IPRG für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
57 In Bezug auf die Bestimmung des Gerichtsstands am Ort der Hauptsache sind die jeweils einschlägigen Vorschriften des IPRG zu berücksichtigen. Für den Vollstreckungsort kann dagegen grundsätzlich auf die Ausführungen zu Art. 13 ZPO verwiesen werden.
ii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
58 Art. 10 IPRG eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Obwohl Art. 10 IPRG – wie auch Art. 13 ZPO – bezüglich des Wahlrechts keine Differenzierung zwischen vorsorglichen Massnahmen vor und während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens vornimmt, ist der Umfang des Wahlrechts bei hängigem ausländischem oder schweizerischem Hauptsacheverfahren in den Einzelheiten umstritten.
59 Das Bundesgericht hat unter Willkürkognition sowohl die Auffassung geschützt, dass das schweizerische Gericht jedenfalls subsidiär gestützt auf den Gerichtsstand am Ort der Hauptsache zuständig sein könne, wenn das bereits angerufene ausländische Gericht keine vorsorgliche Massnahmen angeordnet habe,
60 Anders als nach Art. 13 ZPO steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann der Massnahmegerichtsstand am schweizerischen Vollstreckungsort bei bereits hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren nicht voraussetzungslos zur Verfügung. Nach der aus dem internationalen Scheidungsrecht herrührenden Rechtsprechung zu Art. 10 aIPRG bedarf es für eine Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort bei hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren einer gesteigerten Notwendigkeit bzw. Dringlichkeit für den Erlass inländischer Massnahmen. Gemäss Bundesgericht ist dies namentlich bei den folgenden Fallgruppen zu bejahen: (i) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine Art. 276 ZPO vergleichbare Regelung kennt; (ii) wenn Massnahmeentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden können; (iii) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (iv) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (v) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet.
61 Ob diese gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung in allen Facetten zu überzeugen vermag, erscheint fraglich. Man mag auf den ersten Blick argumentieren, dass es aufgrund des Respekts gegenüber dem bereits angerufenen ausländischen Hauptsachegericht und des Ideals des internationalen Entscheidungseinklanges nicht angebracht sei, eine voraussetzungslose Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort zu bejahen. Dieses Argument ist indes nur bedingt überzeugend, wenn man sich vor Augen hält, dass die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit ausländischer Massnahmeentscheide unter dem IPRG in vielen Fällen nicht höchstrichterlich abgesichert ist.
62 Unklar erscheint schliesslich, ob die einschränkenden Voraussetzungen für die Berufung auf den Vollstreckungsort auch bei bereits in der Schweiz hängigem Hauptsacheverfahren heranzuziehen sind.
iii. Gerichtsstandsvereinbarungen
63 Auch unter dem IPRG schlägt nach herrschender Lehre die Prorogations- und die Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 10 lit. a IPRG) durch, so dass unter diesem Titel nur die vereinbarten Gerichte angerufen werden können.
64 Der Wortlaut von Art. 10 IPRG bestimmt anders als Art. 13 ZPO nicht ausdrücklich, dass die Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort zwingender Natur ist. Daraus lässt sich m.E. aber nicht per se schliessen, dass diese nicht zwingender Natur ist, da das IPRG einer anderen Regelungstechnik folgt als die ZPO. Nach dem IPRG ist die zwingende Natur eines Gerichtsstands nämlich jeweils anhand der Auslegung der konkreten Norm zu bestimmen.
65 In der Lehre dreht sich die Diskussion dagegen nicht um die Frage der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort, sondern um jene des Parteiwillens. Diese Frage stellt sich freilich nur dann, wenn man nicht von der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort ausgeht. Nach einem gewichtigen Teil der Lehre dürften die Parteien bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache nicht sämtliche Eventualitäten des vorsorglichen Rechtsschutzes bedenken, so dass eine Derogation des Gerichtsstands am Vollstreckungsort im Zweifel nicht dem Parteiwillen entspreche und sich ihre Annahme insoweit nur rechtfertige, wenn in der Vereinbarung explizit auf den vorsorglichen Rechtsschutz Bezug genommen werde.
b. Internationale Zuständigkeit nach LugÜ
i. Allgemeines
66 Das LugÜ ist anwendbar, wenn der zu sichernde Hauptsacheanspruch als Zivil- und Handelssache zu qualifizieren ist und keinem Ausschluss unterliegt.
67 Für die Anordnung «seiner» (nationalen) vorsorglichen Massnahmen ist unter dem LugÜ primär das nach Art. 2 und Art. 5 ff. LugÜ bestimmte Hauptsachegericht zuständig.
ii. Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht
68 Neben dem Hauptsachegericht können die im Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates nach Art. 31 LugÜ auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache ein anderer Vertragsstaat zuständig ist. Art. 31 LugÜ ist damit ein Einfallstor für exorbitante (nationale) Massnahmegerichtsstände, weshalb sich die Praxis bemüht, dessen Anwendungsbereich einzuschränken. Diese Einschränkung erfolgt im Wesentlichen über den autonomen Begriff der einstweiligen Massnahme und das zusätzliche Erfordernis einer realen Verknüpfung.
69 Nach dem EuGH gelten als einstweilige Massnahmen i.S.v. Art. 31 LugÜ nur Massnahmen, die eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage verhindern sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird.
iii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
70 Nach überwiegender Ansicht kann die gesuchstellende Partei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache grundsätzlich unter allen gemäss LugÜ virtuell zuständigen Hauptsachegerichten wählen.
71 Nicht gänzlich geklärt erscheint dagegen, ob das Wahlrecht für das Massnahmeverfahren mit Bezug auf die virtuellen Hauptsachegerichte auch nach Rechtshängigkeit der Hauptsache in einem anderen Vertragsstaat fortbesteht. Ein Teil der Lehre gesteht der gesuchstellenden Partei auch in diesem Fall ein unbeschränktes Wahlrecht unter den virtuellen Hauptsachegerichten zu.
iv. Gerichtsstandsvereinbarungen
72 Unter den Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ können auch unter dem LugÜ Gerichtsstandsvereinbarungen abgeschlossen werden, die sich auf die Massnahmezuständigkeit auswirken. Nicht gänzlich geklärt ist dabei der Umfang der Derogationswirkung einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung für die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache und für jene nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht.
73 Nach überwiegender Ansicht derogiert eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls die Massnahmezuständigkeit an anderen virtuellen Hauptsachegerichten.
2. Anwendbares Recht
74 Die Frage nach dem auf vorsorgliche Massnahmen anwendbaren Recht ist, jedenfalls wenn das IPRG die Frage nicht selbst regelt (s. z.B. Art. 62 Abs. 2 IPRG), sehr umstritten.
75 In der Lehre zeichnet sich eine Tendenz ab, die Frage des Verfügungsanspruchs der in der Hauptsache anwendbaren lex causae zu unterstellen, die übrigen prozessualen Voraussetzungen und Aspekte aber nach der lex fori zu beurteilen.
76 Eine andere Frage ist dagegen, wie der Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen ist. Grundsätzlich ist dies auch im Massnahmeverfahren nach Art. 16 IPRG zu beurteilen. Nach Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien verlangt werden kann. Bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann den Parteien gar der Nachweis des ausländischen Rechts übertragen werden. Bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als Ersatzrecht anzuwenden. Dabei ist indes zu beachten, dass die Anforderungen an die amtswegige Feststellung des ausländischen Rechts gemäss Bundesgericht mit zunehmender Dringlichkeit des Massnahmeverfahrens abnehmen, so dass es im Arrestverfahren (und wohl auch in anderen superprovisorischen Massnahmeverfahren) jedenfalls nicht willkürlich sei, direkt schweizerisches Ersatzrecht anzuwenden.
3. Anerkennung und Vollstreckung
a. Anerkennung und Vollstreckung nach IPRG
77 Die Anerkennungsfähigkeit ausländischer Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 25 ff. IPRG ist in der Lehre, soweit nicht speziell in besonderen Normen des IPRG geregelt (s. z.B. Art. 96 Abs. 3 IPRG), umstritten und vom Bundesgericht – soweit ersichtlich – immer noch nicht höchstrichterlich geklärt.
b. Anerkennung und Vollstreckung nach LugÜ
78 Extraterritoriale Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes eines Vertragsstaates im sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ sind grundsätzlich Entscheidungen i.S.v. Art. 32 LugÜ. Als solche können sie unter den allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 33 ff. LugÜ in allen anderen Vertragsstaaten anerkannt und vollstreckt bzw. für vollstreckbar erklärt werden. Neben den allgemeinen Voraussetzungen gilt es bei Massnahmeentscheiden indes gewisse Besonderheiten zu beachten.
79 Nach dem EuGH setzt die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit eines Massnahmeentscheids voraus, dass der Gesuchsgegnerin im Ursprungsstaat das rechtliche Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährt wurde.
80 Besonderheiten bestehen sodann bei Massnahmeentscheiden, die gestützt auf eine Zuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht ergehen. Nach dem EuGH ist bei solchen Entscheiden über eine Leistungsmassnahme im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung zu prüfen, ob diese nach den Kriterien des EuGH eine einstweilige Massnahme i.S.v. Art. 31 LugÜ darstellt, d.h. die Leistungsmassnahme nur gegen eine Sicherheitsleistung angeordnet wurde und nur Vermögensgegenstände betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Massnahmegerichts befinden bzw. befinden müssten.
C. Massnahmegesuch
81 Das Massnahmeverfahren wird durch Gesuch eingeleitet, welches grundsätzlich in den Formen nach Art. 130 ZPO zu stellen ist, in einfachen oder dringenden Fällen aber auch mündlich beim Gericht zu Protokoll gegeben werden kann (s. Art. 252 ZPO). Im Übrigen gelten grundsätzlich die allgemeinen Anforderungen nach Art. 221 ZPO (i.V.m. Art. 219 ZPO).
82 In der Lehre wird diskutiert, inwieweit eine Spezifizierung der beantragten vorsorglichen Massnahme erforderlich sei. Teilweise wird vertreten, dass angesichts des weiten gerichtlichen Ermessens bei der Inhaltsgestaltung ein allgemein gefasstes Rechtsbegehren, aus dem das Rechtsschutzziel hervorgehe, genüge und das Gericht nicht an ein bestimmtes Rechtsbegehren gebunden sei.
D. Festsetzung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens und deren Verlegung
83 In Bezug auf die Prozesskosten und deren Verlegung gelten im Grundsatz die allgemeinen Bestimmungen nach Art. 95 ff. ZPO, wobei nach Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO die Gesuchsgegnerin keine Sicherheit für ihre Parteientschädigung verlangen kann. Nach Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Dabei gilt es zwischen dem Massnahmeverfahren vor und jenem während eines Hauptsacheverfahrens zu differenzieren.
84 Nach allgemeiner Ansicht werden die Kosten des Massnahmeverfahrens während eines Hauptsacheverfahrens bei Gutheissung des Massnahmegesuchs i.d.R. erst zusammen mit dem Endentscheid in der Hauptsache (und gemäss dessen Ausgang) festgesetzt und verteilt. Bei Abweisung des Massnahmegesuchs während hängigem Hauptsacheverfahren trifft die gesuchstellende Partei die Kostenpflicht für das Massnahmeverfahren dagegen auch dann, wenn sie in der Hauptsache obsiegen sollte.
85 Während nach allgemeiner Ansicht die gesuchstellende Partei bei Abweisung des Massnahmegesuchs vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens die Prozesskosten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO endgültig tragen muss, ist die Rechtslage bei Gutheissung desselben äusserst umstritten.
E. Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide
1. Rechtsmittel nach ZPO
a. Berufung (Art. 308 ff. ZPO)
86 Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen steht grundsätzlich die Berufung offen, soweit es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt oder bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10‘000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und keine Ausnahme nach Art. 309 ZPO vorliegt. Der Wortlaut der ZPO ist insoweit nicht gänzlich präzise, da als Anfechtungsobjekt der Berufung nur erstinstanzliche Massnahmeentscheide eines unteren kantonalen Gerichts in Frage kommen können. Erstinstanzliche Massnahmeentscheide der einzigen kantonalen Instanz (vgl. Art. 5 Abs. 2 ZPO, Art. 6 Abs. 5 ZPO) sind dagegen nur nach BGG anfechtbar.
87 Ob es sich bei erstinstanzlichen Massnahmeentscheiden um eine eigenständige Entscheidkategorie handelt, ist in der Lehre umstritten.
88 Strittig ist sodann, ob gegen superprovisorisch ergangene Massnahmeentscheide eine Berufung zulässig ist. Nach wohl überwiegender Auffassung können superprovisorische Massnahmen wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses sowohl bei Anordnung als auch bei Verweigerung der Massnahme nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden.
89 Nicht gänzlich geklärt scheint auch, wie sich der Streitwert bzw. die vermögensrechtliche Natur des Massnahmeentscheids bestimmt. Die wohl überwiegende Auffassung geht dahin, dass dafür der Streitwert bzw. die Natur der vorsorglichen Massnahme an sich massgebend sei.
90 Für das Berufungsverfahren gelten ansonsten die allgemeinen Vorschriften nach Art. 310 ff. ZPO, wobei gewisse Besonderheiten bestehen. Da Massnahmeentscheide im summarischen Verfahren ergehen (Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Berufungsfrist nur 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO), wofür keine Gerichtsferien gelten (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
b. Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO)
91 Gegen nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann Beschwerde geführt werden (Art. 319 lit. a ZPO). Freilich gilt auch hier, dass nur Massnahmeentscheide einer unteren kantonalen Instanz angefochten werden können.
c. Revision (Art. 328 ff. ZPO)
92 Ob vorsorgliche Massnahmeentscheide dem «Notrechtsmittel» der Revision überhaupt unterliegen, erscheint noch nicht gänzlich geklärt. Während einige Autoren dies generell ablehnen, weil eine vorsorgliche Massnahme nicht materiell rechtskräftig werde,
2. Rechtsmittel nach BGG
93 Der Berufungs- oder Beschwerdeentscheid der letzten kantonalen Instanz bzw. der vorsorgliche Massnahmeentscheid einer einzigen kantonalen Instanz kann grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften mit Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) bzw. mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) angefochten werden. In beiden Fällen kann aber i.d.R.
94 Für die Beschwerde an das Bundesgericht ist insbesondere zu beachten, dass Massnahmeentscheide i.d.R.
Der Verfasser dankt Prof. Dr. iur. Tanja Domej, RAin Carmen Honegger, MLaw, LLM (London), Natascha Honegger, MLaw, RA Christian Stähle, MLaw, sowie Julius Schumann, Mag. iur., für die kritische Durchsicht sowie die zahlreichen und wertvollen Anregungen während der Entstehung dieser Kommentierung.
Lehre und Rechtsprechung sind bis Juli 2022 berücksichtigt.
Materialien
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