Eine Kommentierung von Patrick Honegger-Müntener
Herausgegeben von Lorenz Droese
5. Kapitel: Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift
1. Abschnitt: Vorsorgliche Massnahmen
Art. 261 Grundsatz
1 Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass:
a. ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist; und
b. ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
2 Leistet die Gegenpartei angemessene Sicherheit, so kann das Gericht von vorsorglichen Massnahmen absehen.
I. Allgemeines
A. Begriff und Zweck
1 Ein (mehr oder weniger komplexer) Zivilprozess kann auch in der Schweiz Jahre dauern.
2 Nach ihrem Inhalt werden vorsorgliche Massnahmen in drei Kategorien unterteilt: Sicherungsmassnahmen (zur Sicherung der Urteilsvollstreckung), Leistungsmassnahmen (zur vorläufigen Vollstreckung eines Anspruchs) und Regelungsmassnahmen (zur vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses).
B. Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund
3 Bereits unter den kantonalen Zivilprozessordnungen hat der Bundesgesetzgeber zur Sicherung subjektiver Rechte Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen ins Bundesprivatrecht aufgenommen.
4 Art. 261 ff. ZPO entsprechen im Wesentlichen dem bisherigen Standard und lehnen sich mindestens materiell an die Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz nach Art. 28c ff. aZGB an, so dass die entsprechende Lehre und Rechtsprechung weiterhin berücksichtigt werden können.
C. Anwendungsbereich
5 Das Bundesprivatrecht kennt auch nach dem Inkrafttreten der ZPO Normen zu vorsorglichen Massnahmen oder vergleichbaren Instituten. Dabei ist im Einzelfall zu klären, ob diese als leges speciales vorgehen oder die Art. 261 ff. ZPO ergänzend anwendbar sind.
II. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen
A. Allgemeines
6 Die gesuchstellende Partei muss für die Anordnung notwendiger vorsorglicher Massnahmen glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsanspruch
7 Für den Erlass superprovisorischer Massnahmen, d.h. Massnahmen, die ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin ergehen (s. Art. 265 ZPO), sowie für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien (s. Art. 266 ZPO) gelten nach dem Gesetz strengere Voraussetzungen. Für die besonderen Voraussetzungen ist auf die Kommentierungen zu diesen Vorschriften zu verweisen.
B. Verfügungsanspruch
1. Allgemeines
8 Der Verfügungsanspruch ist der materiellrechtliche Anspruch,
2. Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr im Besonderen
9 Eine Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn sich die bevorstehende Verletzung derart verdichtet hat, dass sie als unmittelbar drohend erscheint.
10 Freilich hängen die Begehungs- und Wiederholungsgefahr nicht unerheblich von der Willensbildung der Gesuchsgegnerin, mithin von inneren Tatsachen ab. Die gesuchstellende Partei hat daher grundsätzlich nur Umstände darzulegen, die es dem Gericht erlauben, von Äusserungen bzw. dem Verhalten der Gesuchsgegnerin auf deren (wahrscheinlichen) Willen zur Begehung bzw. Wiederholung zu schliessen.
11 Strittig ist in Lehre und Rechtsprechung, inwieweit die Gesuchsgegnerin durch eine Erklärung, dass sie keine weiteren Rechtsverletzungen vornehme, die Vermutung der Wiederholungsgefahr entkräften kann. In älteren Entscheiden führte das Bundesgericht aus, dass strenge Anforderungen an die Entkräftung der Vermutung zu stellen seien. Die Vermutung werde weder durch die blosse Einstellung der Verletzung noch die Erklärung der Gesuchsgegnerin umgestossen, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch anerkannt werde.
12 Grundsätzlich ist m.E. dafürzuhalten, dass mangels gesetzlicher Grundlage weder eine Anerkennung des Anspruchs noch eine Konventionalstrafe erforderlich ist, um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften. Massgebend muss vielmehr sein, ob aufgrund der förmlichen Abstandserklärung im konkreten Einzelfall eine Wiederholung der Verletzungshandlung noch glaubhaft erscheint. Im Übrigen kann das Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches zum Wegfall der Wiederholungsgefahr (und damit zur Abweisung des Massnahmegesuchs) führt, bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden.
C. Verfügungsgrund
1. Allgemeines
13 Der Verfügungsgrund bildet die prozessrechtliche Rechtfertigung dafür, den Verfügungsanspruch durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch zu schützen, statt das definitive Ergebnis eines einlässlichen Verfahrens abzuwarten.
2. Zeitliche Dringlichkeit
a. Grundsatz und Zweck der zeitlichen Dringlichkeit
14 Die Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit hat keine eigenständige Normierung im Gesetz erfahren,
b. Relative Dringlichkeit im Besonderen
i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung
15 Unter dem Stichwort der relativen Dringlichkeit wird in Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert, inwieweit ein Zuwarten der gesuchstellenden Partei mit der Einleitung des Hauptsacheverfahrens zum Wegfall der zeitlichen Dringlichkeit führen könne. Weitgehende Einigkeit besteht insoweit, als die Passivität der gesuchstellenden Partei zur Abweisung des Massnahmegesuchs führen könne. Strittig ist und teilweise zufällig erscheint, auf welcher dogmatischen Grundlage die Abweisung wegen fehlender relativer Dringlichkeit erfolgt.
16 Unklar ist sodann auch der Begriff der relativen Dringlichkeit an sich. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass diese fehle, wenn die gesuchstellende Partei bei Einreichung des Massnahmegesuchs eine Zeitspanne habe verstreichen lassen, die wahrscheinlich für die Durchführung des ordentlichen Prozesses gereicht hätte.
17 Für beide Auffassungen ist folglich die hypothetische Dauer des Hauptsacheverfahrens, für die zweite Auffassung auch die hypothetische Dauer des Massnahmeverfahrens zu bestimmen. Die hypothetische Verfahrensdauer ist dabei nach Lehre und Rechtsprechung konkret unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu eruieren und nicht anhand einer abstrakten Zeitspanne festzulegen.
18 Trotz der grundsätzlich konkreten Bestimmung der hypothetischen Verfahrensdauer bedient sich die Praxis regelmässig abstrakter Faustregeln: Das Bundespatentgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass das durchschnittliche ordentliche Verletzungsverfahren zwei Jahre, das auf Unterlassung gerichtete Massnahmeverfahren hingegen etwa acht bis zehn Monate daure.
19 Zu bestimmen ist für die relative Dringlichkeit sodann der frühestmögliche Zeitpunkt zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens. Dieser ist theoretisch dann, wenn die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs in einer Art und Weise vorliegen, dass ein rechtsgenügendes, dem Massnahmebegehren entsprechendes Hauptsachebegehren verfasst und begründet werden könnte.
ii. Würdigung und Stellungnahme
20 Mit dem Erfordernis der relativen Dringlichkeit entfernte sich das Bundesgericht
21 M.E. sollte der Begriff der relativen Dringlichkeit daher aufgegeben werden. Vielmehr sollte zur zeitlichen Dringlichkeit (im objektiven Sinne) eine subjektive Dringlichkeit als Tatbestandsmerkmal treten. Die subjektive Dringlichkeit fehlt dabei, wenn aus dem Verhalten der gesuchstellenden Partei hervorgeht, dass es ihr nicht eilig ist.
3. Drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
a. Allgemeines und Begriff des Nachteils
22 Als Nachteil gilt jede rechtliche oder tatsächliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei in ihrer materiellen Rechtsstellung.
b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Besonderen
23 Der hiervor beschriebene Nachteil muss nach dem Wortlaut des Gesetzes qualifizierter Natur,
24 Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wird bejaht, wenn er nicht oder nicht vollständig oder vollwertig durch Geld ausgeglichen werden kann.
25 Die Befürworter der ersteren Auffassung leiten aus Art. 97 OR einen unbedingten materiell-rechtlichen Anspruch auf Realerfüllung ab, den es mittels vorsorglicher Massnahmen zu sichern gelte. Schadenersatz könne als sekundäre Leistung per se keine vollumfängliche Wiedergutmachung darstellen.
26 Überzeugender erscheint es m.E., ein besonderes Interesse an der Realerfüllung zu verlangen, da jeder Rechtsanspruch und jeder Aufschub der Realerfüllung mit einem nicht unerheblichen Risiko der Nichterfüllung behaftet ist, so dass darin angesichts der Benachteiligung der Gesuchsgegnerin im Massnahmeverfahren kein hinreichend gewichtiger nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden kann.
27 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – eine kurze Übersicht über die neuere Praxis gegeben werden. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wurde etwa bejaht bei der Verletzung von absoluten bzw. immateriellen Rechten,
c. Verhältnismässigkeitsprinzip: Interessenabwägung mit Nachteilen der Gesuchsgegnerin?
i. Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung
28 Umstritten ist, inwieweit die Nachteile der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Nachteilsprognose für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu berücksichtigen sind.
29 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist schwankend. In älteren patentrechtlichen Entscheiden führte das Bundesgericht an, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Massnahme getroffen werden müsse, «gleichgültig ob und wie schwer sie den Gesuchsgegner benachteiligen könnte».
30 Angesichts dieser schwankenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung erstaunt nicht, dass die Frage auch in der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird. Ein erheblicher Teil der Lehre verlangt im Rahmen der Nachteilsprognose eine Abwägung der Nachteile der gesuchstellenden Partei bei Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahmen mit jenen der Gesuchsgegnerin bei Anordnung der vorsorglichen Massnahmen.
ii. Würdigung und Stellungnahme
31 Vereinzelt wird der dogmatische Streit als «nicht praktischer Natur» bezeichnet.
32 Nach dem Wortlaut des Gesetzes trifft das Gericht «die notwendigen vorsorglichen Massnahmen» (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Notwendig ist eine Massnahme nach der Botschaft, wenn sie in zeitlicher sowie sachlicher Hinsicht geeignet und erforderlich ist, um den (nicht leicht wiedergutzumachenden) Nachteil der gesuchstellenden Partei zu verhindern bzw. deren glaubhaft gemachten Anspruch zu schützen.
33 Aus teleologischer Sicht dienen vorsorgliche Massnahmen der Sicherung der Durchsetzung des materiellen Rechts mit Blick auf die Verfahrensdauer des Hauptsacheverfahrens. Dabei ist zu bedenken, dass es nach einem durchgeführten Hauptsacheverfahren im Grundsatz irrelevant ist, wie schwer der Hauptsacheentscheid die Gesuchsgegnerin in ihrer Rechtsstellung trifft bzw. im schlimmsten Fall gar ihre Existenz gefährdet. Freilich mag man nun einwenden, dass der materielle Anspruch der gesuchstellenden Partei im summarischen Massnahmeverfahren nur mit herabgesetztem Beweismass und Beweismittelbeschränkung geschützt wird. Dies ist zwar an sich richtig, doch wird mit dem Massnahmeentscheid funktionell über die Tragung des «Nachteilsrisikos» für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens entschieden.
D. Prüfung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund durch das Gericht
1. Allgemeines
34 Die gesuchstellende Partei hat den Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Im kontradiktorischen Massnahmeverfahren muss auch die Gesuchsgegnerin ihre Einreden und Einwendungen nur glaubhaft machen.
35 Da das Massnahmeverfahren ein summarisches Verfahren ist (Art. 248 lit. d ZPO), können die Parteien zur Glaubhaftmachung grundsätzlich nur Urkunden verwenden (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 ZPO). Insbesondere bei technischen Fragen wird das Gericht bei fehlender eigener Sachkunde indes regelmässig sachverständigen Rat in Form eines Kurzgutachtens einholen müssen.
2. Begriff der Glaubhaftmachung
36 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache glaubhaft, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte der Ansicht ist, dass sich die geltend gemachte Tatsache auch tatsächlich so verwirklicht hat, selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es anders gewesen sein könnte.
37 In Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert wird die Frage, ob das Beweismass der Glaubhaftmachung im Massnahmeverfahren variabel sei oder ob es sich um eine in allen Fällen anzuwendende Entscheidungsgrenze handle.
38 Der Streit, ob für die Glaubhaftmachung ein flexibles Beweismass oder ein abstraktes Beweismass mit Berücksichtigung des Einzelfalls bei der Beweiswürdigung anzulegen ist, erscheint m.E. vorwiegend theoretischer Natur, ohne dass damit in der Regel praktische Konsequenzen verbunden wären. Dafür spricht auch, dass bei den zahlreichen Umschreibungen, die der Begriff der Glaubhaftmachung erfahren hat und die wohl teilweise vor dem Hintergrund der Vorstellung eines flexiblen Beweismasses zu sehen sind, keine eingehende Systematisierung stattgefunden hat und insoweit oft zufällig erscheint, welche Formulierung die Gerichte verwenden.
3. Glaubhaftmachung des Rechtlichen / Prüfungsintensität
39 Neben dem Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen soll der Begriff der Glaubhaftmachung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die Prüfung umfassen, ob sich aus diesen Tatsachen der geltend gemachte Anspruch ergäbe.
40 Die Glaubhaftmachung des Rechtlichen stösst in der Lehre auf berechtigte Kritik, da hier dogmatisch Tat- und Rechtsfragen vermengt werden.
41 In der Lehre ist sodann umstritten, ob eine Reduktion der rechtlichen Prüfungstiefe im Massnahmeverfahren überhaupt gerechtfertigt ist.
III. Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin
42 Das Gericht kann von der Anordnung vorsorglicher Massnahmen absehen, wenn die Gesuchsgegnerin angemessene Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Bei Lichte betrachtet wird die vorsorgliche Massnahme durch die Sicherheitsleistung indes nicht abgewendet, sondern diese ist – als Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips auf der Ebene der Inhaltsgestaltung der Massnahme – selbst die vorsorgliche Massnahme mit besonderem Inhalt.
43 Funktional geht es bei der Sicherheitsleistung der Gesuchsgegnerin nach Art. 261 Abs. 2 ZPO – anders als bei jener der gesuchstellenden Partei nach Art. 264 Abs. 2 ZPO – nicht darum, die Folgen einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme zu mildern, sondern vielmehr darum, das Schutzbedürfnis der gesuchstellenden Partei wirksam zu befriedigen.
44 Nicht vollends geklärt erscheint, ob neben der Geldkaution in bar oder durch Garantie i.S. einer analogen Anwendung von Art. 100 Abs. 1 ZPO
45 Da auch im Massnahmeverfahren die Dispositionsmaxime gilt, hat die Gesuchsgegnerin für die Anordnung einer Sicherheitsleistung mit der Gesuchsantwort einen Antrag zu stellen,
IV. Verfahren zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
A. Zuständigkeit in Binnensachverhalten
1. Örtliche Zuständigkeit
a. Allgemeines
46 Gemäss Art. 13 ZPO ist, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt,
47 Der Gerichtsstand am Ort, an dem die Zuständigkeit in der Hauptsache gegeben ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften nach Art. 9 ff. bzw. Art. 20 ff. ZPO.
b. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
48 Art. 13 ZPO eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Da das Gesetz keine entsprechende Differenzierung enthält, besteht dieses Wahlrecht grundsätzlich sowohl für vorsorgliche Massnahmen vor als auch für solche während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens.
49 Nach herrschender Auffassung ist das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei bei bereits hängigem Hauptsacheverfahren indes beschränkt. In diesem Fall soll die gesuchstellende Partei nicht mehr zwischen allen potentiellen Hauptsachegerichten wählen können, sondern nur noch zwischen jenem, an welchem die Hauptsache hängig ist und jenem am Vollstreckungsort.
50 Die Ausübung des Wahlrechts für das Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache verpflichtet nach herrschender Auffassung die gesuchstellende Partei – mangels Fixationswirkung des Massnahmegesuchs – dagegen nicht, die Prosekutionsklage bzw. das Hauptsacheverfahren vor dem für das Massnahmeverfahren gewählten Hauptsachegericht durchzuführen.
51 Das Wahlrecht der gesuchstellenden Partei eröffnet folglich eine in der anwaltlichen Beratung bedenkenswerte Möglichkeit des forum shopping.
c. Gerichtsstandsvereinbarungen
52 Angesichts der zwingenden Natur von Art. 13 ZPO ist der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung unzulässig, die sich einzig auf die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen bezieht (vgl. Art. 9 Abs. 2 ZPO). Fraglich ist dagegen, inwieweit die Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit nach Art. 13 ZPO durchschlägt.
53 Nach herrschender Auffassung schlägt die Prorogations- und Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 13 lit. a ZPO) durch, wobei aber auch bei einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls noch eine Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort (Art. 13 lit. b) bestehen bleibt.
2. Sachliche Zuständigkeit
54 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach kantonalem Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme besteht, wenn die ZPO die Beurteilung einer Streitigkeit durch eine einzige kantonale Instanz verlangt (Art. 5 Abs. 1 ZPO) oder ein Kanton für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO). In diesen Fällen ist dieses Gericht zwingend auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache zuständig (Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 ZPO).
55 In der Lehre wird, wenn die klagende (bzw. gesuchstellende) Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht wählen kann, aus prozessökonomischen Gründen vertreten, dass die Wahl des sachlich zuständigen Massnahmegerichts für das Massnahmeverfahren die Wahlmöglichkeit bezüglich des Gerichts im Hauptsacheverfahren konsumiere.
B. Internationale Verhältnisse
1. Zuständigkeit
a. Internationale Zuständigkeit nach IPRG
i. Allgemeines
56 Im Anwendungsbereich des IPRG sind nach Art. 10 IPRG für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
57 In Bezug auf die Bestimmung des Gerichtsstands am Ort der Hauptsache sind die jeweils einschlägigen Vorschriften des IPRG zu berücksichtigen. Für den Vollstreckungsort kann dagegen grundsätzlich auf die Ausführungen zu Art. 13 ZPO verwiesen werden.
ii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
58 Art. 10 IPRG eröffnet der gesuchstellenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Gerichtsstand am Ort der Hauptsache und jenem am Vollstreckungsort. Obwohl Art. 10 IPRG – wie auch Art. 13 ZPO – bezüglich des Wahlrechts keine Differenzierung zwischen vorsorglichen Massnahmen vor und während der Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens vornimmt, ist der Umfang des Wahlrechts bei hängigem ausländischem oder schweizerischem Hauptsacheverfahren in den Einzelheiten umstritten.
59 Das Bundesgericht hat unter Willkürkognition sowohl die Auffassung geschützt, dass das schweizerische Gericht jedenfalls subsidiär gestützt auf den Gerichtsstand am Ort der Hauptsache zuständig sein könne, wenn das bereits angerufene ausländische Gericht keine vorsorgliche Massnahmen angeordnet habe,
60 Anders als nach Art. 13 ZPO steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann der Massnahmegerichtsstand am schweizerischen Vollstreckungsort bei bereits hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren nicht voraussetzungslos zur Verfügung. Nach der aus dem internationalen Scheidungsrecht herrührenden Rechtsprechung zu Art. 10 aIPRG bedarf es für eine Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort bei hängigem ausländischem Hauptsacheverfahren einer gesteigerten Notwendigkeit bzw. Dringlichkeit für den Erlass inländischer Massnahmen. Gemäss Bundesgericht ist dies namentlich bei den folgenden Fallgruppen zu bejahen: (i) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine Art. 276 ZPO vergleichbare Regelung kennt; (ii) wenn Massnahmeentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden können; (iii) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (iv) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (v) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet.
61 Ob diese gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung in allen Facetten zu überzeugen vermag, erscheint fraglich. Man mag auf den ersten Blick argumentieren, dass es aufgrund des Respekts gegenüber dem bereits angerufenen ausländischen Hauptsachegericht und des Ideals des internationalen Entscheidungseinklanges nicht angebracht sei, eine voraussetzungslose Massnahmezuständigkeit am schweizerischen Vollstreckungsort zu bejahen. Dieses Argument ist indes nur bedingt überzeugend, wenn man sich vor Augen hält, dass die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit ausländischer Massnahmeentscheide unter dem IPRG in vielen Fällen nicht höchstrichterlich abgesichert ist.
62 Unklar erscheint schliesslich, ob die einschränkenden Voraussetzungen für die Berufung auf den Vollstreckungsort auch bei bereits in der Schweiz hängigem Hauptsacheverfahren heranzuziehen sind.
iii. Gerichtsstandsvereinbarungen
63 Auch unter dem IPRG schlägt nach herrschender Lehre die Prorogations- und die Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache auf die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache (Art. 10 lit. a IPRG) durch, so dass unter diesem Titel nur die vereinbarten Gerichte angerufen werden können.
64 Der Wortlaut von Art. 10 IPRG bestimmt anders als Art. 13 ZPO nicht ausdrücklich, dass die Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort zwingender Natur ist. Daraus lässt sich m.E. aber nicht per se schliessen, dass diese nicht zwingender Natur ist, da das IPRG einer anderen Regelungstechnik folgt als die ZPO. Nach dem IPRG ist die zwingende Natur eines Gerichtsstands nämlich jeweils anhand der Auslegung der konkreten Norm zu bestimmen.
65 In der Lehre dreht sich die Diskussion dagegen nicht um die Frage der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort, sondern um jene des Parteiwillens. Diese Frage stellt sich freilich nur dann, wenn man nicht von der zwingenden Natur der Massnahmezuständigkeit am Vollstreckungsort ausgeht. Nach einem gewichtigen Teil der Lehre dürften die Parteien bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache nicht sämtliche Eventualitäten des vorsorglichen Rechtsschutzes bedenken, so dass eine Derogation des Gerichtsstands am Vollstreckungsort im Zweifel nicht dem Parteiwillen entspreche und sich ihre Annahme insoweit nur rechtfertige, wenn in der Vereinbarung explizit auf den vorsorglichen Rechtsschutz Bezug genommen werde.
b. Internationale Zuständigkeit nach LugÜ
i. Allgemeines
66 Das LugÜ ist anwendbar, wenn der zu sichernde Hauptsacheanspruch als Zivil- und Handelssache zu qualifizieren ist und keinem Ausschluss unterliegt.
67 Für die Anordnung «seiner» (nationalen) vorsorglichen Massnahmen ist unter dem LugÜ primär das nach Art. 2 und Art. 5 ff. LugÜ bestimmte Hauptsachegericht zuständig.
ii. Massnahmezuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht
68 Neben dem Hauptsachegericht können die im Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates nach Art. 31 LugÜ auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache ein anderer Vertragsstaat zuständig ist. Art. 31 LugÜ ist damit ein Einfallstor für exorbitante (nationale) Massnahmegerichtsstände, weshalb sich die Praxis bemüht, dessen Anwendungsbereich einzuschränken. Diese Einschränkung erfolgt im Wesentlichen über den autonomen Begriff der einstweiligen Massnahme und das zusätzliche Erfordernis einer realen Verknüpfung.
69 Nach dem EuGH gelten als einstweilige Massnahmen i.S.v. Art. 31 LugÜ nur Massnahmen, die eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage verhindern sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird.
iii. Wahlrecht der gesuchstellenden Partei / Koordinationsprobleme
70 Nach überwiegender Ansicht kann die gesuchstellende Partei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache grundsätzlich unter allen gemäss LugÜ virtuell zuständigen Hauptsachegerichten wählen.
71 Nicht gänzlich geklärt erscheint dagegen, ob das Wahlrecht für das Massnahmeverfahren mit Bezug auf die virtuellen Hauptsachegerichte auch nach Rechtshängigkeit der Hauptsache in einem anderen Vertragsstaat fortbesteht. Ein Teil der Lehre gesteht der gesuchstellenden Partei auch in diesem Fall ein unbeschränktes Wahlrecht unter den virtuellen Hauptsachegerichten zu.
iv. Gerichtsstandsvereinbarungen
72 Unter den Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ können auch unter dem LugÜ Gerichtsstandsvereinbarungen abgeschlossen werden, die sich auf die Massnahmezuständigkeit auswirken. Nicht gänzlich geklärt ist dabei der Umfang der Derogationswirkung einer ausschliesslichen Gerichtsstandsvereinbarung für die Massnahmezuständigkeit am Ort der Hauptsache und für jene nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht.
73 Nach überwiegender Ansicht derogiert eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung in der Hauptsache jedenfalls die Massnahmezuständigkeit an anderen virtuellen Hauptsachegerichten.
2. Anwendbares Recht
74 Die Frage nach dem auf vorsorgliche Massnahmen anwendbaren Recht ist, jedenfalls wenn das IPRG die Frage nicht selbst regelt (s. z.B. Art. 62 Abs. 2 IPRG), sehr umstritten.
75 In der Lehre zeichnet sich eine Tendenz ab, die Frage des Verfügungsanspruchs der in der Hauptsache anwendbaren lex causae zu unterstellen, die übrigen prozessualen Voraussetzungen und Aspekte aber nach der lex fori zu beurteilen.
76 Eine andere Frage ist dagegen, wie der Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen ist. Grundsätzlich ist dies auch im Massnahmeverfahren nach Art. 16 IPRG zu beurteilen. Nach Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien verlangt werden kann. Bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann den Parteien gar der Nachweis des ausländischen Rechts übertragen werden. Bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 2 IPRG das schweizerische Recht als Ersatzrecht anzuwenden. Dabei ist indes zu beachten, dass die Anforderungen an die amtswegige Feststellung des ausländischen Rechts gemäss Bundesgericht mit zunehmender Dringlichkeit des Massnahmeverfahrens abnehmen, so dass es im Arrestverfahren (und wohl auch in anderen superprovisorischen Massnahmeverfahren) jedenfalls nicht willkürlich sei, direkt schweizerisches Ersatzrecht anzuwenden.
3. Anerkennung und Vollstreckung
a. Anerkennung und Vollstreckung nach IPRG
77 Die Anerkennungsfähigkeit ausländischer Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 25 ff. IPRG ist in der Lehre, soweit nicht speziell in besonderen Normen des IPRG geregelt (s. z.B. Art. 96 Abs. 3 IPRG), umstritten und vom Bundesgericht – soweit ersichtlich – immer noch nicht höchstrichterlich geklärt.
b. Anerkennung und Vollstreckung nach LugÜ
78 Extraterritoriale Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes eines Vertragsstaates im sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ sind grundsätzlich Entscheidungen i.S.v. Art. 32 LugÜ. Als solche können sie unter den allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 33 ff. LugÜ in allen anderen Vertragsstaaten anerkannt und vollstreckt bzw. für vollstreckbar erklärt werden. Neben den allgemeinen Voraussetzungen gilt es bei Massnahmeentscheiden indes gewisse Besonderheiten zu beachten.
79 Nach dem EuGH setzt die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit eines Massnahmeentscheids voraus, dass der Gesuchsgegnerin im Ursprungsstaat das rechtliche Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährt wurde.
80 Besonderheiten bestehen sodann bei Massnahmeentscheiden, die gestützt auf eine Zuständigkeit nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht ergehen. Nach dem EuGH ist bei solchen Entscheiden über eine Leistungsmassnahme im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung zu prüfen, ob diese nach den Kriterien des EuGH eine einstweilige Massnahme i.S.v. Art. 31 LugÜ darstellt, d.h. die Leistungsmassnahme nur gegen eine Sicherheitsleistung angeordnet wurde und nur Vermögensgegenstände betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Massnahmegerichts befinden bzw. befinden müssten.
C. Massnahmegesuch
81 Das Massnahmeverfahren wird durch Gesuch eingeleitet, welches grundsätzlich in den Formen nach Art. 130 ZPO zu stellen ist, in einfachen oder dringenden Fällen aber auch mündlich beim Gericht zu Protokoll gegeben werden kann (s. Art. 252 ZPO). Im Übrigen gelten grundsätzlich die allgemeinen Anforderungen nach Art. 221 ZPO (i.V.m. Art. 219 ZPO).
82 In der Lehre wird diskutiert, inwieweit eine Spezifizierung der beantragten vorsorglichen Massnahme erforderlich sei. Teilweise wird vertreten, dass angesichts des weiten gerichtlichen Ermessens bei der Inhaltsgestaltung ein allgemein gefasstes Rechtsbegehren, aus dem das Rechtsschutzziel hervorgehe, genüge und das Gericht nicht an ein bestimmtes Rechtsbegehren gebunden sei.
D. Festsetzung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens und deren Verlegung
83 In Bezug auf die Prozesskosten und deren Verlegung gelten im Grundsatz die allgemeinen Bestimmungen nach Art. 95 ff. ZPO, wobei nach Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO die Gesuchsgegnerin keine Sicherheit für ihre Parteientschädigung verlangen kann. Nach Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Dabei gilt es zwischen dem Massnahmeverfahren vor und jenem während eines Hauptsacheverfahrens zu differenzieren.
84 Nach allgemeiner Ansicht werden die Kosten des Massnahmeverfahrens während eines Hauptsacheverfahrens bei Gutheissung des Massnahmegesuchs i.d.R. erst zusammen mit dem Endentscheid in der Hauptsache (und gemäss dessen Ausgang) festgesetzt und verteilt. Bei Abweisung des Massnahmegesuchs während hängigem Hauptsacheverfahren trifft die gesuchstellende Partei die Kostenpflicht für das Massnahmeverfahren dagegen auch dann, wenn sie in der Hauptsache obsiegen sollte.
85 Während nach allgemeiner Ansicht die gesuchstellende Partei bei Abweisung des Massnahmegesuchs vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens die Prozesskosten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO endgültig tragen muss, ist die Rechtslage bei Gutheissung desselben äusserst umstritten.
E. Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide
1. Rechtsmittel nach ZPO
a. Berufung (Art. 308 ff. ZPO)
86 Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen steht grundsätzlich die Berufung offen, soweit es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt oder bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10‘000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und keine Ausnahme nach Art. 309 ZPO vorliegt. Der Wortlaut der ZPO ist insoweit nicht gänzlich präzise, da als Anfechtungsobjekt der Berufung nur erstinstanzliche Massnahmeentscheide eines unteren kantonalen Gerichts in Frage kommen können. Erstinstanzliche Massnahmeentscheide der einzigen kantonalen Instanz (vgl. Art. 5 Abs. 2 ZPO, Art. 6 Abs. 5 ZPO) sind dagegen nur nach BGG anfechtbar.
87 Ob es sich bei erstinstanzlichen Massnahmeentscheiden um eine eigenständige Entscheidkategorie handelt, ist in der Lehre umstritten.
88 Strittig ist sodann, ob gegen superprovisorisch ergangene Massnahmeentscheide eine Berufung zulässig ist. Nach wohl überwiegender Auffassung können superprovisorische Massnahmen wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses sowohl bei Anordnung als auch bei Verweigerung der Massnahme nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden.
89 Nicht gänzlich geklärt scheint auch, wie sich der Streitwert bzw. die vermögensrechtliche Natur des Massnahmeentscheids bestimmt. Die wohl überwiegende Auffassung geht dahin, dass dafür der Streitwert bzw. die Natur der vorsorglichen Massnahme an sich massgebend sei.
90 Für das Berufungsverfahren gelten ansonsten die allgemeinen Vorschriften nach Art. 310 ff. ZPO, wobei gewisse Besonderheiten bestehen. Da Massnahmeentscheide im summarischen Verfahren ergehen (Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Berufungsfrist nur 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO), wofür keine Gerichtsferien gelten (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
b. Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO)
91 Gegen nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann Beschwerde geführt werden (Art. 319 lit. a ZPO). Freilich gilt auch hier, dass nur Massnahmeentscheide einer unteren kantonalen Instanz angefochten werden können.
c. Revision (Art. 328 ff. ZPO)
92 Ob vorsorgliche Massnahmeentscheide dem «Notrechtsmittel» der Revision überhaupt unterliegen, erscheint noch nicht gänzlich geklärt. Während einige Autoren dies generell ablehnen, weil eine vorsorgliche Massnahme nicht materiell rechtskräftig werde,
2. Rechtsmittel nach BGG
93 Der Berufungs- oder Beschwerdeentscheid der letzten kantonalen Instanz bzw. der vorsorgliche Massnahmeentscheid einer einzigen kantonalen Instanz kann grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften mit Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) bzw. mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) angefochten werden. In beiden Fällen kann aber i.d.R.
94 Für die Beschwerde an das Bundesgericht ist insbesondere zu beachten, dass Massnahmeentscheide i.d.R.
Der Verfasser dankt Prof. Dr. iur. Tanja Domej, RAin Carmen Honegger, MLaw, LLM (London), Natascha Honegger, MLaw, RA Christian Stähle, MLaw, sowie Julius Schumann, Mag. iur., für die kritische Durchsicht sowie die zahlreichen und wertvollen Anregungen während der Entstehung dieser Kommentierung.
Lehre und Rechtsprechung sind bis Juli 2022 berücksichtigt.
Materialien
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff. (zit. Botschaft ZPO).
Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung vom 26. Februar 2020, BBl 2020, S. 2697 ff. (zit. Botschaft Änderung ZPO).
Literaturverzeichnis
Alder Daniel, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss., Bern 1993 = Schriften zum Medien- und Immaterialgüterrecht Nr. 33.
Arens Peter, Verfügungsanspruch und Interessenabwägung beim Erlass einstweiliger Verfügungen, in: Ficker Hans Claudius/König Detlef/Kreuzer Karl F./Leser Hans G./Frhr. Marschall von Bieberstein Wolfgang/Schlechtriem Peter (Hrsg.), Festschrift für Ernst von Caemmerer, Tübingen 1978, S. 75 ff.
Baker & McKenzie (Hrsg.), Handkommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2010 (zit. SHK-BearbeiterIn).
Baumgartner Samuel/Dolge Annette/Markus Alexander R./Spühler Karl, Schweizerisches Zivilprozessrecht: mit Grundzügen des internationalen Zivilprozessrechts, 10. Auflage, Bern 2018.
Berti Stephen V., Vorsorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 116/1997, S. 171 ff.
Berger-Steiner Isabelle, Das Beweismass im Privatrecht: Eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Diss., Bern 2007 = Abhandlungen zum schweizerischen Recht Nr. 745.
Bohnet François, Procédure civile, 3. Auflage, Basel 2021.
Bohnet François/Haldy Jacques/Jeandin Nicolas/Tappy Denis (Hrsg.), Commentaire romande Code de procédure civile, 2. Auflage, Basel 2019 (zit. CR-BearbeiterIn).
Briner Alfred, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht: Ein Überblick über die neuere Entwicklung, SJZ 1982, S. 157 ff.
Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016 (zit. DIKE Komm.-BearbeiterIn).
Brunner Eugen, Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz, SMI 1989, S. 6 ff.
Bucher Andreas (Hrsg.), Commentaire romand: Loi sur le droit international privé (LDIP) – Convention de Lugano (CL), Basel 2011 (zit. CR-BearbeiterIn).
Chabloz Isabelle/Dietschy-Martenet Patricia/Heinzmann Michel (Hrsg.), Petit commentaire Code de procédure civile, Basel 2020 (zit. PC-BearbeiterIn).
Chiesa Spartaco, Die vorsorglichen Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz gemäss der Tessiner Prozessordnung, SMI 1989, S. 27 ff.
Dasser Felix/Oberhammer Paul (Hrsg.), SHK – Stämpflis Handkommentar zum LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021 (zit. SHK-BearbeiterIn).
David Lucas/Frick Markus R./Kunz Oliver M./Studer Matthias U./Zimmerli Daniel, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht: Teilband 2, 3. Auflage, Basel 2011.
Domej Tanja, Die Neufassung der EuGVVO: Quantensprünge im europäischen Zivilprozessrecht, RabelsZ 78 (2014), S. 509 ff.
Droese Lorenz, Unklarheiten um den klaren Fall gemäss Art. 257 ZPO, ZBJV 155/2019, S. 229 ff.
Ernst René, Die vorsorglichen Massnahmen im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, Diss., Zürich 1992 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 100.
Frenkel Daniela, Informationsbeschaffung zur Glaubhaftmachung der Arrestvoraussetzungen sowie Auskunftspflichten im Arrestvollzug: unter besonderer Berücksichtigung der Arrestrevision 2011, Diss., Zürich 2012 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 170.
Furrer Andreas/Girsberger Daniel/Müller-Chen Markus (Hrsg.), CHK – Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht: IPRG, 3. Auflage, Zürich 2016 (zit. CHK-BearbeiterIn).
Gasser Dominik/Rickli Brigitte, Schweizerische Zivilprozessordnung: Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014.
Gehri Myriam A./Jent-Sørensen Ingrid/Sarbach Martin, ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015 (zit. OFK-BearbeiterIn).
Geimer Reinhold/Schütze Rolf A., Europäisches Zivilverfahrensrecht: Kommentar, 4. Auflage, München 2020.
Gessler Dieter, Vorsorgliche Massnahmen bei strittigen Kaufverträgen, in: Schluep Walter R./Isler Peter R. (Hrsg.), Neues zum Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht: Zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zürich 1993, S. 291 ff.
Giacomini Sergio, Merksätze zum zivilprozessualen Massnahmeverfahren, ZZZ 2005, S. 475 ff.
Gloor Alain, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1982 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 59.
Graner Paul, Die einstweiligen Verfügungen nach bernischem Zivilprozess, Diss., Bern 1932.
Grob Alexander, Vorsorgliche Massnahmen bei Persönlichkeitsverletzungen: unter besonderer Berücksichtigung der materiellen Voraussetzungen (Art. 28c ZGB), Diss., Basel 1989.
Grolimund Pascal/Loacker Leander D./Schnyder Anton K. (Hrsg.), Basler Kommentar zum IPRG, 4. Auflage, Basel 2021 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979.
Haas Ulrich/Marghitola Reto (Hrsg.), Fachhandbuch Zivilprozessrecht: Expertenwissen für die Praxis, Zürich 2020 (zit. Fachhandbuch-BearbeiterIn).
Haldy Jacques, Procédure civile suisse, Basel 2014.
Hasenböhler Franz, Die provisorische Verfügung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, BJM 1976, S. 1 ff. (zit. Hasenböhler, Verfügung).
Hasenböhler Franz, Summarisches Verfahren, insbesondere Rechtsschutz in klaren Fällen und vorsorgliche Massnahmen, Anwaltsrevue 2014, S. 259 ff. (zit. Hasenböhler, Massnahmen).
Hausheer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2012 (zit. BK-BearbeiterIn).
Heizmann Reto/Loacker Leander D. (Hrsg.), UWG, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2018 (zit. DIKE Komm.-BearbeiterIn).
Hilty Reto M./Arpagaus Reto (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel 2013 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Hofstetter Karl A., Der einstweilige Rechtsschutz im Luzerner Zivilprozess, ZBJV 1983, S. 393 ff.
Honegger-Müntener Patrick, Verlegung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens, ZZZ 2022, S. 185 ff.
Huber-Zimmermann, Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem Zivilprozessrecht, Diss., Bern 1983.
Huth Max Werner, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, Diss., Basel 1974.
Jung Peter/Spitz Philippe (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Auflage, Bern 2016 (zit. SHK-BearbeiterIn).
Kofmel Ehrenzeller Sabine, Der Vorläufige Rechtsschutz im internationalen Verhältnis: Grundlagen, Habil., Tübingen 2005 = Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht Nr. 39.
Köhler Helmut/Bornkamm Joachim/Feddersen Jörn/Alexander Christian (Hrsg.), Beck’sche KurzKommentare Band 13a: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 40. Auflage, München 2022 (zit. Beck-KUKO-BearbeiterIn).
Kren Kostkiewicz Jolanta (Hrsg.), IPRG/LugÜ Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019 (zit. OFK-BearbeiterIn).
Kren Kostkiewicz Jolanta, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in: Bolle Pierre-Henri (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basel 2000, S. 289 ff.
Kunz Oliver M./Hoffmann-Nowotny Urs H./Stauber Demian (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde: Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Basel 2013 (zit. ZPO-Rechtsmittel-BearbeiterIn).
Leuenberger Christoph, Der Endentscheid nach Art. 236 und Art. 308 ZPO: Wie weit geht die Auslegung in Übereinstimmung mit dem BGG, SZZP 2015, S. 89 ff. (zit. Leuenberger, Endentscheid).
Leuenberger Christoph, Glaubhaftmachen, in: Leuenberger Christoph (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 108 ff. (zit. Leuenberger, Glaubhaftmachen).
Leuenberger Christoph/Uffer-Tobler Beatrice, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016.
Leupold Michael, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, sic! 2000, S. 265 ff.
Lutz Martin J., Die vorsorgliche Massnahme, in: Institut für gewerblichen Rechtsschutz (INGRES) in Zürich (Hrsg.), Kernprobleme des Patentrechts: Festschrift zum einhundertjährigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988, S. 321 ff.
Markus Alexander R./Conrad Zina, Einstweiliger Rechtsschutz – international, in: Grolimund Pascal/Koller Alfred/Loacker Leander D./Portmann Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65 Geburtstag, Zürich 2018, S. 235 ff.
Meier Isaak, Einstweiliger Rechtsschutz im Aktienrecht, in: Meier Isaak/Riemer Hans Michael/Weimar Peter (Hrsg.), Recht und Rechtsdurchsetzung: Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 67 ff. (zit. Meier, FS Walder).
Meier Isaak, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im schweizerischen Privatrecht und Zivilverfahrensrecht, Habil., Zürich 1983 (zit. Meier, Rechtsschutz).
Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht: eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich 2010 (zit. Meier, ZPR).
Meier Isaak/Giudici Camilla/Hamburger Carlo/Müller Nicola/Scheiwiller Sarah/Schindler Riccarda, Einstweiliger Rechtsschutz im schweizerischen Recht zwischen Optimierung und Standardisierung, in: Pekcanitez Hakan (Hrsg.), Festschrift für Prof. Dr. Hakan Pekcanitez, Izmir 2015, S. 239 ff.
Meng Franz Joseph, Die vorsorgliche Verfügung nach aargauischer Zivilprozess- und Handelsgerichtsordnung, Diss., Basel 1971.
Müller Jürg, Zur einstweiligen Verfügung im Immaterialgüterrecht, ZBJV 1983, S. 30 ff.
Müller-Chen Markus/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum IPRG – Band I: Art. 1-108, 3. Auflage, Zürich 2018 (zit. ZK-BearbeiterIn).
Niggli Marcel Alexander/Uebersax Peter/Wiprächtiger Hans/Kneubühler Lorenz (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Auflage, Basel 2018 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021 (zit. KUKO-BearbeiterIn).
Oetiker Christian/Weibel Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum LugÜ, 2. Auflage, Basel 2016.
Orlando Danilo A., Beweislast und Glaubhaftmachung im vorsorglichen Rechtsschutz: Gedanken zu einem Entscheid des Bundesgerichtes, SJZ 90/1994, S. 89 ff.
Pedrazzini Mario M., Vorsorgliche Massnahmen im Immaterialgüterrecht: Eine Ergänzung, SJZ 1983, S. 160 f.
Phurtag Sejee, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht: unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen und des englischen Rechts, Diss., Bern 2019 = CIVPRO – Institut für Internationales Verfahrensrecht Nr. 3.
Rauscher Thomas/Krüger Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen: Band 2 §§355-945b ZPO, 6. Auflage, München 2020 (zit. MüKo-BearbeiterIn).
Rauscher Thomas/Krüger Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen: Band 3 §§946-1120 ZPO, 6. Auflage, München 2022 (zit. MüKo-BearbeiterIn).
Rüetschi David, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, sic! 2002, S. 416 ff.
Schai Damian, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht: Unter besonderer Berücksichtigung superprovisorischer Anordnungen des aargauischen Handelsgerichts, Diss. Zürich 2009 = Veröffentlichungen zum aargauischen Recht Nr. 52.
Schenker Urs, Die Vorsorgliche Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Diss., Zürich 1985 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 60.
Schlosser Ralph, Les conditions d’octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, sic! 2005, S. 339 ff.
Schweizer Mark, Das Beweismass der Glaubhaftmachung, ZZZ 2014/2015, S. 1 ff. (zit. Schweizer, Glaubhaftmachung).
Schweizer Mark, Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche, sic! 2009, S. 325 ff. (zit. Schweizer, Verwirkung).
Seiler Benedikt, Die Berufung nach ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013.
Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Stach Patrick A., Vorsorgliche Massnahmen nach Bundesrecht und St. Gallischem Zivilprozessrecht, Diss., St. Gallen 1991.
Staehelin Daniel/Grolimund Pascal/Bachofner Eva, Zivilprozessrecht: unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2019.
Stamm Walter, Das Institut der vorsorglichen Massnahme im zürcherischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1943.
Stauber Demian, Das Verhältnismässigkeitsprinzip bei superprovisorischen Massnahmen und seine Auswirkungen auf die besondere Dringlichkeit, sic! 2010, S. 602 ff.
Steiner Jakob, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Basel 2018 = Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht Band 31.
Streuli-Youssef Magda, Zur Dringlichkeit bei vorsorglichen Massnahmen, in: Donatsch Andreas/Fingerhuth Thomas/Lieber Viktor/Rehberg Jörg/Walder-Richli Hans Ulrich (Hrsg.), Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 301 ff.
Sutter-Somm Thomas, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017.
Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016 (zit. Schulthess Komm.-BearbeiterIn).
Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021 (zit. CHK-BearbeiterIn).
Vogel Oscar, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 1980, S. 89 ff.
Vorwerk Volkert/Wolf Christian (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar zur ZPO, 44. Auflage, München 2022 (zit. BeckOK-BearbeiterIn).
Walter Gerhard/Domej Tanja, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, Bern 2012.
Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar zum OR I, 7. Auflage, Basel 2020 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Willi Christoph, Glaubhaftmachung und Glaubhaftmachungslast, sic! 2011, S. 215 ff.
Ziegler Walter, Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilprozessgesetzgebung der schweizerischen Kantone, Diss., Zürich 1944.
Zogg Samuel, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018, S. 47 ff.
Zürcher Johann Jakob, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich: Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, Diss., Zürich 1998 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 10.
Fussnoten
- Vgl. unter früherem Recht Gloor, S. 6, der damals bereits mit einer Dauer von circa fünf Jahren rechnete.
- Botschaft ZPO, S. 7353; Bohnet, S. 405; KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 1 zu Art. 261 ZPO; Meier, ZPR, S. 253; ferner Berti, S. 178 Rz. 2 ff.; Gloor, S. 6; Grob, S. 13 f.; Schenker, S. 13.
- Vgl. unter früherem Recht Meier, Rechtsschutz, S. 53; ferner Arens, S. 84; Stach, S. 15; Vogel, S. 89.
- Meier, Rechtsschutz, S. 53; vgl. ferner Stach, S. 15; Vogel, S. 89.
- Stach, S. 15.
- In diesem Sinne zutreffend auch Meier, Rechtsschutz, S. 53 f.
- Bohnet, S. 405; BK-Güngerich, N. 9 zu Art. 261 ZPO; Meier, ZPR, S. 258; Sutter-Somm, § 15 Rz. 1210 ff.; vgl. unter früherem Recht Berti, S. 179 ff. Rz. 5 ff., der von Befriedigungsmassnahmen statt Leistungsmassnahmen spricht; Kofmel Ehrenzeller, S. 25 ff.; Gloor, S. 9 ff.; Grob, S. 14.
- Vgl. dazu eingehend Schulthess Komm.-Huber, N. 4 zu Art. 261 ZPO.
- Vgl. dazu eingehend Schulthess Komm.-Huber, N. 5 zu Art. 261 ZPO.
- Berti, S. 182 ff. Rz. 14; Haldy, Rz. 602; für das kantonale Recht siehe Chiesa (Tessin); Graner (Bern); Hasenböhler, Verfügung (Basel-Landschaft); Hofstetter (Luzern); Huber-Zimmermann (Solothurn); Huth (Basel-Stadt); Meng (Aargau); Stach (St. Gallen); Stamm (Zürich); Ziegler (vergleichend).
- Berti, S. 182 ff. Rz. 12 ff.; Gloor, S. 4 ff.; Kofmel Ehrenzeller, S. 19 ff.
- BSK-Sprecher, N. 5 zu Vor Art. 261-269 ZPO; ferner bereits Kofmel Ehrenzeller, S. 21; in gewissen Bereichen kann die dogmatische Zuordnung der vorsorglichen Massnahme indes nach wie vor von Bedeutung sein, vgl. dazu im kindes- und erwachsenenschutzrechtlichen Kontext BGer 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (Publ.) = SZZP 2022 Nr. 2625 (mit Anmerkungen von Droese).
- Botschaft ZPO, S. 7353; vgl. auch OFK-Rohner, N. 1 zu Art. 261 ZPO; SHK-Treis, N. 2 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 2 zu Vor Art. 261-270 ZPO.
- Vgl. dazu eingehend BSK-Sprecher, N. 38 ff. zu Vor Art. 261-269 ZPO.
- Botschaft ZPO, S. 7354.
- Botschaft ZPO, S. 7354.
- Zu möglichen materiellrechtlichen Ansprüchen Alder, S. 91 ff. (Immaterialgüterrecht); Ernst, S. 62 ff. (Immaterialgüterrecht); Grob, S. 26 ff. (Persönlichkeitsrecht); Schenker, S. 35 ff. (Wettbewerbsrecht).
- Schai, Rz. 155; vgl. unter früherem Recht Ernst, S. 58 f.; Schenker, S. 35.
- Botschaft ZPO, S. 7354; vgl. auch DIKE Komm.-Domej, N. 90 zu Vor Art. 9-13a UWG.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 17 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 13.
- KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 5 zu Art. 261 ZPO; ferner bereits Kofmel Ehrenzeller, S. 24.
- Vgl. zu den vorsorglichen Massnahmen bei Geldforderungen im Einzelnen Phurtag, Rz. 74 ff.
- Schulthess Komm.-Huber, N. 17 zu Art. 261 ZPO; Gasser/Rickli, N. 2 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 13; BSK-Sprecher, N. 15 zu Art. 261 ZPO; D. Staehelin, in: Staehelin/Grolimund/Bachofner, § 22 Rz. 8.
- Phurtag, Rz. 14; BSK-Sprecher, N. 20 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 18 zu Art. 261 ZPO.
- Vgl. DIKE Komm.-Zürcher, N. 18 zu Art. 261 ZPO.
- BK-Güngerich, N. 29 zu Art. 261 ZPO; Schai, Rz. 180; BSK-Sprecher, N. 20 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 19 zu Art. 261 ZPO; HGer ZH HE110665 vom 5. Januar 2012 E. 6 = ZR 111/2012 Nr. 61; vgl. ferner Schlosser, S. 344; a.A. OGer ZG vom 29. Oktober 2012 E. 2 = GVP 2012, S. 179.
- Phurtag, Rz. 14.
- BSK-Sprecher, N. 20 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Berti, S. 197 Rz. 35.
- OGer ZH LL100003 vom 20. Januar 2011 E. III.2.1 = sic! 2011, S. 509 ff.; Schai, Rz. 181; BSK-Sprecher, N. 20 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 21 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Alder, S. 97; Briner, S. 158; Grob, S. 43; Schenker, S. 36; Schlosser, S. 346; vgl. zum Begriff der Glaubhaftmachung eingehend hiernach II.D.
- Vgl. BSK-Sprecher, N. 21 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Alder, S. 97; Schenker, S. 36, 42.
- M.E. ist hier der Terminus «strikter Nachweis» (so Alder, S. 97, s.a. Schenker, S. 37) nicht präzise, da die Wiederholungsgefahr im Massnahmeverfahren ebenfalls nur glaubhaft zu machen und nicht nachzuweisen ist.
- Vgl. unter früherem Recht Alder, S. 99 f.; Schenker, S. 42.
- BGE 116 II 357 E. 2a; DIKE Komm.-Zürcher, N. 20 zu Art. 261 ZPO.
- BGE 124 III 72 E. 2a; vgl. DIKE Komm.-Zürcher, N. 20 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 97; Briner, S. 158; Brunner, S. 16.
- BGE 116 II 357 E. 2a; BGE 124 III 72 E. 2a; aus jüngerer Zeit auch BGer 4A_297/2020 vom 7. September 2020 E. 2.1; vgl. BSK-Sprecher, N. 21 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 20 zu Art. 261 ZPO.
- BGE 116 II 357 E. 2b; BGE 90 II 51 E. 9.
- BGE 116 II 357 E. 2b.
- Alder, S. 98 f.; Schenker, S. 39 f.; siehe auch Brunner, S. 16.
- BGE 124 III 72 E. 2a; vgl. auch DIKE Komm.-Zürcher, N. 20 zu Art. 261 ZPO.
- Vgl. BGer 4A_379/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 9.3.1; siehe dagegen auch BGer 5A_309/2013 vom 4. November 2013 E. 5.3.2, wonach kein Anspruch auf förmliche Anerkennung bestehe.
- David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 592, halten dagegen dafür, dass eine Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ungenügend sei, eine Konventionalstrafe aber nicht erforderlich sei.
- OGer ZH LL100003 vom 20. Januar 2011 E. III.2.2 = sic! 2011, S. 509 ff.; daran anschliessend BPatGer S2013_004 vom 12. Mai 2014 E. 4.2.
- In diesem Sinne betreffend einen Sachentscheid auch BGer 5A_309/2013 vom 4. November 2013 E. 5.3.2.
- Vgl. unter früherem Recht Ernst, S. 74; Kofmel Ehrenzeller, S. 35.
- DIKE Komm.-Domej, N. 92 zu Vor Art. 9-13a UWG; BK-Güngerich, N. 28 zu Art. 261 ZPO; für eine nicht genügende Behauptung bzw. Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds vgl. HGer ZH HE130212 vom 31. Juli 2013 E. 12 = ZR 112/2013 Nr. 68; OGer ZG vom 10. Januar 2012 = GVP 2012, S. 136 ff.; vgl. zum Begriff der Glaubhaftmachung eingehend hiernach II.D.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 17 zu Art. 261 ZPO; KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 9 zu Art. 261 ZPO.
- OGer ZG vom 10. Januar 2012 E. 4.2 = GVP 2012, S. 136 ff.; OGer ZH LF110130 vom 12. Januar 2012 E. 3.5; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 618; BK-Güngerich, N. 29 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 16; Schai, Rz. 146 ff.; BSK-Sprecher, N. 25 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Zürcher, S. 88; dagegen offenbar BZGer ZH MB190003 vom 17. Januar 2013 E. 5.4 in fine; BSK-Droese, N. 9 zu Art. 10 IPRG; vgl. unter früherem Recht BGE 116 Ia 446 E. 2; Alder, S. 82; Schenker, S. 88.
- Art. 265 Abs. 1 ZPO, der von einer «besonderen Dringlichkeit» spricht, bezieht sich nur auf den Erlass superprovisorischer Massnahmen. Sie ist nicht deckungsgleich mit der hier diskutierten zeitlichen Dringlichkeit.
- HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. IV.22.1 = CAN 2015 Nr. 36; KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.3; OGer ZH LF160086 vom 2. März 2017 E. III.1; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 619; DIKE Komm.-Domej, N. 94 zu Vor Art. 9-13a UWG; Phurtag, Rz. 19; Schai, Rz. 205; SHK-Treis, N. 10 zu Art. 261 ZPO; Botschaft ZPO, S. 7354; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 83; Streuli-Youssef, S. 302.
- HGer AG HSU.2019.7 vom 8. Februar 2019 E. 6.2; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. IV.22.3 = CAN 2015 Nr. 36, welches von objektiver Dringlichkeit spricht; AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.2; DIKE Komm.-Domej, N. 94 zu Vor Art. 9-13a UWG; Schulthess Komm.-Huber, N. 22 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 19; DIKE Komm.-Zürcher, N. 12 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 83.
- Ähnlich unter früherem Recht Alder, S. 83.
- Vgl. AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.3; Schweizer, Verwirkung, S. 327.
- BPatGer S2014_006 vom 6. Oktober 2014 E. 13.1 = sic! 2015, S. 177 ff. («nicht mehr dringlich»); für eine Verwirkung dagegen BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 14 = sic! 2019, S. 500 ff.; vgl. unter früherem Recht HGer AG SU2001.00007 vom 19. Dezember 2001 E. 5d, s.a. E. 5f = sic! 2002, S. 353 ff.; vgl. ferner HGer ZH vom 14. Mai 1996 E. VI = ZR 95/1996 E. VI, wo sowohl mit Rechtsmissbrauch argumentiert wird als auch mit dem Wegfall des Tatbestandsmerkmals der Dringlichkeit; HGer ZH HG010444/N01 vom 24. Juli 2002 E. 2b/aa = sic! 2003, S. 511; Zürcher, S. 88 f.
- Für eine prozessuale Verwirkung nun auch Schweizer, Glaubhaftmachung, S. 6 Fn. 59; dagegen noch Schweizer, Verwirkung, S. 327; kritisch zum Begriff der prozessualen Verwirkung etwa Alder, S. 84.
- KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.3; BSK-Sprecher, N. 43 zu Art. 261 ZPO.
- CR-Bohnet, N. 12 zu Art. 261 ZPO; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 622; BSK-Rüetschi/Roth, N. 63 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 43 zu Art. 261 ZPO; SHK-Treis, N. 13 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 13 zu Art. 261 ZPO; vgl. ferner Rüetschi, S. 422; Schenker, S. 86 f.
- OGer ZH LF120077 vom 25. Februar 2013 E. 9; DIKE Komm.-Domej, N. 94 zu Vor Art. 9-13a UWG; im Ergebnis wohl auch Müller, S. 39.
- KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.3 und E. 6; OGer ZH LF160086 vom 2. März 2017 E. III.1; OGer ZH LF120077 vom 25. Februar 2013 E. 7a; HGer ZH HE120020 vom 20. April 2012 E. 5.3 = ZR 111/2012 Nr. 63; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 622; SHK-Treis, N. 12 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 13 zu Art. 261 ZPO; vgl. ferner HGer ZH HG010444/B01 vom 24. Juli 2002 E. 2b/aa = sic! 2003, S. 511 ff.; HGer ZH vom 14. Mai 1996 E. VI = ZR 95/1996 Nr. 98; Zürcher, S. 88.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.4; BPatGer S2014_006 vom 6. Oktober 2014 E. 13.1 = sic! 2015, S. 177 ff.; BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 13 = sic! 2019, S. 500 ff.; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.4 = CAN 2015 Nr. 36; Schai, Rz. 207, 209; SHK-Spitz/Staehelin, N. 27 zu Vor Art. 9-13a UWG; Rüetschi, S. 422; HGer AG SU2001.00007 vom 19. Dezember 2001 E. 5d = sic! 2002 S. 353 ff.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.6; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.4 = CAN 2015 Nr. 36; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 622; Schai, Rz. 208; Rüetschi, S. 425; Zürcher, S. 89.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.6; BSK-Rüetschi/Roth, N. 63 zu Vor Art. 9-13a UWG; SHK-Spitz/Staehelin, N. 27 zu Vor Art. 9-13a UWG; vgl. unter früherem Recht Schlosser, S. 357; nicht vollständig klar, aber wohl dagegen HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.8 = CAN 2015 Nr. 36.
- BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 13 = sic! 2019, S. 500 ff.; siehe auch BPatGer S2019_001 vom 25. März 2019 E. 6; BPatGer S2019_004 vom 9. April 2019 E. 19.
- BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 13 = sic! 2019, S. 500 ff.; siehe auch BPatGer S2019_001 vom 25. März 2019 E. 6; BPatGer S2019_004 vom 9. April 2019 E. 19.
- KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.3; AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.6; HGer ZH HE120020 vom 20. April 2012 E. 5.3 = ZR 111/2012 Nr. 63; HGer ZH HE180089 vom 15. Mai 2018 E. 6; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 622; SHK-Spitz/Staehelin, N. 27 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 43 zur Art. 261 ZPO; SHK-Treis, N. 12 zu Art. 261 ZPO; vgl. ferner unter früherem Recht HGer AG SU2001.00007 vom 19. Dezember 2001 E. 5d.bb = sic! 2002, S. 353 ff.; HGer SG HG.2002.32 vom 20. September 2002 = sic! 2003, S. 626 ff.; Schweizer, Verwirkung, S. 327; Zürcher, S. 89.
- HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.8 = CAN 2015 Nr. 36.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.5; BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 14 = sic! 2019, S. 500 ff.; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.4 = CAN 2015 Nr. 36; vgl. ferner unter früherem Recht HGer AG SU2001.00007 vom 19. Dezember 2001 E. 5c = sic! 2002, S. 353 ff.; Rüetschi, S. 423.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.5; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.4 = CAN 2015 Nr. 36; BSK-Sprecher, N. 44 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht HGer ZH vom 8. März 1978 E. 3 = ZR 77/1978 Nr. 9; Alder, S. 84 f.; Rüetschi, S. 425; Schenker, S. 87; Schlosser, S. 356.
- AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3.5; HGer BE HG 13 149 vom 30. Juni 2014 E. 22.4 = CAN 2015 Nr. 36; BSK-Sprecher, N. 44 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 85; Rüetschi, S. 425; Schenker, S. 87; Schlosser, S. 356; Youssef-Streuli, S. 308.
- Für tatsächliche Kenntnis SHK-Treis, N. 13 zu Art. 261 ZPO; ferner Alder, S. 84; fahrlässige Unkenntnis für ausreichend haltend BPatGer S2018_006 vom 8. Februar 2019 E. 14 = sic! 2019, S. 500 ff.; ferner HGer AG SU2001.00007 vom 19. Dezember 2001 E. 5c/dd = sic! 2002, S. 353 ff.; Rüetschi, S. 423 f.; Youssef-Streuli, S. 308; Zürcher, S. 89; vgl. zur Verwirkung materieller Ansprüche BGE 117 II 575 E. 4b.
- BGer vom 6. Oktober 1981 E. 3 = SMI 1983, S. 148.
- Vgl. zu den diesbezüglichen Zusammenhängen Alder, S. 83.
- David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 620 f.
- Siehe Schenker, S. 87.
- Ernst, S. 57; Schenker, S. 87; vgl. auch Müller, S. 38; Schlosser, S. 355.
- Ausführlich zur Praxis der deutschen Gerichte, Beck-KUKO-Köhler, N. 2.15b zu § 12 dUWG; allgemein zur dZPO siehe auch BeckOK-Mayer, N. 17 zu § 935 dZPO; MüKo-Drescher, N. 19 zu § 935 dZPO.
- Rüetschi, S. 422.
- Vgl. zu dieser Wortwendung Beck-KUKO-Köhler, N. 2.15 zu § 12 dUWG sowie die dortigen Hinweise.
- Vgl. unter früherem Recht Schenker, S. 87.
- Vgl. auch DIKE Komm.-Domej, N. 94 zu Vor Art. 9-13a UWG; kritisch wohl auch David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 622; Spitz/Staehelin, N. 27 zu Vor Art. 9-13a UWG; vgl. unter früherem Recht Rüetschi, S. 420, dagegen aber auch S. 423; Zürcher, S. 89.
- BGE 138 III 378 E. 6.3 = Pra 102 (2013) Nr. 6 wonach der Nachteil im Massnahmeverfahren aber hauptsächlich tatsächlicher Natur sei; KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 8 zu Art. 261 ZPO; BK-Güngerich, N. 34 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 17; Schai, Rz. 187; DIKE Komm.-Zürcher, N. 25 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht vergleichend Berti, S. 192 ff. Rz. 32; Ziegler, S. 49 ff.
- BGE 138 III 378 E. 6.3 = Pra 102 (2013) Nr. 6; vgl. auch AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1; Botschaft ZPO, S. 7354; KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 8 zu Art. 261 ZPO; Schai, Rz. 187.
- BGE 138 III 378 E. 6.3 = Pra 102 (2013) Nr. 6.
- BGE 142 III 798 E. 2.2 = Pra 107 (2018) Nr. 28.
- KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.2; AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1; HGer ZH HG140234 vom 4. Dezember 2014 E. 6.4 = ZR 115/2016 Nr. 5; BK-Güngerich, N. 35 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 17; DIKE Komm.-Zürcher, N. 25 zu Art. 261 ZPO; vgl. Berti, S. 197 Rz. 35; vgl. zum Begriff der Glaubhaftmachung eingehend hiernach II.D.
- KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 5.2; AppGer BS ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1; David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Rz. 613; BSK-Sprecher, N. 30 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 86 ff.; Zürcher, S. 102.
- In diesem Sinne zum früheren Recht auch Alder, S. 88.
- Leupold, S. 267; Schai, Rz. 187.
- BK-Güngerich, N. 36 zu Art. 261 ZPO; Phurtag, Rz. 16; BSK-Sprecher, N. 25 zu Art. 261 ZPO; SHK-Treis, N. 7 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Vogel, S. 96.
- BSK-Sprecher, N. 38a zu Art. 261 ZPO, «Wenn hingegen zwar ein Nachteil entsteht, später aber wiedergutgemacht werden könnte, wäre dem Buchstaben von Art. 261 Genüge getan. Es kann aber nicht Sinn der Rechtsordnung sein, die Vermeidung eines Nachteils bewusst zu unterlassen, um dann den Benachteiligten auf den Schadenersatzanspruch zu verweisen. Vorsorgliche Massnahmen sollen vielmehr dazu dienen, Nachteile gar nicht erst entstehen zu lassen».
- In diesem Sinne zutreffend bereits unter früherem Recht Gloor, S. 74.
- Alder, S. 86; Leupold, S. 267; Meier, Rechtsschutz, S. 140; Schenker, S. 53; Stach, S. 122; Vogel, S. 96.
- BK-Güngerich, N. 37 zu Art. 261 ZPO; vgl. OFK-Rohner, N. 8 zu Art. 261 ZPO; D. Staehelin, in: Staehelin/Grolimund/Bachofner, § 22 Rz. 10; DIKE Komm.-Zürcher, N. 29 zu Art. 261 ZPO; ferner Berti, S. 197 f. Rz. 36; Hasenböhler, Verfügung, S. 16 f.; Kofmel Ehrenzeller, S. 39; Stach, S. 122 f.
- Phurtag, Rz. 18; Schai, Rz. 189 ff.; vgl. unter früherem Recht Alder, S. 86 Fn. 193 und S. 90; Giacomini, S. 476; Guldener, S. 578 Fussnote 23c); Leupold, S. 269; Meier, Rechtsschutz, S. 293.
- Dies ausdrücklich hervorhebend Giacomini, S. 476.
- BGer, SMI 1968, 48 E. 8a und 8b, insoweit nicht publiziert in BGE 94 I 8; s.a. BGE 108 II 228 E. 2b.
- BGE 108 II 228 E. 2b, mit Hinweis auf BGE 94 I 11 und weitere einschlägige Präjudizien.
- BGE 114 II 368 E. 2a («absoluter Anspruch auf Unterlassung»).
- Phurtag, Rz. 18; Schai, Rz. 189; vgl. unter früherem Recht Leupold, S. 268.
- Vgl. als Vertreter des Erfordernisses des besonderen Interesses Alder, S. 86 ff.; Leupold, S. 269 ff.; Phurtag, Rz. 18; Schai, Rz. 189 ff.; dazu im Vergleich Berti, S. 197 f. Rz. 36.
- Vgl. auch DIKE Komm.-Zürcher, N. 23 zu Art. 261 ZPO.
- Vgl. HGer ZH HE150065 vom 5. Mai 2015 E. 3.3, 3.3.3 = ZR 114/2015 Nr. 72; HGer ZH HE140296 vom 18. September 2014 E. 4.9 = ZR 114/2015 Nr. 19; HGer ZH HE120020 vom 20. April 2012 E. 5.7 = ZR 111/2012 Nr. 63; ferner BGE 114 II 368 E. 2a; RegGer BE Z 03 2628 vom 11. Juni 2003 E. 3.13 = sic! 2004, S. 31 ff.
- Vgl. BPatGer S2016_009 vom 4. Juli 2017 E. 3.8 = sic! 2017, S. 745 ff.; BPatGer S2014_006 vom 6. Oktober 2014 E. 12, E. 12.4 = sic! 2015, S. 177 ff.; BPatGer S2013_004 vom 12. Mai 2014 E. 4.7; HGer ZH HE180089 vom 15. Mai 2018 E. 6; HGer ZH HE170272 vom 2. November 2017 E. 4 = ZR 117/2018 Nr. 51; HGer ZH HE150183 vom 15. September 2015 E. 6, E. 6.3 = ZR 115/2016 Nr. 16; HGer ZH HE140407 vom 27. Juli 2015 E. 7.4.3 = ZR 115/2016 Nr. 7; HGer ZH HE150065 vom 5. Mai 2015 E. 3.3, E. 3.3.3 = ZR 114/2015 Nr. 72; ferner unter früherem Recht RegGer BE Z 03 2628 vom 11. Juni 2003 E. 3.13 = sic! 2004, S. 31 ff.
- Vgl. etwa HGer ZH HE150183 vom 15. September 2015 E. 6, insb. E. 6.3 = ZR 115/2016 Nr. 16; HGer ZH HE140407 vom 27. Juli 2015 E. 7.4.3 = ZR 115/2016 Nr. 7; der blosse Hinweis auf eine Marktverwirrung genügt aber nicht, diese muss substanziell dargelegt werden; siehe zur ungenügenden Darlegung etwa KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 8; OGer ZG vom 10. Januar 2012 E. 4.1 = GVP 2012, S. 136 ff.
- Vgl. etwa HGer ZH HE180084 vom 8. November 2018 E. 6.4 = ZR 118/2019 Nr. 9 (als Eventualargument).
- Vgl. etwa HGer ZH HE160041 vom 19. April 2016 E. 4.4 = ZR 115/2016 Nr. 66.
- Vgl. etwa HGer ZH HE14055 vom 26. März 2014 = ZR 114/2015 Nr. 17; siehe dagegen auch (verneinend) HGer ZH HE130212 vom 31. Juli 2013 E. 12 = ZR 112/2013 Nr. 68.
- Vgl. etwa OGer ZH NG130009 vom 25. Juni 2013 E. 3.4 = mp 2015, S. 122 ff.
- Vgl. KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 8; BZGer ZH MB190003 vom 17. Januar 2019 E. 5.3 = ZMP 2019 Nr. 4; OGer ZG vom 10. Januar 2012 E. 4.1 = GVP 2012, S. 136 ff.; HGer ZH HE160154 vom 15. August 2016 = ZR 115/2016 Nr. 65; HGer ZH HE140128 vom 17. April 2014 E. 10 = ZR 114/2015 Nr. 28; HGer ZH HE130244 vom 2. September 2013 E. 4 f. = ZR 113/2014 Nr. 33; HGer ZH HE130212 vom 31. Juli 2013 E. 12 = ZR 112/2013 Nr. 68; HGer ZH HG010444/B01 vom 24. Juli 2002 E. 2b/bb = sic! 2003, S. 511.
- Vgl. etwa HGer ZH HE110665 vom 5. Januar 2012 E. 7 = ZR 111/2012 Nr. 61.
- BGE 94 I 8 E. 5; bestätigt in BGE 106 II 66 E. 5b.
- BGE 94 I 8 E. 5; bestätigt in BGE 106 II 66 E. 5b.
- BGE 106 II 66 E. 5b.
- BGE 108 I 8 E. 2c; auf den abweichenden BGE 94 I 8 verwies das Bundesgericht nur in anderem Kontext.
- BGE 131 III 473 E. 3.2 = Pra 95 (2006) Nr. 32.
- BGer 4A_367/2008 vom 14. November 2008 E. 4.2 = sic! 2009, S. 159 ff.
- BGer 4A_367/2008 vom 14. November 2008 E. 4.2 = sic! 2009, S. 159 ff.
- Zu Recht ähnlich kritisch DIKE Komm.-Zürcher, N. 33 zu Art. 261 ZPO.
- BGE 139 III 86 E. 5 = Pra 103 (2014) Nr. 69.
- Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, § 51 Rz. 272; Meier/Giudici/Hamburger/Müller/Scheiwiller/Schindler, S. 245 ff.; KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 9 zu Art. 261 ZPO; Leuenberger/Uffer Tobler, Rz. 11.194; D. Staehelin, in: Staehelin/Grolimund/Bachofner, § 22 Rz. 13a; grundlegend unter früherem Recht Meier, Rechtsschutz, S. 229 ff.; Schenker, S. 68 ff.; vermittelnd Berti, S. 225 Rz. 97; Gessler, S. 295 f., der indes auf praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung hinweist; Kofmel Ehrenzeller, S. 39, S. 288 ff.; Leupold, S. 272 f.; Meier, FS Walder, S. 70; grundsätzlich auch Stach, S. 135 f.
- Für alle Nachteile etwa Meier, Rechtsschutz, S. 230; dagegen etwa Schenker, S. 69.
- Schai, Rz. 216 ff.; wohl auch Phurtag, Rz. 24 ff.; im Ergebnis wohl auch BSK-Sprecher, N. 33 zu Art. 261 ZPO sowie N. 49 zu Art. 262 ZPO.
- KUKO-Kofmel Ehrenzeller, N. 2 und N. 9 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Kofmel Ehrenzeller, S. 421 und S. 500; Meier, Rechtsschutz, S. 213 f.; Schenker, S. 67 f.
- Leupold, S. 273.
- Stauber, S. 603 ff.; vgl. allgemein kritisch zur Betonung des Verhältnismässigkeitsprinzips bzw. der Interessenabwägung DIKE Komm.-Domej, N. 93 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Rüetschi/Roth, N. 58 zu Vor Art. 9-13a UWG; DIKE Komm.-Zürcher, N. 33 ff. zu Art. 261 ZPO; kritisch bei der Verletzung absoluter Rechte SHK-Treis, N. 18 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Alder, S. 132 ff., insb. S. 134; Brunner, S. 20 f.; Ernst, S. 83 f.; Gloor, S. 96 und S. 115 f.; Lutz, S. 328, der eine Berücksichtigung in der Regel ablehnt; Vogel, S. 97 f.; Zürcher, S. 246 ff.
- DIKE Komm.-Domej, N. 93 zu Vor Art. 9-13a UWG; Stauber, S. 604; etwas zurückhaltender nun DIKE Komm.-Zürcher, N. 34 zu Art. 261 ZPO, wonach das Element dem Gesetzestext in dieser Pointiertheit nicht entnommen werden könne; ferner unter früherem Recht Alder, S. 134 f.; Brunner, S. 20; Zürcher, S. 247.
- Stauber, S. 604; wohl auch DIKE Komm.-Zürcher, N. 34 zu Art. 261 ZPO; ferner bereits Alder, S. 134.
- Zürcher, S. 247; ferner Brunner, S. 25; vgl. auch Meier, FS Walder, S. 70 Fn. 14, der praktische Schwierigkeiten als einzig vorstellbares Gegenargument anerkennt.
- BSK-Sprecher, N. 33 zu Art. 261 ZPO.
- Wahrscheinlich nur dies vor Augen BSK-Sprecher, N. 33 zu Art. 261 ZPO sowie N. 49 zu Art. 262 ZPO.
- Botschaft ZPO, S. 7354; siehe auch Stauber, S. 604.
- Botschaft ZPO, S. 7354 Fussnote 196; dies bereits zutreffend erkennend Stauber, S. 604.
- Stauber, S. 604; vgl. auch DIKE Komm.-Zürcher, N. 34 zu Art. 261 ZPO.
- Ebenso Stauber, S. 604.
- Treffend Alder, S. 132.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 34 zu Art. 261 ZPO.
- In krassen Fällen mag man die vorsorgliche Massnahme aufgrund des Rechtsmissbrauchsverbot verweigern. Dies sollte indes mit äusserster Zurückhaltung erfolgen, s. DIKE Komm.-Zürcher, N. 34 zu Art. 261 ZPO.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 16 zu Art. 261 ZPO; s.a. zum Immaterialgüterrecht Willi, S. 215 ff., 218 ff.; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 102; Hasenböhler, Verfügung, S. 34; Meier, Rechtsschutz, S. 147; Stach, S. 138; Zürcher, S. 55; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.2 (betr. den Einwand eines ungültigen Patents).
- BSK-Sprecher, N. 58 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 8 zu Art. 261 ZPO; s.a. zum Immaterialgüterrecht Willi, S. 218 ff.; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 102; Schenker, S. 47; Zürcher, S. 55.
- Vgl. zum früheren Recht Alder, S. 102 f.; ferner auch Orlando, S. 89 ff.
- BGE 137 III 324 E. 3.2; DIKE Komm.-Zürcher, N. 11 zu Art. 261 ZPO.
- Statt aller BGE 139 III 86 E. 4.2 = Pra 103 (2014) Nr. 69; BGer 4A_575/2018 vom 12. März 2019 E. 2.1; vgl. ferner BGE 104 Ia 408 E. 4; zu den zahlreichen Umschreibungen des Begriffs Zürcher, S. 54 f.
- Zur entsprechenden Kontroverse ausführlich Schweizer, Glaubhaftmachung, S. 1 ff.; ferner auch bereits unter früherem Recht Leuenberger, Glaubhaftmachen, S. 108 ff., insb. S. 118 ff.
- In diesem Sinne wohl auch BGE 138 III 378 E. 6.4 = Pra 102 (2013) Nr. 6; HGer BE 13 67 vom 11. Juni 2013 E. IV/3 = CAN 2013 Nr. 80; CR-Bohnet, N. 18 zu Art. 261 ZPO; Hasenböhler, Massnahmen, S. 262; Schweizer, Glaubhaftmachung, S. 1 ff.; vgl. unter früherem Recht Grob, S. 49; Leuenberger, Glaubhaftmachen, S. 118 ff.; Meier, Rechtsschutz, S. 290 und S. 295; Stach, S. 138.
- BSK-Sprecher, N. 66 zu Art. 261 ZPO; Frenkel, S. 26; Phurtag, Rz. 29; Schai, Rz. 173, der seine Ablehnung eines variablen Beweismasses mit dem Beschleunigungsgebot begründet; OGer BE ZK 15 234 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2.2; ferner grundlegend Berger-Steiner, S. 282; Alder, S. 106 ff.; Zürcher, S. 69 f.
- Frenkel, S. 26 und S. 31; unklar BSK-Sprecher, N. 66 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Berger-Steiner, S. 282; Zürcher, S. 73 f.
- BGE 131 III 473 E. 2.2 = Pra 95 (2006) Nr. 32: «Le classement d'une mesure dans l'une ou l'autre de ces catégories est parfois très difficile (…), mais n'est pas dénué d'effet pratique, dans la mesure où il peut avoir une incidence sur le degré de preuve requis» ; vgl. ferner BGE 138 III 378 E. 6.4 = Pra 102 (2013) Nr. 6, wonach die strengeren Anforderungen auch die Existenz rechtserheblicher Tatsachen an sich beträfen.
- BGE 130 III 321 E. 3.3; BGer 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.1.
- Vgl. unter früherem Recht Zürcher, S. 67, wonach sich die Praxis kaum um die dogmatische Verwendung der verschiedenen Umschreibungen «schere» und dann eine Würdigung im Einzelfall vornähme.
- KUKO-Baumgartner, N. 5 zu Vor Art. 150-193 ZPO; BSK-Dormann, N. 34a und N. 60 zu Art. 105 BGG.
- Grundlegend unter früherem Recht BGE 104 Ia 408 E. 4; ferner auch BGE 108 II 69 E. 2a.
- BGE 139 III 86 E. 4.2 = Pra 103 (2014) Nr. 69; vgl. zum früheren Recht BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 (2006) Nr. 32; BGE 108 II 69 E. 2a; BGE 104 Ia 408 E. 4.
- BGE 108 II 69 E. 2a.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 9 zu Art. 261 ZPO.
- HGer BE 13 67 vom 11. Juni 2013 E. IV/5 = CAN 2013 Nr. 80; AppGer BS ZK.2020.2 vom 23. September 2020 E. 2.2 = CAN 2021 Nr. 11.
- HGer AG HSU.2011.149 vom 2. Dezember 2011 E. 6.1.1 = CAN 2012 Nr. 51; KGer SG vom 15. Mai 2012 E. 2 = GVP 2012 Nr. 52.
- Vgl. zum früheren Recht Orlando, S. 90 f.; Vogel, S. 96; ferner Zürcher, S. 54.
- Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, § 51 Rz. 275; vgl. zum früherem Recht Gloor, S. 54 f.; Kofmel Ehrenzeller, S. 37 f.; Orlando, S. 91; Vogel, S. 96; Zürcher, S. 82.
- In diesem Sinne DIKE Komm.-Zürcher, N. 10 zu Art. 261 ZPO.
- BSK-Sprecher, N. 57 zu Art. 261 ZPO, siehe aber auch N. 84, wo gegenteilig von einer Begründungspflicht ausgegangen wird. Dies entbindet die Parteien indes nicht, das Tatsachenfundament für die Rechtsanwendung glaubhaft zu machen, d.h. z.B. eine allfällige Verjährungseinrede zu erheben, s. Zürcher, S. 83 f.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 10 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Alder, S. 118 ff.; Kofmel Ehrenzeller, S. 37 f.; Schenker, S. 50 f.
- Dies bereits unter früherem Recht feststellend Zürcher, S. 86.
- Zürcher, S. 84; so auch Schlosser, S. 343.
- In diesem Sinne HGer ZH HE140256 vom 17. Dezember 2014 E. 2.5 = ZR 114/2015 Nr. 20.
- DIKE Komm.-Domej, N. 96 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 57 und N. 80 ff. zu Art. 261 ZPO.
- DIKE Komm.-Domej, N. 96 zu Vor Art. 9-13a UWG; vgl. zum früheren Recht Schlosser, S. 343.
- Zürcher, S. 69 ff. und S. 86.
- BSK-Sprecher, N. 84 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht, Alder, S. 118 ff.; Berti, S. 224 f. Rz. 96; Schenker, S. 52.
- BGE 108 II 69 E. 2a.
- Phurtag, Rz. 28; Schai, Rz. 174; BSK-Sprecher, N. 84 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht, Alder, S. 119; Berti, S. 224 Rz. 96; Gloor, S. 55; Orlando, S. 91; Schlosser, S. 343; Zürcher, S. 86.
- Schai, Rz. 175; vgl. zum früheren Recht Meier, Rechtsschutz, S. 225; Schlosser, S. 343; Zürcher, S. 85 f.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 10 zu Art. 261 ZPO.
- Dies bereits unter früherem Recht zutreffend erkennend Alder, S. 168; Schenker, S. 106.
- So bereits unter früherem Recht Alder, S. 168; Gloor, S. 56; Schenker, S. 107; Stach, S. 183; missverständlich insoweit noch Zürcher, S. 289; siehe aber heute DIKE Komm.-Zürcher, N. 43 zu Art. 261 ZPO; vgl. auch BK-Güngerich, N. 46 zu Art. 261 ZPO; Schulthess Komm.-Huber, N. 26 zu Art. 261 ZPO.
- Siehe David/Frick/Kunz/Zimmerli, Rz. 685, die noch die Hoffnung aussprachen, dass die allgemeine Einführung des Instituts der Sicherheitsleistung auf Bundesebene dieses möglicherweise aus dem «Mauerblümchendasein» lösen könne; Schai, Rz. 265; vgl. zum früheren Recht Schenker, S. 109.
- So bereits unter früherem Recht Alder, S. 168.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 43 zu Art. 261 ZPO; vgl. ferner Schenker, S. 108 f.; Zürcher, S. 289.
- Alder, S. 168; vgl. auch Zürcher, S. 289.
- Vgl. DIKE Komm.-Zürcher, N. 42 zu Art. 261 ZPO; SHK-Treis, N. 37 zu Art. 261 ZPO.
- BSK-Sprecher, N. 109 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 46 zu Art. 261 ZPO; vgl. auch HGer ZH HE120020 vom 20. April 2012 E. 5.9 = ZR 111/2012 Nr. 63.
- Dies grundsätzlich bejahend BSK-Sprecher, N. 109 zu Art. 261 ZPO; offenbar eher ablehnend – aber ohne konkrete Stellungnahme DIKE Komm.-Zürcher, N. 46 zu Art. 261 ZPO.
- Schulthess Komm.-Huber, N. 27 zu Art. 261 ZPO; siehe auch BK-Güngerich, N. 47 zu Art. 261 ZPO.
- Schulthess Komm.-Huber, N. 27 zu Art. 261 ZPO.
- Dies erwägend Schulthess Komm.-Huber, N. 27 zu Art. 261 ZPO; BK-Güngerich, N. 47 zu Art. 261 ZPO.
- BSK-Sprecher, N. 109 zu Art. 261 ZPO.
- BSK-Widmer/Costantini/Ehrat, N. 4 zu Art. 161 OR.
- DIKE Komm.-Domej, N. 99 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 103 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 41 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Zürcher, S. 289 f.
- HGer ZH HE120020 vom 20. April 2012 E. 5.8 = ZR 111/2012 Nr. 63; DIKE Komm.-Domej, N. 99 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 103 zu Art. 261 ZPO; DIKE Komm.-Zürcher, N. 41 zu Art. 261 ZPO.
- Botschaft ZPO, S. 7354; BK-Güngerich, N. 49 zu Art. 261 ZPO; BSK-Sprecher, N. 107 zu Art. 261 ZPO; Schulthess Komm.-Huber, N. 27 zu Art. 261 ZPO.
- BGE 103 II 287 E. 5; BGE 94 I 8 E. 10.
- SHK-Treis, N. 36 zu Art. 261 ZPO; vgl. unter früherem Recht Pedrazzini, S. 161.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 45 zu Art. 261 ZPO.
- DIKE Komm.-Domej, N. 99 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Sprecher, N. 104 zu Art. 261 ZPO.
- Zu Art. 13 ZPO vorgehende Zuständigkeitsbestimmungen BSK-Gschwend/Berti, N. 6 f. zu Art. 13 ZPO; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 3 zu Art. 13 ZPO; CHK-Sutter-Somm/Seiler, N. 9 zu Art. 13 ZPO.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 25 zu Art. 13 ZPO; vgl. ferner auch KUKO-Haas/Schlumpf, N. 5 zu Art. 13 ZPO; CHK-Sutter-Somm/Seiler, N. 1 zu Art. 13 ZPO; zur Theorie der doppelrelevanten Tatsachen und ihrer Relativierung aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur BGE 141 III 294 E. 5 = Pra 106 (2017) Nr. 5.
- SHK-Treis, N. 9 zu Art. 13 ZPO; OFK-Urbach, N. 6 zu Art. 13 ZPO.
- BSK-Gschwend/Berti, N. 10 zu Art. 13 ZPO; vgl. auch BK-Güngerich, N. 20 zu Art. 13 ZPO.
- Vgl. im Einzelnen BSK-Gschwend/Berti, N. 10 zu Art. 13 ZPO; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 9 zu Art. 13 ZPO; ferner zum früheren Recht Müller/Wirth Komm.-Dietrich, N. 68 zu Art. 33 GestG.
- DIKE Komm.-Domej, N. 28 zu Vor Art. 9-13a UWG; BSK-Geschwend/Berti, N. 9 zu Art. 13 ZPO; BK-Güngerich, N. 18 f. zu Art. 13 ZPO; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 6 zu Art. 13 ZPO; Schulthess Komm.-Sutter-Somm/Klingler, N. 19 zu Art. 13 ZPO; vgl. auch DIKE Komm. Zürcher, N. 28 zu Art. 13 ZPO, der angesichts der Mehrkosten an der Sinnhaftigkeit eines Massnahmegesuchs am Vollstreckungsort zweifelt.
- Vgl. DIKE Komm.-Domej, N. 28 zu Vor Art. 9-13a UWG.
- DIKE Komm.-Domej, N. 27 zu Vor Art. 9-13a UWG; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 12 zu Art. 13 ZPO; Schulthess Komm.-Sutter-Somm/Klingler, N. 19 zu Art. 13 ZPO.
- Vgl. kritisch aufgrund der Mehrkosten DIKE Komm. Zürcher, N. 28 zu Art. 13 ZPO, wobei indes auch «Mehrkosten» Teil einer – wenn auch freilich nicht unproblematischen – prozessualen Strategie sein können.
- Ausdrücklich PC-Dietschy-Martenet, N. 3 und 10 zu Art. 13 ZPO; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 7 (zweiter Spiegelstrich) zu Art. 13 ZPO; implizit mit Blick auf die Derogationswirkung am Gerichtsstand der Hauptsache BK-Güngerich, N. 15 und 26 zu Art. 13 ZPO; Schulthess Komm.-Sutter-Somm/Klingler, N. 18 zu Art. 13 ZPO; CHK-Sutter-Somm/Seiler, N. 10 zu Art. 13 ZPO; ohne Bezugnahme auf diese Problematik einer Gerichtsstandsvereinbarung die Wirksamkeit absprechend DIKE Komm.-Zürcher, N. 13 zu Art. 13 ZPO.
- Dazu BGE 138 III 555 E. 2 = Pra 102 (2013) Nr. 18; siehe auch PC-Dietschy-Martenet, N. 3 zu Art. 13 ZPO; BK-Güngerich, N. 26 zu Art. 13 ZPO; KUKO-Haas/Schlumpf, N. 7 zu Art. 13 ZPO; Schulthess Komm.-Sutter-Somm/Klingler, N. 18 zu Art. 13 ZPO.
- Botschaft ZPO, S. 7260 f.; siehe zur handelsgerichtlichen Zuständigkeit bei einem Bauhandwerkerpfandrecht BGE 137 III 563; ferner auch DIKE Komm.-Zürcher, N. 19 zu Art. 13 ZPO.
- KUKO-Haas/Schlumpf, N. 2 zu Art. 8 ZPO; CR-Haldy, N. 4 zu Art. 8 ZPO; diese Auffassung soll nun im Rahmen der ZPO-Revision in Art. 8 ZPO kodifiziert werden (s. Botschaft Änderung ZPO, S. 2732).
- In diesem Sinne DIKE Komm. Zürcher, N. 20 f. zu Art. 13 ZPO.
- Vgl. zur örtlichen Zuständigkeit IV.A.1.b und die dortigen Nachweise.
- Eingehend zum Begriff der vorsorglichen Massnahme nach Art. 10 IPRG Phurtag, Rz. 261 ff.
- Zu den vorrangigen Bestimmungen des IPRG eingehend CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, N. 7 zu Art. 10 IPRG; BSK-Droese, N. 13 f. zu Art. 10 IPRG; ZK-Müller-Chen, N. 6 ff. zu Art. 10 IPRG.
- BSK-Droese, N. 11 zu Art. 10 IPRG; Schulthess Komm.-Huber, N. 36 zu Art. 261. ZPO; a.M. oder veraltet dagegen BSK-Gschwend/Berti, N. 15 zu Art. 13 ZPO; BSK-Sprecher, N. 14 zu Vor Art. 261-269 ZPO.
- Vgl. zudem eingehend und spezifisch mit Blick auf das IPRG BSK-Droese, N. 16 zu Art. 10 IPRG; ZK-Müller-Chen, N. 24 ff. zu Art. 10 IPRG; Phurtag, Rz. 288 ff.
- BGer 5A_296/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 5.2.
- BGer 5A_942/2018 vom 17. Juni 2019 E. 5.3.2.
- Für ein unbeschränktes Wahlrecht bei rechtshängigem Hauptsacheverfahren in der Schweiz oder im Ausland mangels Rechtshängigkeitssperre des Hauptsacheverfahrens für das Massnahmeverfahren Phurtag, Rz. 286; sowie ZK-Müller-Chen, N. 22 zu Art. 10 IPRG, der indes anmerkt, dass es Sinn mache, wenn das schweizerische Gericht dem zuerst angerufenen ausländischen Hauptsachegericht den Vortritt lasse; a.A. BSK-Droese, N. 17 zu Art. 10 IPRG; vgl. unter früherem Recht Kofmel Ehrenzeller, S. 68, m.w.H.
- A.M. ZK-Müller-Chen, N. 22 zu Art. 10 IPRG; Phurtag, Rz. 286, die auch bei einem hängigen Hauptsacheverfahren in der Schweiz von einem Wahlrecht bezüglich potentieller Hauptsachegerichte ausgehen; wie hier dagegen BSK-Droese, N. 17 zu Art. 10 IPRG.
- Siehe zur älteren Rechtsprechung nur BGE 134 III 326 E. 3.5.1, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung.
- BGer 5C.126/2005 vom 18. August 2005 E. 7.
- BGer 5A_942/2018 vom 17. Juni 2019 E. 6.3; BGer 5A_588/2014 vom 12. November 2014 E. 4.4.
- Eingehend Phurtag, Rz. 305 ff., insb. Rz. 323, m.w.H. auf den Meinungsstand.
- Vgl. CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, N. 8 zu Art. 10 IPRG.
- Ebenso für den Fall, dass die Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Massnahme nicht feststeht, Phurtag, Rz. 294.
- Dagegen CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, N. 8 zu Art. 10 IPRG; Phurtag, Rz. 292; wohl auch OFK-Kren Kostkiewicz, N. 8 zu Art. 10 IPRG; ZK-Müller-Chen, N. 25 f. zu Art. 10 IPRG.
- Vgl. BGE 138 III 555 E. 3.2 = Pra 102 (2013) Nr. 18, in welchem das Bundesgericht zum fast identischen Wortlaut von Art. 13 ZPO ausführt: «Le texte de l'art. 13 CPC ne prévoit aucune limitation en ce sens que le for du lieu d'exécution ne serait ouvert qu'en cas d'urgence (cf. art. 13 let. b CPC)».
- BSK-Droese, N. 17 zu Art. 10 IPRG; ZK-Müller-Chen, N. 23 zu Art. 10 IPRG und N. 140 zu Art. 5 IPRG; Phurtag, Rz. 302; Walter/Domej, S. 552; wohl auch BSK-Grolimund/Bachofner, N. 52 zu Art. 5 IPRG; a.A. dagegen offenbar Schulthess Komm.-Huber, N. 38 zu Art. 261 ZPO.
- BSK-Grolimund/Bachofner, N. 18 zu Art. 5 IPRG; OFK-Kren Kostkiewicz, N. 6 zu Art. 5 IPRG.
- Vgl. CR-Bucher, N. 9 zu Art. 5 IPRG.
- Vgl. auch ZK-Müller-Chen, N. 9 zu Art. 10 IPRG (Art. 13 ZPO «entspricht» Art. 10 IPRG).
- Eingehend Phurtag, Rz. 305 ff., insb. Rz. 323, m.w.H. auf den Meinungsstand.
- Ausdrücklich ablehnend HGer ZH HE140084 vom 17. Februar 2015 E. 4.8.2 = ZR 115/2016 Nr. 2, indes betr. die Unzuständigkeit des Massnahmegerichts am Vollstreckungsort im Falle eines ausschliesslich prorogierten, ausserkantonalen Gerichts, so dass sich keine Probleme bzgl. Anerkennung und Vollstreckung ergeben.
- Phurtag, Rz. 301; weitergehend BSK-Grolimund/Bachofner, N. 52 zu Art. 5 IPRG, die eine explizite Bezugnahme auch für die Derogation der Massnahmezuständigkeit am Gerichtsstand der Hauptsache verlangen; ohne Begründung die Derogation des Vollstreckungsorts verneinend BSK-Droese, N. 17 zu Art. 10 IPRG.
- Siehe zum aLugÜ BGE 125 III 451 E. 3a, der zur Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in Bezug auf die Massnahmezuständigkeiten nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht erging; ferner HGer ZH HE140084 vom 17. Februar 2015 E. 4.8.4 = ZR 115/2016 Nr. 2, wonach aufgrund der Verwendung des Wortes «exclusive» und der anwaltlichen Vertretung davon auszugehen sei, dass die Parteien, wenn sie den vorsorglichen Rechtsschutz nicht unter die Gerichtsstandsvereinbarung stellen wollten, eine andere Formulierung verwendet hätten; vgl. auch Markus/Conrad, S. 238 f.
- Siehe zum aLugÜ BGE 125 III 451 E. 3a, der zur Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in Bezug auf die Massnahmezuständigkeiten nach Art. 31 LugÜ in Verbindung mit dem nationalen Recht erging; aus der Lehre daran anschliessend ZK-Müller-Chen, N. 23 zu Art. 10 IPRG; ohne Stellungnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweisend auch CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, N. 9 zu Art. 10 IPRG.
- Art. 31 LugÜ kann aber auch anwendbar sein, wenn die Parteien für die Hauptsache eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben, s. dazu EuGH C-391/95 vom 17. November 1998 = ECLI:EU:C:1998:543.
- SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 4 f. zu Art. 31 LugÜ.
- Für den Inhalt der einzelnen Zuständigkeitsvorschriften ist auf deren Kommentierungen zu verweisen.
- Aus der Rechtsprechung EuGH C-391/95 vom 17. November 1998 N. 19 = ECLI:EU:C:1998:543; EuGH C-99/96 vom 27. April 1999 N. 40 (beide zum EuGVÜ); aus der schweizerischen Lehre etwa Phurtag, Rz. 387; BSK-Favalli/Augsburger, N. 112 zu Art. 31 LugÜ, je m.w.H.
- EuGH C-261/90 vom 26. März 1992 N. 34 = ECLI:EU:C:1992:149; dem folgt auch das schweizerische Bundesgericht, s. BGE 125 III 451 E. 3b (zum aLugÜ); vgl. dazu auch Markus/Conrad, S. 244.
- EuGH C-391/95 vom 17. November 1998 N. 40 = EuGHE 1998 I 7122; siehe zu diesem Erfordernis eingehend BSK-Favalli/Augsburger, N. 153 ff. zu Art. 31 LugÜ; Markus/Conrad, S. 246 ff.
- EuGH C-99/96 vom 27. April 1999 N. 42 = ECLI:EU:C:1999:202999; dem folgt auch das schweizerische Bundesgericht, s. BGE 125 III 451 E. 3b (zum aLugÜ); vgl. dazu auch Markus/Conrad, S. 246.
- Statt vieler nur Phurtag, Rz. 398; ferner BSK-Favalli/Augsburger, N. 118 zu Art. 31 LugÜ.
- Vgl. insbesondere mit Bezug auf Art. 2 LugÜ Phurtag, Rz. 387.
- Eingehend Phurtag, Rz. 401; ferner Walter/Domej, S. 565; Geimer/Schütze, N. 3 zu Art. 35 EuGVVO.
- Eingehend Phurtag, Rz. 401; ferner Geimer/Schütze, N. 3 zu Art. 35 EuGVVO.
- BSK-Favalli/Augsburger, N. 122 zu Art. 31 LugÜ; SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 19 zu Art. 31 LugÜ.
- Vgl. für CH: Art. 10 lit. b IPRG (Vollstreckungsort); DE: § 23 i.V.m. § 937 Abs. 1 dZPO (Ort des Vermögens).
- Ebenso die Einschätzung bei BSK-Favalli/Augsburger, N. 122 zu Art. 31 LugÜ.
- BSK-Favalli/Augsburger, N. 135 zu Art. 31 LugÜ; SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 25 zu Art. 31 LugÜ; wohl auch CR-Bucher, N. 31 zu Art. 31 LugÜ; siehe auch BGE 125 III 451 E. 3b (zum aLugÜ); ferner Geimer/Schütze, N. 192 zu Art. 25 EuGVVO; BeckOK-Kelle, N. 11 zu Art. 35 EuGVVO; a.A. dagegen Phurtag, Rz. 571; ferner MüKo-Gottwald, N. 16 zu Art. 35 EuGVVO.
- Für eine nationale Beurteilung BGE 125 III 451 E. 3a (zum aLugÜ); daran anschliessend BSK-Favalli/Augsburger, N. 122 zu Art. 31 LugÜ; SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 26 zu Art. 31 LugÜ; Markus/Conrad, S. 244; a.A. dagegen Phurtag, Rz. 572 f.; ferner Geimer/Schütze, N. 20 zu Art. 35 EuGVVO.
- Phurtag, Rz. 572 f.; ferner Geimer/Schütze, N. 20 zu Art. 35 EuGVVO.
- Ebenso Phurtag, Rz. 574; ferner BeckOK-Kelle, N. 11 zu Art. 35 EuGVVO; im Regelfall dagegen von einer vom Parteiwillen gedeckten Derogation ausgehend Geimer/Schütze, N. 20 zu Art. 35 EuGVVO.
- Phurtag, Rz. 280 ff.; ferner CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, N. 11 ff. zu Art. 10 IPRG; Schulthess Komm.-Huber N. 46 f. zu Art. 261 ZPO; BSK-Sprecher, N. 20 zu Vor Art. 261-269 ZPO; Walter/Domej, S. 560; eingehend zur Thematik und mit weiteren Nachweisen auch Kren Kostkiewicz, S. 296 ff.
- BGer 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 4.1.
- BGer 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 4.1; bestätigt in BGer 5A_60/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3.2.1.2; siehe jüngst auch BGer 5A_248/2020 vom 30. Juni 2021 E. 3.3 ff.; vgl. zur provisorischen Rechtsöffnung auch BGE 140 III 456 E. 2.3 f. = Pra 104 (2015) Nr. 36; s.a. Phurtag, Rz. 282.
- Vgl. BGE 145 III 213 E. 6.1.2 = Pra 108 (2019) Nr. 124, wonach im Rechtsöffnungsverfahren aufgrund der Dringlichkeit keine amtswegige Prüfung stattfinde und es der betreibenden Partei auch ohne gerichtliche Aufforderung obliege, das ausländische Recht nachzuweisen; ZK-Girsberger/Furrer, N. 75 zu Art. 16 IPRG; vgl. in einem gegenteiligen Kontext zu Art. 257 ZPO auch Droese, S. 256 f.
- Eingehend Phurtag, Rz. 305 ff., insb. Rz. 323, m.w.H. auf den Meinungsstand; ferner Markus/Conrad, S. 239; BSK-Sprecher, N. 25 zu Vor Art. 261-269 ZPO; Walter/Domej, S. 421.
- Eingehend Phurtag, Rz. 314, bei dem sich in Rz. 315 ff. eine umfassende Darlegung des Meinungsstands in Lehre und Rechtsprechung findet; siehe ebenso mit zahlreichen Hinweisen auf die ältere Lehre Kren Kostkiewicz, S. 302 ff.
- Ebenso Walter/Domej, S. 422; ablehnend dagegen Phurtag, Rz. 338 in fine.
- Eingehend zu den allgemeinen Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung unter Berücksichtigung der spezifischen Anforderungen bei vorsorglichen Massnahmen Phurtag, Rz. 585 ff.
- EuGH Rs. 125/79 vom 21. Mai 1980 = ECLI:EU:C:1980:130 (zum EuGVÜ).
- EuGH C-474/93 vom 13. Juli 1995 N. 14 f. = ECLI:EU:C:1995:243; EuGH C-39/02 vom 14. Oktober 2004 N. 50 f. = ECLI:EU:C:2004:615 (beide zum EuGVÜ); vgl. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts BGE 129 III 626 E. 5.2.3; BGer 4P.331/2005 vom 1. März 2006 E. 7.4; BGer 4A_80/2007 vom 31. August 2007 E. 4.1 (alle zum aLugÜ); zur Anwendbarkeit dieser Praxis auf das LugÜ Phurtag, Rz. 642 f., sowie zur Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Rz. 646 ff., m.w.H.
- Vgl. aus schweizerischer Perspektive etwa BSK-Karlen/Hänni, N. 29 zu Art. 29 BV, m.w.H.
- Ebenso und mit eingehenderer Begründung Phurtag, Rz. 651; denkbar ist aber unter Umständen eine Anerkennung und Vollstreckung nach nationalem Recht, vgl. dazu Domej, S. 545 f., m.w.H.
- Vgl. auch Phurtag, Rz. 649; denkbar ist beispielsweise, dass das ausländische Recht vorsieht, dass die Gesuchsgegnerin Widerspruch erheben muss, damit ihr das rechtliche Gehör gewährt wird (vgl. z.B. § 397 Ö-EO).
- EuGH C-99/96 vom 27. April 1999 N. 53 f. = ECLI:EU:C:1999:202 (zum EuGVÜ).
- EuGH C-99/96 vom 27. April 1999 N. 49 = ECLI:EU:C:1999:202 (zum EuGVÜ).
- Eingehend (und ablehnend) Phurtag, Rz. 658 ff.
- Vgl. auch ähnlich Phurtag, Rz. 656; ferner BGE 129 III 626 E. 5.3.3 e contrario (zum aLugÜ).
- Dies befürwortend Phurtag, Rz. 656; Walter/Domej, S. 571; wohl auch BGE 129 III 626 E. 5.3.3 e contrario (zum aLugÜ); a.A. dagegen BSK-Favalli/Augsburger, N. 227 ff. zu Art. 31 LugÜ; SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 36 Fn. 134 zu Art. 31 LugÜ.
- SHK-Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, N. 36.
- Vgl. dazu auch Domej, S. 543 f.
- HGer ZH HE 120284 vom 18. Juli 2012 E. 1.2 = ZR 111/2012 Nr. 57; BSK-Sprecher, N. 7 zu Art. 261 ZPO.
- BK-Güngerich, N. 51 f. zu Art. 262 ZPO; zustimmend im Einzelfall BSK-Sprecher, N. 8 zu Art. 261 ZPO; vgl. zum früheren Recht Meng, S. 86 f.; relativierend auch Hasenböhler, Verfügung, S. 30; Vogel, S. 98 f.
- Eingehend Schai, Rz. 139 ff.; vgl. ferner Alder, S. 64 f.; Schenker, S. 34 und 98; Zürcher, S. 120.
- Ebenso BK-Güngerich, N. 51 zu Art. 262 ZPO; vgl. zum früheren Recht auch Vogel, S. 98 f.
- Statt vieler nur BK-Sterchi, N. 10 zu Art. 104 ZPO.
- Statt vieler nur BK-Sterchi, N. 10 zu Art. 104 ZPO; eingehend Honegger-Müntener, S. 185 ff.
- KUKO-Schmid/Jent-Sørensen, N. 5 zu Art. 104 ZPO; a.A. BK-Sterchi, N. 12 f. zu Art. 104 ZPO; eingehend mit zahlreichen weiteren Nachweisen Honegger-Müntener, S. 188 f. und 191 ff.
- Vgl. dazu BGE 140 III 30; siehe auch Honegger-Müntener, S. 195 f.
- Siehe bereits Honegger-Müntener, S. 197.
- BK-Sterchi, N. 22 zu Art. 308 ZPO; vgl. auch Art. 75 Abs. 2 lit. a und lit. b BGG.
- Für eine eigenständige Entscheidkategorie BK-Killias, N. 22 zu Art. 237 ZPO; Leuenberger, Endentscheid, S. 99; Schulthess Komm.-Reetz/Theiler, N. 33 zu Art. 308 ZPO; Schulthess Komm. Staehelin, N. 8 zu Art. 236 ZPO; Steiner, Rz. 77; a.A. dagegen Seiler, Rz. 298; wohl auch BK-Sterchi, N. 20 zu Art. 308 ZPO; vgl. ferner zur Qualifikation als Teilentscheide ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, N. 27 zu Art. 308 ZPO; sowie als Zwischenentscheide (materiellen Inhalts) BSK-Spühler, N. 7 zu Art. 308 ZPO.
- Schulthess Komm.-Reetz/Theiler, N. 34 zu Art. 308 ZPO; Steiner, Rz. 71 f.; gleicher Meinung aber die gegenteilige Lehrmeinung vertretend auch Seiler, Rz. 298.
- Ähnlich wie hier ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, N. 27 zu Art. 308 ZPO.
- BGE 137 III 417 E. 1.3; BGE 139 III 86 E. 1.1.1 = Pra 103 (2014) Nr. 69; KGer LU 3C 19 4 vom 20. Februar 2019 E. 1.1 = LGVE 2019 II Nr. 3; KGer LU 3B 11 59 vom 5. November 2011 E. 2.3 = CAN 2012 Nr. 53; KGer SZ ZK2 2012 52 vom 1. Oktober 2012 E. 3 = EGV SZ 2012, A 3.4; OGer TG ZR.2013.38 vom 31. Juli 2013 = RBOG 2013, 189; aus der Lehre BK-Sterchi, N. 21 zu Art. 261 ZPO; Schulthess Komm.-Huber, N. 20 ff. zu Art. 265 ZPO; BSK-Spühler, N. 7 zu Art. 308 ZPO.
- Schulthess Komm.-Reetz/Theiler, N. 34 zu Art. 308 ZPO; siehe zum Ganzen eingehend und mit weiteren Nachweisen Sogo, S. 1 ff., insb. S. 7f.
- DIKE Komm.-Zürcher, N. 5 zu Art. 265 ZPO.
- Vgl. dazu BGE 140 III 289 E. 1.1; BGer 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1; BGer 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.
- KGer BL 410 11 320 vom 31. Januar 2012 E. 1; KGer FR 101 2015 185 vom 27. Oktober 2015 E. 1a; HGer BE ZK 15 615 vom 8. März 2016 E. III.23 (indes nur «vorliegend»); OGer BE ZK 14 389 vom 27. Januar 2015 E. II.2.1; Schulthess Komm.-Reetz/Theiler, N. 41 zu Art. 308 ZPO; DIKE Komm.-Blickenstorfer, N. 32 zu Art. 308 ZPO; Fachhandbuch-Moret, Rz. 29.13; BSK-Spühler, N. 8 zu Art. 308 ZPO, der indes unentschlossen scheint und gerade in der folgenden N. 9 ausdrücklich die gegenteilige Ansicht vertritt.
- OGer ZH LF190007 vom 18. März 2019 E. II.1, mit Hinweisen auf den Meinungsstand; OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. II.1.2 f., mit eingehender Begründung; einschränkend dagegen OGer ZH PC190027 vom 3. Oktober 2019 E. II.1.2; OFK-Gehri, N. 6 zu Art. 308 ZPO; DIKE Komm.-Diggelmann, N. 8 zu Art. 91 ZPO; wohl auch BK-Sterchi, N. 25 zu Art. 308 ZPO; BSK-Spühler, N. 9 zu Art. 308 ZPO, der indes unentschlossen scheint und gerade in der vorhergehenden N. 9 die gegenteilige Ansicht vertritt.
- BGer 5A_396/2012 vom 5. September 2012 E. 1.2; BGer 5A_362/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 2.1 f.; BGer 5A_923/2017 vom 4. Juni 2018 E. 1.1.
- Siehe etwa BGer 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 1.2.
- Insoweit wie hier OGer ZH LF190007 vom 18. März 2019 E. II.1.
- Eingehend zur Frage der Geltung der Gerichtsferien BGE 139 III 78 E. 4.
- Siehe dazu BGE 138 III 378 E. 6 = Pra 102 (2013) Nr. 6.
- Vgl. dazu und zur grundsätzlichen Nichtanfechtbarkeit von superprovisorischen Massnahmeentscheiden die Ausführungen hiervor zur Berufung.
- In diesem Sinne generalisierend etwa DIKE Komm.-Schwander, N. 14 zu Art. 328 ZPO; OFK-Gehri, N. 1 zu Art. 328 ZPO; BK-Sterchi, N. 9 zu Art. 328 ZPO.
- KGer SG FS.2019.9 vom 23. September 2019 E. 1b; Schulthess Komm.-Freiburghaus/Afheldt, N. 8 zu Art. 328 ZPO; BSK-Herzog, N. 28 zu Art. 328 ZPO.
- OGer ZH LH130001 vom 16. Dezember 2013 E. 3.2 = ZR 113/2014 Nr. 16; Schulthess Komm.-Freiburghaus/Afheldt, N. 8 zu Art. 328 ZPO; BSK-Herzog, N. 28 zu Art. 328 ZPO.
- BSK-Herzog, N. 28 zu Art. 328 ZPO; vgl. zur Arresteinsprache auch BGE 138 III 382 E. 3.
- BGE 145 III 36 E. 2.4; BGE 142 III E. 5.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.4.
- Vgl. dazu bereits unter kantonalem Prozessrecht BGE 127 III 83 = Pra 91 (2002) Nr. 7.
- KGer SG FS.2019.9 vom 23. September 2019 E. 1b; OGer ZH LH130001 vom 16. Dezember 2013 E. 3.2 = ZR 113/2014 Nr. 16; Schulthess Komm.-Freiburghaus/Afheldt, N. 8 zu Art. 328 ZPO; BSK-Herzog, N. 28 zu Art. 328 ZPO; vgl. auch Zogg, 64, der sich indes dafür ausspricht, dass auch eine rückwirkende Abänderung im (materiellen) Abänderungsprozess möglich sein soll.
- Die Beschränkung nach Art. 98 BGG besteht nur dann nicht, wenn der Massnahmeentscheid ausnahmsweise definitive Wirkung entfaltet, s. BGE 138 III 728 E. 2.4 = Pra 102 (2013) Nr. 35.
- Das Bundesgericht qualifiziert jedenfalls gewisse Massnahmeentscheide als Endentscheide, so z.B. den Arrestentscheid (s. BGE 133 III 589 E. 1); den Eheschutzentscheid (s. BGE 133 III 393 E. 4); sowie vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens (s. BGE 134 III 426 E. 2.2 = Pra 98 (2009) Nr. 6); im Übrigen gelten selbstständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung stehen, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, als Zwischenentscheide und zwar unabhängig davon, ob die Massnahme erlassen oder verweigert wurde (s. nur BGer 4A_230/2017 vom 4. September 2017 E. 1.1). Daraus folgt, dass man sich bei einem abweisenden Massnahmeentscheid vor Rechtshängigkeit der Hauptsache prinzipiell fragen muss, ob das Gericht bei Gutheissung hätte Frist zur Prosekution ansetzen müssen.
- Statt vieler nur BGE 137 III 324 E. 1.1; BGer 4A_386/2021 vom 31. August 2021 E. 1.1.
- Entgegen dem deutschen und dem italienischen Wortlaut («oder») muss gemäss Bundesgericht ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten gespart werden können, wie dies im französischen Wortlaut («longue et coûteuse») zum Ausdruck kommt (s. dazu nur BGer 4A_605/2021 vom 5. Mai 2022 E. 1.1, m.w.H.).
- Ebenso die Einschätzung bei Schulthess Komm.-Huber, N. 31 zu Art. 261 ZPO.
Kommentar drucken
DOI (Digital Object Identifier)
Creative Commons Lizenz
Onlinekommentar.ch, Kommentierung zu Vorb. zu Art. 261 – 269 ZPO und Art. 261 ZPO ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung 4.0 International Lizenz.