I. Einführung

A. Gehalt und Hintergrund der Vorschrift im Überblick

1 Art. 734f OR verankert erstmals verbindliche Geschlechterrichtwerte im schweizerischen Aktienrecht. Demnach müssen die von der Norm erfassten Gesellschaften,

wenn die gesetzlichen Richtwerte nicht erreicht sind, über die Gründe für diese Untervertretung und über die Massnahmen zur Förderung des untervertretenen Geschlechts Bericht erstatten. Im politischen Alltag wird der Begriff der Geschlechterrichtwerte auch mit dem eingängigen, aber wenig präzisen Schlagwort "Frauenquote" bedacht. Schon ein Blick auf diesen gesetzlichen Mechanismus offenbart nämlich, dass es sich nicht um eine wirkliche Quote handelt, sondern nur (aber immerhin) um einen Richtwert mit Verbindlichkeit "minderen Grades". Von dieser Besonderheit wird noch im Einzelnen zu handeln sein. Im Gegensatz zu vielen ausländischen Pendants zeichnet sich Art. 734f OR durch die vielgerühmte helvetische ("freundeidgenössische") Neigung zum Kompromiss und zur Mässigung aus.

2 Art. 734f OR ist eine genuin gesellschaftspolitisch (und damit rechtspolitisch) motivierte Vorschrift. Sie ist Ausdruck des Zugs unserer Zeit, in dem das Private und das Öffentliche in zunehmende Verquickung miteinander treten. "Frauenförderung" sei nicht mehr nur eine Angelegenheit des Staates (der Öffentlichkeit), sondern auch privater Unternehmen. Es ist denn auch nicht verwunderlich, dass die Aktienrechtsnovelle von 2020 durchaus samt und sonders an dieser einen, mit Blick auf das Ganze kaum entscheidenden Vorschrift zu scheitern drohte – so sehr vermochte sie die politischen Gemüter zu erhitzen!

Jedenfalls im aktienrechtlichen Schrifttum sind zu Recht Bedenken laut geworden, dass das Aktienrecht, seiner herausragenden Bedeutung für das Wirtschaftsleben zum Trotz, nicht der geeignete Ort zur Verwirklichung gesellschaftspolitischer Desiderata sei. Die Gleichstellung der Geschlechter ist ein gesamtgesellschaftliches und gesamtwirtschaftliches Thema; ein innerer, enger, ausschliesslicher Zusammenhang mit dem Aktienrecht ist ihm fremd. Das Ziel des Aktienrechts (des Gesellschaftsrechts überhaupt) ist es vielmehr, im Interesse der wirtschaftlichen "Eigentümer" der Gesellschaft (bei der Aktiengesellschaft also der Aktionäre) die Funktionsfähigkeit der gesellschaftsrechtlichen Organisation zu gewährleisten; Aktiengesellschaften, auch börsenkotierte, sind nicht Teil der (politischen) Öffentlichkeit, sondern Subjekte der Privatrechtsordnung im Dienste ihrer Eigentümer (Aktionäre). Der Gesetzgeber braucht sich in seiner Machtvollkommenheit freilich um derlei prinzipielle systematische und theoretische Überlegungen nicht zu kümmern.

B. Normzweck

3 Zweck von Art. 734f OR ist die Verwirklichung des dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich aufgegebenen Auftrags zur tatsächlichen Gleichstellung von Männern und Frauen in der Arbeit (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV).

Seinem Wortlaut nach nimmt die Vorschrift zwar nicht Bezug auf ein bestimmtes Geschlecht und ist insoweit neutral formuliert, doch ergibt sich aus der rechtstatsächlichen Ausgangslage und aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift zweifellos, dass die Vorschrift die Erhöhung des Anteils der Frauen im Management zum Ziel hat. Die Vorschrift soll, so die Botschaft des Bundesrates, der Wirtschaft ein deutliches Zeichen setzen, die "Bemühungen zur aktiven und umfassenden Kaderförderung von Frauen, dem noch immer deutlich untervertretenen Geschlecht im obersten Kader, zu intensivieren". Die Bestimmung will allerdings nicht ein bestimmtes Geschlechterverhältnis im Management mit Zwang durchsetzen; sie will nur mittels Berichterstattungspflicht darauf hinwirken.

C. Rechtstatsächliche Ausgangslage; Vergleich mit dem Ausland

4 Empirisch steht fest: Frauen sind in den Führungsetagen grosser (meist börsenkotierter) Unternehmen in der Schweiz weniger stark vertreten als Männer. Es ist aber seit Längerem eine Entwicklung hin zu einer ausgewogenen Repräsentation beider Geschlechter sowohl in den Verwaltungsräten als auch in den Geschäftsleitungen solcher Unternehmen erkennbar. Nicht nur wird mitunter medienwirksam erklärt, den Frauenanteil in den kommenden Jahren in den wichtigsten Führungspositionen deutlich erhöhen zu wollen.

Seit 2012 ist überdies seitens der Investoren gar eine klare Präferenz für weibliche Verwaltungsratsmitglieder ersichtlich – obschon die Geschlechterrichtwerte erst Ende 2014 offiziell in die Revision des Aktienrechts aufgenommen worden sind. Gemäss dem Schillingreport 2022 beläuft sich der Frauenanteil in den Verwaltungsräten der 100 wichtigsten Schweizer Unternehmen mittlerweile auf 26 Prozent (2010: 10 Prozent), in den Geschäftsleitungen auf 17 Prozent (2005: 4 Prozent). Bei den SMI-kotierten Unternehmen liegt der Frauenanteil etwas höher: in den Verwaltungsräten 30 Prozent (2010: 11 Prozent), in den Geschäftsleitungen 19 Prozent (2010: 5 Prozent). Im europäischen Vergleich besetzt die Schweiz mit diesen Werten indes einen Platz im hinteren Mittelfeld: Gemäss dem European Women on Boards-Netzwerk steht die Schweiz auf Platz 15 von 19, was den Frauenanteil im Verwaltungsrat, und auf Platz 14, was die Geschäftsleitungen betrifft. Der (gegenwärtige) Rückstand gegenüber den europäischen Staaten lässt sich wohl dadurch erklären, dass dort seit Jahren Bestrebungen im Gange sind, den Frauenanteil in den Führungsetagen merklich zu erhöhen, namentlich mittels verbindlicher Geschlechterquoten.

D. Verfassungsrechtliche Ausgangslage

5 Die mit der Einführung von Geschlechterrichtwerten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen können und sollen an dieser Stelle nicht im Einzelnen erörtert werden. Art. 734f OR greift in die grundrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit, die unter anderem das Recht der Männer auf freien Zugang zu privatwirtschaftlichen Erwerbs- und Geschäftstätigkeiten sowie das Recht privater Gesellschaften auf freie Wahl ihrer Arbeitsbeziehungen und auf freie Gestaltung ihrer Organisation (Freiheit, die Zusammensetzung der eigenen Leitungsorgane selber zu bestimmen) umfasst, ein.

6 Das hiesige Schrifttum vertritt unter Berufung auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV indes die Auffassung, dass sich die Geschlechterrichtwerte und der gewählte Comply-or-explain-Ansatz

als vergleichsweise "milde" Massnahmen innerhalb der rechtlichen Vorgaben bewegten; sie seien letztlich verhältnis- und verfassungsmässige Eingriffe in die tangierten Grundrechte. Auch der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zum neuen Aktienrecht fest, dass angesichts der Verpflichtung, die Nicht-Einhaltung der Geschlechterrichtwerte nur erklären zu müssen, die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit verhältnismässig sei. Als Rechtfertigungsgrund für die staatliche Intervention diene Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, wonach das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau, insbesondere bei der Arbeit, zu sorgen habe; dies umfasse auch Massnahmen zur Kompensation der Unterrepräsentanz der Frauen in den Leitungsorganen privater Unternehmen oder die Vorgabe von Zielgrössen.

7 Gegen diese Begründung des Bundesrates sowie des Schrifttums ist in der Literatur zu Recht Kritik erhoben worden: Aus der empirisch festgestellten Unterrepräsentanz von Frauen in den Leitungsorganen kann nämlich nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Gleichstellung (Diskriminierung) geschlossen werden. Das Bundesgericht hat einer Ergebnisgleichheit in diesem Sinne vielmehr eine klare Absage erteilt.

Ungeachtet dessen dürften letztlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, welche die Geschlechterrichtwerte schlechterdings verfassungswidrig erscheinen liessen. Freilich bleibt mit oder trotz der Bejahung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Geschlechterrichtwerten die rechtspolitische Frage nach der Sinnhaftigkeit ihrer Einführung in der Privatwirtschaft unbeantwortet. Der Fokus der Geschlechterrichtwerte einzig auf der ausgewogenen Vertretung beider Geschlechter im obersten Management hiesiger Grossunternehmen könnte von den tatsächlichen Herausforderungen für die Gleichstellung der Geschlechter ablenken, die etwa im Bereich der Herstellung von Bedingungen für die bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf liegen.

II. Entstehungsgeschichte

A. Rechtslage vor der Aktienrechtsnovelle 2020

1. Gesetz

a. Auf Stufe Verwaltungsrat

8 Dem schweizerischen Aktienrecht waren gesetzlich verpflichtende Quoten oder Richtwerte zur Vertretung der Geschlechter bislang fremd. Der Generalversammlung stand es vor Inkrafttreten von Art. 734f OR per 1. Januar 2021 frei, mit Wirkung für den Verwaltungsrat eine statutarische Wählbarkeitsvoraussetzung einzuführen, die darauf abzielte, eine bestimmte (prozentuale) Mindestvertretung der Geschlechter sicherzustellen. Die Frage nach der Zulässigkeit einer auf das Geschlecht ausgerichteten Wählbarkeitsvoraussetzung wurde im juristischen Schrifttum bislang nur kursorisch diskutiert.

Als Einwand gegen die Zulässigkeit einer statutarischen Regelung betreffend die Geschlechtervertretung wurden insbesondere der Persönlichkeitsschutz und das Gleichbehandlungsgebot geltend gemacht. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigetreten werden. Es erschliesst sich nämlich nicht, weshalb die Berücksichtigung anderer persönlicher Eigenschaften wie des Alters oder der Nationalität in den Statuten zulässig sein soll, des Geschlechts hingegen nicht. Die Generalversammlung (einer börsenkotierten Gesellschaft) hatte also bereits unter der Herrschaft des alten Rechts die Möglichkeit, eine Geschlechterregelung auf Stufe des Verwaltungsrates zu treffen.

b. Auf Stufe Geschäftsleitung

9 Die Generalversammlung kann die Delegationskompetenz des Verwaltungsrates im Wege einer statutarischen Bestimmung beschränken (Art. 627 Ziff. 12 OR bzw. künftig Art. 716b Abs. 1 revOR).

Somit waren bzw. sind sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten von Art. 734f OR nicht nur statutarische Vorgaben zur angemessenen Vertretung der Geschlechter, sondern auch prozentuale Quoten in der Geschäftsleitung als zulässig zu betrachten.

2. Selbstregulierung

10 Der Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (Swiss Code) enthielt lange Zeit keine Regelung betreffend die Vertretung der Geschlechter in Führungsgremien. Vor dem Hintergrund der politischen Diskussion rund um die Forderung nach einer stärkeren Vertretung von Frauen in Führungsgremien empfiehlt der Swiss Code in der revidierten Fassung von 2014 unter Ziffer 12 ("Zusammensetzung von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung"), dass dem Verwaltungsrat sowohl männliche als auch weibliche Mitglieder angehören sollen, verbunden mit der Verpflichtung zu "comply or explain".

Zugleich wird aber hervorgehoben, dass Kandidaten beider Geschlechter die erforderlichen Fähigkeiten für eine eigenständige Willensbildung mitbringen müssten, damit der kritische Gedankenaustausch mit der Geschäftsleitung gewährleistet sei.

B. Gang der Gesetzgebungsarbeiten

11 Weder der Vorentwurf 2005 noch der Entwurf 2007 zum neuen Aktienrecht sahen Bestimmungen zur Zusammensetzung des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung vor. Ebenso wenig wurden Transparenzvorschriften für Gender Diversity in der Unternehmensführung aufgenommen. Erst im Vorentwurf vom 28. November 2014 hat der Bundesrat einen Vorschlag für eine gesetzliche Bestimmung betreffend Gender Diversity unterbreitet, der nahezu identisch mit der heutigen Regelung von Art. 734f OR war ("Richtwerte für die Vertretung beider Geschlechter im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung" von grösseren börsenkotierten Gesellschaften).

12 Im Rahmen der Vernehmlassung wurde das Ziel einer besseren Vertretung der Frauen in Verwaltungsrat und Geschäftsleitung von börsenkotierten Gesellschaften zwar allgemein als erstrebenswert erachtet. Hinsichtlich der konkreten Umsetzung sind die Stellungnahmen jedoch kontrovers ausgefallen. Wirtschaftsverbände und bürgerliche Parteien verlangten den Verzicht auf eine Gesetzesnorm.

Eine diametral entgegengesetzte Position nahmen diverse Frauenrechtsorganisationen und dem sozialdemokratischen Spektrum zugehörige Parteien ein, welche die Regelung begrüssten und mitunter griffigere Kontrollmechanismen sowie wirksamere Sanktionen forderten.

13 Trotz dieser Ausgangslage hielt der Bundesrat im Entwurf 2016 an seinem ursprünglichen Vorschlag aus dem Jahre 2014 fest, wobei es im Unterschied zu den im Vorentwurf 2014 geforderten 30 Prozent Frauen in Geschäftsleitungen es nun bloss 20 Prozent sein sollten, und dies nach einer längeren Übergangsfrist von zehn statt fünf Jahren. Für Verwaltungsräte blieb es beim Vorschlag des Vorentwurfs 2014.

14 Der Nationalrat stimmte der vom Bundesrat im Entwurf 2016 vorgeschlagenen Regelung in der Sommersession 2018 nach hitzigen Diskussionen zu – mit einer Stimme Mehrheit. Am 19. Juni 2019 schloss sich der Ständerat mit 27 zu 13 Stimmen dem Nationalrat an.

C. Inkrafttreten

15 Die Aktienrechtsrevision wurde am 16. Juni 2020 verabschiedet. Im Gegensatz zu den übrigen Anpassungen bedurfte die Einführung der Geschlechterrichtwerte keiner Ausführungsbestimmungen. Der Bundesrat hat deshalb die entsprechenden Bestimmungen zu den Geschlechterrichtwerten an seiner Sitzung vom 11. September 2020 auf den 1. Januar 2021 in Kraft gesetzt.

III. Rechtssystematik und Rechtsnatur

A. Systematische Stellung im Gesetz

16 Art. 734f OR wird sich künftig im vierten Abschnitt betreffend Vergütungen von börsenkotierten Aktiengesellschaften (Art. 732 ff. revOR) befinden, der im Zuge der Aktienrechtsrevision vom Sommer 2020 zur Überführung der VegüV ins OR aufgenommen worden ist und in globo mit Wirkung per 1. Januar 2023 in Kraft treten wird,

und wird ausweislich seiner Marginalie künftig eingeordnet sein in die Vorschriften zum Vergütungsbericht (Art. 734 ff. revOR). Zwischen Vorschriften, welche die Vergütung des Managements, und solchen, die Geschlechterrichtwerte regeln, besteht allerdings kein dogmatischer oder auch bloss thematischer Zusammenhang. Die einzige Gemeinsamkeit besteht darin, dass sie beide der Verwirklichung gesellschaftspolitischer Begehrlichkeiten dienen: dort der Verhinderung von "Abzocke" durch das Management, hier der Schaffung von "Gleichstellung" im Management. Der Bundesrat hat die gesetzessystematische Anknüpfung an den Vergütungsbericht damit begründet, dass dadurch die Einrichtung eines neuen Instruments im Aktienrecht vermieden werden könne. Obwohl aus Gründen dogmatisch-systematischer "Reinheit" eine Einordnung der Vorschriften über Geschlechterrichtwerte bei den Bestimmungen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrates (Art. 707 ff. OR) vorzugswürdig gewesen wäre, entspricht die pragmatische Argumentation des Bundesrates wohl durchaus dem helvetischen Hang zur Praktikabilität.

B. Allgemeiner Charakter der Norm

1. Zwingende Norm

17 Art. 734f OR ist zwingendes Recht.

Dies ergibt sich zwar nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Norm, doch lässt die Auslegung, insbesondere mit Blick auf den Normzweck, vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu. Vermöchte die Gesellschaft die Vorschriften über Geschlechterrichtwerte abzubedingen, etwa in ihren Statuten, so würde die Absicht des Gesetzgebers gleichsam ad absurdum geführt. Zum Gesetz erhobene rechtspolitische Anliegen aller Art müssen denn auch in aller Regel zwingender Natur sein. Der "Zwangsgrad" von Art. 734f OR ist wegen der besonderen Rechtsnatur dieser Norm indes vermindert.

2. Lex specialis

18 Art. 734f OR ist eine lex specialis. Diese Charakterisierung ist freilich wenig aussagekräftig, solange nicht dargetan wird, inwieweit der Anwendungsbereich dieser lex specialis reicht und wie ihr Verhältnis zur lex generalis ist. Die Regel "lex specialis derogat legi generali" ist eine rein formale und daher wenig ergiebige Regel, die erst durch Auslegung der lex specialis an Aussagekraft gewinnt, wobei vor allem die Teleologie eine gewichtige Rolle spielt. Mit Blick auf Art. 734f OR ist Folgendes zu sagen: Wenn alle Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt sind, dann verdrängt (derogiert) sie Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR betreffend das freie Recht der Generalversammlung zur Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates und Art. 716b Abs. 1 OR betreffend die Befugnis des Verwaltungsrates zur freien Auswahl jener Personen, denen er die Geschäftsleitung zu übertragen gedenkt. Die Derogation tritt freilich nur im Ausmass des Anwendungsbereichs von Art. 734f OR und der durch diese Norm angeordneten Rechtsfolgen ein. Konkret: Da die Rechtsfolge von Art. 734f OR – nämlich: Begründungspflicht

– nicht in unversöhnlichem Widerstreit zu den Rechtsfolgen von Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR bzw. Art. 716b Abs. 1 OR – nämlich: Rechtswirksamkeit des Wahl- bzw. Übertragungsaktes – steht, werden diese Rechtsfolgen nicht durch jene Rechtsfolge verdrängt. Zwar ist Art. 734f OR eine lex specialis gegenüber diesen beiden Vorschriften, doch ist zum einen sein Anwendungsbereich begrenzt und tritt zum andern seine Rechtsfolge nur zu jenen hinzu, die von diesen leges generales angeordnet werden, ohne diese zu verdrängen (derogieren).

3. Atypische Comply-or-explain-Norm

a. Normtheoretische Einordnung; typische und atypische Normen

19 Erfüllt ein Unternehmen die Richtwerte gemäss Art. 734f OR nicht, so muss es im Vergütungsbericht dartun, aus welchen Gründen das Geschlecht nicht in dem in dieser Vorschrift vorgesehenen Verhältnis im Verwaltungsrat bzw. in der Geschäftsleitung vertreten ist und welche Massnahmen es zur Förderung dieses Geschlechts ergreifen will. Im Gegensatz zu anderen Staaten – etwa Deutschland oder Norwegen

– besteht in der Schweiz keine verbindliche Quote, deren Verletzung "harte" rechtliche Sanktionen zeitigte (wie etwa Nichtigkeit des Wahlaktes oder sogar ein Bussgeld). Die Rechtsfolge ist vielmehr die Pflicht zur Begründung "normwidrigen" Verhaltens. Diese rechtstechnische Methode wird als "comply or explain" bezeichnet. Aufgrund dieser Begründungspflicht handelt es sich bei Art. 734f OR nicht um eine lex imperfecta (eine Norm, deren Verletzung keine Rechtsfolge vorsieht); eine eigentliche lex minus quam perfecta (eine Norm, deren Verletzung zwar nicht die Nichtigkeit des Rechtsaktes, aber doch eine Sanktion nach sich zieht) dürfte indes ebenso wenig vorliegen. Letztlich bewegt sich Art. 734f OR wohl irgendwo im Mittelbereich.

20 Die Comply-or-explain-Technik entstammt dem angelsächsischen Rechtsraum.

In der Schweiz findet sie vor allem in der Selbstregulierung Anwendung (vgl. etwa Art. 7 RLCG sowie die Präambel des Swiss Code); dem Obligationenrecht war sie hingegen fremd – jedenfalls bis zum Inkrafttreten von Art. 734f OR. Eine Comply-or-explain-Bestimmung zeichnet sich durch eine Minderung ihrer normativen Wirkkraft (ihres Grades an Verbindlichkeit, ihres "Zwangsgrades") im Vergleich zu "gewöhnlichen" Normen aus. Sie gestattet dem Normadressaten, sich dem "Befehl" des Gesetzes durch Begründung der Nichtbefolgung zu entziehen. Diese Regelungstechnik schafft dadurch Spielraum für die sachlich angemessene Erfassung besonderer Fälle (Ermessen) und erhöht mithin – was insbesondere bei derart stark gesellschaftspolitisch motivierten Bestimmungen wie Art. 734f OR nicht zu vernachlässigen ist – auch die (politische) Akzeptanz der Vorschrift.

21 Im Lichte dieser Überlegungen erweist sich Art. 734f OR indes als atypische Form einer Comply-or-explain-Vorschrift. In ihrer typischen, "reinen" Gestalt statuiert eine Comply-or-explain-Norm in ihrem Tatbestand ("wenn") zunächst eine Pflicht und bestimmt sodann in ihrer Rechtsfolge ("dann"), wie die Verletzung dieser Pflicht zu begründen ist. Von diesem Schema weicht Art. 734f OR insoweit ab, als es, genau besehen, einer Pflicht im Tatbestand mangelt: Eine Pflicht im Sinne einer Mindestquote für ein bestimmtes Geschlechterverhältnis besteht nämlich von vornherein überhaupt nicht (im Wortlaut ist nicht einmal von "Richtwert" die Rede,

wiewohl die Botschaft des Bundesrates sich dieses Begriffs verschiedentlich bedient). Folglich verlangt das Gesetz im Falle von "non-compliance" auch keine Exkulpation seitens der Gesellschaft, sondern lediglich eine Begründung für die Untervertretung des Geschlechts. Die in der Lehre geäusserte Auffassung, wonach "explain" mit Rücksicht auf den Zweck von Art. 734f OR kein Ersatz für "comply" sein könne und mithin eine echte Pflicht zur Beachtung des Richtwerts im Gesetz verankere, verkennt nach der hier vertretenen Ansicht den atypischen Charakter dieser Norm. Zwar ist es zweifellos richtig, dass der Gesetzgeber mit Art. 734f OR die Gleichstellung der Geschlechter fördern wollte, doch hat er sich ganz bewusst (auch im Sinne eines politischen Kompromisses) für die atypische Variante der Comply-or-explain-Technik entschieden. Diese grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers darf nicht mit einem blossen Hinweis auf den (vermeintlichen) Normzweck beiseitegeschoben werden.

b. Kritik am Comply-or-explain-Konzept

22 Mangels Androhung "harter" (zivil-, geschweige denn strafrechtlicher) Sanktionen

ist die Wirkung des Comply-or-explain-Konzepts in der Lehre verschiedentlich in Zweifel gezogen worden. Richtig ist: Den Gesellschaften steht es frei, ob sie die in Art. 734f OR vorgesehenen Richtwerte erfüllen wollen oder nicht; es handelt sich bei ihnen nicht um "Zwangsquoten". Zwang besteht aber sehr wohl mit Bezug zur Berichterstattungspflicht. Der sich daraus ergebende (im Kern zutreffende) Schluss, dass es sich bei Art. 734f OR am ehesten um eine Transparenzvorschrift handelt, ist allerdings zu mildern. Aus Gründen der Reputation und der "political correctness" wird vermutlich ein faktischer bzw. sozialer oder wirtschaftlicher Zwang zur "freiwilligen" Einhaltung der Geschlechterrichtwerte entstehen. Der Gesetzgeber hat es der Selbstregulierungskraft der Kapitalmärkte überlassen, eine disziplinierende oder sogar sanktionierende Wirkung auf die betroffenen Gesellschaften auszuüben. Diese Wirkung wird allerdings nur dann eintreten können, wenn Art. 734f OR von den Teilnehmern des Kapitalmarkts akzeptiert und sich mithin durchsetzen können wird – wovon mit Blick auf den allgegenwärtigen ESG-Trend jedenfalls bei den massgeblichen institutionellen Anlegern auszugehen ist. Darüber hinaus dürfte Art. 734f OR auch eine selbstdisziplinierende Wirkung auf die Verwaltungsräte der börsenkotierten Gesellschaften ausüben, da diese kraft des Gesetzes dazu angehalten sind, sich wiederkehrend inhaltlich mit "Geschlechterpolitik" auseinanderzusetzen. "Aus den Augen, aus dem Sinn – das wird künftig nicht mehr möglich sein." Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen dürfte sich Art. 734f OR durchaus als ein geeignetes Instrument zur Förderung des Anliegens der Gleichstellung der Geschlechter erweisen, ohne den in der wirtschaftlichen Praxis nötigen Spielraum der Unternehmen über Gebühr einzuschränken.

IV. Tatbestand

A. Persönlicher Anwendungsbereich

1. Persönlich-räumlicher Geltungsbereich

a. Inkorporation in der Schweiz; Börsenkotierung; doppelter Schwellenwert

23 Art. 734f OR gilt wegen des Inkorporationsprinzips zunächst einmal nur für Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz (vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG, ferner Art. 640 OR).

Sodann wird der persönliche Geltungsbereich von Art. 734f OR begrenzt zum einen durch Art. 732 Abs. 1 revOR, zum andern – kraft der Verweisung in Art. 734f OR – durch Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR. In Art. 732 Abs. 1 revOR ist angeordnet, dass die Vorschriften des vierten Abschnitts (zu dem auch Art. 734f OR gehört) für Gesellschaften gelten, deren Aktien (mindestens teilweise) an einer Börse kotiert sind. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR statuiert drei verschiedene Schwellenwerte (a. Bilanzsumme von CHF 20 Mio.; b. Umsatzerlös von CHF 40 Mio.; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt) und setzt die Überschreitung mindestens zweier dieser Schwellenwerte in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren voraus, damit die Gesellschaft zur ordentlichen Revision verpflichtet ist. Art. 734f OR gilt also nur dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Zusammengefasst gilt Art. 734f OR folglich nur für inländische börsenkotierte Aktiengesellschaften mit einer gewissen wirtschaftlichen Bedeutung. Nicht zur Geltung gelangt die Norm auf Gesellschaften, die gemäss Art. 763 OR errichtet sind (Gesellschaften und Anstalten, die durch besondere kantonale Gesetze gegründet worden sind und unter Mitwirkung öffentlicher Behörden verwaltet werden) oder die ausschliesslich Partizipationsscheine, Genussscheine oder Anleihensobligationen an der Börse haben kotieren lassen (siehe auch Art. 732 Abs. 1 revOR e contrario). Hingegen ist unerheblich, ob die inländische Gesellschaft ihre Aktien im Inland oder Ausland hat kotieren lassen, ob ihre Aktien vinkuliert sind oder ob es sich um Inhaber- oder Namenaktien handelt.

24 Der Gesetzgeber hat den persönlichen Geltungsbereich von Art. 734f OR gegenüber dem allgemeinen Geltungsbereich von Art. 732 ff. OR bewusst eingegrenzt, indem er auf das zusätzliche Kriterium der wirtschaftlichen Bedeutung abgestellt hat. Als Begründung hat der Bundesrat ins Feld geführt, dass kleinere börsenkotierte Gesellschaften, zumal solche, die nicht am Main Standard der SIX Exchange kotiert sind, nicht in den Geltungsbereich von Art. 734f OR fallen sollten.

Im Schrifttum wird diese Eingrenzung als sinnvoll erachtet. Die Inhaber und Mitarbeiter solcher kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) seien oftmals durch persönliche und familiäre Beziehungen verbunden. Geschlechterrichtwerte seien nicht in allen Fällen mit den personalistischen Strukturen dieser Unternehmen vereinbar.

25 In der Doktrin ist allerdings Kritik daran entbrannt, dass Art. 734f OR nur für börsenkotierte Aktiengesellschaften Geltung beansprucht. Während die anhand der Schwellenwerte von Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR ermittelte wirtschaftliche Bedeutung der Gesellschaft im Interesse der Schonung der KMU ein sachliches Kriterium sei, sei mit Rücksicht auf das Prinzip "substance over form" fragwürdig, weshalb nichtkotierte Gesellschaften vom Geltungsbereich von Art. 734f OR befreit seien, zumal der ganz überwiegende Teil der hiesigen Gesellschaften nicht kotiert ist. Auf die Rechtsform eines Unternehmens dürfe es nicht ankommen; allein massgeblich sollte vielmehr rechtsformneutral die wirtschaftliche Bedeutung einer Gesellschaft sein.

Wiewohl diese Kritik nicht einer gewissen Berechtigung entbehrt, vermögen die Kriterien der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Börsenkotierung immerhin sicherzustellen, dass wirklich nur die allergrössten schweizerischen Gesellschaften von Art. 734f OR betroffen sind. Die Norm ist mithin bewusst sehr zielgerichtet.

b. "Opt-in"

26 Obwohl nichtkotierte Aktiengesellschaften nicht in den Geltungsbereich von Art. 734f OR fallen, können sie gemäss Art. 732 Abs. 2 revOR durch Anordnung in ihren Statuten die Vorschriften des vierten Abschnitts als teilweise oder vollständig anwendbar erklären (sog. Opt-in).

Solche Gesellschaften können also namentlich Art. 734f OR für sich selbst als anwendbar festlegen. Das Opt-in bedarf nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung einer statutarischen Grundlage; dogmatisch ist dieses Opt-in also ein sog. bedingt notwendiger Statuteninhalt. Dabei handelt es sich um Bestimmungen, die zu ihrer Verbindlichkeit der Aufnahme in die Statuten bedürfen (vgl. Art. 627 OR). Eine nichtkotierte Aktiengesellschaft darf deshalb Art. 734f OR als anwendbar erklären. Sie darf auch, wiewohl dies nicht unmittelbar aus Art. 732 Abs. 2 revOR hervorgeht, diese Vorschrift inhaltlich ändern. Man könnte hiergegen einwenden, dass "teilweise oder vollständig" nur bedeuten könne, dass eine Gesellschaft einzelne oder alle Normen des vierten Abschnitts als anwendbar erkläre und keine Befugnis zum "Rosinenpicken" habe, doch spricht das argumentum a fortiori gegen diese Auffassung: Anstatt den Weg des Opt-in zu beschreiten, könnten die Gesellschaften schlicht frei gestaltete Klauseln über Geschlechterrichtwerte betreffend den Verwaltungsrat in ihre Statuten aufnehmen, wie es nach früherem Recht zulässig war und weiterhin – für börsenkotierte Gesellschaft freilich bloss noch in beschränktem Umfange – weiterhin zulässig ist.

2. Persönlich-sachlicher Geltungsbereich

27 Art. 734f OR gilt ausweislich des Wortlauts ("[s]ofern") nur für Gesellschaften, welche die darin vorgesehenen Geschlechterrichtwerte nicht erreichen. Mit anderen Worten müssen alle Gesellschaften, die diese Richtwerte erreichen, die darin verlangten Angaben (Begründung und Förderungsmassnahmen) nicht in ihren Vergütungsbericht aufnehmen; sie müssen in ihm von Gesetzes wegen nicht einmal festhalten, dass sie die Geschlechterrichtwerte erreichen. Art. 734f OR gilt für diese Gesellschaften schlicht nicht. Freilich ist es solchen Gesellschaften unbenommen, sich etwa aus Gründen der Reputationsförderung gleichwohl zu dieser Thematik zu äussern.

3. Normadressaten

28 Vom persönlichen Geltungsbereich abzugrenzen ist die Frage nach den Normadressaten von Art. 734f OR. Auf diese Frage gibt der Wortlaut der Vorschrift klar Auskunft: Es geht um den Verwaltungsrat und um die Geschäftsleitung jener Gesellschaften, die in den persönlichen Geltungsbereich von Art. 734f OR fallen.

Der Verwaltungsrat ist das in Art. 707 ff. OR geregelte oberste Exekutivorgan der Gesellschaft. Die Geschäftsleitung besteht aus den Dritten, denen der Verwaltungsrat gemäss Art. 716b Abs. 1 OR die Geschäftsführung ganz oder zum Teil übertragen hat. Diese "Dritten" werden auch als Direktoren bezeichnet (vgl. Art. 718 Abs. 2 OR), und mehrere von ihnen gemeinsam bilden die "Geschäftsleitung". Die Einbeziehung auch der Geschäftsleitung in den Kreis der Normadressaten von Art. 734f OR geht über den "internationalen Konsens" hinaus und ist insoweit ein helvetisches Spezifikum ("Swiss finish"). Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Anteil der Frauen in den Geschäftsleitungen im Allgemeinen noch weit geringer ist als in den Verwaltungsräten.

B. Höhe und Bemessung der Richtwerte

1. Höhe

29 Der Richtwert für den Verwaltungsrat beträgt 30 Prozent, derjenige für die Geschäftsleitung – im Unterschied zum Vorentwurf 2014

– nur 20 Prozent. Der Grund für den Unterschied bei den Richtwerten liegt nach Auffassung des Bundesrates darin, dass zum einen in der Geschäftsleitung besondere spezifische Fach- und Branchenkenntnisse notwendig seien und zum andern (künftige) Mitglieder der Geschäftsleitung oftmals innerhalb des Unternehmens gefördert und im Durchschnitt erst nach ca. 13 Jahren in diese Position befördert würden. Eine Differenzierung zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung, die sich darüber hinaus auch bei den unterschiedlichen Übergangsfristen zeige, sei deshalb gerechtfertigt. Im Verbund mit der zehnjährigen Übergangsfrist soll der tiefere Richtwert von 20 Prozent die Flexibilität der unternehmerischen Personalpolitik und deren Vielfalt (Branchenkenntnisse, berufliche Erfahrung, internationaler Hintergrund usw.) sicherstellen. Da die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung – anders als beim Verwaltungsrat – in aller Regel ein Vollzeitberuf ist, spielt schliesslich auch die zeitliche Verfügbarkeit der Kandidaten eine Rolle.

2. Bemessungsgrundlage; Berechnung

30 Art. 734f OR definiert den Begriff des Geschlechts nicht. Implizit geht die Vorschrift aber zweifellos von der Dualität der Geschlechter (Männer und Frauen) aus, die dem geltenden Recht zugrunde liegt.

Ein Gedankenspiel der Logik erhärtet diese Annahme: Ginge man von einer Zahl von Geschlechtern grösser als 3 bzw. 5 aus, so machten Prozentwerte von 30 bzw. 20 die Erfüllung der Richtwerte unmöglich (bei vier bzw. sechs verschiedenen Geschlechtern betrüge die Summe jeweils 120 Prozent – ein Ding mathematischer Unmöglichkeit). Wenn die Zahl der Geschlechter 3 bzw. 5 nicht übersteigen darf, wäre es arbiträr und mithin willkürlich und bar jeder Logik, eine geringere Zahl (aber mehr als 2) anzunehmen. Der Zeitgeist geht indes in eine andere Richtung und fordert jedenfalls, dass eine Person sich zu einem dritten Geschlecht bekennen dürfe. Diesem Ansinnen entsprechen auch zwei vom Nationalrat angenommene Postulate. Der Bericht des Bundesrates hierzu steht zurzeit noch aus. Falls in Zukunft eine dahin gehende Änderung der Rechtsordnung eintreten sollte, bestünde wohl auch bei Art. 734f OR Änderungsbedarf – womöglich noch vor Ablauf der Übergangsfristen!

31 Es ist daher festzuhalten: De lege lata geht Art. 734f OR von der Dualität der Geschlechter aus. Massgeblich für die Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht ist das im Zivilstandsregister eingetragene Geschlecht (vgl. Art. 8 lit. d ZStV). Der Bundesrat hat dem Parlament Ende 2019 einen Entwurf zur Änderung des ZGB unterbreitet,

der von den eidgenössischen Räten mit Beschlüssen vom 18. Dezember 2020 zum Gesetz erhoben worden ist. Die Vorschrift ist am 1. Januar 2022 in Kraft getreten. Gemäss Art. 30b Abs. 1 ZGB kann jede Person gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklären, dass sie den Eintrag im Personenstandsregister betreffend ihr Geschlecht ändern lassen will. Diese neue Vorschrift ändert indes nichts an der Geschlechterdualität oder an der Eindeutigkeit der personenstandsrechtlichen Zuordnung zu einem der beiden Geschlechter; sie bewirkt lediglich eine rechtliche Vereinfachung der Geschlechtsänderung.

32 Der Erläuterung bedarf schliesslich die Frage nach der Rundung bei der Berechnung der Geschlechterrichtwerte.

Besteht zum Beispiel der Verwaltungsrat einer Gesellschaft aus sieben Mitgliedern, so verlangt der Richtwert gemäss Art. 734f OR, dass je 2.1 Mitglieder männlichen und weiblichen Geschlechts sein sollen. Bei mathematischer Betrachtung liegt nun der Gedanke nicht fern, diese Quote abzurunden auf 2. So sieht denn etwa auch das deutsche Recht eine Rundung nach mathematischen Regeln (abrunden bis und mit Dezimalstelle 4, aufrunden ab Dezimalstelle 5) vor (siehe § 96 Abs. 2 Satz 5 AktG betreffend den Aufsichtsrat). Eine solche Lösung ist für das hiesige Recht allerdings abzulehnen. Aus dem Wort "mindestens" in Art. 734f OR ergibt sich, dass der prozentuale Richtwert in jedem Falle erreicht werden soll; es ist mit anderen Worten im Sinne von "Minimalwerten" stets auf die nächste ganze Personenzahl (1, 2, 3 usw.) aufzurunden. Im obigen Beispiel wäre der Richtwert also nur und erst dann erreicht, wenn und sobald dem Verwaltungsrat drei Frauen angehören.

3. Praktische Umsetzung

33 Schliesslich erhebt sich die Frage, wie Art. 734f OR in der Praxis umgesetzt werden soll. Im Grunde stehen der Gesellschaft zwei Wege zu Gebote: Sie können entweder die Mitgliederzahl ihrer Verwaltungsräte und Geschäftsleitungen erhöhen (was im ersteren Fall in der Regel eine Änderung der Statuten erheischen dürfte) und die neu geschaffenen Positionen mit Angehörigen des untervertretenen Geschlechts (in der Regel also mit Frauen) besetzen oder aber ohne zahlenmässige Vergrösserung der Gremien ausgeschiedene (zumeist männliche) durch (weibliche) Mitglieder ersetzen.

Allerdings ist an dieser Stelle die ganz grundsätzliche Erkenntnis in Erinnerung zu rufen, dass die Gesellschaft die Richtwerte des Art. 734f OR überhaupt nicht einhalten muss (es besteht keinerlei Pflicht zu "comply"); sie kann sich vielmehr entschliessen, stattdessen den Weg der Berichterstattung ("explain") zu beschreiten.

C. Zeitlicher Anwendungsbereich (Übergangsfrist)

34 Art. 4 ÜBest. OR sieht Übergangsfristen für die Anwendung von Art. 734f OR vor. Die Berichterstattungspflicht gilt im Hinblick auf den Verwaltungsrat spätestens ab dem Geschäftsjahr, das fünf Jahre nach Inkrafttreten des neuen Aktienrechts beginnt (Abs. 1), und im Hinblick auf die Geschäftsleitung spätestens ab dem Geschäftsjahr, das zehn Jahre hiernach beginnt (Abs. 2). Art. 734f OR und Art. 4 ÜBest. OR sind mit Wirkung per 1. Januar 2021 in Kraft getreten (im Gegensatz zu den meisten anderen neuen Aktienrechtsvorschriften).

Die längere Übergangsfrist bei der Geschäftsleitung dient dazu, dem unternehmensinternen Talent Recruiting (aus dem deren Mitglieder oft hervorgehen) hinreichend Zeit zu verschaffen.

35 In der Regel stimmt das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr überein (zwingend ist dies freilich nicht)

. Für die meisten Gesellschaften dürfte Art. 734f OR im Hinblick auf den Verwaltungsrat folglich ab dem 1. Januar 2026 und im Hinblick auf die Geschäftsleitung ab dem 1. Januar 2031 anwendbar sein. Das Wort "spätestens" in Art. 4 ÜBest. OR erweist sich als missverständlich: Das Gesetz ordnet an, dass eine Norm entweder anwendbar oder nicht anwendbar ist. Man wird das Wort "spätestens" dahin gehend verstehen müssen, dass der Gesetzgeber den Gesellschaften freistellen wollte, die Berichterstattungspflicht schon früher zu befolgen.

V. Rechtsfolgen

A. Comply or explain

36 Während Art. 734f OR hinsichtlich des Tatbestands eine durchaus gewöhnliche Rechtsnorm ist, ist hinsichtlich der Rechtsfolge eine Abweichung von der üblichen Normstruktur festzustellen. Es ist schon erläutert worden und soll hier nochmals in Erinnerung gerufen werden, dass die Erfüllung des Tatbestands von Art. 734f OR nicht etwa die Nichtigkeit eines Wahlaktes oder eine sonstige "harte" Sanktion (etwa ein Bussgeld) zur Folge hat (wie es den meisten Rechtsnormen eigentümlich ist), sondern einzig bewirkt, dass die Gesellschaft über bestimmte Gesichtspunkte Bericht erstatten muss. Diese ungewöhnliche Art der Rechtsfolge wird, dem Zeitgeist folgend, mit der englischen Wendung "comply or explain" bezeichnet.

B. Berichterstattungspflicht

1. Gefäss für den Bericht: Vergütungsbericht

37 Wiewohl aus dogmatisch-systematischer Sicht durchaus zweifelhaft, hat der Gesetzgeber aus pragmatischen Gründen den Vergütungsbericht als das "Gefäss" für den gemäss Art. 734f OR gebotenen Bericht auserkoren.

Der Vergütungsbericht wird nach Art. 13 Abs. 1 VegüV (per 1. Januar 2023: Art. 734 Abs. 1 revOR) vom Verwaltungsrat erstellt; es handelt sich dabei um eine unübertragbare und unentziehbare Pflicht des Verwaltungsrates (Art. 13 Abs. 1 VegüV; per 1. Januar 2023: Art. 716a Abs. 1 Ziff. 8 revOR). Der Verwaltungsrat darf diese Aufgabe weder einem einzelnen seiner Mitglieder noch einem Ausschuss aus seiner Mitte noch der Geschäftsleitung noch sonst jemandem übertragen. Er darf allerdings die Vorbereitung, Ausführung und Überwachung der Erstellung des Berichts durchaus an einzelne seiner Mitglieder oder an einen Ausschuss delegieren; dem Verwaltungsrat in corpore muss aber in allen Fällen zwingend die Zuständigkeit zur Verabschiedung des Berichts verbleiben.

2. Inhalt und Dichte des Berichts

38 Gemäss Art. 734f OR muss der Vergütungsbericht Auskunft geben (Berichtsinhalt) über die Gründe, derentwegen die Geschlechter nicht in dem von dieser Vorschrift vorgesehenen Verhältnis im Verwaltungsrat bzw. in der Geschäftsleitung vertreten sind (Ziff. 1), und über die Massnahmen zur Förderung des weniger stark vertretenen Geschlechts (Ziff. 2). Die konkreten Gründe für die Untervertretung dürften sich je nach Branche und Unternehmen ganz erheblich voneinander unterscheiden, und nicht selten dürfte es auch dem Verwaltungsrat selbst schwerfallen, diese Gründe eindeutig zu ermitteln. Hinsichtlich der Fördermassnahmen macht das Gesetz dem Verwaltungsrat keinerlei Vorgaben betreffend Inhalt (was?), Art und Weise (wie?) und Ausmass (wie viel?), und auch dem gesetzlichen Ziel (Förderung) geht jeder Anspruch auf Verbindlichkeit ab, denn das Gesetz verlangt nicht, dass der Verwaltungsrat tatsächlich Fördermassnahmen ergreift – es gibt ihm vielmehr lediglich auf, darüber zu berichten, ob und welche Massnahmen er ergreifen wolle. Dem Verwaltungsrat ist deshalb bei beiden Aspekten ein erheblicher, beinahe schrankenloser Ermessensspielraum einzuräumen.

39 Zu den inhaltlichen Anforderungen der Begründung und der Fördermassnahmen, denen der Vergütungsbericht genügen muss (Berichtsdichte), schweigt sich Art. 734f OR aus.

In der Vernehmlassung zum Vorentwurf 2014 ist denn auch die Befürchtung geäussert worden, dass die gemäss Art. 734f OR von den Unternehmen geforderten Begründungen stark standardisiert ausfallen (sog. "Boilerplate") und daher (jedenfalls weitgehend) jeder Aussagekraft entbehren dürften. Diese Bedenken sind in der Tat nicht von der Hand zu weisen. Auf der Suche nach geeigneten Anhaltspunkten zur Bestimmung der gebotenen Berichtsdichte wird man mit Gewinn zunächst die SIX-Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance heranziehen können, zumal sich diese Richtlinie ausweislich ihrer Präambel zum Comply-or-explain-Konzept bekennt. Nach Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie müssen Schlüsselinformationen den Grundsätzen der Wesentlichkeit und der Klarheit folgen; sie müssen sich auf das für die Investoren Wesentliche beschränken und sachgerecht und verständlich sein. Diese Begriffe sind zwar allzu unbestimmt, um ihnen konkrete inhaltliche "Anweisungen" entnehmen zu können, zumal der Richtlinie als Akt privater Selbstregulierung jeder allgemeinen Rechtsverbindlichkeit ermangelt. Gleichwohl wird die äusserliche, formelle Gestalt des Berichts diesen Grundsätzen genügen müssen: Der Inhalt des Berichts muss so formuliert sein, dass der durchschnittlich verständige Kapitalmarktteilnehmer in die Lage versetzt wird, ihn zu verstehen (Klarheit), und der Bericht darf ausserdem nicht mit einer derartigen Informationsfülle "überflutet" werden, dass dieser Teilnehmer "den Wald vor lauter Bäumen" nicht mehr sieht (Wesentlichkeit). Der Vergütungsbericht, dessen Bestandteil dieser Bericht ist, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 958d Abs. 4 in einer der schweizerischen Landessprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch oder Rätoromanisch) oder in Englisch zu verfassen.

40 Hinsichtlich Breite und Tiefe der Ausführlichkeit lässt Art. 734f OR dem Verwaltungsrat weitgehend freie Hand bei der Gestaltung des Berichts.

Auch standardisierten Äusserungen steht die Vorschrift nicht entgegen. Ein vorbildliches, dem Ziel von Art. 734f OR innerlich verbundenes (oder auch bloss mit Rücksicht auf Reputationsgründe opportunistisches) Unternehmen könnte in allen Einzelheiten über die Rekrutierungsprozesse und die Kandidaten, die zur Auswahl gestanden haben, sowie über bereits ergriffene und noch geplante Massnahmen zur Förderung des untervertretenen Geschlechts Auskunft geben. In der wirtschaftlichen Praxis viel wahrscheinlicher als dieses Ideal erscheinen jedoch die bereits angesprochenen standardisierten Aussagen. Ein Unternehmen könnte auch zu dem Ziel in grundsätzliche Opposition treten, das Art. 734f OR zugrunde liegt, und im Bericht zum Beispiel schlicht erklären, dass seine Aktionäre sich gegen die Beteiligung eines Geschlechts in seinem Management aussprächen und dass das Unternehmen folglich keinerlei Fördermassnahmen zugunsten dieses Geschlechts ergreifen werde. Kraft Art. 734f OR untersagt ist einzig ein vollkommenes Schweigen des Unternehmens. Mit anderen Worten: Art. 734f OR weist die Unternehmen an, sich überhaupt zu äussern, macht ihnen inhaltlich aber keinerlei Vorgaben. Auch das (formelle) Erfordernis der Wesentlichkeit ist nur in einem negativen Sinne dahin zu verstehen, dass der Vergütungsbericht nicht ein Übermass an Informationen enthalten darf.

41 Die im Schrifttum anzutreffende Auffassung, wonach allgemeine und pauschale Aussagen nicht mit Art. 734f OR vereinbar seien,

ist abzulehnen. Zunächst verlangt das Gesetz nicht, dass die Unternehmen (bzw. ihre Aktionäre und ihr Management) die Ziele des Gesetzgebers innerlich teilen. Das Gesetz verpflichtet sie allein zu dessen Einhaltung, ohne Rücksicht auf subjektive Motive. Auch grundsätzliche Opposition gegen das legislatorische Ziel ist deshalb gestattet, solange nur dem gesetzlichen Auftrag nach Berichterstattung Folge geleistet wird. Sodann macht das Gesetz den Unternehmen schlechterdings keinerlei Vorgaben betreffend die inhaltliche Gestaltung dieses Berichts. Es liegt allein in der Hand des Verwaltungsrates, wie und inwieweit er die Gründe für die Untervertretung des einen Geschlechts ermitteln und im Bericht in Worte fassen möchte, und es liegt ebenso in seiner alleinigen Zuständigkeit, die Geschäftspolitik betreffend "gender diversity" festzulegen. Schliesslich geht die Anschauung, wonach allgemeine oder pauschale Aussagen partout unzulässig seien, auch an der wirtschaftlichen Wirklichkeit vorbei, deren natürlicher Hang die Steigerung von Effizienz ist und in der folglich eine Hinwendung zu standardisierten Aussagen nicht zu vermeiden sein wird.

3. Prüfung durch die Revisionsstelle

42 Art. 17 VegüV (per 1. Januar 2023: Art. 728a Abs. 1 Ziff. 4 revOR) sieht vor, dass der Vergütungsbericht von Gesellschaften, deren Aktien börsenkotiert sind, der Prüfung durch die Revisionsstelle unterliegt. Folglich fallen alle Gesellschaften, die zur Berichterstattung gemäss Art. 734f OR verpflichtet sind, in den Anwendungsbereich von Art. 17 VegüV bzw. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 4 revOR.

Durch Einfügung der letzteren Vorschrift wird Art. 17 VegüV ohne materielle Änderungen in das Gesetz überführt worden, weshalb zur Auslegung derselben auf das Schrifttum zu Art. 17 VegüV zurückgegriffen werden kann. Massstab der Prüfung werden gemäss Art. 728a Abs. 1 Ziff. 4 revOR das Gesetz und die Statuten der Gesellschaft sein. Es erhebt sich nun die Frage, ob und inwieweit die Revisionsstelle den Vergütungsbericht hinsichtlich der Einhaltung von Art. 734f OR einer Prüfung zu unterziehen habe. Das offenkundige Problem: die äusserst spärlichen inhaltlichen Vorgaben des Gesetzes an den "diversity report", der daraus folgende erhebliche Ermessensspielraum des Verwaltungsrates und die Frage nach der Eignung der Revisionsstelle zur Prüfung dieses Berichts.

43 Damit sich gesetzliche Vorschriften überhaupt als Massstab der Revision eignen, müssen sie, der Natur der Revision entsprechend, einen Bezug zur Rechnungslegung (Buchhaltung, Jahresrechnung, Gewinnverwendungsantrag) oder zur Vergütung von Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Beirat aufweisen.

Mit anderen Worten geht es um "Zahlenwerk". Hingegen ist die Revision keine "allgemeine Legalitätsprüfung". Art. 734f OR steht in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Vergütung des Managements, auch wenn die Vorschrift, systematisch-dogmatisch fragwürdig, in den gesetzlichen Bestimmungen über die Vergütung eingeordnet ist. Personalpolitik ist ausserdem keine Angelegenheit der Rechnungslegung oder der Vergütung, sondern der Geschäftsführung, die von Art. 728a Abs. 3 OR ausdrücklich der Prüfung durch die Revisionsstelle entzogen wird. Soweit es also die Bestellung der Geschäftsleitung durch den Verwaltungsrat anbelangt, steht auch Art. 728a Abs. 3 OR einer Prüfung des Vergütungsberichts durch die Revisionsstelle in Bezug auf Art. 734f OR entgegen. Für die Wahl des Verwaltungsrates durch die Generalversammlung – immerhin das oberste Organ der Gesellschaft (Art. 698 Abs. 1 OR) – muss dies a fortiori umso mehr gelten.

44 Es ist daher festzuhalten: Wenn sich die Revisionsstelle dazu anschickt, den Vergütungsbericht einer Prüfung zu unterziehen, muss sie sich selbst grösste Zurückhaltung auferlegen.

Zu diesem Befund gelangte anlässlich der Vernehmlassung zum Vorentwurf 2014 schon die Schweizerische Kammer der Wirtschaftsprüfer und Steuerexperten – also der Fachverband jener Personen, die sich beruflich mit der Revision befassen. Die im Schrifttum anzutreffende gegenteilige Einzelmeinung findet keine Stütze im Gesetz und ist daher abzulehnen. Die Revisionsstelle mag zwar die Begründung des Verwaltungsrates nicht teilen, doch steht es ihr schlechterdings nicht zu, ihre Einschätzung an die Stelle derjenigen des Verwaltungsrates zu setzen. Denkbar und rechtlich vertretbar ist ein Einschreiten der Revisionsstelle nur in einem einzigen Fall (freilich erscheint es als vertretbar, auch in diesem Punkt anderer Ansicht zu sein): nämlich dann, wenn der Verwaltungsrat sich im Vergütungsbericht überhaupt nicht zu Art. 734f OR äussert, obwohl das Unternehmen die dort vorgesehenen Richtwerte nicht einhält (wozu es – dies gilt es in Erinnerung zu rufen – auch nicht verpflichtet ist). Auf offenkundige Verletzungen des Gesetzes muss die Revisionsstelle auch dann hinweisen, wenn sie sich ausserhalb ihres Prüfungsauftrags befinden. Eine solche Verletzung des Gesetzes dürfte vorliegen, wenn der Verwaltungsrat einer Gesellschaft, welche die in Art. 734f OR statuierten Richtwerte nicht erreicht, im Vergütungsbericht vollkommen schweigt. Die "Massregel" der Revisionsstelle dürfte sich allerdings in einem blossen Hinweis im Prüfungsbericht zum Vergütungsbericht erschöpfen; eine an die Generalversammlung gerichtete Empfehlung der Revisionsstelle entfällt, da der Vergütungsbericht nicht deren Genehmigung bedarf. Schliesslich ist denkbar, dass ein vollkommenes Schweigen des Verwaltungsrates die Anzeigepflicht der Revisionsstelle gemäss Art. 728c OR auslöst, insbesondere gegenüber der Generalversammlung (Abs. 2) – gegenüber dem Verwaltungsrat (Abs. 1) wird sie kaum von Bedeutung sein, da dieser selbst Urheber der Gesetzesverletzung ist. Dies dürfte freilich eine eher theoretische Überlegung bleiben.

VI. Rechtsdurchsetzung

A. Instrumente des Aktionärs

1. Überblick

45 Wenn die Revisionsstelle weder geeignet noch berechtigt ist, über die Einhaltung der Berichterstattungspflicht des Verwaltungsrates zu wachen, dann kann diese Aufgabe nur den Aktionären der Gesellschaft zukommen. Diese "Überwachung" kann von zwei Seiten her geschehen: einerseits mittels Beschaffung von Informationen, andererseits mittels Haftung. Im Folgenden sollen vor diesem Hintergrund das Instrument des Rechts auf Auskunft und Einsicht (N. 46 f.) und jenes der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit (N. 48 ff.) erörtert werden, wobei sich die Ausführungen auf die mit Rücksicht auf das Erkenntnisinteresse wesentlichen Voraussetzungen beschränken werden. Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass vor allem das erstgenannte Instrument im Zuge der Aktienrechtsnovelle von 2020 einige Änderungen erfahren hat; im Gegensatz zum früheren Recht besteht de lege lata bei den materiellen Voraussetzungen kein Unterschied mehr zwischen dem Auskunfts- und dem Einsichtsrecht.

2. Recht auf Auskunft und Einsicht

46 Art. 697 Abs. 4 und Art. 697a Abs. 3 revOR werden dem Recht des Aktionärs auf Auskunft bzw. auf Einsicht jeweils eine doppelte Grenze setzen:

Zum einen muss die Auskunft bzw. die Einsicht zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sein; es muss mithin ein sachlicher Zusammenhang bestehen zwischen den Informationen, auf die sich das Auskunfts- bzw. Einsichtsbegehren bezieht, und der Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte des Aktionärs. Ein solcher Zusammenhang liegt in der Regel dann vor, wenn die Information zur Ausübung des Stimmrechts bei Wahlen erforderlich ist. Die Personalpolitik des Unternehmens kann Gegenstand eines Begehrens sein. Ein Aktionär, der eine Vertretung beider Geschlechter im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung "seines" Unternehmens in dem von Art. 734f OR vorgesehenen Verhältnis wünscht, hat ein Interesse an Informationen über die Rekrutierungsprozesse innerhalb des Unternehmens, über die Kriterien zur Auswahl der Kandidaten sowie über die vom Verwaltungsrat geplanten und bereits getroffenen Fördermassnahmen. Entweder will er in Kenntnis dieser Informationen anlässlich der Generalversammlung bestimmte Mitglieder des Verwaltungsrates wählen oder nicht wählen, oder er will durch diese Wahl oder Nichtwahl mittelbar auf die Zusammensetzung der Geschäftsleitung hinwirken. Der vom Gesetz geforderte sachliche Zusammenhang dürfte deshalb in aller Regel gegeben sein.

47 Zum andern dürfen durch die Auskunft bzw. die Einsicht keine Geschäftsgeheimnisse und keine anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft gefährdet werden. Grund für diese Gefahr ist die mangelnde Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft.

Deshalb bedarf es einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft und dem Informationsinteresse des Aktionärs im Einzelfall. Von vornherein einer Abwägung entzogen sind indes Geheimhaltungspflichten, die der Gesellschaft vertraglich auferlegt sind. Da es bei Rekrutierungsprozessen stets um einzelne Menschen geht, die im Rahmen dieser Prozesse, zumal bei der Besetzung von Stellen im Management, gründlich "durchleuchtet" werden, dürfte ausserdem das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 28 ZGB) eine Grenze ziehen. Kandidaten könnten sich ausserdem vertraglich davor schützen wollen, dass Informationen über sie preisgegeben werden. Auch abseits dieser Fälle kann die Beurteilung des Spitzenkaders von solchem Gewicht sein, dass sie auch mit Rücksicht auf das Informationsinteresse des Aktionärs eine Ablehnung des Begehrens rechtfertigt. Ein Ausweg könnte die Anonymisierung der Informationen sein, doch wäre diesfalls fraglich, welcher Wert ihnen noch zukäme. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Gesellschaft um eine sorgsame Abwägung der widerstreitenden Interessen mit Rücksicht auf den konkreten Einzelfall nicht herumkommen wird. Immerhin dürfte das Interesse des Aktionärs in der Regel überwiegen, soweit es allgemeine (also nicht auf spezifische Personen bezogene) Informationen anbelangt, etwa hinsichtlich der "gender policy" des Unternehmens und der Fördermassnahmen desselben.

3. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

48 Eine Haftung des Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1 OR setzt zunächst eine Pflichtverletzung voraus. Die Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) verlangt von den Mitgliedern des Verwaltungsrates Gesetzestreue, zumal bei zwingenden Normen.

Art. 734f OR ist zwingendes Recht. Schweigt der Verwaltungsrat hinsichtlich Art. 734f OR vollkommen, so begeht er eine Pflichtverletzung. Eine Pflichtverletzung liegt ebenso vor, wenn der Inhalt des Vergütungsberichts nicht der Wahrheit entspricht; aktives Lügen ist mit der Sorgfaltspflicht nicht vereinbar. Eine Pflichtverletzung ist hingegen mangels inhaltlicher Anforderungen ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsrat sich im Vergütungsbericht bloss allgemeiner oder standardisierter Aussagen bedient oder sogar seine grundsätzliche ablehnende Haltung zu den Geschlechterrichtwerten zum Ausdruck bringt.

49 Die Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit bedarf sodann eines Schadens. Gelangt die Pflichtverletzung in das Licht der Öffentlichkeit und sinkt in Folge der dadurch beeinträchtigten Reputation der Börsenkurs der Aktie, so könnte man darin einen Schaden erblicken. Allerdings handelt es sich dabei mangels nachteiliger Auswirkung auf das Vermögen der Gesellschaft nicht um einen (direkten) Schaden derselben

, und ebenso wenig steht den Aktionären ein Anspruch auf Schadenersatz zu, da sie keinen Anspruch auf einen hohen Börsenkurs haben und dem Art. 717 Abs. 1 OR insoweit kein Schutznormcharakter zukommt. Ein direkter Schaden beim Aktionär ist immerhin dann denkbar, wenn sein Investitionsentschluss auf einer unwahren Angabe zu den Geschlechterrichtwerten im Vergütungsbericht beruht und der Aktionäre seine infolge der Pflichtverletzung des Verwaltungsrates erworbenen Aktien zu einem tieferen Preis wieder veräussert. In diesem Falle dürfte ein Anspruch des Aktionärs gegen die Mitglieder des Verwaltungsrates aus Art. 41 OR bestehen. In Verbindung mit Art. 717 Abs. 1 OR entfaltet Art. 734f OR insoweit Schutznormwirkung.

50 Zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen.

Dem (direkt geschädigten) Aktionär muss der Beweis gelingen, dass sein Investitionsentschluss mit der unwahren Angabe des Verwaltungsrates zu den Geschlechterrichtwerten im Vergütungsbericht zusammenhängt. Die Annahme, dass die "gender policy" im Management eines Unternehmens für die Willensbildung der meisten Anleger nicht wesentlich sein dürfte (im Gegensatz etwa zur Berufserfahrung), liegt nicht fern, sodass dieser Beweis nur selten erfolgreich sein wird. Immerhin ist er nicht ausgeschlossen, zumal in Zeiten von ESG "diversity"-Themen immer mehr Gewicht gewinnen.

B. Anspruch auf "Einstellung"?

51 Zumindest denkbar wäre ein Anspruch eines bei der Bestellung des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung nicht berücksichtigten Kandidaten auf klageweise "Einstellung" (genauer: auf klageweise Begründung eines Organverhältnisses). Ein solcher Anspruch ist abzulehnen. Er ginge an Gegenstand und Zweck von Art. 734f OR gänzlich vorbei. Diese Norm wird vom Gedanken der Transparenz getragen und sieht für den Fall der Verwirklichung ihres Tatbestandes keine "harten" Rechtsfolgen, sondern nur eine Begründungspflicht vor.

A fortiori wäre es schlechterdings abwegig, hieraus einen klageweise durchsetzbaren Anspruch der geschilderten Art konstruieren zu wollen. Selbst Art. 5 Abs. 2 GlG schliesst für den Fall der Ablehnung einer Anstellung oder für den Fall der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach Obligationenrecht einen Rechtsanspruch der diskriminierten Person auf Einstellung aus und gewährt dieser Person lediglich einen Anspruch auf Entschädigung in Geld.

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