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BUNDESGESETZ ÜBER DIE DIREKTE BUNDESSTEUER
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
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DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
HEILMITTELGESETZ
STEUERHARMONISIERUNGSGESETZ
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Kontext
- III. Kommentar i.e.S.
- Weitere empfohlene Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Die Transplantationsmedizin entwickelte sich ab den 1950er Jahren von einer experimentellen Therapieform zu einer bedeutsamen Technik der Humanmedizin.
2 Mangels Bundeskompetenz zur einheitlichen Regelung der Transplantationsmedizin
3 Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) nahm sich dieser Aufgabe an und erliess 1969 zunächst medizinisch-ethische Richtlinien für die Definition und Diagnose des Todes, worin sie sich auch zur Feststellung des Todes im Hinblick auf eine Transplantation äusserte.
4 Die Zuteilung der verfügbaren Organe erfolgte seit 1992 zentral koordiniert und nach den intern erarbeiteten Zuteilungsregeln durch die ebenfalls private Stiftung Swisstransplant.
5 Von 1984 bis zum Erlass von Art. 24decies aBV 1999 wurden sieben parlamentarische Vorstösse eingereicht, mit denen der Bundesrat ersucht wurde, die Transplantationsmedizin, oder zumindest Teile davon, auf Bundesebene zu regeln, wobei der Bundesrat einen Regelungsbedarf zunächst noch negierte.
6 Bei der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 nahmen sämtliche Stände und eine grosse Mehrheit des Volkes den neuen Verfassungsartikel 24decies aBV an.
7 Als besonders dringlich erachtete es der Bund, Empfängerinnen und Empfänger von Blutprodukten vor Infektionen zu schützen, weshalb er die voraussehbar lange Dauer bis zum Erlass eines Transplantationsgesetzes nicht abwarten wollte. Daher verabschiedete er bereits im Jahr 1996 den Bundesbeschluss über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten, der mit dem Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes
II. Kontext
8 Mit Aufnahme von Art. 119a (zunächst als Art. 24decies aBV) in die Bundesverfassung wurde der Bund ermächtigt und verpflichtet, eine einheitliche Ordnung auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin zu erlassen (N. 13 ff.). Der Bund ist damit seit 1999 zuständig, die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen umfassend zu regeln, wobei er für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen hat (N. 21 ff.). Materiell hält Abs. 2 fest, dass der Bund insbesondere Kriterien für eine gerechte Zuteilung von Organen festzulegen hat. In Abs. 3 findet sich ein verfassungsrechtliches Verbot des Organhandels und ein Gebot der Unentgeltlichkeit von menschlichen Organen, Geweben und Zellen.
A. Nationaler Kontext
9 Der Bund erliess im Jahr 2004 gestützt auf Art. 119a BV das Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen, das 2007 mit den diversen dazugehörigen Verordnungen
B. Internationaler Kontext
10 Die Entwicklung der schweizerischen Rechtsetzung zur Transplantationsmedizin ist in den internationalen Kontext einzubetten. Im Jahr 1978 erliess das Ministerkomitee des Europarats erstmals eine Resolution zur Regelung der Transplantationsmedizin. Zu beachten seien bei der Regelung der Transplantationsmedizin insbesondere die umfassende Aufklärung, die Anonymität der spendenden Person, die Voraussetzungen ihrer Einwilligung sowie die Unentgeltlichkeit.
11 Für die Transplantationsmedizin von grosser Bedeutung ist das im Jahr 1997 abgeschlossene und 2008 von der Schweiz ratifizierte Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates
12 Von praktischer Relevanz ist sodann das Recht der europäischen Union (EU). Dieses regelt unter anderem Qualitäts- und Sicherheitsstandards im Umgang mit Transplantaten.
III. Kommentar i.e.S.
A. Abs. 1: Kompetenzgrundlage und Beachtung von Schutzpflichten
13 Art. 119a BV weist dem Bund eine umfassende Kompetenz zu, Vorschriften auf dem Gebiet der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen zu erlassen (N. 14 ff.) und verpflichtet ihn, dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen (N. 21 ff.).
1. Bundeskompetenz bzw. Gesetzgebungsauftrag (1. Satz)
14 Die Gesundheitsversorgung fällt traditionell in die Zuständigkeit der Kantone aufgrund der Subsidiarität der Zuständigkeit des Bundes gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 BV.
2. Sachlicher Anwendungsbereich (1. Satz)
15 Art 119a BV ermöglicht es dem Bund, die Transplantationsmedizin umfassend zu regeln. Die Verfassungsbestimmung unterscheidet zwischen der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen und umgrenzt damit den sachlichen Anwendungsbereich.
16 Transplantation im Sinne von Art. 119a BV bezeichnet die Übertragung von Organen, Geweben und Zellen zu Heilzwecken auf einen Menschen.
17 Als Organe werden Teile des Körpers verstanden, «deren Zellen und Gewebe zusammen eine Einheit mit bestimmter Funktion bilden»
18 Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 119a BV erfasst neben menschlichen auch tierische Organe, Gewebe und Zellen, sofern eine Übertragung auf den Menschen erfolgen soll (sog. Xenotransplantation
19 Organe, Gewebe und Zellen sind von Implantaten abzugrenzen. Erstere bestehen aus lebendiger und Zweitere aus toter Materie. Ob der Fall, dass menschliche oder tierische Organe, Gewebe oder Zellen (z.B. menschliche Knochen, Knorpel oder Sehnen sowie Herzklappen von Schweinen) entnommen, aufbereitet und devitalisiert und in diesem devitalisierten Zustand als Implantate bei Menschen eingesetzt werden, unter das Transplantationsgesetz oder das Heilmittelgesetz fallen soll, wurde in der Botschaft zum Verfassungsartikel noch offengelassen.
20 Von der Kompetenznorm in Art. 119a BV nicht erfasst ist hingegen der Umgang mit menschlichen und tierischen Substanzen zu einem anderen Zweck als zu jenem der Transplantation auf den Menschen (z.B. zum Zweck der Obduktion
3. Schutzpflichten (2. Satz)
a. Grundsätzliches
21 Art. 119a Abs. 1 Satz 2 BV (bzw. Art. 24decies Abs. 1 aBV) übertrug dem Bund den verbindlichen Auftrag, bei der Regelung der Transplantationsmedizin für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen. Der heutige Grundrechtskatalog bestand in der aBV und somit zum Zeitpunkt der Einführung von Art. 24decies aBV noch nicht.
22 Die Aufzählung der Schutzpflichten in Art. 119a Abs. 1 BV ist exemplarischer Natur.
23 Mit der Verfassungsbestimmung werden den rechtsetzenden und -anwendenden Behörden lediglich grobe Grundsätze verbindlich vorgegeben. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wie er die verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzt und allfällige Interessenskonflikte zwischen den Schutzpflichten auflöst, bleibt beträchtlich, weshalb sich aus den Schutzpflichten keine konkreten Rechte ableiten lassen.
b. Todesfeststellung und Todeszeitpunkt
24 Mit den verbesserten technischen Möglichkeiten im Bereich der Reanimation, mit welchen der Kreislauf trotz eingesetztem irreversiblen Funktionsausfall des Gehirns aufrechterhalten werden kann, starben Menschen nicht mehr für alle von aussen erkennbar.
Bei postmortalen Organentnahmen greift die Entnahme in den Sterbeprozess ein. Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem primären und sekundären Hirntod. Beim primären Hirntod wird der irreversible Ausfall der Hirnfunktion nach festgeschriebenen Kriterien festgestellt; erst durch die Beendigung der lebenserhaltenden Massnahmen fällt in der Folge die Herz-Kreislauffunktion aus.
25 Das Hirntodkonzept
c. Schutz der Menschenwürde
26 Noch bevor die Menschenwürde mit der Totalrevision 1999 als eigenständiges Grundrecht in die BV eingeführt wurde, erklärte Art. 24decies Abs. 1 aBV (bzw. Art. 119a Abs 1 Satz 2 BV) ihre Beachtung im Zusammenhang mit der Transplantationsmedizin für den Gesetzgeber für verbindlich.
27 Solange ein Mensch lebt, ist er Träger der Grundrechte. Beim lebenden Menschen kommt der Achtung und dem Schutz der Menschenwürde unbedingte Geltung zu. Die Menschenwürde verbietet es, einem lebenden urteilsfähigen Menschen Organe ohne freie und informierte Einwilligung zu entnehmen oder ihn für fremdnützige Zwecke zu instrumentalisieren. Daraus folgt ein Kommerzialisierungsverbot. Bei urteilsunfähigen oder minderjährigen Menschen ist eine Transplantatentnahme nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen
28 Erst mit dem Tod endet die Grundrechtsträgerschaft und somit auch die sich daraus ergebenden individualrechtlichen Ansprüche (N. 24).
29 Im Hinblick auf die empfangende Person eines Organs verbietet es die Menschenwürde, dass die Zuteilung willkürlich oder eine staatliche Abwägung des Werts verschiedener Menschenleben erfolgt. Die Organe sind somit nach rechtsgleichen Kriterien zuzuteilen (N. 41 ff.).
d. Schutz der Persönlichkeit
30 Der Schutz der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV umfasst insbesondere die körperliche und geistige Unversehrtheit und die Bewegungsfreiheit.
31 Art. 10 Abs. 2 erfasst insbesondere auch den Schutz der Selbstbestimmung.
32 Das Selbstbestimmungsrecht kann grundsätzlich nicht nur durch eine explizite Zustimmung der spendenden Person zu Lebzeiten gewährleistet werden (Zustimmungsmodell oder opt-in), sondern auch Widerspruchsmodelle (opt-out) sind möglich. Zwingend ist hierbei, dass die potentiellen Spenderinnen und Spender (d.h. die gesamte Bevölkerung) über den Prozess der postmortalen Organentnahme, und die Konsequenz eines fehlenden Tätigwerdens objektiv, umfassend und regelmässig informiert werden, um sich auf dieser Grundlage für oder gegen die Organentnahme zu entscheiden.
33 Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit erfasst nicht nur, dass eine Person zu Lebzeiten einer postmortalen Organentnahme wirksam zustimmen resp. widersprechen können muss, sondern ermöglicht es den Menschen, für zentrale Aspekte ihres eigenen Todes verbindliche Weisungen zu treffen. Es handelt sich hierbei nicht um ein Grundrecht des Verstorbenen, sondern das Grundrecht des Lebenden wirkt über den Tod hinaus fort.
34 Bei der Lebendspende führt das Selbstbestimmungsrecht dazu, dass ohne informierte, freie Zustimmung keine Transplantate entnommen werden dürfen.
e. Schutz der Gesundheit
35 Mit der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen sind je nach Grösse des Eingriffs und dem Gesundheitszustand der spendenden
36 Die empfangende Person ist insbesondere vor möglichen Krankheitserregern zu schützen, die bei einer Transplantation zusammen mit dem Organ, dem Gewebe oder den Zellen übertragen werden könnten.
37 Unter eine weiter verstandene Schutzpflicht kann ausserdem die psychische Gesundheit sowohl der direkt Betroffenen als auch der Angehörigen und des medizinischen Fachpersonals gefasst werden.
B. Abs. 2: Kriterien der Organallokation
1. Grundsätzliches
38 Organe sind ein beschränktes Gut. Neben der faktischen Verfügbarkeit von Organen setzt eine erfolgreiche Transplantation auch die Kompatibilität (z.B. in Bezug auf die Grösse und Blutgruppe) voraus.
39 Der Gesetzgebungsauftrag nach Abs. 2 beschränkt sich auf die Zuteilung von menschlichen Organen. Dies liegt darin begründet, dass bei Geweben und Zellen kein chronischer Mangel herrschte und aufgrund der Problematik des Gewebeabgleichs ohnehin regelmässig nur eine Empfängerin bzw. ein Empfänger in Frage komme und somit gar keine Zuteilungsmöglichkeit besteht.
2. «Gerecht»
40 Während im Vorentwurf von Art. 24decies aBV noch vorgesehen war, dass der Bund eine gerechte Zuteilung von Organen, Geweben und Zellen zu gewährleisten habe,
41 Mit der Zuteilungsregel wird faktisch eine Entscheidung getroffen, wer Zugang zu einem potentiell lebensrettenden Organ erhält. Art. 119a BV schreibt kein bestimmtes Zuteilungsmodell vor. Eine gerechte Zuteilung muss jedoch eine rechtsgleiche und diskriminierungsfreie Behandlung (Art. 8 BV) sämtlicher Patientinnen und Patienten gewährleisten und setzt daher mindestens voraus, dass diese ohne Willkür und anhand «objektiver» Kriterien erfolgt.
42 Im Rahmen einer nationalen Gesetzgebung vermag nur eine schweizweit
43 Eine Verteilung nach utilitaristischen Modellen, wonach ein kollektiver Gesamtnutzen entscheidend ist, wäre nach herrschender Lehre mit der Rechtsgleichheit unvereinbar.
C. Abs. 3: Prinzipien: Gebot der Unentgeltlichkeit und Verbot des Organhandels
44 Abs. 3 der Verfassungsbestimmung hält fest, dass eine Spende von Organen, Geweben und Zellen unentgeltlich zu erfolgen hat und mit Organen kein Handel getrieben werden darf. Es soll der Kommerzialisierung von menschlichen Organen, Geweben und Zellen entgegengewirkt werden, in dem diese nicht gewinnbringend veräussert werden dürfen.
1. Unentgeltlichkeit
45 Der Bundesrat ging bei der Ausarbeitung von Art. 24decies aBV davon aus, bereits aufgrund der bestehenden Bundeskompetenzen dazu ermächtigt zu sein, die Unentgeltlichkeit der Spende von Organen, Geweben und Zellen zu regeln, weshalb der Entwurf noch kein ausdrückliches Verbot, sondern lediglich den Auftrag an den Gesetzgeber enthielt, die Unentgeltlichkeit vorzusehen.
46 Das Gebot der Unentgeltlichkeit verbietet nur eine finanzielle Gegenleistung für die Spende von Organen, Geweben oder Zellen an sich, die auf eine Gewinnerzielung abzielt. Für durch die Spende direkt entstandene Aufwände (z.B. Fahrkosten und Lohnausfall bei der Spende zu Lebzeiten sowie die Operationskosten und Hospitalisierung) und allfällige dadurch verursachte Schäden darf die spendende Person finanziell entschädigt werden.
47 Die Spende soll aus freiwilligen, altruistischen Motiven erfolgen. Finanzielle Anreize könnten dieses Ziel torpedieren, indem wirtschaftlich schlechter gestellte Personen allenfalls geneigt sein könnten, im Hinblick auf eine geldwerte Leistung in die Transplantatentnahme einzuwilligen.
2. Spende
48 Die Verwendung des Begriffs der «Spende» in Abs. 3 hat zweierlei Konsequenzen. Die Botschaft zu Art. 24decies aBV hält erstens fest, dass zur Spende einzig Menschen fähig sind. Tierische Organe, Gewebe und Zellen sind vom Prinzip der Unentgeltlichkeit in Art. 119a Abs. 3 BV daher nicht erfasst.
3. Verbot des Organhandels
49 Bereits der Bundesbeschluss vom 22. März 1996 über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten
50 Unter dem Begriff des Handels werden sämtliche Austauschgeschäfte (z.B. Kauf, Verkauf, Tausch) verstanden, die auf einen eigenen Vorteil abzielen, worunter auch Werbung und Vermittlungsgeschäfte fallen.
51 Das Organhandelsverbot bezweckt nicht nur den Schutz der potentiell unmittelbar betroffenen Personen, sondern das Vertrauen in das Transplantationssystem an sich.
Zu den Autorinnen
Prof. Dr. iur. Franziska Sprecher, Rechtsanwältin ist assoziierte Professorin für Staats- und Verwaltungsrecht mit besonderer Berücksichtigung des Gesundheitsrechts am Institut für öffentliches Recht und Direktorin des Zentrums für Gesundheitsrecht und Management im Gesundheitswesen an der Universität Bern.
Marina Rickenbacher ist Rechtsanwältin und studierte an den Universitäten Bern und British Columbia in Vancouver. Seit März 2021 verfasst sie ihre Dissertation im Rahmen des durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Projekts «Governing by Values? Zur Geschichte der Bioethik in der Schweiz».
Über Anregungen und Hinweise freuen sich die Autorinnen unter franziska.sprecher@unibe.ch oder marina.rickenbacher@unibe.ch.
Weitere empfohlene Lektüre
Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Organallokation, Ethische und rechtliche Fragen, Basel 2004.
Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Die Zukunft der Transplantation von Zellen, Geweben und Organen, Basel 2007.
Borghi Marco/Sprumont Dominique, La transplantation d'organes, Repères pour une législation fédérale, Fribourg et al. 1995.
Dumoulin Jean-François, Transplantation d'organes en Suisse, Le droit au carrefour de la vie et de la mort, Neuchâtel 1997.
Guillod Olivier/Dumoulin Jean-François, Définition de la mort et prélèvement d’organes, Aspects constitutionnels, Neuchâtel 1999.
Hofer Pascal, Das Recht der Transplantationsmedizin in der Schweiz, Rechtsdogmatische, rechtspolitische und rechtsvergleichende Aspekte, Diss. Köln, Berlin et al. 2006.
Holliger Raphaela, Postmortale Organspende, Unter besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Diss., Zürich 2019.
Lachenmeier Pascal, Der Tod im liberalen Staat, Die Definitionsmacht des Rechts über den Todeszeitpunkt, Diss., Basel 2008.
Mader Mélanie, Le don d’organes entre gratuité et modèles de récompense, Quels instruments étatiques face à la pénurie d'organes?, Diss. Neuchâtel, Basel 2011.
Schmid Patrizia, Organentnahme an Verstorbenen, Rechtsgut und Rechtfertigung, Diss., Basel et al. 2003.
Schmidlin Cécile, Nudging durch den Staat, Die Standardvorgabe bei der Organspende im Lichte der Grundrechte, Diss., Zürich et al. 2025.
Schöning Rolf, Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, Unter besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Diss., Zürich 1996.
Schott Markus, Patientenauswahl und Organallokation, Diss., Basel et al. 2001.
Sitter-Liver Beat, Gerechte Organallokation, Zur Verteilung knapper Güter in der Transplantationsmedizin, Fribourg 2003.
Tremp Dania, Lebendspende in der Schweiz, Insbesondere die finanzielle Absicherung des Spenders von Organen, Geweben und Zellen, Diss. Zürich, Basel 2010.
Tschumy Nicolas, Le corps humain après la mort, Le statut du cadavre en droit suisse, Diss. Lausanne, Bern 2022.
Literaturverzeichnis
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Belser Eva Maria/Molinari Eva, Art. 7 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2025 (zit. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV).
Boillet Véronique, Art. 119a Cst, in: Martenet Vincent/Dubey Jacques (Hrsg.), Constitution fédérale, Commentaire Romand, Basel 2021 (zit. CR-Boillet, Art. 119a BV).
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Materialienverzeichnis
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Botschaft zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats gegen den Handel mit menschlichen Organen und zu seiner Umsetzung (Änderung des Transplantationsgesetzes und des Humanforschungsgesetzes) vom 28.8.2019, BBl 2019 5971 ff. (zit. BBl 2019 5971).
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Botschaft zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 15.2.2023, BBl 2023 721 (zit. BBl 2023 721).
Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 7.6.1995 über Bestand und Umfang von Gesetzgebungskompetenzen des Bundes im Bereich der Transplantationsmedizin, VPB 61.3 (1995), (zit. BJ Gutachten, VPB 61.3 (1995)).
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Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz), Änderung vom 1.10.2021, BBl 2021 2328 ff. (zit. BBl 2021 2328).
Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 7.2.1999 (Transplantationsmedizin; Raumplanungsgesetz; Initiative «Wohneigentum für alle») vom 23.3.1999, BBl 1999 III 2912 (zit. BBl 1999 III 2912).
Bundesbeschluss über die Genehmigung des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin vom 12.9.2001, BBl 2002 337 (zit. BBl 2002 337).
Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 15. Mai 2022 (Änderung des Bundesgesetzes über Filmproduktion und Filmkultur [Filmgesetz, FiG]; Änderung des Bundesgesetzes über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen [Transplantationsgesetz]; Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung [EU] 2019/1896 über die Europäische Grenz- und Küstenwache und zur Aufhebung der Verordnungen [EU] Nr. 1052/2013 und [EU] 2016/1624 [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands]) vom 18.8.2022, BBl 2022 2010 (zit. BBl 2022 2010).
Motion Onken vom 7.12.1993, Verbot des Handels mit menschlichen Organen, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (93.3573) (zit. Motion Onken (93.3573)).
Motion Huber vom 28.2.1994, Gesetzgebung Transplantationsmedizin, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (94.3052) (zit. Motion Huber (94.3052)).
Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11.9.1997.
Verfassungsbestimmung über die Transplantationsmedizin, Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV, Eidgenössisches Departement des Innern, August 1996 (zit. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV).