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- Art. 11 OR
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- Art. 51 OR
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- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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- Art. 2 BPR
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- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
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- Art. 6 Abs. 6 und 7 DSG
- Art. 7 DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 12 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
- I. Einleitung
- II. Begriffe
- III. Umsetzung im Schweizer Recht
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Einleitung
1 Art. 33 CCC, der in Kapitel III des Übereinkommens über Cyberkriminalität mit dem Titel "Internationale Zusammenarbeit" erscheint, ist die erste von zwei Bestimmungen des Übereinkommens, die sich mit den Verpflichtungen der Vertragsstaaten zur Zusammenarbeit bei der Erhebung und Übermittlung von Kommunikationsdaten befassen. Diese Bestimmung bezieht sich auf Verkehrsdaten, im Gegensatz zu Art. 34 CCC, der sich mit Daten über den Inhalt der Kommunikation befasst.
2 Die ratio legis dieser Bestimmung besteht darin, dass Ermittler sehr häufig nicht sicher sein können, dass sie die Quelle einer Nachricht anhand der Aufzeichnungen früherer Übertragungen zurückverfolgen können, da entscheidende Verkehrsdaten von einem Diensteanbieter im Übertragungsweg automatisch gelöscht worden sein können, bevor sie aufbewahrt werden können; es wurde daher als notwendig erachtet, dass Ermittler jeder Vertragspartei die Möglichkeit haben müssen, in Echtzeit Verkehrsdaten über Nachrichten zu beschaffen, die von einem Computersystem im Hoheitsgebiet anderer Vertragsparteien übertragen werden.
3 Die Schweizer Praxis bestätigt diesen Bedarf angesichts der Zunahme von Messaging- und E-Mail-Plattformen, die Anonymisierungsdienste anbieten, nicht nur durch die Verwendung einer End-to-End-Verschlüsselung der Daten (end-to-end encryption), die manchmal mit einer Null-Zugriffs-Verschlüsselung (zero-access encryption) gekoppelt ist, sondern auch durch die fehlende Speicherung von Verbindungsprotokollen (Logs), so dass weder eine rückwirkende Überwachung der Verkehrsdaten noch die Durchsuchung gespeicherter Daten die Identifizierung des Nutzers des Dienstes ermöglichen kann. Das Abfangen von Daten in Echtzeit ermöglicht - ggf. über den in Art. 30 CCC vorgesehenen Mechanismus - die Rückverfolgung zur Quelle der Kommunikation.
4 Art. 33 Abs. 2 CCC sieht die Verpflichtung der Vertragsstaaten vor, Rechtshilfe "zumindest in Bezug auf Straftaten zu leisten, bei denen die Echtzeit-Erhebung von Verkehrsdaten in einem ähnlichen Fall innerstaatlich zur Verfügung stehen würde". Es ist also das nationale materielle Strafrecht (insbesondere der Straftatenkatalog), das den Mindestrahmen für die Verpflichtungen jeder Vertragspartei festlegt. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die Klippen der Erstellung einer Liste von Straftaten, für die in dieser Konstellation Rechtshilfe geleistet werden müsste, umschifft werden, was angesichts der unterschiedlichen Kulturen und Rechtssysteme sicherlich zu einem Aufschrei vieler Staaten geführt hätte. Umgekehrt sollen die Vertragsparteien ermutigt werden, möglichst umfassende Rechtshilfe zu leisten, d.h. auch in Situationen, in denen die verfolgten Straftaten eine solche Überwachungsmaßnahme im nationalen Strafverfahren nicht rechtfertigen würden - eine Lösung, für die sich die Schweiz nicht entschieden hat.
5 Gerade auf der Ebene des nationalen Verfahrensrechts verpflichtet die CCC die Vertragsstaaten, gesetzgeberische Maßnahmen zu ergreifen, die sich als notwendig erweisen, um ihre zuständigen Behörden zu ermächtigen, einerseits in ihrem Hoheitsgebiet in Echtzeit Verkehrsdaten zu sammeln oder aufzuzeichnen, die mit bestimmten Kommunikationen verbunden sind, die in ihrem Hoheitsgebiet mithilfe eines Computersystems übermittelt werden, und andererseits die Diensteanbieter zu verpflichten, diese Daten selbst zu sammeln oder aufzuzeichnen oder die Behörden dabei zu unterstützen (Art. 20 CCC).
II. Begriffe
6 Unter "Verkehrsdaten" versteht die Konvention "alle Daten, die sich auf eine über ein Computersystem laufende Kommunikation beziehen, von diesem als Teil der Kommunikationskette erzeugt werden und Ursprung, Ziel, Route, Uhrzeit, Datum, Größe und Dauer der Kommunikation oder die Art des zugrunde liegenden Dienstes angeben" (Art. 1 lit. d CCC). Diese Daten werden von Computern erzeugt, die zur Kommunikationskette gehören, um den Inhalt einer Nachricht von ihrem Ursprung bis zu ihrem Ziel zu transportieren. Sie sind also Hilfskräfte der Kommunikation selbst. Mit "Ursprung" ist eine Telefonnummer, eine IP-Adresse oder ein ähnliches Mittel zur Identifizierung eines Kommunikationsgeräts gemeint, für das ein Dienstanbieter Dienste erbringt. Mit "Ziel" ist ein vergleichbarer Hinweis auf ein Kommunikationsgerät gemeint, zu dem Kommunikationen übertragen werden. Der Ausdruck "Art des zugrunde liegenden Dienstes" bezieht sich auf die Art des Dienstes, der innerhalb des Netzwerks genutzt wird: Dateiübertragung, E-Mail oder Instant Messaging. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Verkehrsdaten Informationen über Absender und Empfänger sowie über Zeitpunkt, Umfang, Dauer, Art und Route einer Kommunikation liefern.
7 Die eigentliche Definition der "Verkehrsdaten" wurde vom Schweizer Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung des Übereinkommens nicht ausdrücklich übernommen (insbesondere in Art. 18b IRSG; vgl. unten III.A.). Der Bundesrat war damals der Ansicht, dass die Definition durch Lehre und Praxis ausreichend beschrieben sei, nämlich: "Verkehrsdaten umfassen insbesondere die Adressierungsressourcen des Ursprungs des Zugriffs, das Datum und die Uhrzeit des Beginns und des Endes der Verbindung, die für das Identifikationsverfahren (Login) verwendeten Daten und die Art der Verbindung". Seit dem 1. September 2016 definiert das Schweizer Recht "sekundäre Telekommunikationsdaten" (Art. 273 StPO mit Verweis auf Art. 8 lit. b BÜPF) als "Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person in Verbindung stand oder steht, sowie die technischen Merkmale der betreffenden Verbindung". Wenn dieser Begriff der Sekundärdaten auch auf die Telekommunikation im Allgemeinen - und nicht nur auf den Computerverkehr - anwendbar ist, umfasst er den Begriff der Verkehrsdaten. Dieser Begriff steht im Gegensatz zu dem Begriff der Inhaltsdaten (vgl. Kommentar zu Art. 34 CCC).
8 Art. 33 CCC zielt auf das Sammeln von Verkehrsdaten in Echtzeit ab. Es geht darum, diese Daten bereits heute und für die Zukunft abzufangen, wenn Kommunikation ein- oder ausgeht. Dieser Begriff steht im Gegensatz zum Sammeln bereits vorhandener, aufgezeichneter bzw. auf einem Datenträger (Server, Cloud o. Ä.) gespeicherter Daten, selbst wenn es sich um Verkehrsdaten von bereits erfolgten Kommunikationen handelt. Diese direkte Zeitlichkeit bedeutet, dass die überwachte Person keinen Einfluss auf diese Daten hat. Mit anderen Worten: Die überwachte Person hat typischerweise nicht die Möglichkeit, die Daten vor dem Abfangen zu löschen. Das "Abfangen" dieser Daten erfolgt in der Regel bei einem Drittanbieter (Internet- und/oder Telefonanbieter, abgeleitete Telekommunikationsanbieter wie Unternehmen, die Kommunikationsanwendungen betreiben). Unserer Ansicht nach deckt Art. 33 CCC insbesondere nicht das Abfangen von Daten direkt bei der überwachten Person mittels einer Software vom Typ Trojanisches Pferd (Govware) ab. Hingegen scheint ein Abfangen des Datenverkehrs durch ein spezielles technisches Überwachungsgerät vom Typ IMSI-Catcher nicht ausgeschlossen zu sein (siehe unten III.A.3).
9 Die abgefangenen Daten müssen "bestimmten Kommunikationen zugeordnet" sein. Die Verwendung des Plurals erklärt sich aus der Tatsache, dass es notwendig sein kann, Verkehrsdaten zu mehreren Kommunikationen zu sammeln, um die Identität der Person festzustellen, die die Kommunikation initiiert hat und/oder an die sie gerichtet ist. Der Begriff "spezifiziert" bedeutet, dass die CCC die Vertragsstaaten nicht dazu verpflichtet, eine allgemeine oder systematische Überwachung und Sammlung einer großen Menge an Verkehrsdaten einzurichten. Diese Bestimmung kann daher nicht als Rechtfertigung für eine unbestimmte Suche nach Beweismitteln ("fishing expedition") dienen. Nach Ansicht der Autoren sind auch die Protokolle der Verbindungen zu einem E-Mail-Postfach (Logs und zugehörige IPs) im Sinne dieser Bestimmung "mit einer spezifischen Kommunikation verbunden". Denn auch wenn die Verbindung zu einer E-Mail-Box nicht notwendigerweise zum Senden oder Empfangen einer Nachricht führt, stellt sie doch eine notwendige Voraussetzung dafür dar. Dieser Ansatz scheint der vom Schweizer Recht gewählte zu sein; wie bereits erwähnt, stützte sich der Bundesrat in der CCC-Botschaft auf eine Definition der Doktrin, die die Adressierungsressourcen einschließlich der Daten und Zeiten der Verbindung und Trennung einschließt. Art. 18b IRSG übernimmt im Übrigen diesen Begriff der "spezifizierten Kommunikation" nicht, was insbesondere den Weg für die Echtzeiterfassung und die vorzeitige Übermittlung von Verbindungsprotokollen öffnet (vgl. unten III.A.4.).
10 Darüber hinaus muss die spezifizierte Kommunikation im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei stattfinden. Dieser Aspekt könnte potenziell problematisch sein, da die Verwendung von Cloud-Technologie es nicht mehr erlaubt, einen Speicherort mit einem bestimmten Staat in Verbindung zu bringen. In der Praxis hat das Kriterium des Ortes, an dem die Daten gespeichert werden, an Bedeutung verloren, zugunsten des Kriteriums des Ortes, an dem sich die (natürliche oder juristische) Person befindet, die über eine effektive Kontrolle über die Daten verfügt. Nach Ansicht der Autoren findet Art. 33 CCC auch in dieser neuen Konstellation Anwendung.
11 Die Bestimmung verpflichtet die Vertragsparteien, einander bei der Echtzeit-Erhebung dieser Daten Amtshilfe zu leisten. Wenn der Begriff "Sammlung" beim ersten Lesen den Begriff "Übermittlung" einschließt - da diese Sammlung auf Ersuchen und für die Zwecke einer ausländischen Behörde erfolgt -, werden wir sehen, dass der Schweizer Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung von Art. 33 CCC zwischen diesen beiden Begriffen unterschieden hat (siehe unten III.).
12 Schließlich ist das Übereinkommen als solches nicht auf die klassische Telekommunikation (analoge Telefonie) anwendbar, da die Daten mithilfe eines Computersystems übertragen werden müssen. Das Aufkommen des digitalen Telefons und generell die Konvergenz der Telekommunikationstechnologien verwischt jedoch die Unterscheidungen zwischen Telekommunikation und Telematik und die Besonderheiten ihrer Infrastrukturen. Daher gilt die Konvention - insbesondere Art. 20 und 33 CCC - für spezifizierte Kommunikationen, die mithilfe eines Computersystems übertragen werden, wobei die Kommunikation über ein Telekommunikationsnetz übertragen werden kann, bevor sie von einem anderen Computersystem empfangen wird.
III. Umsetzung im Schweizer Recht
A. Art. 18b IRSG
1. Historischer Hintergrund
13 Art. 18b IRSG wird im Zuge der Ratifizierung der CCC durch die Schweiz eingeführt. Die CCC-Botschaft erinnert daran, dass Echtzeit-Überwachungsmassnahmen den überwachten Personen grundsätzlich unbekannt bleiben müssen; dieses Postulat lässt sich nur schwer mit dem Grundprinzip des IRSG vereinbaren, wonach keine Informationen aus der Geheimsphäre einer Person an das Ausland weitergegeben werden dürfen, ohne dass diese zuvor die Möglichkeit hatte, sich dagegen zu wehren. Art. 18b IRSG ermöglicht es somit, die Anforderungen von Art. 33 CCC zu erfüllen.
2. Definitionen
14 Nach Art. 18b Abs. 1 IRSG kann die mit der Behandlung eines Rechtshilfeersuchens betraute Bundes- oder Kantonsbehörde vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens die Übermittlung von Daten über den Computerverkehr ins Ausland anordnen, wenn aus den vorläufigen Massnahmen hervorgeht, dass sich die Quelle der Mitteilung, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens ist, im Ausland befindet (Abs. 1 lit. a) oder wenn diese Daten von der Vollzugsbehörde aufgrund einer genehmigten Anordnung zur Echtzeitüberwachung gesammelt werden (Art. 269-281 StPO; Abs. 2 lit. b). Während die Annahme in lit. a die Ausführungsgesetzgebung zu Art. 30 CCC darstellt, setzt lit. b die internationalen Verpflichtungen der Schweiz um, die sich aus Art. 33 CCC ergeben. Dennoch sichert diese Bestimmung noch nicht die Gewährung der Rechtshilfe, da Abs. 2 die Verwendung dieser Daten als Beweismittel verbietet, bevor der Entscheid über die Gewährung und den Umfang der Rechtshilfe (Art. 80d IRSG) rechtskräftig geworden ist. Die auf Art. 18b IRSG gestützte Verfügung, die der ersuchenden Behörde einen raschen Zugriff auf die Daten ermöglicht, ist eine Zwischenverfügung, die dann den Weg für das nach schweizerischem Recht erforderliche klassische Rechtshilfeverfahren ebnet. Insofern hat der Gesetzgeber darauf geachtet, die Erhebung der Daten und ihren raschen Zugriff durch die ersuchende Behörde von der Rechtshilfe selbst zu unterscheiden und damit die schweizerische Rechtsordnung mit den internationalen Verpflichtungen in Einklang zu bringen.
3. Verfahren
15 Art. 18b Abs. 1 lit. b IRSG verweist auf die Art. 269 bis 281 StPO und damit insbesondere, wenn es um die Überwachung von sekundären Telekommunikationsdaten geht, auf Art. 273 StPO. Letzterer sieht insbesondere vor, dass nur ein dringender Verdacht der Begehung von Verbrechen und Vergehen (Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB) es der Staatsanwaltschaft erlaubt, sekundäre Fernmeldedaten zu beschaffen. Somit wollte der Schweizer Gesetzgeber den Anwendungsbereich von Art. 33 CCC nicht auf Straftaten ausdehnen, die die Anwendung dieser Massnahmen nach Schweizer Recht nicht erlauben würden, wie dies in Art. 33 Abs. 2 CCC vorgeschlagen wird.
16 Art. 18b Abs. 1 lit. b IRSG stellt eine Abweichung vom klassischen Rechtshilfesystem dar, wonach vor jeder Übermittlung von Beweismitteln ins Ausland das rechtliche Gehör der von einer Rechtshilfemaßnahme betroffenen Person gewährleistet und eine ordnungsgemäß zugestellte und rechtskräftige Schlussverfügung erlassen werden muss (Art. 80d IRSG). Vor Inkrafttreten dieser Bestimmung konnte die Schweiz solche Daten aus einer geheimen Überwachung nicht ohne vorgängige Information der betroffenen Person (sofern diese in der Schweiz wohnhaft ist oder hier ein Zustellungsdomizil hat; vgl. Art. 80m IRSG) ins Ausland liefern, was die Massnahme für das ausländische Verfahren oft nutzlos machte oder dieses sogar gefährden konnte.
17 Neu wird die Vollzugsbehörde nach dem Eintreten (Art. 80a IRSG) die Überwachungsmassnahme über den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF; Art. 273 StPO i.V.m. Art. 60 ff. VÜPF) anordnen.
18 Anschließend muss sie die Maßnahme innerhalb von 24 Stunden nach der Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht genehmigen lassen (Art. 274 Abs. 1 StPO). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht bezüglich der in Art. 273 StPO aufgestellten Bedingung des Vorliegens eines "dringenden Verdachts" zu Recht darauf hingewiesen hat, dass gemäss den Rechtshilferegeln und der ständigen Rechtsprechung die Art. 14 EUeR, 28 IRSG und 10 IRSV die ersuchende Behörde verpflichten, zu erklären, worin ihr Verdacht besteht, nicht aber, ihn zu beweisen oder auch nur glaubhaft zu machen. Vorbehaltlich des Verbots von Sondierungsgesuchen muss der Verdacht der ersuchenden Behörde daher nicht besonders schwerwiegend oder präzise sein. Denn auch wenn das innerstaatliche Recht anzuwenden ist, wenn es für die Zusammenarbeit günstiger ist als das Vertragsrecht, darf es hingegen keine materiellen Bedingungen für die Rechtshilfe aufstellen, die im Vertragsrecht nicht vorgesehen sind.
19 Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet innerhalb von fünf Tagen (Art. 274 Abs. 2 StPO). Wird die Überwachung abgelehnt, müssen die gesammelten Unterlagen und Aufzeichnungen sofort vernichtet werden (Art. 277 Abs. 1 StPO). Wird die Bewilligung erteilt, ist zu beachten, dass Art. 279 StPO, der die Mitteilung an den Beschuldigten oder den Dritten, der Gegenstand der Überwachung ist, vorsieht und diesen sowie dem überwachten Fernmeldedienst ein Beschwerderecht einräumt (Art. 279 Abs. 3 StPO), trotz des Verweises in Art. 18b Abs. 2 lit. a auf die Art. 269 bis 281 StPO keine Anwendung findet. Die im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen anwendbaren Übereinkommen und Gesetze weichen nämlich vom üblichen System der StPO ab, die nur dann Anwendung findet, wenn sie für die Zusammenarbeit günstiger ist als diese anwendbaren Übereinkommen und Gesetze (Günstigkeitsprinzip). Dies hat insbesondere zur Folge, dass die Parteistellung, das Recht auf Zustellung und die Rechtswege durch die spezifischen Rechtshilfebestimmungen geregelt werden. Gemäss Art. 80m Abs. 1 IRSG ist die Pflicht zur Zustellung von Rechtshilfeentscheiden auf Personen beschränkt, die in der Schweiz wohnhaft sind oder hier ihren Wohnsitz haben. Allfällige gegenteilige Hinweise seitens des TMC, sei es durch Hinweis auf das Gesetz oder durch Anbringen von Bedingungen im Sinne von Art. 274 Abs. 2 StPO, wären somit ungültig, da das TMC nicht für diesen Aspekt des Verfahrens zuständig ist. Es wird Aufgabe der Vollzugsbehörde sein, im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens - also gegebenenfalls nach der in Art. 18b IRSG vorgesehenen vorzeitigen Übermittlung - für die Einhaltung dieser anwendbaren Übereinkommen und Gesetze zu sorgen und lediglich die in Art. 80m IRSG vorgesehenen Zustellungen vorzunehmen.
20 Nach Erhalt der Daten aus der Überwachung kann die Vollzugsbehörde eine auf Art. 18b IRSG gestützte Zwischenverfügung erlassen, um die vorzeitige Übermittlung der Daten an die ersuchende Behörde anzuordnen. Die Verfügung sowie die Anordnung und Bewilligung der Überwachung werden dem BJ mitgeteilt (Art. 18b Abs. 3 IRSG). Wenn die Überwachung langfristig angelegt ist und regelmäßig Daten gesammelt werden, kann die Anordnung alle künftigen Daten aus der genehmigten Überwachung abdecken, so dass die Vollstreckungsbehörde (oder gegebenenfalls die Polizei) die Daten nach Eingang weiterleiten kann. Da die betroffene Person in diesem Stadium nicht benachrichtigt wird und in Anbetracht der durch Art. 18b Abs. 2 IRSG auferlegten Grenzen, verletzt ein solches Vorgehen nicht die Rechte der Parteien des Rechtshilfeverfahrens und muss zugelassen werden können.
21 Allerdings sollte bei jeder vorzeitigen Übermittlung an die ersuchende Behörde daran erinnert werden, dass diese Daten nicht als Beweismittel verwendet werden dürfen, bevor der Entscheid über die Gewährung und den Umfang der Rechtshilfe rechtskräftig geworden ist (Art. 18b Abs. 2 IRSG). Dadurch wird der Rechtsschutz im Nachhinein gewährleistet. Es ist auch wesentlich, eine Aufzeichnung - zumindest in Form einer Liste - der vorzeitig übermittelten Daten aufzubewahren, damit die Vollzugsbehörde am Ende des Rechtshilfeverfahrens genau weiß, auf welche Daten sich die endgültige Schlussverfügung beziehen muss.
22 In der Praxis kann die Vollzugsbehörde, wenn die von der Überwachungsmaßnahme betroffene Person unbekannt ist, keinen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz hat oder sogar eine falsche Identität verwendet, die Verwendung der Daten als Beweismittel rasch durch eine Schlussverfügung bestätigen. Da die Schlussverfügung nur dem BJ zugestellt wird (Art. 80h lit. a IRSG), bleibt das Geheimnis über das Bestehen der Massnahmen gewahrt.
23 Wenn die von der Überwachungsmassnahme betroffene Person in der Schweiz wohnhaft ist oder hier ihren Wohnsitz hat, muss ihr das rechtliche Gehör gewährt werden (Art. 80m Abs. 1 IRSG in Verbindung mit Art. 80b IRSG), was bedeutet, dass sie vor Erlass der Schlussverfügung über die Massnahme informiert werden muss und Gelegenheit haben muss, sich schriftlich zu äussern. Art. 18b IRSG erlaubt es gerade, die Information der betroffenen Person und die Gewährung des rechtlichen Gehörs so lange hinauszuschieben, wie es für das Verfahren im Ausland notwendig ist. In der Praxis wird die Vollzugsbehörde regelmässig bei der ersuchenden Behörde nachfragen müssen, ob es für das Verfahren im Ausland notwendig ist, die in der Schweiz angeordnete Überwachungsmassnahme geheim zu halten.
24 Die Schlussverfügung kann beim Bundesstrafgericht angefochten werden (Art. 80e IRSG). Die Zwischenverfügung über die vorzeitige Übermittlung von Verkehrsdaten gemäss Art. 18b IRSG kann zusammen mit der Schlussverfügung angefochten werden (Art. 80e Abs. 1 IRSG). Eine sofortige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung scheint möglich, wenn die Vollzugsbehörde nicht die notwendigen Vorsichtsmassnahmen getroffen hat, um sicherzustellen, dass die Vorlagen in Art. 18b Abs. 2 IRSG eingehalten werden. Eine Beschwerde an das Bundesgericht bleibt unter den restriktiven Bedingungen von Art. 84 BGG (besonders wichtiger Fall) möglich. Ein Teil der Lehre argumentiert, dass bei Gutheissung der Beschwerde die übermittelten Informationen aus der ausländischen Akte entfernt werden müssen. Dies ist sicherlich der Fall, wenn sich die ausländische Behörde dazu verpflichtet hat, obwohl diese Verpflichtung nicht in Art. 18b IRSG enthalten ist.
25 Der sehr weite Wortlaut von Art. 18b Abs. 1 lit. b IRSG scheint auch die vorzeitige Übermittlung von Computerverkehrsdaten zu erlauben, wenn diese mittels IMSI-Catcher (Art. 269bis StPO), Govware (Art. 269ter StPO) oder anderen technischen Überwachungsvorrichtungen (Art. 280 StPO) abgefangen wurden, obwohl Art. 33 CCC eine solche Verpflichtung nicht vorsehen würde.
4. Einige materielle Abgrenzungen
26 Im Gegensatz zum Wortlaut von Art. 33 CCC ist Art. 18b IRSG nicht auf "spezifizierte Kommunikationen" beschränkt. So kann das Verbindungsprotokoll (Logs) zu einer E-Mail-Box mittels Echtzeitüberwachung erhalten und im Voraus an die ersuchende Behörde übermittelt werden, auch wenn keine Kommunikation stattfindet (z.B. keine gesendete E-Mail während dieser Verbindungssitzung oder keine empfangene E-Mail).
27 Das Bundesgericht hatte Gelegenheit zu bekräftigen, dass Art. 18b IRSG eine Rechtsgrundlage darstellt, die die vorzeitige Übermittlung von Verkehrsdaten aus einer Echtzeitüberwachung ermöglicht, wobei Inhaltsdaten mangels einer gesetzlichen oder vertraglichen Grundlage ausgeschlossen sind.
28 Im gleichen Urteil öffnete das Bundesgericht die vorzeitige Datenübermittlung im Sinne von Art. 18b IRSG für Telefonverkehrsdaten. Demnach sind Sekundärdaten aus der aktiven Überwachung eines Telefonanschlusses (z.B. angerufene oder anrufende Nummern, Dauer des Telefongesprächs oder auch aktivierte Antenne) Daten, die auf der Grundlage von Art. 18b IRSG vorzeitig an eine ausländische Behörde weitergegeben werden können sollten. Unserer Ansicht nach ist diese Auslegung des Bundesgerichts alles in allem logisch angesichts der allgemeinen Digitalisierung der Telekommunikationssysteme und damit des zunehmend hinfälligen und künstlichen Charakters der Unterscheidung zwischen einem klassischen Telekommunikationssystem einerseits und einem Computersystem andererseits.
29 Art. 18b IRSG hat einen weiteren Vorteil: Wenn die Sammlung von frühzeitig übermittelten Verkehrsdaten ergibt, dass eine weitere Überwachungsmassnahme auf einem anderen Konto, einer anderen Leitung usw. in der Schweiz oder im Ausland gerechtfertigt ist, kann die ersuchende Behörde sofort die Durchführung einer solchen Massnahme beantragen.
B. Unterscheidungen
30 Die in Art. 18b IRSG vorgesehene vorzeitige Übermittlung von Informationen im Zusammenhang mit dem Computerverkehr ist von der spontanen Übermittlung von Beweismitteln und Informationen (Art. 67a IRSG) zu unterscheiden, die ebenfalls eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellt, dass vor einer Übermittlung ins Ausland eine rechtskräftige Schlussverfügung erforderlich ist. Im Unterschied zum System von Art. 67a IRSG greift Art. 18b IRSG notwendigerweise im Zusammenhang mit der Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens zur Erlangung dieser Beweismittel ein. Art. 18b IRSG sieht nämlich keineswegs eine "spontane" vorzeitige Übermittlung von Verkehrsdaten vor. Darüber hinaus verbietet Art. 67a IRSG die Übermittlung von Beweismitteln, sobald sie den Geheimbereich berühren (Art. 67 Abs. 4 IRSG). In diesem Fall dürfen nur Informationen an eine ausländische Behörde geliefert werden (Art. 67a Abs. 5 IRSG).
31 Die in Art. 18b IRSG vorgesehene vorzeitige Übermittlung von Informationen im Zusammenhang mit dem Computerverkehr ist auch von der dynamischen Rechtshilfe (Art. 80dbis IRSG), die ausnahmsweise eine vorzeitige Übermittlung von Informationen oder Beweismitteln erlaubt, (a) wenn ausländische Ermittlungen in Fällen von organisierter Kriminalität oder Terrorismus ohne diese Rechtshilfemaßnahme übermäßig erschwert würden, insbesondere wegen der Gefahr von Kollusion, oder weil die Vertraulichkeit des Verfahrens gewahrt werden muss, oder (b) um eine ernste und unmittelbare Gefahr abzuwenden, insbesondere die Begehung eines terroristischen Akts. Die Einführung dieser neuen Bestimmung im Jahr 2021 - zusammen mit neuen Regeln für die gemeinsame Ermittlungsgruppe - wurde als wichtiger erster Schritt hin zu flexibleren Regeln und einer schnelleren und reaktionsschnelleren, auf internationalem Vertrauen basierenden Rechtshilfe angesehen. Was den sachlichen Anwendungsbereich betrifft, so kennt Art. 18b IRSG keine Einschränkungen, während Art. 80dbis IRSG sich - außer bei ernster und unmittelbarer Gefahr - auf die organisierte Kriminalität und den Terrorismus beschränkt. Umgekehrt sieht Art. 80dbis IRSG vor, dass jede Art von Beweismitteln oder Informationen auf diesem Weg vorzeitig übermittelt werden kann, während der Anwendungsbereich von Art. 18b IRSG auf Daten über den Computerverkehr beschränkt ist, wobei jedoch daran erinnert werden muss, dass das Bundesgericht den Weg für eine analoge Anwendung von Art. 18b IRSG in Bezug auf die Telefonüberwachung geebnet hat. Schließlich sieht Art. 18b IRSG - zumindest ausdrücklich - keine vorherige Verpflichtung der ersuchenden Behörde vor, da die Vollstreckungsbehörde die ersuchende Behörde darüber informieren muss, dass die vorzeitig übermittelten Daten nicht als Beweismittel verwendet werden dürfen, bevor die Entscheidung über die Gewährung und den Umfang der Rechtshilfe rechtskräftig geworden ist (Art. 18b Abs. 2 IRSG). In diesem Punkt ist Art. 80dbis IRSG formalistischer (vgl. Art. 80dbis Abs. 4 IRSG).
32 Schließlich scheint eine vorzeitige Übermittlung im Sinne von Art. 18b IRSG im Rahmen einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe (GEG; oder Joint Investigation Team, JIT; Art. 80dter-80dduodecies IRSG); tatsächlich ist der eingeschränkte materielle Anwendungsbereich von Art. 80dbis IRSG nach Ansicht der Autoren trotz des unglücklichen Verweises in Art. 80docties IRSG auf die Voraussetzungen von Art. 80dbis IRSG nicht auf gemeinsame Ermittlungsteams anwendbar.
Die Autoren haben den vorliegenden Beitrag in persönlicher Eigenschaft verfasst. Die dargestellten Einschätzungen und Meinungen sind ihre eigenen und binden die Bundesanwaltschaft nicht.
Literaturverzeichnis
Böhi Simon, commentaire de l’art. 18b EIMP, in : Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 1ère édition, Bâle 2015.
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