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MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
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ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Begriff der Strafbehörden
- III. Pflichten der Strafbehörden gegenüber der Meldestelle
- IV. Zusammenarbeit der Strafbehörden mit den Aufsichtsbehörden
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Die FATF empfahl bereits in den 1990er Jahren in ihrer Empfehlung Nr. 32 den Mitgliedsstaaten, die Effektivität des Geldwäscherei-Abwehrdispositivs laufend zu überprüfen. Dazu sollten statistische Daten erhoben werden, und zwar nicht nur über die erhaltenen und weitergeleiteten Verdachtsmeldungen, sondern auch über die Strafverfahren und -verurteilungen betreffend Geldwäscherei, die beschlagnahmten und eingezogenen Vermögenswerte und die internationale Rechtshilfe im Bereich Geldwäscherei. Vor diesem Hintergrund wurden in der Schweiz die kantonalen Strafbehörden schon in der 1998 in Kraft getretenen ursprünglichen Version des Geldwäschereigesetzes in Art. 29 Abs. 2 aGwG verpflichtet, der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS, nachfolgend «Meldestelle»)
2 In der Praxis zeigte sich schon nach wenigen Jahren, dass die Meldestelle die für die Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Angaben nicht in ausreichendem Ausmass erhielt. Dies lag einerseits an Lücken in der bestehenden Regelung von Art. 29 Abs. 2 aGwG, und andrerseits an der mangelhaften Umsetzung der darin enthaltenen Mitteilungspflichten durch die kantonalen Strafverfolgungsbehörden.
Ersatz des bisherigen Art. 29 Abs. 2 aGwG durch den neuen Art. 29a GwG,
Ausdehnung der Mitteilungspflichten auf alle Strafbehörden, neu auch auf Bundesbehörden und alle Gerichte,
Verpflichtung zur Zustellung von Entscheiden inkl. deren Begründung,
Die Meldestelle rügte explizit die Zustellung von Urteilen nur im Dispositiv oder gar als Kurzabschriften, vgl. MROS, Jahresbericht 2004, S. 77. Explizite Regelung von Mitteilungspflichten in Verfahren, welche durch Anzeigen der Meldestelle für Geldwäscherei ausgelöst wurden,
Die Regelung von Art. 29 Abs. 2 aGwG betraf allgemein «hängige Verfahren» und enthielt keine explizite Pflicht, die Meldestelle über die weitere Bearbeitung aller ihrer Anzeigen zu informieren. Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Herausgabe von Informationen durch die Strafbehörden an die mit der Umsetzung des GwG befassten Aufsichtsbehörden,
Verpflichtung der Aufsichtsbehörden, ihre Verfahren mit den Strafverfolgungsbehörden zu koordinieren.
3 Mit dem per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Geldspielgesetz
4 Der Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Terrorismus-Übereinkommens des Europarates vom 25. September 2020 enthielt folgende zwei kosmetische Änderungen von Art. 29a Abs. 1 GwG, welche am 1. Juli 2021 in Kraft traten:
Ersetzung des Wortes «rasch» durch das Wort «umgehend»;
Streichung von «Ziffer 1» nach «Artikel 260ter».
5 Der Grund für die Ersetzung von «rasch» durch «umgehend» wird in den Materialien nicht erwähnt. Naegeli vermutet, dass dadurch die stilistisch unschöne zweifache Verwendung von «rasch» im selben Absatz bereinigt werden sollte.
6 Der Grund für die Streichung von «Ziffer 1» ist schwieriger nachzuvollziehen: In der bis 2021 geltenden Fassung war der Straftatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation in Ziff. 1 von Art. 260ter StGB enthalten. In der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung ist der Straftatbestand in Absatz 1 enthalten. Es wäre daher auf der Hand gelegen, im Art. 29a GwG «Ziffer 1» durch «Absatz 1» zu ersetzen, zumal in Art. 29a GwG die Verweise auf Art. 260quinquies und 305ter ebenfalls die Präzisierung «Absatz 1» enthalten. Verständlich wird die Streichung von «Ziffer 1» erst durch die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des revidierten Art. 260ter StGB: Dieser Artikel enthielt den Straftatbestand sowohl in der Vernehmlassungsvorlage als auch im Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung und die Umsetzung des Terrorismus-Übereinkommens des Europarates in zwei Absätzen (Absatz 1 betreffend kriminelle Organisation und Absatz 2 betreffend Terrorismus). Der Vorschlag der Streichung von «Ziffer 1» in Art. 29a GwG war insofern richtig. Möglich gewesen wäre der Ersatz von «Ziffer 1» durch «Absätze 1 und 2». In den parlamentarischen Beratungen wurden die vom Bundesrat vorgeschlagenen Absätze 1 und 2 von Art. 260ter StGB allerdings in einem neuformulierten Absatz 1 zusammengefasst. Damit hätte konsequenterweise in Art. 29a GwG der Verweis auf Art. 260ter «Ziffer 1» durch « Absatz 1» ersetzt werden müssen. Dies dürfte schlicht übersehen worden sein.
7 Im Ergebnis ist Art. 29a GwG in der heute geltenden Fassung inkonsequent formuliert, indem betreffend Art. 260quinquies und Art. 305ter StGB die Hinweise auf Absatz 1 vorhanden sind, betreffend den Art. 260ter StGB jedoch nicht, obwohl dieser die Straftatbestände ebenfalls nur in Absatz 1 enthält. Allerdings ist nicht ersichtlich, was die Präzisierungen betreffend «Absatz 1» in Art. 29a GwG bringen sollen. Würden diese weggelassen, änderte sich inhaltlich nichts: Die Strafbehörden hätten exakt dieselben Strafverfahren zu melden. Es böte sich daher an, in einer zukünftigen Revision des GwG sämtlich Hinweise auf «Absatz 1» in Art. 29a zu streichen. Der Artikel würde dadurch verschlankt und wäre konsequent formuliert.
8 Die FATF evaluierte 2016 das gesetzliche und institutionelle Dispositiv der Schweiz gegen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung.
Einführung von Abs. 2bis in Art. 29a GwG mit folgendem Text: «Sie [die Strafbehörden] verwenden die von der Meldestelle weitergeleiteten Informationen nach den von dieser im Einzelfall in Übereinstimmung mit Artikel 29 Absatz 2ter festgelegten Bedingungen».
Absatz 3: Ersetzen von «interkantonale Aufsichts- und Vollzugsbehörde nach Artikel 105 BGS» mit «interkantonale Behörde» und Einfügen von «und dem Zentralamt».
9 Mit Abs. 2bis wurde die Rechtsgrundlage dafür geschaffen, dass die Meldestelle die FATF-Empfehlung Nr. 40 einhalten kann, welche verlangt, dass Informationen, welche von ausländischen Behörden erhalten werden, nur unter Einhaltung der mit der Herausgabe verbundenen Bedingungen an andere inländische Behörden weitergegeben werden dürfen.
10 Zudem wurden mit dieser Revision neu die Handelsprüfer und Gruppengesellschaften nach Art. 42bis des Edelmetallkontrollgesetzes (EMKG)
11 Das Ersetzen von «interkantonale Aufsichts- und Vollzugsbehörde nach Artikel 105 BGS» mit «interkantonale Behörde» wurde in der Botschaft in den Erläuterungen zu Art. 29a GwG nicht erklärt. Ziel dürfte das Verschlanken des Gesetzestextes gewesen sein: In Art. 12 GwG wurde neu eine lit. bbis in den Absatz 1 eingeführt. Darin wird die interkantonale Aufsichts- und Vollzugsbehörde genannt und in der Klammer darauf hingewiesen, dass diese Behörde im restlichen Gesetzestext kurz als «interkantonale Behörde» bezeichnet wird.
12 Am 30. August 2023 eröffnete der Bundesrat die Vernehmlassung zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen. Damit verbunden sind Änderungen des GwG. Insbesondere sollen neu «Beraterinnen und Berater» dem GwG unterstellt werden. Als «Beraterinnen und Berater» gälten im Wesentlichen Personen, welche bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gründung und Strukturierung von juristischen Personen ausüben, also insbesondere in Rechtsberatung und Treuhand tätig sind. Als Konsequenz könnten in Zukunft die Aufsichtsbehörden bei Beraterinnen oder Beratern intervenieren, weshalb Art. 29a GwG dahingehend ergänzt werden soll, dass die Aufsichtsbehörden allfällige Interventionen bei «einer Beraterin oder einem Berater» ebenfalls mit den Strafverfolgungsbehörden zu koordinieren haben. In seiner am 22. Mai 2024 veröffentlichten Botschaft hielt der Bundesrat an seinen Vorschlägen weitgehend fest, darunter auch an der Anpassung von Art. 29a GwG.
II. Begriff der Strafbehörden
13 Art. 29a GwG auferlegt den «Strafbehörden» verschiedene Rechte und Pflichten. Das GwG enthält keine Definition dieses Begriffs. Der Rahmen für den Begriff «Strafbehörden» in Art. 29a GwG ergibt sich aus dem Anwendungsbereich des GwG: Grundsätzlich erfasst Art. 29a GwG nur Strafbehörden, welche im Bereich der Bekämpfung der Geldwäscherei, der organisierten Kriminalität und der Terrorismusfinanzierung tätig sind. Verwaltungsstrafbehörden wie die Abteilung Strafsachen und Untersuchungen der eidgenössischen Steuerverwaltung fallen nicht unter den Begriff «Strafbehörden» im Sinne von Art. 29a GwG.
14 Nicht restlos geklärt ist, ob auch die Polizei zu den «Strafbehörden» im Sinne von Art. 29a GwG gehört. In Anwendung der Begriffsdefinition der Strafprozessordnung wäre dies der Fall: Gemäss Art. 12 StPO bildet die Polizei zusammen mit der Staatsanwaltschaft und den Übertretungsstrafbehörden die «Strafverfolgungsbehörden», welche erweitert um die Gerichte die «Strafbehörden» bilden.
15 Festzustellen ist somit, dass die Begriffe «Strafbehörde» und «Strafverfolgungsbehörde» im GwG nicht kohärent und einheitlich verwendet werden. Die Begriffe sind daher teleologisch (zweckorientiert) auszulegen. Betreffend Art. 29a GwG bedeutet dies, dass die Begriffe «Strafverfolgungsbehörden» und «Strafbehörden» die Polizei grundsätzlich mitumfassen, weil es z.B. mit dem Zweck von Art. 29a Abs. 2bis GwG nicht zu vereinbaren wäre, wenn nur die Staatsanwaltschaft und die Strafgerichte sich an die Verwendungsbeschränkungen der Meldestelle halten müssten, nicht aber die Polizei. Zudem sind die Informationen der Polizei für die GwG-Aufsichtsbehörden genauso wichtig, wie die Informationen der Staatsanwaltschaften, weshalb auch Art. 29a Abs. 3 GwG bei einer teleologischen Betrachtungsweise die Polizei mitumfassen muss. Konsequenterweise fällt die Polizei damit auch unter die «Strafbehörden» im Sinne von Art. 29a Abs. 1 GwG und ist somit grundsätzlich verpflichtet, der Meldestelle die bei ihr hängigen Verfahren in den Bereichen Geldwäscherei, organisierter Kriminalität und Terrorismusfinanzierung zu melden. Solange die Meldestelle auf entsprechende Meldungen durch die Polizei verzichtet, bleibt diese Verpflichtung jedoch toter Buchstabe.
16 Eine einheitliche Verwendung der Begriffe «Strafbehörden» und «Strafverfolgungsbehörden» im GwG bleibt damit ein Anliegen für eine zukünftige Gesetzesrevision. Im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung wäre die Begriffsbestimmung der Schweizerischen Strafprozessordnung zu übernehmen und einheitlich und klar aufs GwG anzuwenden.
III. Pflichten der Strafbehörden gegenüber der Meldestelle
A. Informationspflichten (Absätze 1 und 2)
17 Die Meldestelle hat u.a. den Auftrag, operationelle und strategische Analysen und einen Jahresbericht über Geldwäscherei, deren Vortaten, die organisierte Kriminalität und die Terrorismusfinanzierung zu erstellen (Art. 1 MGwV).
18 Um der Meldestelle die Erfüllung ihres Auftrags zu ermöglichen, ist es daher sinnvoll, die Strafbehörden gesetzlich zu Folgendem zu verpflichten:
Meldung aller hängigen Verfahren betreffend Geldwäscherei, organisierte Kriminalität, Terrorismusfinanzierung und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften, von welchen die Meldestelle noch keine Kenntnis hat.
Zustellung der vollständigen Erledigungsentscheide (Urteile in der begründeten Version, Strafbefehle, Einstellungsverfügungen) in allen Verfahren betreffend Geldwäscherei, organisierte Kriminalität, Terrorismusfinanzierung und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften.
19 Die Meldung aller einschlägigen Strafverfahren durch die Strafbehörden ist in Art. 29a Abs. 1 GwG angeordnet. Die Verfahrensleitung (vgl. Art. 61 StPO) ist verpflichtet, Strafverfahren betreffend die genannten Deliktsbereichen der Meldestelle zu melden, und zwar sobald solche Verfahren hängig werden.
20 Betreffend die Zustellung von Akten des Strafverfahrens enthält Art. 29a GwG folgende Anordnungen:
Absatz 1: Zustellung von Urteilen und Einstellungsverfügungen inklusive Begründung betreffend diejenigen Verfahren, welche nicht auf Anzeigen der Meldestelle beruhen.
Absatz 2: Meldung aller Verfügungen, die aufgrund einer Anzeige der Meldestelle erlassen werden.
Diese Regelung ist in verschiedener Hinsicht missglückt:
1) Mit Blick auf den Regelungszweck (Erstellung von Analysen durch die Meldestelle) macht eine unterschiedliche Regelung für Strafverfahren, welche mit oder ohne Anzeige der Meldestelle hängig wurden, keinen Sinn. Eine Begründung für die unterschiedliche Regelung findet sich in den Materialien nicht und ist nicht ersichtlich.
2) Abs. 1 beschränkt die Zustellung auf «Urteile und Einstellungsverfügungen». Dieser Wortlaut ist sehr eng und umfasst nicht einmal alle Erledigungsentscheide (es fehlen Strafbefehle und Nichtanhandnahmeverfügungen). In der Praxis werden viel mehr Strafverfahren mit Strafbefehlen als mit Urteilen abgeschlossen. Eine Begründung für diese Einschränkung findet sich in den Materialien nicht und ist auch nicht ersichtlich.
3) Abs. 2 fasst im Gegensatz zu Abs. 1 den Umfang der zuzustellenden Akten ausserordentlich weit: Der Wortlaut umfasst die Zustellung nicht nur der erledigenden Verfügungen, sondern aller Verfügungen und damit auch aller verfahrensleitenden Zwischenverfügungen. Dazu gehören Ermittlungsaufträge an die Polizei, Hausdurchsuchungsbefehle, Haftbefehle und Haftanordnungen des Zwangsmassnahmengerichts, Editionsverfügungen aller Art (u.a. Bankeneditionen), Anordnung von verdeckten Zwangsmassnahmen wie Telefonüberwachungen und viele mehr. Die wörtliche Umsetzung des Gesetzestextes würde zu einem hohen Aufwand bei den Strafbehörden und einem ausserordentlich hohen Aufwand der Meldestelle bei der Analyse der eingehenden Verfügungen führen.
4) Abs. 2 bezieht sich auf Verfügungen, die «aufgrund» einer Anzeige der Meldestelle erlassen wurden. Ist ein bestimmter Verdacht einer Strafverfolgungsbehörde bereits bekannt, bevor die Meldestelle eine Anzeige erstattet, wird diese in der Praxis dem bereits hängigen Strafverfahren beigefügt. Bei wörtlicher Auslegung von Abs. 2 erfolgen Verfügungen, welche später in diesen Strafverfahren getroffen werden, nicht «aufgrund» der Anzeige der Meldestelle, sondern aufgrund des bereits hängigen Strafverfahrens. Einige Strafbehörden schliessen daraus, dass in diesen Fällen keine Meldungen an die Meldestelle zu erfolgen haben.
21 Die Mängel einer wörtlichen Auslegung können teilweise durch eine teleologische Auslegung ausgeglichen werden. Der Zweck der in Art. 29a Abs. 1 und 2 GwG enthaltenen Regelungen besteht wie bereits dargestellt darin, der Meldestelle die Erstellung von Analysen und Statistiken betreffend Geldwäscherei, deren Vortaten, die organisierte Kriminalität und die Terrorismusfinanzierung und die Veröffentlichung der Ergebnisse in einem Jahresbericht zu ermöglichen. Zudem soll dadurch die bessere Schulung und Sensibilisierung von Finanzintermediären und Selbstregulierungsorganisationen ermöglicht werden.
22 Die Berücksichtigung einer teleologischen Auslegung ergibt für Absatz 1 folgende Ergebnisse:
«Urteile»: Strafbefehle werden ohne gültige Einsprache zu Urteilen (Art. 354 Abs. 3 StPO). Strafbefehle werden daher als «Urteilsvorschläge» verstanden und die Staatsanwaltschaft übt beim Erlass eines Strafbefehls richterliche Funktion aus. Der Begriff «Urteil» umfasst daher bei korrekter Auslegung auch Strafbefehle im Sinne von Art. 353 StPO.
«Einstellungsverfügungen»: Die Voraussetzungen für den Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung und einer Einstellungsverfügung sind dieselben, bis auf die Frage, ob die zu erledigende Strafuntersuchung eröffnet im Sinne von Art. 308 StPO war. Das Gesetz verweist betreffend die Regelung der Nichtanhandnahmeverfügung im Wesentlichen auf die Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (Art. 310 Abs. 2 StPO). Der Begriff «Einstellungsverfügungen» umfasst daher bei korrekter Auslegung auch Nichtanhandnahmeverfügungen im Sinne von Art. 310 StPO.
23 Betreffend den Absatz 2 interpretiert bereits die Meldestelle das Wort «Verfügungen» einschränkend und fordert von den Strafbehörden neben den Eröffnungsverfügungen im Wesentlichen die Erledigungsentscheide ein, neben Urteilen, Strafbefehlen, Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen auch Sistierungs- und Wiederaufnahmeverfügungen.
24 Gemäss Art. 381a StPO sind Bundesbehörden zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihnen ein Entscheid mitzuteilen ist. Erledigungsentscheide in Strafverfahren betreffend Geldwäscherei, organisierte Kriminalität, Terrorismusfinanzierung und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften sind der Meldestelle daher vor Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen.
25 Vorstehend wurde darauf hingewiesen, dass die wörtliche Interpretation des Begriffs «aufgrund» die Schlussfolgerung zulässt, dass keine Zustellung von «Verfügungen» an die Meldestelle erfolgen muss, wenn eine Anzeige der Meldestelle einem bereits hängigen Strafverfahren beigefügt wurde.
26 Auch wenn die rechtliche Grundlage für die Zustellung von Entscheiden an die Meldestelle in Art. 29a Abs. 1 und 2 GwG nicht optimal formuliert ist, besteht die wahre Herausforderung für die Meldestelle bei der Erfüllung ihres Auftrags zur Erstellung von operationellen und strategischen Analysen und einem Jahresbericht über Geldwäscherei, deren Vortaten, die organisierte Kriminalität und die Terrorismusfinanzierung nicht in der missglückten Formulierung der rechtlichen Grundlage, sondern in deren Vollzug: Bedauerlicherweise wurden die in Art. 29a GwG enthaltenen Vorschriften von den Strafbehörden bisher nur unvollständig umgesetzt.
B. Einhaltung von Verwendungsbeschränkungen (Absatz 2bis)
27 Hintergrund dieser am 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Regelung ist der folgende: Gemäss den Empfehlungen der FATF muss jedes Land über eine Financial Intelligence Unit (FIU) verfügen, welche als landesweite Zentralstelle für den Empfang, die Analyse und die Weiterleitung von Verdachtsmeldungen fungiert.
28 Solche Rechtsgrundlagen existierten in der Schweiz im Zeitpunkt des Inkrafttretens der revidierten FATF-Empfehlungen im Jahr 2012 nicht. Per 1. April 2016 wurden deshalb entsprechende gesetzliche Grundlagen in den bestehenden Art. 29 GwG eingefügt: Abs. 2bis enthält seither die Rechtsgrundlage für die Übermittlung von Informationen durch die Meldestelle an andere Behörden, insbesondere auch an die Staatsanwaltschaften und die Polizei, und zwar sowohl auf Anfrage als auch spontan (d.h. aus eigenem Antrieb durch die Meldestelle und ohne Anfrage der empfangenden Behörde).
29 In der Praxis zeigte sich jedoch, dass diese Rechtsgrundlagen nicht genügten, um die Einhaltung der Egmont-Prinzipien durch die Schweiz zu gewährleisten: Zwar versah die Meldestelle die Weitergabe von Informationen
Aktenführung: Gemäss schweizerischer Strafprozessordnung sind sämtliche Informationen und Beweismittel, die zu einem Strafverfahren gehören, zu den Akten zu nehmen (Art. 100 StPO). Die Strafverfolgungsbehörden dürfen grundsätzlich kein von ihnen erhobenes oder ihnen zugekommenes Material zurückbehalten, das einen Bezug zur Sache hat.
BGE 129 I 85 E. 4.1.; BGer 6B_1071/2021 vom 7.4.2022 E. 3.1.3; BGer 6B_682/2023 vom 18.10.2023 E. 1.1. Akteneinsichtsrecht: Gemäss Strafprozessordnung ist den Parteien Einsicht in die vollständigen Akten zu gewähren (Art. 101 und 107 Abs. 1 lit. a StPO). Zwar kann das Akteneinsichtsrecht u.U. in gewisser Hinsicht eingeschränkt werden, jedoch gegenüber Rechtsbeiständen im Grundsatz nicht (Art. 108 StPO).
30 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften stellten sich daher auf den Standpunkt, dass die Berichte, mit welchen die Meldestelle einer Staatsanwaltschaft zuhanden eines Strafverfahrens Informationen einer ausländischen FIU weiterleitete, zu den Strafakten zu nehmen seien. Die Einhaltung der Vertraulichkeitsauflage sei nicht möglich, respektive nur in den engen Grenzen der Schweizerischen Strafprozessordnung.
31 Der Zweck von Absatz 2bis ist es nun, diesen Konflikt zwischen den Egmont-Prinzipien und der Schweizerischen Strafprozessordnung zu lösen, indem die Strafbehörden gesetzlich verpflichtet werden, die Auflagen der Meldestelle betreffend die weitere Verwendung von übermittelten Informationen einzuhalten. Gemäss den Materialien wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung ermöglichen, dass die Staatsanwaltschaft nach den von der Meldestelle festgelegten Bedingungen Kenntnis von Informationen erhält, ohne diese in die Verfahrensakten aufnehmen zu müssen.
32 Gemäss Wortlaut von Art. 29 Abs. 2bis GwG müssen sich die Strafbehörden bei der Verwendung der von der Meldestelle weitergeleiteten Informationen an die Bedingungen halten, welche die Meldestelle im Einzelfall «in Übereinstimmung mit Artikel 29 Absatz 2ter» festlegt. Dieser Passus lässt bei grammatikalischer Interpretation erwarten, dass in Art. 29 Abs. 2ter GwG die verschiedenen möglichen Bedingungen, welche die Meldestelle auferlegen kann, aufgezählt sind. Dies ist allerdings nicht der Fall. Stattdessen verweist Art. 29 Abs. 2ter GwG betreffend die «Zwecke der Weitergabe» auf Art. 29 Abs. 2bis GwG. Aber auch Art. 29 Abs. 2bis GwG enthält keine inhaltlichen Regelungen, sondern verweist weiter auf Artikel 30 Absätze 2–5 GwG. Art. 30 Absätze 2, 3 und 5 sind nicht einschlägig. Einzig in Art. 30 Abs. 4 GwG finden sich Regelungen betreffend die Auflagen, welche die Meldestelle bei der Weitergabe von Informationen auferlegen kann. Zwar betrifft Art. 30 Abs. 4 GwG die ausländischen FIUs, allerdings könnte dieser Absatz «sinngemäss» auf die schweizerischen Strafbehörden angewandt werden. Vom Gesetzeswortlaut her kann die Meldestelle somit den Strafbehörden bei der Weiterleitung von Informationen ausländischer FIUs nur die in Art. 30 Abs. 4 GwG enthaltenen Auflagen machen. Bei dieser Interpretation von Art. 29a Abs. 2bis GwG hätte der Passus «in Übereinstimmung mit Artikel 29 Absatz 2ter» letztlich bloss deklaratorischen Wert, weil die Weiterleitung von Informationen ausländischer FIUs an alle Behörden der Schweiz, darunter auch die Strafbehörden, so oder so durch Art. 29 Abs. 2ter GwG geregelt ist. Allenfalls hätte anstelle des umständlichen dreifachen Verweises in Art. 29a Abs. 2bis GwG direkt auf Art. 30 Abs. 4 GwG verwiesen werden können.
33 Aus den Materialien ergibt sich hingegen ein gänzlich anderer Inhalt der Wendung «in Übereinstimmung mit Artikel 29 Absatz 2ter». Gemäss Botschaft besteht der Zweck von Art. 29a Abs. 2bis GwG darin, dass die Staatsanwaltschaften nach den von der Meldestelle festgelegten Bedingungen Kenntnis von Informationen erhalten, ohne diese in die Verfahrensakte aufnehmen zu müssen.
34 Mangels Gerichtsentscheide ist bis heute ungeklärt, ob die Meldestelle bei der Formulierung der Verwendungsauflagen bei der Übermittlung von Informationen ausländischer FIUs an die Strafbehörden an die Einschränkungen von Art. 30 Abs. 4 GwG gebunden ist oder die Verwendungsauflagen frei wählen kann. Relevant ist diese Unterscheidung insbesondere betreffend die Aufnahme der Berichte mit Informationen ausländischer FIUs in die Akten des Strafverfahrens, weil Art. 30 Abs. 4 GwG keine Rechtsgrundlage für eine derartige Einschränkung enthält.
35 Die Meldestelle setzt Art. 29a Abs. 2bis GwG seit 1. Januar 2023 in die Praxis um, indem sie bei der Weitergabe von ausländischen Informationen an eine schweizerische Strafbehörde die Auflagen der ausländischen Meldestelle übernimmt. Auch wenn die von der Meldestelle verwendeten Verwendungsbeschränkungen daher grundsätzlich individuell ausgestaltet sind, benutzt die Meldestelle in der Regel folgenden Standardhinweis:
«Verwendung der erhaltenen (internationalen) Informationen nach Art. 29 Abs. 2ter GwG:
Die vorstehenden Informationen sind sensibel und unterstehen dem Amtsgeheimnis. Sie werden unter der Voraussetzung der Einhaltung folgender Verwendungsauflagen mitgeteilt:
(1) Die Informationen dürfen ausschliesslich zu Auskunftszwecken («Intelligence») verwendet werden.
(2) Die empfangende Behörde verwendet die Informationen ausschliesslich zu Analysezwecken im Rahmen der Bekämpfung der Geldwäscherei und von deren Vortaten, der organisierten Kriminalität und der Terrorismusfinanzierung.
(3) Die Informationen dürfen nicht als Beweismittel in einem administrativen oder gerichtlichen Verfahren verwendet werden.
(4) Die Informationen dürfen ohne vorgängig eingeholte, ausdrückliche und schriftliche Genehmigung der MROS unter keinen Umständen Drittbehörden bekanntgegeben werden;
Die MROS behält sich vor, Auskunft über die vorgenommene Verwendung zu verlangen.»
In diesem Standard-Hinweis nicht enthalten ist die Auflage an die Strafbehörde, den Bericht resp. die Informationen nicht zu den Akten des Strafverfahrens zu nehmen. Angesichts des Umstandes, dass darin gemäss Botschaft der Zweck der Einführung von Art. 29a Abs. 2bis GwG ins Gesetz bestand, erstaunt dies sehr.
36 Es stellt sich die Frage, wie die Staatsanwaltschaft mit diesen Auflagen umgeht. Zunächst sei festgestellt, dass der von der Meldestelle an die Staatsanwaltschaft übermittelte Bericht mit den Informationen der ausländischen FIUs von den Strafbehörden zu den Strafverfahrensakten genommen werden muss, weil der Warnhinweis der Meldestelle keine anderslautende Anweisung enthält. Klar und unproblematisch ist zudem, dass die Informationen nur betreffend Geldwäscherei und deren Vortaten, der organisierten Kriminalität und der Terrorismusfinanzierung benutzt werden darf. Solche Spezialitätsvorbehalte sind auch in der justiziellen Rechtshilfe üblich und können von der Staatsanwaltschaft ohne weiteres umgesetzt werden. Darüber hinaus werfen die obgenannten Verwendungsauflagen für die Strafbehörden in der Umsetzung u.a. die folgenden Fragen auf:
Verwendung nur zu Auskunfts- und Analysezwecken: Es ist unklar, was damit gemeint ist, dass die Staatsanwaltschaft die Informationen nur zu Auskunfts- («Intelligence») und Analysezwecken verwenden darf. Die Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht in der Untersuchung von Straftaten (Art. 6, 299, 308 StPO). Dazu erhebt sie Beweise (Art. 139 StPO), welche vor Gericht nur dann verwendet werden können, wenn sie rechtlich korrekt erhoben wurden und damit verwertbar sind (Art. 141 StPO). Die Staatsanwaltschaft sammelt keine Informationen zu Auskunfts- und Analysezwecken ausserhalb von Strafverfahren. Die Staatsanwaltschaft kann einen Bericht der Meldestelle mit Informationen ausländischer FIUs daher einzig zu den Akten eines (bereits hängigen oder neu angelegten) Verfahrens nehmen und ihn wie alle anderen Beweismittel im Hinblick darauf analysieren, ob darin für die Beurteilung einer Straftat relevante Hinweise enthalten sind. In welcher Hinsicht die Staatsanwaltschaft die Berichte der Meldestelle anders als andere Beweismittel verwenden soll, bleibt unklar.
Keine Verwendung als Beweismittel: Diese Verwendungsauflage hat in Art. 30 Abs. 4 lit. c GwG eine klare rechtliche Grundlage. Inhaltlich bedeutet sie zweifellos, dass die ausländischen Informationen nicht für die Begründung des gerichtlichen Endentscheids benutzt werden dürfen.
Botschaft GwG 2012, S. 6953 f., 6980. Diese Verwendungsbeschränkung kann von den Strafbehörden ohne Weiteres umgesetzt werden. Möchte eine Strafbehörde die von der Meldestelle erhaltenen Informationen einer ausländischen FIU als Beweismittel für den Strafendentscheid verwenden, hat sie den Weg der justiziellen Rechtshilfe zu beschreiten.
Unklar ist hingegen, ob diese Verwendungsbeschränkung bedeutet, dass die Strafbehörden die ausländischen Informationen zur Begründung von Untersuchungshandlungen verwenden können, z.B. eines internationalen Rechtshilfeersuchens, einer Edition von Bankunterlagen oder der Anordnung von Untersuchungshaft. Spätestens im Beschwerdeverfahren (oder dem Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht bei der Anordnung von Untersuchungshaft) wird die Staatsanwaltschaft den von der Meldestelle erhaltenen Bericht mit den Informationen einer ausländischen FIU dem Gericht als Beweismittel vorzulegen haben. Vom Wortlaut her verbietet dies die obengenannte Verwendungsbeschränkung. Allerdings könnten die von der Meldestelle erhaltenen Berichte von der Staatsanwaltschaft dadurch überhaupt nicht mehr verwendet werden und wären folglich wertlos. Die von der Meldestelle gewählte Formulierung ist deshalb einschränkend so zu interpretieren, dass bloss die Verwendung der Berichte als verwertbares Beweismittel bei der Fällung des Endentscheids verboten ist. Letztlich kommt dem Bericht der Meldestelle mit den Informationen ausländischer Behörden damit derselbe Wert zu wie anderen polizeilichen Informationen, z.B. Informationen, welche von ausländischen Polizeibehörden per Interpol an schweizerische Polizeibehörden übermittelt wurden. Eine Stütze findet diese Sichtweise in Art. 30 Abs. 4 lit. a Ziff. 2 GwG: An dieser Stelle wird die Verwendung von ausländischen Informationen (in Analogie) für die Einleitung eines Strafverfahrens oder zur Substantiierung eines Rechtshilfeersuchens explizit vorgesehen.Botschaft GwG 2012, S. 6981. Kann eine Information zur Einleitung eines Strafverfahrens dienen, muss sie für die Ergreifung weiterer Untersuchungshandlungen verwendet werden können. Das Gegenteil macht keinen Sinn, weil dies dazu führen würde, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund der ausländischen Informationen ein Strafverfahren zwar einleiten, aber nicht mit anschliessenden Untersuchungshandlungen fortführen dürfte. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft die von der Meldestelle erhaltenen Informationen ausländischer FIUs trotz der Verwendungsbeschränkung zur Begründung von weiteren Untersuchungshandlungen verwenden kann. Ausgeschlossen ist hingegen deren Verwendung als Beweismittel bei der Fällung und Begründung des Endentscheids.Keine Bekanntgabe an Drittbehörden: Bis Ende 2024 verwendete die Meldestelle einen Standardtext, welcher nicht nur die Bekanntgabe an Drittbehörden, sondern generell an «Dritte» verbot. Dies führte zur Frage, ob damit auch die Parteien und Verfahrensbeteiligten des Strafverfahrens gemeint sein sollten. Eine so verstandene Verwendungsbeschränkung wäre im Widerspruch zu fundamentalen Parteirechten insbesondere der beschuldigten Person gestanden und wäre kaum haltbar gewesen. Seit Anfangs 2025 untersagt der Standardtext der Meldestelle nur noch die Bekanntgabe an Drittbehörden. Vom Wortlaut her verbietet diese Verwendungsbeschränkung der Staatsanwaltschaft die Bekanntgabe der ausländischen Informationen an das Strafgericht oder der Polizei die Bekanntgabe an die Staatsanwaltschaft. Dadurch wäre die Verwendung der ausländischen Informationen so weit eingeschränkt, dass sie fast gar nicht mehr verwendet werden könnten. Richtigerweise ist der Wortlaut der Verwendungsbeschränkung daher einschränkend zu interpretieren: Eine Bekanntgabe unter Strafbehörden ist erlaubt. Verboten ist hingegen die Weitergabe an andere Behörden, z.B. die Steuerbehörde oder ein Betreibungsamt.
37 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Meldestelle in ihrer bisherigen Praxis die Strafbehörden nicht anweist, die Berichte mit den ausländischen Informationen nicht zu den Strafakten zu nehmen. Da dies gemäss Botschaft der zentrale Zweck der Einführung von Art. 29a Abs. 2bis GwG war, sind folgende Hinweise dazu dennoch angebracht: Zwar dürfte der neue Art. 29a Abs. 2bis GwG als Lex specialis und Lex posterior den Regeln der Strafprozessordnung grundsätzlich vorgehen, nur enthält das GwG auch nach der Revision bei grammatikalischer Interpretation keine explizite Rechtsgrundlage für eine Einschränkung der Aktenführungspflicht der Strafbehörden und – damit verbunden – für eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts.
38 Die mit Art. 29a Abs. 2bis GwG ins Gesetz eingeführte Regelung hat den Vorteil, dass die Meldestelle ermächtigt wird, allfälligen Auflagen ausländischer FIUs nachzukommen, indem sie den Strafbehörden verbindliche Verwendungsbeschränkungen auferlegen kann. Dies verbessert die Möglichkeiten der Meldestelle zur internationalen Zusammenarbeit und ermöglicht den weiteren Verbleib der Meldestelle in der Egmont-Gruppe. Für die Strafbehörden stellt sich das Problem, dass Beweismittel, die rechtlich nicht korrekt erhoben wurden, u.U. gerichtlich nicht verwertbar sind (Art. 141 StPO). Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet dies, dass Beweismittel, welche die Strafbehörden entgegen den Verwendungsbeschränkungen der Meldestelle verwendet, unter Umständen nicht verwertbar sind, ebenso wie allfällige Folgebeweise (Art. 141 Abs. 4 StPO).
IV. Zusammenarbeit der Strafbehörden mit den Aufsichtsbehörden
A. Strafbehörde: Herausgabe von Informationen und Unterlagen an die Aufsichtsbehörden (Absatz 3)
39 Während die Absätze 1 bis 2bis die Pflichten der Strafbehörden gegenüber der Meldestelle kodifizieren und der gesetzlich verankerte Feedbackmechanismus in erster Linie den strategischen Funktionen der Meldestelle dient, regelt Abs. 3 seit dem 1. Februar 2009 das Auskunftsrecht sämtlicher spezialgesetzlicher Aufsichtsbehörden, nämlich der FINMA, der ESBK, der interkantonalen Aufsichts- und Vollzugsbehörde nach Artikel 105 BGS und dem Zentralamt für Edelmetallkontrolle gegenüber den Strafbehörden und soll Erstere in ihrer Aufsichtstätigkeit unterstützen.
40 Mit dem Auskunftsrecht wurde im Jahr 2009 auf eidgenössischer Ebene eine Gesetzeslücke geschlossen und die wirksame Zusammenarbeit von Straf- und Aufsichtsbehörden auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage gestellt.
41 Für die Beurteilung der vom Gesetz verlangten Gewähr und der Einhaltung der Pflichten aus dem Geldwäschereigesetz müssen die Aufsichtsbehörden jedoch nicht nur wissen, ob gegen ein der Aufsicht unterstelltes Unternehmen oder deren Leitungspersonen aktuell eine strafrechtliche Untersuchung läuft, sondern auch, ob und wie frühere Strafuntersuchungen erledigt worden sind. Nur mit einer Einsicht in die Akten laufender und abgeschlossener Strafverfahren verfügen die Aufsichtsbehörden über alle Informationen, welche sie benötigen, um Bewilligungen zu erteilen, zu verweigern oder zu entziehen oder aufsichtsrechtliche Massnahmen anzuordnen. Sie sollten mit ihrem Auskunftsrecht in die Lage versetzt werden, in proaktiver Art und Weise ihre Aufgaben zum Schutz des Rufs und der Integrität des Finanzplatzes sowie zum Schutz der Gläubiger und der Funktionsfähigkeit des Marktes wahrzunehmen.
42 Das Auskunftsrecht der Aufsichtsbehörden ist demzufolge inhaltlich umfassend: Es können ihnen seitens der Strafbehörden alle Informationen erteilt und Unterlagen übermittelt werden, welche sie im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben verlangen. Die Austauschmöglichkeit zwischen den Straf- und Aufsichtsbehörden ist in ihrem Anwendungsbereich damit auch weiter als diejenigen zwischen der Meldestelle und den Aufsichtsbehörden gestützt auf Art. 29 Abs. 1 GwG, welche sich auf die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes beschränkt.
43 Während das Auskunftsrecht zugunsten der Aufsichtsbehörden inhaltlich umfassend ausgestaltet ist, bleibt der Handlungsspielraum der Strafbehörden betreffend den Zeitpunkt der Bekanntgabe der verlangten Informationen und Unterlagen durch die vorliegende Bestimmung gewahrt: Die Strafbehörden sind ermächtigt und gehalten, die verlangten Informationen zu erteilen, sofern das Strafverfahren dadurch nicht beeinträchtigt und das Strafverfolgungsinteresse einer Bekanntgabe der Information nicht (mehr) entgegensteht.
44 Für den Austausch zwischen den Strafverfolgungsbehörden und der FINMA ist neben Art. 29a Abs. 4 GwG seit dem 1. Januar 2016 als weitere Rechts- und Amtshilfebestimmung der damals revidierte Art. 38 FINMAG einschlägig, wobei das Verhältnis dieser Normen zueinander gesetzlich nicht geregelt und damit unklar ist.
45 Unterschiedlich sind die gesetzlichen Bestimmungen aber auch insofern, als Art. 29a GwG vorsieht, die Strafbehörden sollen die Informationen und Unterlagen übermitteln, welche die Aufsichtsbehörden verlangen. Art. 38 FINMAG enthält darüber hinaus eine generelle Mitteilungsermächtigung der Strafbehörden gegenüber der FINMA: Informationen, welche neben Auskünften auch Unterlagen umfassen, sollen von den Strafbehörden der FINMA nicht nur auf deren Verlangen, sondern auch von sich aus rasch und formlos übermittelt werden können.
46 Art. 38 FINMAG ist aufgrund des Verweises in Art. 42ter Abs. 3 EMKG auch für den Austausch zwischen den Strafverfolgungsbehörden und dem Zentralamt für Edelmetallkontrolle einschlägig.
47 Für die ESBK findet sich eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur gegenseitigen Amts- und Rechtshilfe mit den Strafverfolgungsbehörden in Art. 102 Abs. 2 BGS vom 29. September 2017, für die interkantonale Behörde in Art. 111 Abs. 2 des gleichen Erlasses. Da die interkantonale Behörde über keine Strafverfolgungskompetenzen verfügt, fehlt in Art. 111 Abs. 2 BGS eine Regelung zur gegenseitigen Verfahrenskoordination.
B. Aufsichtsbehörden: Verfahrenskoordination mit Strafverfolgungsbehörden (Absatz 4)
48 Besonderen Schutz geniesst das Strafverfolgungsinteresse während laufenden Strafverfahren. Im Unterschied zu den vorstehenden Absätzen bezieht sich Abs. 4 deshalb nur auf die Verfahrenskoordination der Aufsichtsbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden, und umfasst die urteilenden Gerichte nicht. In zeitlich parallel laufenden Straf- und Aufsichtsverfahren sollen mit dem Informationsaustausch Doppelspurigkeiten vermieden und eine wirksame Zusammenarbeit von Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden ermöglicht werden. Gleichzeitig muss sichergestellt werden, dass Informationen und Unterlagen aus dem strafprozessualen Vorverfahren durch eine Intervention der Aufsichtsbehörden nicht zur Unzeit Verfahrensbeteiligten oder Dritten zugänglich gemacht werden. Ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörden könnte die Betroffenen vorzeitig warnen und den späteren Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf für das Strafverfahren erforderliche Beweismittel gefährden oder verunmöglichen.
49 Die Aufsichtsbehörden werden deshalb in allgemeiner Art und Weise verpflichtet, ihre Interventionen beim betroffenen Finanzintermediär mit den Strafverfolgungsbehörden zu koordinieren. Vor einer Weiterleitung der von den Strafverfolgungsbehörden erhaltenen Informationen und Unterlagen sind die Aufsichtsbehörden ergänzend und ausdrücklich verpflichtet mit den Strafverfolgungsbehörden Rücksprache zu nehmen, wobei offen bleibt in welcher Form die Rücksprache zu erfolgen hat und ob eine Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden erforderlich ist.
50 Die FINMA hat nach Inkrafttreten des revidierten Art. 38 FINMAG mit der Bundesanwaltschaft und verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sogenannte Memoranda of Understanding betreffend die Zusammenarbeit unterzeichnet, welche sowohl Absprachen betreffend die Form und den Inhalt der gegenseitigen Amts- und Rechtshilfeersuchen enthalten.
Literaturverzeichnis
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Materialienverzeichnis
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