I. Kontext und Umfang

1 Wie oben erwähnt, legt Art. 97 OR den allgemeinen Haftungsstandard selbst fest, während Art. 99-101 OR den Umfang der Haftung und des Schadenersatzes regeln. In diesem Zusammenhang befasst sich Art. 100 OR mit dem Recht der Parteien, von dem in Art. 97 und 99 OR festgelegten allgemeinen Haftungsstandard abzuweichen, indem sie ihre vertragliche Haftung beschränken.

2 Das Recht, die vertragliche Haftung anzupassen, leitet sich aus dem allgemeinen Grundsatz der Vertragsfreiheit ab. Dieses Recht ist jedoch nicht unbegrenzt und kann gesetzlich eingeschränkt werden (siehe Art. 19 und 20 OR). Art. 100 OR stellt eine solche gesetzliche Einschränkung dar und schränkt die Freiheit der Parteien ein, ihre Haftung vertraglich zu beschränken, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit verursacht wurde.

3 Mit anderen Worten: Art. 100 OR unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Arten von Haftungsbeschränkungen, sondern stützt sich ausschließlich auf den Grad des Verschuldens. Eine Haftungsbeschränkung (welcher Art auch immer) ist daher nach Art. 100 OR nur möglich, solange der Schaden nur durch leichte Fahrlässigkeit verursacht wurde (siehe OK-von Wunschheim/Wullschleger, Art. 99 OR). Bei grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Schäden kann die Haftung (in keiner Weise) beschränkt werden.

4 Es ist jedoch zu beachten, dass Art. 100 OR nur für vertragliche Beschränkungen gilt, die von den Parteien vor Eintritt des Schadens vereinbart wurden. Sobald ein Schaden eingetreten ist, gelten die Beschränkungen von Art. 100 OR nicht mehr und die Parteien können sich frei auf den Ersatz eines solchen Schadens einigen, der dann als Forderungsverzicht im Sinne von Art. 115 OR gilt.

5 Es ist ferner bemerkenswert, dass nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der auch die Formfreiheit umfasst, vertragliche Haftungsbeschränkungen – von Gesetzes wegen – keiner besonderen Form bedürfen.

II. Arten von Haftungsbeschränkungen in der Praxis

6 In der Praxis gibt es viele Möglichkeiten, die vertragliche Haftung zu beschränken. Die gängigsten Arten sind die folgenden:

1. Beschränkungen des Haftungsumfangs selbst oder dessen vollständiger Ausschluss (sogenannte „Haftungsbegrenzungen“ oder „Freistellungsklauseln“; Haftungsbegrenzung / limitation de responsabilité); oder

2. Beschränkungen des Umfangs des Schadenersatzes (sogenannte „Schadensbegrenzungen“; Begrenzung der Schadenersatzpflicht / limitation du dommage reparable ); oder

3. Beschränkungen durch Änderung der gesetzlichen Modalitäten eines Haftungsanspruchs, beispielsweise durch Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen oder Verlagerung der Beweislast.

A. Haftungsbeschränkungen stricto sensu

7 Aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit ist es den Parteien möglich, bestimmte Verhaltensweisen oder Ereignisse von jeglicher Haftung auszunehmen. In solchen Fällen ist die Haftung von vornherein ausgeschlossen, auch wenn ein Schaden entstehen kann.

8 Hier muss zwischen einer vertraglichen Risikoverteilung, die ein Risiko auf eine bestimmte Partei überträgt und nicht den Beschränkungen von Art. 100 OR unterliegt, und einer Haftungsbeschränkung für ein Risiko, das einer bestimmten Partei gehört, unterschieden werden, die Art. 100 OR unterliegt.

Zum Beispiel:

• Parteien eines internationalen Kaufvertrags (der nicht dem CISG unterliegt) vereinbaren, dass der Verkäufer keine Haftung übernimmt, falls die örtlichen Behörden die Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung verweigern. In diesem Fall wird das Risiko, die erforderliche Ausfuhrgenehmigung nicht zu erhalten, ausdrücklich dem Käufer zugewiesen. Die Parteien können dies nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit tun, und eine solche Risikozuweisung gilt nicht als Haftungsbeschränkung.

• Die Parteien eines Autoverkaufs vereinbaren, dass das Auto „wie gesehen“ verkauft wird, d. h. dass der Verkäufer nicht für Mängel oder Probleme haftet, die das Auto möglicherweise aufweist. In diesem Fall trägt der Verkäufer weiterhin das Risiko, ein funktionstüchtiges Auto zu liefern, aber seine Haftung ist begrenzt, falls das Risiko eintritt.

• Parteien eines Kauf- oder Dienstleistungsvertrags können festlegen, dass eine Partei nur im Falle einer „wesentlichen Vertragsverletzung“ haftet, und dann im Vertrag definieren, was eine solche wesentliche Vertragsverletzung darstellt (wobei zu berücksichtigen ist, dass das Schweizer Recht nicht zwischen immateriellen und wesentlichen Vertragsverletzungen unterscheidet (siehe OK-von Wunschheim/Wullschleger, Art. 97 OR)). Es findet keine Umverteilung von Vertragsrisiken statt. Das Risiko einer Vertragsverletzung verbleibt bei der vertragsverletzenden Partei, aber der Umfang ihrer Haftung ist auf wesentliche Vertragsverletzungen beschränkt.

• Die Parteien einer M&A-Transaktion vereinbaren, dass eine Gewährleistung nur dann ausgelöst wird, wenn der entstandene Schaden einen bestimmten Schwellenwert überschreitet (sogenannte „de minimis“-Klauseln). Auch hier verbleibt das Risiko einer Gewährleistungsverletzung bei der Partei, die gegen die Gewährleistung verstößt, aber die Haftung wird nur durch Verstöße mit minimalen Auswirkungen ausgelöst.

9 Soweit die letzten drei Beispiele oben die allgemeine Haftung einer Partei für ein ihr zugewiesenes Risiko einschränken, unterliegen solche einschränkenden Klauseln den in Art. 100(1) OR festgelegten Grenzen (siehe unten).

B. Beschränkungen des Schadenersatzes

10 In der Praxis beschränken Parteien den Umfang ihrer Haftung oft, indem sie entweder bestimmte Arten von Schäden ausschließen oder einen bestimmten Betrag für den zu ersetzenden Schaden festlegen.

1. Ausschluss bestimmter Schadenskategorien

11 Wie bereits erwähnt, beschränkt das Schweizer Recht den ersatzfähigen Charakter eines Schadens nicht aufgrund seiner Kategorisierung. Stattdessen ist die relevante Frage, ob ein solcher Schaden einen angemessenen Kausalzusammenhang mit dem Verstoß aufweist.

12 Die Parteien können jedoch bestimmte Schadenskategorien vertraglich von ihrem Haftungsumfang ausschließen, wie z. B. indirekte Schäden, Folgeschäden oder insbesondere entgangene Gewinne oder Rechtskosten usw. Solche Ausschlüsse unterliegen jedoch den in Art. 100(1) OR (siehe unten) festgelegten Grenzen. Darüber hinaus ist es allgemein zulässig, dass die Parteien Schäden, die aus Personenschäden resultieren, auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht ausschließen dürfen.

13 Im Gegensatz dazu wird in der Praxis oft vernachlässigt, dass es den Parteien aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit freisteht, die gesetzliche Definition des Schadens auf Schadenskategorien auszudehnen, die nach schweizerischem Recht nicht anerkannt sind. Art. 100(1) OR schränkt die Freiheit der Parteien, die Haftung zu erweitern, nicht ein. Er schränkt nur die Freiheit der Parteien ein, sie einzuschränken. So erkennt das Schweizer Recht beispielsweise den Verlust von Chancen oder Reputationsschäden nicht als ersatzfähigen Schaden an (siehe oben Art. 97 OR), aber die Parteien können in ihrem Vertrag durchaus eine Entschädigung für Reputationsschäden oder den Verlust von Chancen vorsehen. Dabei ist es sehr wichtig, diesen Schaden sorgfältig zu definieren und ihn einer Vertragsstrafenklausel zu unterwerfen, um praktische Probleme beim Versuch zu vermeiden, einen Schaden zu beweisen und zu quantifizieren, der nach Schweizer Recht in der Regel nicht anerkannt wird.

2. Vertragsstrafen, vereinbarte Beträge, pauschale Entschädigungen und dergleichen

14 Obwohl das Obligationenrecht nicht ausdrücklich auf das Konzept des „pauschalierten Schadenersatzes“ eingeht, ist es in der Praxis üblich, dass die Parteien im Voraus einen bestimmten Schadenersatzbetrag festlegen, der im Falle einer Vertragsverletzung zu zahlen ist, und das Bundesgericht hat die Zulässigkeit einer solchen Praxis anerkannt (vorbehaltlich der Grenzen von Art. 100(1) OR). Diese Art von Vereinbarungen, die als „pauschalierter Schadenersatz“ oder „vereinbarte Zahlungssummen“ (pauschalierter Schadenersatz / indemnité forfaitaire) bezeichnet werden, unterscheiden sich jedoch etwas von den im Common Law bekannten „pauschalierten Schadenersatzzahlungen“.

15 Nach Schweizer Recht gibt es verschiedene Möglichkeiten, Klauseln über „vereinbarte Zahlungssummen“ zu gestalten, je nachdem, ob es sich bei der Pauschale um einen Festbetrag, einen Höchstbetrag oder einen Mindestbetrag handelt und wie sich eine solche Vereinbarung auf die Beweislast auswirkt:

1. Festgelegte vereinbarte Summe/Pauschalbetrag: Die Parteien können im Voraus einen festen Betrag festlegen, der als repräsentativ für den durch den betreffenden Verstoß verursachten Schaden angesehen wird. Sie können dies tun, indem sie die Möglichkeit der Parteien ausschließen, diesen Betrag zu erhöhen oder zu reduzieren. Mit anderen Worten: Unabhängig vom tatsächlichen Schaden entspricht die Höhe der fälligen Entschädigung dem festen Pauschalbetrag (sogenannter „absoluter fester Pauschalbetrag“). Alternativ können die Parteien vorsehen, dass der vereinbarte Betrag je nach den konkreten Umständen, wie z. B. dem Umfang des tatsächlichen Schadens oder anderen mildernden Faktoren, erhöht oder verringert werden kann, wobei das Vorliegen solcher Umstände und ihre Auswirkungen auf den vereinbarten Betrag von der Partei, die eine Erhöhung oder Verringerung beantragt, nachgewiesen werden müssen (sogenannte „relative feste Pauschale“) (siehe Art. 42 fol. CO). Während die feste Pauschale also eine Begrenzung des erstattungsfähigen Betrags darstellt, handelt es sich bei der relativen festen Pauschale lediglich um eine Regelung zur Verteilung der Beweislast für den Schaden und nicht um eine echte Begrenzung des tatsächlich erstattungsfähigen Schadensbetrags.

2. Maximal vereinbarte Summe/Pauschale: Die Parteien können ferner eine maximale Entschädigungssumme vereinbaren, die nur dann reduziert werden kann, wenn die Partei, die eine Reduzierung beantragt, nachweist, dass der tatsächliche Schaden tatsächlich geringer war als die vereinbarte Summe.

Der Unterschied zwischen einer solchen maximalen Pauschale und einer relativen festen Pauschale besteht darin, dass nur eine Reduzierung der Pauschale möglich ist, nicht aber eine Erhöhung. Selbst wenn der tatsächliche Schaden höher sein sollte als die Pauschale, hat der Gläubiger also keine Möglichkeit, eine Erhöhung zu verlangen.

3. Mindestbetrag/Mindestpauschale: Die Parteien können auch einen Mindestbetrag für die Entschädigung vereinbaren, der nur dann erhöht werden kann, wenn die Partei, die die Entschädigung fordert, nachweist, dass der tatsächliche Schaden höher war als der vereinbarte Betrag.

Der Unterschied zwischen einer solchen Mindestpauschale und einer relativen festen Pauschale besteht darin, dass nur eine Erhöhung der Pauschale möglich ist, nicht aber eine Reduzierung. Selbst wenn der tatsächliche Schaden geringer ist als die Pauschale, hat der Schuldner also keine Möglichkeit, eine Reduzierung zu verlangen.

3. Unterschied zur Strafklausel

16 Nach Schweizer Recht muss zwischen „vereinbarten Zahlungspflichten“ und „Vertragsstrafenklauseln“ (Art. 160-163 OR) unterschieden werden, da sie unterschiedliche Zwecke haben und in der Praxis unterschiedlich funktionieren:

1. Unterschiedlicher Zweck: Der Zweck von Vereinbarungen über „vereinbarte Zahlungspflichten“ besteht darin, die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu erleichtern, indem der Gläubiger von seiner allgemeinen Pflicht befreit wird, das tatsächliche Vorliegen und den Umfang seines Schadens nachzuweisen. Tatsächlich stellt der Nachweis des Umfangs eines Schadens in der Praxis oft eine große Hürde dar. Daher sind „vereinbarte Zahlungssummen“ nicht in erster Linie dazu gedacht, einen Vertragsbruch zu bestrafen, obwohl es offensichtlich ist, dass das Vorhandensein einer „vereinbarten Zahlungssummen“-Klausel einen positiven Einfluss auf den Anreiz des Schuldners hat, den Vertrag nicht zu brechen. Stattdessen dienen „vereinbarte Summen“-Klauseln sowohl dem Interesse des Gläubigers, dessen Beweislast für den Schaden gemindert wird, als auch dem Interesse des Schuldners, der seine potenzielle Schadensersatzpflicht im Voraus beziffern kann.

Im Gegensatz dazu hat die Strafklausel eine primär repressive Funktion und dient somit in erster Linie dem Interesse des Gläubigers.

2. Modalitäten: Bei einer „vereinbarten Summe“-Klausel ist die Partei, die die vereinbarte Pauschale beansprucht, vom Nachweis des Umfangs des tatsächlichen Schadens befreit (solange sie keine Reduzierung oder Erhöhung der Pauschale verlangt) und muss daher nur einen schuldhaften Verstoß des Schuldners und einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem Schaden nachweisen. Im Gegensatz dazu wird die Vertragsstrafe durch die bloße Vertragsverletzung ausgelöst, unabhängig vom Vorliegen eines Verschuldens, eines tatsächlichen Schadens oder eines Kausalzusammenhangs.

3. Herabsetzung durch den Richter: Im Falle einer Vertragsstrafe behält sich der Gläubiger das Recht vor, mehr als nur die Strafe zu verlangen, wenn er nachweisen kann, dass sein tatsächlicher Schaden die Strafe übersteigt (Art. 161(2) OR). Im Gegensatz dazu besteht bei einer „Vereinbarten-Summen-Klausel“ grundsätzlich keine Möglichkeit für einen Richter, einzugreifen, indem er die Vereinbarung der Parteien reduziert oder ändert, außer unter sehr begrenzten Umständen, wie z. B. im Falle einer Clausula Rebus Sic Stantibus. In der Praxis kann jedoch eine vereinbarte Summenklausel, bei der die vereinbarte Summe den tatsächlichen Schaden bei weitem übersteigt, so dass sie eine Strafwirkung entfaltet, im Wesentlichen als Strafklausel angesehen werden und somit der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 161(2) OR unterliegen. Dies hängt jedoch von der Auslegung der vereinbarten Summenklausel nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung (Art. 18 OR) ab.

C. Andere Beschränkungen

17 Haftungsbeschränkungen und Schadenersatz sind nicht die einzigen Möglichkeiten, den Haftungsumfang einer Partei zu begrenzen.

18 Zum Beispiel:

• Die Parteien können vereinbaren, die gesetzlichen Kündigungsfristen oder Verjährungsfristen zu verkürzen.

• Die Parteien können zusätzliche oder strengere Anforderungen für die Auslösung der Haftung festlegen, z. B. die Anforderung, dass bestimmte Mitteilungen in einer bestimmten Form erfolgen müssen, die nicht gesetzlich vorgeschrieben ist.

• Die Parteien können von der in Art. 97(1) OR festgelegten Verschuldensvermutung abweichen und verlangen, dass die Partei, die den Verstoß geltend macht, auch die Beweislast für das Vorliegen eines Verschuldens des Schuldners trägt.

19 All diese Beschränkungen unterliegen Art. 100(1) OR und sind daher nur gültig, wenn der Schaden nicht durch grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten verursacht wurde.

III. Erweiterte Anwendung auf das Deliktsrecht

20 Obwohl teilweise umstritten, wird allgemein anerkannt, dass vertragliche Haftungsbeschränkungen nicht nur für Schäden gelten, die aus Vertragsverletzungen entstehen, sondern sich auch auf Schäden erstrecken, die durch unerlaubte Handlungen verursacht werden, solange das unerlaubte Verhalten im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung steht.

IV. Folgen übermäßiger Haftungsbeschränkungen

21 Grundsätzlich ist jede Beschränkung, die über die in Art. 100 OR festgelegte Grenze hinausgeht, nichtig. Die Frage ist dann, ob die Nichtigkeit nur für den übermäßigen Teil der Beschränkung gilt („Teilnichtigkeit“) oder ob sie die Beschränkung insgesamt ungültig macht („Gesamtnichtigkeit“).

22 Im Allgemeinen folgen die Gerichte in der Schweiz bei Handelsgeschäften dem ersten Ansatz, d. h. der Teilnichtigkeit, und reduzieren den Umfang einer übermäßigen Beschränkung einfach auf das zulässige Maß. Bei Verbrauchergeschäften ist die Situation weniger klar, und einige Gerichte haben sich für eine vollständige Nichtigkeitserklärung entschieden.

V. Ausnahmen/Sonderfälle

A. Sonderfälle (Art. 100 Abs. 2 und 100 Abs. 3 OR)

23 Art. 100(2) OR stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 100(1) OR dar und sieht vor, dass eine Haftungsbeschränkung auch bei leichter Fahrlässigkeit für ungültig erklärt werden kann. Diese Ausnahme gilt für bestimmte Beziehungen, bei denen eine Partei im Dienste der anderen steht, oder bei Tätigkeiten, die einer behördlichen Genehmigung bedürfen.

24 Die häufigsten Beispiele für solche Beziehungen sind Arbeitsverhältnisse, Bankbeziehungen, Transportunternehmen wie Eisenbahnen oder Seilbahnen, Wasser-, Strom- oder Kernkraftwerke, Salz- oder Alkoholhandel, Versicherungsagenturen, Lotterie- und Glücksspielunternehmen.

25 In Bezug auf Versicherungsverträge sieht Art. 100(3) OR vor, dass die Bestimmungen für Versicherungspolicen unberührt bleiben. Dies ist ein impliziter Verweis auf Art. 14 und 98 des Schweizerischen Versicherungsvertragsgesetzes (VVG). Diese Bestimmungen legen fest, dass eine Versicherung zwar den Umfang der Deckung eines versicherten Schadens verringern kann, wenn dieser Schaden teilweise durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der versicherten Person verursacht wurde, die Versicherung jedoch die Versicherungsleistung im Falle leichter Fahrlässigkeit der versicherten Person nicht ausschließen oder verringern darf.

26 Technisch gesehen stellt Art. 14 VVG keine Haftungsbeschränkung dar. Stattdessen definiert er den Umfang einer vertraglichen Verpflichtung, d. h. den Umfang des Versicherungsschutzes. Es gelten jedoch die gleichen Grundsätze wie in Art. 100(2) dargelegt.

B. Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

27 In der Praxis ist es sehr üblich, Haftungsbeschränkungsklauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen („AGB“) aufzunehmen.

28 Im Vergleich zum EU-Recht nimmt das Schweizer Recht eine eher liberale Haltung gegenüber AGB ein, und die Aufnahme von Haftungsbeschränkungsklauseln in diese unterliegt nur den folgenden Einschränkungen:

1. Art. 100 OR;

2. Die Doktrin der „ungewöhnlichen Klauseln“ (Ungewöhnlichkeitsregel / clauses insolites). Nach ständiger Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts gilt die allgemeine Akzeptanz von AGB nicht für sogenannte „ungewöhnliche Klauseln“, die in der betreffenden Branche und/oder im Rahmen der üblichen Geschäftspraktiken untypisch sind und mit deren Aufnahme in die AGB der Vertragspartner daher nicht rechnen konnte. Solche Klauseln müssen dem Vertragspartner ausdrücklich zur Kenntnis gebracht werden, andernfalls sind sie nicht durchsetzbar. Obwohl Haftungsbeschränkungsklauseln heutzutage gängige Praxis sind und daher im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs zwischen gleichgestellten Parteien grundsätzlich selten als „ungewöhnlich“ gelten würden, muss die Frage von Fall zu Fall beurteilt werden. Eine Klausel, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig üblich ist, kann für jemanden, der nicht in diesem Wirtschaftszweig tätig ist, ungewöhnlich sein. Darüber hinaus ist auch der Grad, in dem die Klausel die Rechtsposition einer Partei im Vergleich zur anderen beeinflusst, von Bedeutung. Je stärker eine Klausel die Rechtsposition des Vertragspartners beeinträchtigt, desto wahrscheinlicher ist es, dass sie als ungewöhnlich angesehen wird.

3. Art. 8 des Schweizerischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb („SLUC“) in Bezug auf Verbraucherverträge. Art. 8 SLUC verbietet unlautere Geschäftspraktiken, die ein erhebliches und ungerechtfertigtes Ungleichgewicht zwischen vertraglichen Rechten und vertraglichen Pflichten zum Nachteil der Verbraucher schaffen. Je nach Umfang der Haftungsbeschränkung, der Art des Geschäfts und dem Gleichgewicht zwischen Rechten und Pflichten von Verbrauchern und Unternehmen können bestimmte Haftungsbeschränkungen als „unfair“ im Sinne von Art. 8 UWG angesehen werden und somit für ungültig erklärt werden.

C. Haftungsbeschränkungen in Kaufverträgen (Art. 199 OR)

29 Art. 199 OR, der auf Kaufverträge anwendbar ist, sieht vor, dass „jede Vereinbarung zum Ausschluss oder zur Beschränkung der Gewährleistungspflicht nichtig ist, wenn der Verkäufer dem Käufer die Nichteinhaltung der Gewährleistung arglistig verschwiegen hat“. Diese Bestimmung betrifft den Fall, dass ein Verkäufer, der bestimmte Mängel an der zu verkaufenden Ware kennt, diese Mängel dem Käufer absichtlich verschweigt, um diesen zum Abschluss des Kaufvertrags zu bewegen. In einem solchen Fall ist jeder Ausschluss oder jede Einschränkung der Gewährleistungspflicht durch den Verkäufer nichtig.

30 Die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 199 OR und Art. 100 OR ist umstritten. Einige Autoren betrachten Art. 199 OR als lex specialis zu Art. 100 OR und damit als vorrangig. Andere sind der Ansicht, dass die beiden Bestimmungen einander ergänzen, wobei Art. 199 OR lediglich darauf abzielt, die Auswirkungen einer Verschleierung von Mängeln durch den Verkäufer auf die Gewährleistungsregelung zu regeln, und Art. 100 OR den Verkäufer generell daran hindert, seine Haftung einzuschränken. Das Schweizerische Bundesgericht hat über diese Kontroverse noch nicht entschieden.

D. Andere gesetzliche Ausnahmen

31 Es gibt weitere zwingende Bestimmungen, die eine Vertragsstrafenklausel in bestimmten Verträgen ausschließen (z. B. Art. 267(2) und 299(4) im Falle eines Mietvertrags, Art. 842(2) OR im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Genossenschaft, Art. 404 OR im Falle der vorzeitigen Beendigung des Mandats). Für weitere Einzelheiten verweisen wir auf die Kommentare zu diesen Bestimmungen.

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