I. Mediation als Teil der alternativen Streitschlichtungsverfahren (ADR)

1 Mediation ist ein Verfahren, welches sowohl explizit als auch implizit zur Lösung von Konflikten verwendet wird, wobei die «Konflikte» nicht zwingend eine juristische Frage i.e.S. beinhalten. Explizit ist ein Mediationsverfahren dann, wenn es sowohl von der Mediatorin bzw. dem Mediator als auch den beteiligten Parteien ausdrücklich so bezeichnet und verstanden wird und grundsätzlich nach dem Phasenmodell (s. unten Abschnitt V.B.) abläuft. Implizit wird Mediation dann verwendet, wenn Elemente aus der Mediationslehre zur Lösung eines Konflikts eingesetzt werden, der sich nicht im expliziten Setting eines Mediationsverfahrens abspielt. Zu denken ist z.B. an den impliziten Gebrauch von Techniken wie etwa dem Paraphrasieren, welche für Mediationsverfahren typisch sind. Die vermittelnde bzw. mediierende Person muss dabei nicht zwingend eine Mediatorin oder ein Mediator i.e.S. sein. So bedienen sich Vorgesetzte, Kollegen oder neutrale Vertrauens- und Ansprechpersonen oft sogar intuitiv methodischer Kniffe aus der Mediationslehre, ohne dass sie bzw. die Konfliktparteien sich in einem «Mediationsverfahren» wähnen.

2 Im rechtswissenschaftlichen Diskurs wird die Mediation gemeinhin dem Sachgebiet der Alternative Dispute Resolution (ADR) bzw. der alternativen Streitschlichtungsverfahren zugeordnet. Dort gilt sie nebst der Schiedsgerichtsbarkeit als das prominenteste

Verfahren innerhalb von ADR und wird von einer unparteiischen und neutralen Drittperson durchgeführt, welche von allen Konfliktparteien gleichermassen anerkannt wird. Im Unterschied zu anderen ADR-Methoden wie insb. der Schiedsgerichtsbarkeit (Arbitration) sind Mediatorinnen und Mediatoren aber nicht in die Sachentscheidung involviert. Dazu gehört, dass letztere innerhalb des Mediationsverfahrens keine konkreten Lösungsvorschläge machen dürfen, insb. auch nicht in Form eines Vergleichsvorschlages, wie dies etwa in Schlichtungsverfahren üblich ist. Damit unterscheidet sich die Mediation wesentlich von anderen ADR-Verfahren wie der Schlichtung oder der Schiedsgerichtsbarkeit; und letztlich auch von der herkömmlichen richterlichen Rechtsprechung. Nebst den Grundformen der reinen Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit haben sich in der Praxis auch hybride Formen (MEDARB, ARBMED, MEDALOA usw.) entwickelt, welche die Wesenszüge mehrerer ADR-Methoden miteinander kombinieren.

3 Eines der Hauptziele von Mediationsverfahren ist eine Wiederherstellung der Beziehung zwischen den zerstrittenen Konfliktparteien.

Dafür wird im Setting der Mediation ein Raum geschaffen, in welchem Betroffene auf dem Weg zu einer gemeinsamen Lösungsfindung zu Reflexion und Veränderung von Haltungen und Verhalten eingeladen werden. Daraus folgt, dass genauso viele Lösungsmöglichkeiten existieren, wie von den Konfliktparteien in Betracht gezogen werden. Voraussetzung für diese Vielfalt von Konfliktlösungsmöglichkeiten ist, dass die Parteien eigene Bedürfnisse, Ideen oder Ergebniswünsche zurückstellen, und bisweilen auch Unsicherheiten aushalten können. Dass die Konfliktparteien sich auf das gegenseitige Analysieren und Vorwerfen vergangener Fehler stützen, sollte zwar nicht im Mittelpunkt stehen, wenngleich vergangene Verletzungen, Unzufriedenheit oder Missverständnisse durchaus thematisiert und reflektiert werden. Wichtig ist dabei, dass die Mediation keinesfalls in ein therapeutisches Setting abgleitet, sondern den Fokus der Parteien im Veränderungsprozess auf gemeinsame Lösungspotentiale lenkt. Ein Spielraum für einvernehmliche Lösungen öffnet sich nämlich erst dann, wenn sich alle beteiligten Parteien von festgefahrenen Erwartungen lösen, und ihre Perspektivenwechsel durchlaufen. Zentral ist beim klassischen Mediationsverfahren, dass sowohl die Teilnahme am Prozess als auch der Abschluss einer Media­tionsvereinbarung für die Konfliktparteien stets von Freiwilligkeit getragen ist. Zusammenfassend besteht die Hauptaufgabe von Mediatorinnen und Mediatoren darin, den Parteien einen Raum zur Verfügung zu stellen und sie bei der Lösungsfindung zu begleiten, ohne dabei selber Vorschläge zu unterbreiten.

II. Historische Entwicklung der Mediation

4 Aus historischer Perspektive verfügt die Mediation in vielen Ländern und Kulturen über eine lange Tradition.

So finden sich z.B. erste Ansätze mediativen Wirkens bereits ca. 3000 Jahre v. Chr. bei den Sumerern Südbabyloniens sowie erste Spuren der Vermittlungslehre i.w.S. vor 6000 Jahren in China. Als Wiege der modernen Mediationsbewegung sind allerdings die USA der 1960er Jahre zu nennen, welche während der spannungsgeladenen Zeit von Bürgerrechtsbewegung, Vietnamprotesten und den aufflammenden Studenten-Unruhen Turbulenzen erlebten. Seither verbreitete sich die Mediation ausgehend von den USA gegen Ende der 1980er Jahren auch in Kanada und in Europa. Allerdings stellte sich nach den ersten Versuchen, die neue Methode in Deutschland – und in der Schweiz dürfte es sich ähnlich verhalten – heimisch zu machen, Ernüchterung ein: Es wurde klar, dass es nicht genügte, Mediatorinnen und Mediatoren auszubilden und das Angebot vor Ort zu bereichern, da sich die kontinentaleuropäische Entwicklung von der ursprünglichen US-Bewegung wesentlich unterscheidet: In den USA ging die Professionalisierung der Mediation im Wesentlichen auf das Harvard-Konzept zurück, welches stark von der Verhandlungslehre geprägt ist und sich in der Publikation The Promise of Mediation (1994) von R.A.B. Bush und J. Folger widerspiegelt. Zudem wurden an den Universitäten in den USA und in Australien Mediation und ADR-Methodik seit den 1990er Jahren systematisch als fester Bestandteil in die juristische Grundausbildung integriert. Im Kontrast dazu wurde die kontinentaleuropäische und insb. auch die schweizerische Mediationslehre methodologisch nicht primär aus dem Verhandlungsmodell abgeleitet. Vielmehr erfuhr sie auch anderweitige Prägungen, wie etwa aus Ansätzen der systemischen Therapie und von einer bis in die 1920er Jahre nachvollziehbaren Debatte zum Thema Schlichten statt Richten, welche ideologisch mit der Demokratisierung des Justizwesens sowie deren Entlastung verbunden war, welche bis heute von Behörden als Argument propagiert wird. In dieser Entwicklung lässt sich somit eine bewusste Reaktion und Abgrenzung zu den gesetzlich normierten, traditionellen Konfliktlösungsverfahren herauslesen. Solche historischen Zusammenhänge sollten jedoch nicht mehr dazu verleiten, Mediation und ADR-Verfahren in ihrer gegenwärtigen Form als Gegenstück zu gerichtlichen Verfahren zu verstehen: Sie sind lediglich «alternativ» in dem Sinne als dass ein Konflikt unter Zuhilfenahme unterschiedlicher Drittpersonen gelöst werden kann: Ob dies ein staatliches Gericht oder eine Mediatorin, eine (staatliche) Schlichtungsstelle oder ein Schiedsrichter ist, hängt von den konkreten Gegebenheiten der Konfliktsituation ab.

5 In der Schweiz etablierte sich die Mediation Ende der 1980er Jahre zunächst in der Westschweiz

und fand in unterschiedlichen Sachgebieten Anwendung. Zum Bekanntheitsgrad trugen auch unterschiedlichste Bemühungen bei; so organisierten 1991 Initiativgruppen ein internationales Kolloquium zur Mediation am Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne. Bis die Mediation als Konzept in der ZPO eingeführt wurde, musste allerdings viel Widerstand überwunden werden: Abgesehen von vereinzelten Bestimmungen zum Ausstand und zum Zeugnisverweigerungsrecht von Mediatorinnen und Mediatoren sowie der Sistierung des Verfahrens zur Durchführung einer Mediation sah die Expertenkommission im Vorentwurf zur ZPO keine Regelung der Mediation vor. Als sich die Schweiz schliesslich eine einheitliche, bundesrechtliche ZPO gab, fanden sich darin auch Normen zur Mediation. So wurde unter den besonderen Verfahren der 2. Titel die Mediation (Art. 213–218 ZPO) eingeführt. Ziel war allerdings nicht, die Mediation abschliessend zu regeln, sondern nur, ihr Verhältnis zum gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Herangehensweise als nicht-abschliessende Regelung erweist sich aufgrund der Vielfalt von Mediationsschulen und im Hinblick auf die vielen hybriden Formen von ADR (MEDARB, ARBMED, MEDALOA) durchaus als sinnvoll, weil sich aus praktischer Perspektive eine hohe Flexibilität in der konkreten Gestaltung und Strukturierung aussergerichtlicher Konfliktlösungsverfahren ergibt, die im Ergebnis den Parteien zu Gute kommt, insbesondere, da diese in der klassischen Mediation selbst und ausschliesslich für die Formulierung einer Lösung verantwortlich sind.

III. Begrifflichkeiten

A. Definition

6 Einheitliche Definitionen von Mediation und der damit zusammenhängenden mediationsspezifischen Begriffe haben sich bisher nicht etabliert. Festzustellen ist, dass sowohl die Definitionen

als auch die Vielfalt der beruflichen Hintergründe von Mediatorinnen und Mediatoren bzw. deren Interpretation von Mediation eine grosse Vielfalt widerspiegeln. Dass letztere auch Auslegungs- und Verständnisschwierigkeiten generieren kann, liegt auf der Hand. Der eigentliche Begriff Mediation hat sowohl griechische als auch lateinische Wurzeln; das griechische Wort medos steht für neutral, unparteiisch, vermittelnd – die lateinische Wendung media pars bezeichnet die Mitte. Das lateinische Wort mediatio sodann wird mit Vermittlung übersetzt. Dieser Fokus auf die Vermittlung deckt sich mit dem gerne und oft verwendeten Bild der Mediationsperson, welche zwischenden Konfliktparteien in der Mitte steht und sie – beiden gleichermassen zugewandt – dabei unterstützt, die konfliktgenerierenden Differenzen zu überbrücken.

7 Sowohl in der Lehre als auch im praktischen Berufsalltag sprechen Mediatorinnen und Mediatoren von der Profession der Lösungsbeschaffung, einer Art von Handlungskonzept, bzw. der «Mediation» als Dienstleistung, als Haltung oder als Methode zugunsten der Klientschaft:

Mediationspersonen verstehen sich als neutrale, allparteiliche und unabhängige Drittpartei, welche sich streitenden Parteien als vermittelndes Element zur Verfügung stellen und sich dabei innerhalb des methodischen ADR-Spektrums auf die Mediation beschränken. Nachdem der Mediationsbegriff in den 1980er Jahren zunächst sehr breit verwendet wurde, folgte eine Gegenbewegung, die eine Begriffsdifferenzierung der Mediation, wie etwa jene von Glasl, anstrebte und klar differenzierte, welche Mediationsmethode für welche Art von Konfliktsituation geeignet ist. Inzwischen sind die Definitionen des Begriffs «Mediation» so zahlreich, und in ihren unterschiedlichen Schattierungen trotzdem so ähnlich, dass eine Aufzählung an dieser Stelle nicht opportun erscheint. Eine ganz grundlegende Definition bietet etwa Keydel an, wenn sie bei der Umschreibung von Mediation von den zwei grundlegendsten Voraussetzungen für eine Mediation ausgeht: Einem vorhandenen Konflikt und der Bereitschaft der betroffenen Konfliktparteien, diesen auch lösen zu wollen. Allerdings lassen sich gerade mit der Mediation eng verbundene Begriffe wie Neutralität und Allparteilichkeit mit dem mediationsspezifischen Vokabular nicht eindeutig definieren und geben weiterhin Anlass zu Diskussionen und Interpretationen, wie etwa Heck und Letzel in ihrem Beitrag ausführlich feststellen und aufarbeiten. Tatsächlich ist es im Berufsalltag so, dass gerade die betroffenen Konfliktparteien ein eigenes Verständnis von Begriffen wie «Neutralität», «Unabhängigkeit» oder «Freiwilligkeit» mitbringen und praktizierende Mediatorinnen und Mediatoren nicht davon ausgehen können, dass sich dieser mit dem jeweils in ihrer Vorstellung «korrekten» Verständnis deckt. Aus diesem Grund klären viele Mediationspersonen bereits auf der Ebene ihres Webauftrittes, spätestens aber anlässlich der ersten gemeinsamen Sitzung die Parteien darüber auf, was sie unter «Mediation» verstehen, und welche Implikationen ihr Verständnis für den weiteren Verlauf des Mediationsverfahrens, und insb. auf für den Prozess wichtige Begriffe wie «Neutralität», «Allparteilichkeit», «Unabhängigkeit», «Freiwilligkeit» oder «Vertraulichkeit» für die Beteiligten haben wird.

8 Wie beim hier vorliegenden Text halten sich Fischer und Schneuwly an die Definition von Mediation aus dem Leitbild des Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) in London: «Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a trained neutral mediator actively assists parties in working towards a negotiated agreement of a dispute of difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle and the terms of resolution.»

Diese in der Praxis gängige Definition ermöglicht Mediatorinnen und Mediatoren aus allen möglichen beruflichen Hintergründen, einen ausreichenden Spielraum für Klienten- und fallspezifische Bedürfnisse und Voraussetzungen in ihrem Verfahren auszunutzen, ohne sich dabei von den allgemein anerkannten Grundsätzen der einschlägigen Dachverbandsorganisationen zu entfernen. Für angehende Mediatorinnen und Mediatoren lohnt sich vorgängig eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Regelwerk einer Vereinigung, bevor eine Mitgliedschaft bzw. Akkreditierung angestrebt wird. So kann eine Definition von Mediation gefunden werden, welche sowohl mit den etablierten Grundsätzen der Dachorganisation, als auch den eigenen Vorstellungen und spezifischen Bedürfnissen (wie etwa einem spezifischen Fachbereich) übereinstimmt. Es kann jedoch auch bei bereits langjährig praktizierenden Mediationspersonen vorkommen, dass sich das Mediationsverständnis im Laufe der Zeit verändert, was ggf. Anpassungen in Bezug auf die Definition von Mediation verlangt.

B. Abgrenzungsfragen

1. Schlichtung

9 Systematisch sind sowohl die Mediation als auch die Schlichtung bzw. das Schlichtungsverfahren

unter dem Überbegriff «ADR» einzuordnen. In einem Schlichtungsverfahren legen die Konfliktparteien einer oder mehreren neutralen Schlichtungspersonen ihre Positionen und Argumente dar. Danach unterbreitet die Schlichtungsperson in der Regel einen Schlichtungsvorschlag, welcher jedoch für die Parteien nicht bindend ist, womit das Ergebnis der Schlichtung letztlich offen bleibt. Wird der Vorschlag von beiden Parteien angenommen, gilt der Konflikt als geschlichtet, wird er von mindestens einer Partei abgelehnt werden, ist der Schlichtungsversuch gescheitert.

10 Ein Vorteil des Schlichtungsverfahrens ist, dass eine neutrale Drittperson den Parteien zeitnah einen Lösungsvorschlag unterbreitet, welcher aufgrund der Autorität als Schlichterin bzw. Schlichters besonders glaubwürdig wirkt.

Zwar schwingt ein solcher Wunsch nach Lösungsvorschlägen auch in Mediationsverfahren mit: Mangels Entscheidungskompetenz der Mediationsperson resp. aufgrund der Eigenverantwortlichkeit der Parteien kann ihm jedoch nicht entsprochen werden. Umso wichtiger ist es deshalb, Parteien im Vorfeld einer Mediation ausdrücklich und ggf. mehrfach auf diesen wichtigen Unterschied hinzuweisen: Mediatorinnen und Mediatoren machen grundsätzlich keine Lösungsvorschläge. Sollten die Parteien also zum Schluss kommen, dass sie in ihrer Situation jedoch einen konkreten Vorschlag einer neutralen Drittperson suchen, muss auf ein anderes ADR-Verfahren wie eben Schlichtung zurückgegriffen werden. Fachpersonen in Konfliktlösungsfragen sollten sich deshalb mit den verschiedenen Formen von ADR sowie den Abgrenzungsfragen auszukennen, um das jeweils für den Fall geeignetste Verfahren identifizieren und anwenden zu können. Als Beispiel ist die Schlichtung in Abgrenzung zur Mediation besser für Situationen geeignet, in denen es um eher nüchterne und weniger emotionale Themen geht. Dies trifft etwa auf Konflikte zu, welche sich auf Sach- oder Rechtsfragen reduzieren lassen und bei denen nicht zwingend eine Beziehungsklärung im Vordergrund steht. Anlässlich von Schlichtungsverhandlungen werden wie bei konventionellen Gerichtsverfahren konkrete Sachverhalte aus der Vergangenheit behandelt, während sich die Mediation durch eine ausgeprägte Zukunftsorientierung und eine Mitberücksichtigung der Beziehungsebene zwischen den Konfliktparteien auszeichnet.

2. Gerichtsnahe Mediation

11 Nach der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) kann eine Mediation an Stelle eines Schlichtungsverfahrens eingesetzt werden (Art. 213 ZPO),

ohne ein obligatorisches Schlichtungsverfahren gänzlich zu ersetzen:

12 Dabei bedarf es einer formgerechten Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sowie eines Antrags auf Durchführung einer Mediation bei der Schlichtungsbehörde. Wird das Schlichtungsverfahren als Folge der Mediation durch Einigung (Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug) erledigt abgeschrieben (Art. 208 Abs. 1); sind die Wirkungen jene eines «rechtskräftigen Entscheids» (Art. 208 Abs. 2 ZPO); scheitert die Mediation, so wird die Klagebewilligung von der Schlichtungsbehörde ausgestellt (Art. 213 Abs. 3 ZPO).

Eine Mediation kann auch im Rahmen eines Gerichtsverfahrens angeordnet – oder eher empfohlen – werden. Die Entscheidung dazu liegt im Ermessen und der Eigeninitiative der zuständigen Richterin oder des Richters. Im Modell einer gerichtsnahen Mediation wird dabei vom Beizug externer Mediationspersonen ausgegangen, wobei der Faktor Zeit häufig als Argument für diese Art von Mediation angeführt wird, ist doch ein Termin für eine Mediation normalerweise kurzfristiger verfügbar als ein Termin für eine klassische mündliche Verhandlung. Ebenso wichtig wie der Faktor Zeit ist das Argument der Kostenreduktion. Entscheidend ist vor allem, dass eine Mediation, welche im Zusammenhang mit einem Zivilprozess stattfindet, stets vom gerichtlichen Verfahren unabhängig (Art. 216 Abs. 1 ZPO) bleibt. Auch wenn der gesetzgeberische Auftrag an die Gerichte bestehen bleibt, Konflikte zwischen Streitenden mittels eines Urteilsspruchs zu beenden, sieht Staubli in der Mediation für das Gericht ein zusätzliches Konfliktlösungsinstrument. Dabei muss der konkrete Fall wie üblich gesondert auf seine Mediationstauglichkeit hin überprüft werden, bevor eine solche eingeleitet wird.

3. Schiedsgerichtsbarkeit

13 Im Unterschied zur Mediation, bei welcher die Entscheidungskompetenz stets bei den Konfliktparteien selbst liegt, übertragen die Parteien bei der ADR-Methode «Schiedsgerichtsbarkeit» sowohl diese Entscheidungskompetenz als auch die Autorität zur entsprechenden Prozessgestaltung an eine einzige oder auch mehrere, durch sie einvernehmlich bestimmte neutrale Drittpersonen.

Die Kompetenz der Schiedsgerichte wird dabei vom Staat erteilt, womit sie als von privaten oder öffentlichen Rechtssubjekten eingesetzte Privatgerichte für Zivilstreitigkeiten fungieren, indem sie von den Parteien aufgrund einer privat vereinbarten Willenserklärung angerufen werden.

14 Als Schiedsgericht gilt somit ein «Spruchkörper, der durch die Parteien anstelle der normalerweise zuständigen staatlichen Gerichte zur verbindlichen Streitentscheidung eingesetzt wurde».

Wie bei der Mediation findet sich weder in der ZPO noch im IPRG eine gesetzliche Definition der Schiedsgerichtsbarkeit; das Verfahren und die Schiedsfähigkeit werden allerdings ausführlich unter Art. 353 ff. ZPO und Art. 176 ff. IPRG behandelt. Grundsätzlich wird zwischen institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit und Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit unterschieden. Der verbindliche Charakter der Konfliktlösung unterscheidet die Schiedsgerichtsbarkeit von Mediations- und Schlichtungsverfahren.

IV. Rechtsgrundlagen, Anwendungsbereich und Verträge

A. Rechtsgrundlagen

15 Die Mediation ist als Methode erst in wenigen schweizerischen Bundesgesetzen zu finden. Als primärer Einsatzbereich gilt der Zivilprozess (Art. 213 ff. ZPO), das Verwaltungsverfahren vor Bundesbehörden (Art. 33 VwVG) sowie der Jugendstrafprozess (Art. 17 JStPO); wobei auf eine Aufnahme der Mediation in die schweizerische StPO bisher verzichtet wurde.

Als Alternative zum herkömmlichen Schlichtungsverfahren oder als ergänzendes Instrument während des Gerichtsprozesses wird die Mediation hauptsächlich im Zivilprozess eingesetzt. Sie eignet sich ferner insbesondere für Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren (Art. 297 Abs. 2 ZPO) und wird dort auch oft genutzt.

16 In Bezug auf die Verweigerung von Aussagen durch die Mediationsperson regelt die ZPO explizit, dass Mediatorinnen und Mediatoren im Hinblick auf Mitwirkungspflichten im gerichtlichen Beweisverfahren (Art. 166 Abs. 1 lit. d ZPO), ein beschränktes Verweigerungsrecht haben. Diese Regelung innerhalb der ZPO gilt allerdings einzig und alleine im Umgang mit Gerichtsbehörden und regelt damit nur das Verhältnis der Mediation zum gerichtlichen Verfahren.

Was die inhaltliche bzw. methodische Ausgestaltung der Mediation als Verfahren betrifft, so sind für Mediatorinnen und Mediatoren diesbezüglich die Regeln einschlägiger Dachverbände wie etwa dem Schweizerischen Dachverband für Mediation (SDM-FSM), der Schweizerischen Kammer für Wirtschaftsmediation (SKWM) oder des Schweizerischen Anwaltsverbands (SAV) massgebend.

B. Hauptanwendungsbereich der Mediation

17 Wenngleich Mediation sich in fast allen Bereichen zwischenmenschlicher Konfliktkonstellationen einsetzen lässt, haben sich im Verlauf der Zeit einige Schwerpunkte gebildet, bei denen sich die ADR-Methode der Mediation besonders stark etabliert hat. Als Hauptanwendungsbereiche der Mediation lassen sich in der Schweiz einerseits familienrechtliche und andererseits arbeitsrechtliche Angelegenheiten

bezeichnen, was sich im Übrigen auch in den entsprechenden Gesetzesbestimmungen verschiedener europäischen Staaten widerspiegelt. Diese Fokussierung auf bestimmte Anwendungsbereiche wurde u.a. dadurch sichtbar, dass sich spezifische Weiterbildungsangebote für Mediatorinnen und Mediatoren herausgebildet haben, die zu einer zunehmenden Spezialisierung der Mediationspersonen in einem Fachgebiet geführt hat und die Weiterbildungsinstitute das Angebot der Studiengänge den Bedürfnissen der Praxis entsprechend anpassen. Diese Entwicklung hin zur Spezialisierung lässt sich auch in den USA verfolgen; im Gegensatz zur Schweiz stehen in den USA z.B. nicht primär familien- und arbeitsrechtliche Konflikte, sondern eher Konflikte aus der Wirtschaftsmediation im Vordergrund.

18 Es kommt immer wieder vor, dass eine Konfliktsituation in einem Bereich stattfindet, bei denen gewisse Fachkenntnisse ggf. hilfreich sein können. Obschon die Frage, ob Mediatorinnen und Mediatoren solche Fachkenntnisse im konkreten Anwendungsbereich mitbringen sollten durchaus diskutiert wird,

gibt es darauf keine eindeutige Antwort. Grundsätzlich geht es nämlich bei der Mediation nicht um die Klärung strittiger Fachfragen, sondern um die Lösung des dahinterliegenden Konfliktverhältnisses zwischen den Menschen. Gewiss kann das Vorhandensein von Sachkompetenz der Mediationsperson im jeweiligen Anwendungsbereich zielführend sein, denn ansonsten riskiert letztere allfällige Fallstricke oder Hintergründe nicht auf Anhieb zu erkennen und damit die professionelle Durchführung des Mediationsverfahrens zu gefährden. Zudem fragen Konfliktparteien in der Praxis auch häufig nach, ob die Mediationsperson auf dem einschlägigen Gebiet über Erfahrung bzw. eine gewisse Expertise verfügt. Dies ist auch verständlich, wollen die Konfliktparteien damit doch sicherstellen, dass es sich bei der konkreten Mediatorin oder der Mediator um eine geeignete und kompetente Fachperson handelt, auf dessen Fähigkeiten sie sich im Mediationsprozess verlassen müssen. Auf der anderen Seite besteht dabei aber auch stets das Risiko, dass Fachmediatorinnen und Fachmediatoren ihr spezifisches Wissen zu einseitig einsetzen, in eine Expertenrolle abdriften, bestimmte Tendenzen verfolgen und schliesslich aufgrund ihrer fundierten Kenntnisse im jeweiligen Fachgebiet nicht mehr als allparteilich auftreten können. Dasselbe gilt in Bezug auf die Rolle des Rechts in der Mediation: Wenngleich es bei fast allen Konflikten eine rechtliche Komponente gibt, welche Grundlage für Diskussionen bilden könnte, muss die juristische Einordnung des Streitgegenstandes im Mediationsverfahren gerade nicht zwangsläufig Grundlage der Konfliktlösung bilden: Die Mediation dient im Gegensatz zum klassischen Gerichtsverfahren gerade nicht der rechtlichen Abwägung und Entscheidung in der Sache, sondern der konkreten Auseinandersetzung von Konfliktparteien mit den Interessen und Bedürfnissen, welche ihren Forderungen zugrunde liegen. Die juristische Ebene kann aber eingangs zur Orientierung durchaus nützlich sein, da sich damit eine Priorisierung auf eine spezifisch sachbezogene Lösung durch die Beteiligten herausbilden kann. Aufgabe der Mediatorin oder des Mediators ist ausschliesslich die Bearbeitung des Konflikts mit den Parteien, nicht die fachliche Beurteilung oder Reflexion des Konfliktgegenstandes. Letztlich liegt die Entscheidung, ob nun eine vertiefte Fachkompetenz der Mediationsperson im Vordergrund steht, allein bei den beteiligten Konfliktparteien, welche ihre persönlichen und fallspezifischen Anforderungen abwägen müssen, bevor sie sich entscheiden.

C. Verträge in der Mediation

1. Rechtliche Einordnung

19 Verträge können im Mediationsverfahren auf mehreren Etappen eine Rolle spielen, da verschiedene vertragliche Vereinbarungen abgeschlossen werden können. Wichtig festzustellen ist, dass die Schweiz keine ausdrücklichen Bestimmungen über vertragliche Vereinbarungen im Mediationsverfahren kennt,

und dass sich auch keine einheitliche Terminologie dazu entwickelte. Lenz und Sommer setzen Hauptakzente auf die Mediationsvereinbarung, die zu Beginn der Mediation abgeschlossen wird, und auf die Mediationsabschlussvereinbarung, welche das allfällige Ergebnis der Mediation festhält. Rein rechtlich ergibt sich aus dem Grundsatz der Privatautonomie, dass jedes Rechtssubjekt die Möglichkeit hat, seine Rechtsverhältnisse selbst zu gestalten, was eine Vielfalt möglicher Vertragsvereinbarungen in der Mediation ermöglicht. Die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Verhältnisse hängen demnach von den Bedürfnissen und Wünschen der Konfliktparteien, aber auch von den allenfalls vorhandenen Vertragsvorlagen der Mediationsperson ab.

20 Rechtlich ist das Mediationsverhältnis zwischen Klientschaft und Mediationsperson als einfacher Auftrag gem. Art. 394 ff. OR zu qualifizieren.

Zum Verhältnis zwischen Konfliktparteien und Schiedsrichter bzw. Schiedsrichterin besteht eine Analogie. Wie im Auftragsrecht üblich schuldet die Mediationsperson keinen Erfolg, womit die Erfüllungswirkung des konkreten Auftrages mit einer ordentlichen Beendigung des Mediationsverfahrens eintritt, und zwar unabhängig davon, ob die Konfliktparteien eine Einigung erzielen konnten. Aus dem Freiwilligkeitsgrundsatz ergibt sich damit implizit weiter, dass der Auftrag auch bei abgebrochenen Mediationen erfüllt ist, können Mediatorinnen und Mediatoren ihre Klientschaft verständlicherweise nicht zur geordneten Beendigung des Verfahrens drängen. Dieser Grundsatz ergibt sich nicht nur auf juristischer Ebene aus Auftragsrecht, sondern auch aus dem methodischen Kernelement der Mediation, welches die Verantwortung zur Erarbeitung einer materiellen Konfliktlösung allein in die Hände der Konfliktparteien legt, da sie ihre Entscheidungen grundsätzlich ohne Fremdeinwirkung treffen müssen. Die Honorarvereinbarung wird in der Regel im Vorfeld mit den Konfliktparteien ausgehandelt, wenngleich der Begriff des Aushandelns in diesem Zusammenhang nicht unproblematisch ist. Damit ist nicht gemeint, dass in der Praxis mit potentiellen Klienten über die Höhe des Honorars i.e.S. verhandelt bzw. debattiert wird. Die einzelnen Bedingungen des Mediationshonorars orientieren sich primär am Stamm- oder Quellberuf der Mediationsperson, zumal Mediationsverfahren ganz grundsätzlich entgeltlich sind. Die Konfliktparteien verfügen in Bezug auf die Honorarfrage dementsprechend über keinen eigentlichen Gestaltungsspielraum, es sei denn, die Mediationsperson einigt sich mit der Klientschaft auf Basis eines zur Verfügung stehenden Budgets auf einen pauschalen Betrag mit genau festgelegten Rahmenbedingungen. Umgekehrt können Mediatorinnen und Mediatoren freiwillig spezielle Tarife vorsehen, wenn dies aus ihrer Perspektive in konkreten Fall als opportun erscheint. So würde beispielsweise eine anwaltlich ausgebildete Mediationsperson in einem Wirtschaftsmediations-Fall gewiss ein unterschiedliches Honorar veranschlagen als dies bei einem Mediator mit sozialem Hintergrund der Fall sein würde, bei dem ein familienrechtlicher Konflikt zu lösen ist. Bei den hybriden ADR-Formen wie MEDARB oder MEDALOA spielen zusätzlich die marktüblichen Honorare von Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern eine Rolle. Wie beim Anwaltsberuf hat sowohl die Region als auch das Fachgebiet einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe des Honorars.

2. Mediationsabrede und Arbeitsbündnis

21 Das erste Vertragsverhältnis konstituiert die Rechtsbeziehung zwischen den Konfliktparteien selbst: Als Mediationsabredewird gemeinhin die Entscheidung zwischen den Parteien bezeichnet, eine Mediation durchzuführen bzw. aufzunehmen,

und ebendiese Entscheidung ggf. in einer gegenseitigen schriftlichen Vereinbarung festzuhalten. In der Literatur finden sich aber auch andere Bezeichnungen für dieses zwischenparteiliche Rechtsverhältnis, wobei die Rechtsnatur dieser Beziehung zwischen den Parteien noch nicht abschliessend geklärt ist: So vertreten Eiholzer, aber auch Fankhauser-Lobsiger die Ansicht, das Rechtsverhältnis sei als ausserhalb der gesetzlichen Typenordnung stehende Abrede sui generis und deshalb als Innominatkontrakt zu behandeln.

22 Ob die abgeschlossene Mediationsabrede als Konfliktlösungsversuch zwischen den Parteien eine rechtliche Verbindlichkeit zu entfalten vermag, und somit einen Klagehinderungsgrund bildet.

Das Hauptargument dafür ist, dass der Mediationsprozess aufgrund des Freiwilligkeitsgrundsatzes einseitig und jederzeit von einer oder beiden Konfliktparteien abgebrochen werden müssen darf, was als Voraussetzung etwa von Gerichten in Deutschland in der Vergangenheit auch so gestützt wurde. Dieser Ansicht wird entgegengehalten, dass eine Mediationsabrede auf Grundlage des pacta-sunt-servanda-Grundsatzes nicht übergangen werden darf und trotz des im Grunde jederzeit möglichen Abbruchs zumindest gewisse Mindestschritte eines Mediationsverfahrens eingeleitet und durchlaufen werden müssen. Wie diese Mindestschritte allerdings konkret auszusehen hätten, ist unklar. In der Praxis würden als Beispiele für «wesentliche Gründe», ein Mediationsverfahren abzubrechen etwa die Situation zu nennen, dass die Mediationsperson selbst eine Einigung der Parteien als aussichtslos einstuft, wenn eine oder beide Konfliktparteien wiederholt gegen vorgängig vereinbarten Prinzipien verstossen oder wenn die Neutralität bzw. Allparteilichkeit der Mediatorin oder des Mediators nicht mehr gegeben ist. Zudem ist festzuhalten, dass ein Beharren auf einem Mediationsverfahren auch derjenigen Partei nichts bringt, welche das Verfahren lieber nicht abbrechen würde: Ist nämlich nicht einmal ein minimaler Konsens über die Durchführung einer Mediation vorhanden, sind die Erfolgsaussichten einer freiwilligen Konfliktlösung sehr überschaubar. Zudem existieren auch so hoffnungslos festgefahrene Konflikte, dass sich sowohl die Konfliktparteien als auch die Mediatorin oder der Mediator entscheiden, die begonnene Mediation abzubrechen.

23 Sobald die Beteiligten ihre Ziele im Mediationsverfahren klar definiert haben und die Mediationsabrede zwischen den Konfliktparteien zustande gekommen ist, kann die Mediationsperson den Verfahrensablauf im Detail erklären und versuchen, die Prinzipien für die gemeinsame Arbeit zu erläutern,

welche in Form eines sogenannten Arbeitsbündnisses festgehalten werden können (aber nicht müssen). Das Arbeitsbündnis beinhaltet die wesentlichen Grundregeln des Mediationsverfahrens in Bezug auf Freiwilligkeit, Offenheit, Informiertheit und Offenlegung, Eigenverantwortlichkeit, Neutralität, Vertraulichkeit bzw. Verschwiegenheit, Schweigepflicht sowie zum Zeugnisverweigerungsrecht. Je nach dem kann dieses in schriftlicher oder mündlicher Form festgehalten, oder z.B. auch grafisch auf einem Flipchart geschlossen werden. Gegenüber mündlichen und grafischen Abreden hat eine schriftliche Vereinbarung den entscheidenden Vorteil, dass die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsbündnis stets nachvollziehbar und sichtbar bleiben und auch jeder Konfliktpartei ein konkretes Exemplar ausgehändigt werden kann. Wird ein solches Arbeitsbündnis geschlossen, so sollte auch das Vorgehen bei einem allfälligen Abbruch oder einer Kündigung des Mediationsverfahrens im Arbeitsbündnis festgehalten werden: Gerade wenn die Mediationsperson zu Beginn eines Mediationsprozesses Signale wahrnimmt, welche für eine spätere Eskalation sprechen, lohnt sich die ausdrückliche Thematisierung dieses Abbruch-Szenarios bereits in einem frühen Stadium. Einzelne Punkte können danach auch während des Mediationsprozesses im Einverständnis aller Parteien ergänzt werden, nicht selten tauchen nämlich gewissen Themen erst später im Verfahren auf.

3. Mediationsvertrag und Mediationsvereinbarung

24 Gemäss herrschender Lehre wird die Übereinkunft zwischen Mediationsperson und den Konfliktparteien als Mediationsvertragbezeichnet

und bezeichnet eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Personen oder Gruppen mit einer oder mehreren Mediationspersonen. Die deutsche Literatur verwendet für dasselbe Rechtsverhältnis demgegenüber den Begriff des Mediatorvertrags. Die Vereinbarung über das Ergebnis des Mediationsverfahrens wird im Gegensatz dazu häufig als Mediationsvereinbarung bezeichnet. Es liegt im freien Ermessen der Parteien zu entscheiden, mit welchem Ergebnis sie die Mediation abschliessen, womit jede von den Beteiligten erarbeitete Einigung am Ende eines Mediationsprozesses als Ausdruck des Parteiwillens verstanden werden, welche durchaus Komponenten einer kreativen Leistung beinhalten kann.

25 Wurde im Rahmen des Arbeitsbündnisses der Abschluss einer rechtsverbindlichen Vereinbarung in Aussicht gestellt, so liegt es in der Verantwortung der Mediatorin oder des Mediators, die nötigen formellen Erfordernisse einzuhalten.

Aus Perspektive der Parteien sollte deshalb auch zentral sein, dass sie bei der Wahl der Mediationsperson auch an diesbezügliche Kompetenzen denken. Im Falle, dass Mediationspersonen ohne juristischen Hintergrund mandatiert werden, ist empfehlenswert, die Mediationsvereinbarung zusätzlich von einer Juristin oder einem Juristen anfertigen oder zumindest überprüfen zu lassen, um sicher zu gehen, dass das Dokument auch aus rechtlicher Sicht standhält. Auch die Inanspruchnahme allgemeiner anwaltlicher Beratungen bedeutet allerdings nicht, dass die beteiligten Konfliktparteien nicht mehr aktiv am Mediationsverfahren teilnehmen, da es einzig darum geht, den Sachverhalt einer Juristin bzw. einem Juristen zu schildern und sich die Rechtslage darstellen zu lassen, da eine allgemeine juristische Einschätzung nicht zum Tätigkeitsfeld der Mediationsperson gehört. Eine aktive Teilnahme aller Beteiligten gewährleistet dabei, dass die Interessen der Konfliktparteien im Vordergrund stehen und sich keine Konfliktpartei dadurch einen Vorteil verschafft.

V. Grundsätze und Struktur des Mediationsverfahrens

26 Im Zuge der modernen Mediationsbewegung entstanden zahlreiche eigene Regeln und Maximen der Mediationslehre, aber auch die Konzeptualisierung einschlägiger Aus- und Weiterbildungen

sowie die Etablierung von Forschungsinstituten. Die zunehmende Professionalisierung von Mediation hat dementsprechend auch zu einem Katalog allgemeiner Grundprinzipien geführt, welcher sich inzwischen mehr oder weniger weltweit durchgesetzt und in der Literatur etabliert hat. Diese Grundprinzipien verfügen dabei allerdings nicht über einen zwingenden Charakter, sondern werden als Orientierungslinie und Leitfaden für die mediative Tätigkeit verstanden.

A. Grundsätze des Mediationsverfahrens

27 Die Möglichkeit, mit Konfliktparteien eine gütliche Einigung zu erzielen, zielt darauf ab, dass diesen eine maximale Gestaltungsfreiheit ihres Lösungsfindungsprozesses gewährt wird.

Dieser Grundsatz wird in Praxis und Lehre unter dem Begriff der Parteiautonomiezusammengefasst und meint, dass die Beteiligten die Lösungsfindung vor allem ohne direkte Einflussnahme der Mediatorin oder des Mediators selbständig bewältigen. Die daraus von der Mediationsperson geforderte Zurückhaltung bei der Formulierung von Lösungsvorschlägen ist deshalb nicht nur für die Charakterisierung der Rolle als Mediatorin oder Mediator massgebend, sondern schafft vielmehr überhaupt erst einen Raum, in welchem die Konfliktparteien an einer eigenen Lösung arbeiten können. Mit der Maxime der Parteiautonomie eng verknüpft ist im Mediationsverfahren auch das Prinzip der Eigenverantwortung, wonach die Beteiligten für die Lösung ihres Konflikts auch die gesamte Verantwortung tragen. Die wenig invasive Rolle der Mediationsperson ermöglicht den Parteien demnach nicht nur einen Raum zur Lösungsfindung, sondern überträgt ihnen mit der ausschliesslichen Kompetenz auch die Pflicht, diese im vorgesehenen Rahmen des Mediationsverfahrens zu erreichen. Übereinstimmend wird weiter die Vertraulichkeit als fundamentaler Grundsatz des Mediationsverfahrens betrachtet, wenngleich dazu auch hier die unterschiedlichsten Ausformulierungen existieren. Zu diesen drei von der Lehre übereinstimmend als unabdingbar vorausgesetzten Bedingungen des Mediationsverfahrens kommen je nach Autorenschaft zusätzlich formulierte Grundsätze wie derjenige derOffenheit dazu: Mit dem Kriterium der «Offenheit» ist die konstruktive Auseinandersetzung der Parteien gemeint, welche das Dulden gegenseitiger Konfrontation mit relevanten Tatsachen als auch mit persönlichen Standpunkten umfasst. Konkret sollte es den Beteiligten also möglich sein, in der Mediation auch unangenehme Themen anzusprechen und zu offenbaren, welche u.U. ihre Position schwächen könnten, ohne dabei aber einen juristischen Nachteil befürchten zu müssen. Ein vertraulicher, und in diesem Sinne «offener» Rahmen erlaubt es den Parteien über ihren bisherigen Erfahrungshorizont hinauszuwachsen und eigene kreative Lösungen zu finden.

28 Unter dem Grundsatz der Freiwilligkeit ist zu verstehen, dass die Beteiligten aus freien Stücken, d.h. ohne Zwang an einer Mediation teilnehmen

und auf keine Art und Weise unter Druck gesetzt werden dürfen, einen Ausweg aus dem Konflikt zu finden. Unbesehen des methodischen Grundsatzes der Freiwilligkeit gibt es jedoch Situationen, in denen Parteien zu einer Mediation angehalten sind, was als sog. Pflichtmediation bezeichnet wird und vom Bundesgericht gestützt wurde. Die einschlägige rechtliche Grundlage für die Pflichtmediation ergibt sich aus Art. 307 Abs. 3 ZGB, welcher sog. geeignete Massnahmen zum Schutz des Kindswohls vorsieht. Wenngleich in der Botschaft zur ZPO die Freiwilligkeit der Mediation als ihr Kernelement bezeichnet wird, welche den Parteien höchstens empfohlen werden könne, unterscheidet sich die Pflichtmediation von der freiwilligen v.a. in Bezug auf den Anwendungsbereich: Angeordnete Mediationen kommen spezifisch bei Familienfragen zum Tragen kommt haben die Interessen und Rechte der Kinder im Fokus, auch wenn sich im Einzelfall ein Elternteil dagegen wehren sollte.

B. Struktur des Mediationsverfahrens (Phasenmodell)

29 Das Mediationsverfahren wird in der Praxis auf Basis unterschiedlicher Modelle durchgeführt,

einen strikt vorgegebenen Ablauf gibt es damit nicht: Von dreistufigen Verfahren bis hin zu einer Mediation in 12 Stufen werden in der Literatur die verschiedensten Varianten vorgestellt. Je nach Anwendungsbereich haben sich gewisse Gepflogenheiten durchgesetzt: So werden etwa bei der Familienmediation mehrere, zeitlich auseinanderliegende Sitzungen durchlaufen, während im Bereich der Wirtschaftsmediation eher Blockverfahren üblich sind. Was gemäss h.L. als kleinster gemeinsamer Nenner gelten kann, ist der Beschrieb des Mediationsablaufs nach einem strukturierten Phasenmodell, welches unabhängig von den Varianten im Grundsatz gleich aufgebaut ist. Die einzelnen Phasen sind dabei jedoch nicht als starrer Verlaufsplan zu verstehen, sondern als Basisstruktur, welche unter Umständen – nach Absprache mit den Parteien – auch flexibel angepasst werden muss:

30 Das Phasenmodell dient der Orientierung und der Vermeidung grober Ablauffehler,

welche gerade in hocheskalierten Konfliktsituationen passieren können. Durch die vorgegebene Struktur wird die Auflösung von Blockaden zwischen den Teilnehmenden möglich. Zudem eignet sich das Phasenmodell dazu, die kooperative Haltung der Parteien zu fördern und den prozessualen Ablauf besser steuerbar machen. Beim Übergang von einer Phase in die nächste kann es sinnvoll sein, die bisherigen Ergebnisse kurz zusammenzufassen und zu würdigen.

Phase 0: Vorphase

31 Die Vorphase ist für die Mediation von zentraler Bedeutung und bildet den Erstkontakt zwischen Mediator und potentieller Klientschaft.

Die Erstanfrage ist deshalb streng genommen noch kein Auftragsverhältnis, sondern vielmehr als eine invitatio ad offerendum zu qualifizieren. Aus rechtlicher Perspektive ist für die Mediationsperson damit entscheidend, zu welchem Zeitpunkt das eigentliche Auftragsverhältnis entsteht bzw. wann sie sich zunächst lediglich in einer Anbahnungsphase zum eigentlichen Auftrag befindet. Klärungsbedürftig ist primär, wer die Auftraggeber sind und wie der Auftrag lautet. Das solide Aufgleisen dieser Vorphase hat einen wesentlichen Einfluss auf den weiteren Verlauf der Mediation und deren Erfolgsaussichten, da gerade zu Beginn zahlreiche Stolpersteine existieren, an denen ein Mediationsprozess scheitern kann: Ein klassisches Beispiel dafür ist der Direkteinstieg in die Konfliktdiskussion, ohne vorgängig für sichere Rahmenbedingungen gesorgt zu haben. Versucht eine Partei den Prozess dahingehend zu beeinflussen, sollte die Mediationsperson die Anliegen einer Konfliktpartei auf die darauf folgende Phase vertagen, um ihre Allparteilichkeit schon vor einem allfälligen Auftragsverhältnis zu begründen und zu festigen. Damit ist nicht gesagt, dass man einer aufgebrachten Konfliktpartei nicht empathisch zuhören und grundsätzliche Bedürfnisse ignorieren sollte; vielmehr geht es darum letztere für die Rolle der Allparteilichkeit zu sensibilisieren und unter Berufung auf ebendiese Eigenschaft darauf zu bestehen, die eigentliche Aufarbeitung des Konflikts nur in Anwesenheit aller Beteiligten durchzuführen.

32 Die Risiken und Gefahren innerhalb der Vorphase können vor allem dann vorliegen, wenn es sich um eine Mediation im Auftrag von Dritten handelt,

also wenn z.B. ein Teamleiter die Mediationsperson damit beauftragt, einen Konflikt zwischen zwei oder mehreren Mitarbeitenden zu schlichten. In der Regel sollte der Auftrag für eine Mediation (mit Ausnahme der oben erwähnten Pflichtmediationen) basierend auf dem Freiwilligkeitsgrundsatz des Verfahrens zwingend von den Parteien selbst kommen, da diese am Ende die Expertinnen und Experten ihres Konflikts darstellen. Gleichzeitig darf eine Person mit Führungsaufgaben im Rahmen ihrer leitenden Position durchaus entscheiden, dass Konfliktverhältnisse mithilfe einer externen, neutralen Person bearbeitet werden. Der Anwendungsbereich der Wirtschaftsmediation bildet insofern eine Ausnahme von der Regel.

Phase 1: Mediationsbeginn und Orientierung

33 Normalerweise finde das erste gemeinsame Gespräch zwischen den Beteiligten und der Mediationsperson bereits in der Vorphase oder dann unmittelbar zu Beginn der ersten Phase statt. Anlässlich der ersten Phase oder Phase 1 werden die Konfliktparteien gebeten, ihr Anliegen kurz und übersichtlich darzulegen,

sodass die Mediationsperson Gelegenheit hat, einen entsprechenden Vertrag für den konkreten Fall auszuarbeiten, welcher der Vorbereitung der Mediation im sicheren Rahmen dient. Es ist entscheidend, die Parteien über den Ablauf und Prinzipien des Mediationsverfahrens aufzuklären und die Aufgaben der Mediationsperson zu umreissen, womit eine angenehme Atmosphäre der Transparenz entsteht, was u.a. durch entsprechende Begrüssungsrituale gesteuert werden kann. Am Ende der ersten Phase sollten alle formellen Rahmenbedingungen der Mediationsauftrages soweit geklärt sein, dass die wichtigsten Elemente in schriftlicher Vertragsform festgehalten werden können. Das gilt auch dann, wenn kein expliziter schriftlicher Vertrag geschlossen wird: Zentral ist, dass allen Beteiligten die ausgehandelten Rahmenbedingungen klar sind. Rechtlich begründet sowohl die schriftliche als auch die mündliche Abmachung eine geltende privatrechtliche Vereinbarung, je nach Konstellation zwischen zwei oder mehreren Parteien oder Gruppen bzw. je nach dem mit einer oder mehreren Mediationspersonen.

Phase 2: Sachverhalt klären und Themen bestimmen

34 Bei der zweiten Phase oder Phase 2 geht es für die Mediationsperson darum, sich einen Überblick über den Sachverhalt zu verschaffen und darauf basierend eine Themensammlung zu erarbeiten.

Inhaltlich sind die Themen mit den involvierten Parteien möglichst einvernehmlich zu bestimmen. Wenngleich die Parteien ihre Sichtweisen des Konfliktgeschehens schildern, geht es für die Mediatorin oder den Mediator nicht um eine detaillierte Beschreibung des Konflikts, sondern vielmehr darum, zu erfahren, was gegenwärtig passiert und wo allenfalls angesetzt werden kann, um bereits deeskalierend zu wirken.

35 Mediatorinnen und Mediatoren hören aktiv zu, paraphrasieren das Gehörte und stellen je nachdem Fragen zur Situation und zu den erfassten Themen.

Das von den Parteien Vorgebrachte wird in dieser Phase folglich mit eigenen Worten zusammengefasst, sodass die betroffene Person das eben gesagte von der Mediationsperson gespiegelt erhält und so ggf. einen neuen Zugang zur eigenen Aussage finden kann. Beim Paraphrasieren soll indes nicht bloss das Gesagte wiederholt werden. Die Technik des Paraphrasierens dient insbesondere auch dazu, aufzuzeigen, inwiefern das von den Parteien Vorgebrachte von der Mediationsperson verstanden wurde. Das gibt ihnen Gelegenheit, allenfalls Ergänzungen einzubringen, Widersprüche abzulösen oder bereits zu diesem Zeitpunkt einen Perspektivenwechsel zu erfahren. Paraphrasieren als Technik ermöglicht demnach, das Gespräch zu steuern, Unklarheiten zu beseitigen und alle Teilnehmenden einzubeziehen, sowie allfällige oder unterschwellige Aggressionen in den Formulierungen zu entschärfen. Es ist deshalb wichtig, sich abzeichnende Themenwechsel resp. neu entstehende Konflikte zu antizipieren: Dies ist besonders zum Ende von Sitzungen besonders häufig zu beobachten. Deshalb ist es für die Mediationsperson umso wichtiger, stets den Überblick und die Hoheit über die Gesprächsmoderation zu behalten.

36 Auch können komplexe Themenabfolgen die Parteien eingangs überfordern und zu kleinen Reibereien führen, weshalb es sinnvoll sein kann, mit einfacheren bzw. weniger kontroversen Themen zu beginnen

und eine thematische Priorisierung vorzunehmen, ohne damit allenfalls brennende Themen vollständig zu ignorieren. Wird das Verfahren strikt nach dem strengst möglichen Massstab in Bezug auf die Mediationslehre durgeführt, müssen alle Informationen zur Themensammlung mit einschlägigen Urkunden, Zahlen und Verträgen belegt werden. Dies kann zu erheblichen Verzögerungen führen, weil allenfalls die eine oder andere Konfliktpartei eine solche Akteneinsicht als übergriffig empfindet und deshalb auch verweigert. Auch kann es für die juristischen Laien unter den Mediatorinnen und Mediatoren allenfalls heikel sein, gewisse Dokumente bei sich aufzubewahren. Wenngleich vereinzelt gefordert wird, dass ein derartiges Verweigerungsverhalten professionell zu überwinden sei und durch gezieltes Nachfragen und Aufklären die Perspektiven der Parteien abgeglichen werden sollen, muss an dieser Stelle auch deutlich vergegenwärtigt werden: Mediatorinnen und Mediatoren verfügen über keinerlei juristische Berechtigung oder Autoritätsposition, um bei Parteien irgendwelche (ggf. sogar vertrauliche) Akten einzufordern. Sie sind weder Amtsträger noch Parteienvertreter i.S. eines anwaltschaftlichen Verhältnisses und tun deshalb gut daran, diesen Umstand den Klientinnen gegenüber sowohl klar zu kommunizieren als auch die Grenze der eigenen Tätigkeit strikt zu respektieren. Die allfällig stattfindende, gegenseitige «Akteneinsicht» muss zwingend auf der Freiwilligkeit aller beteiligten Konfliktparteien basieren und in ihrem Bestreben begründet sein, durch das Zur-Verfügung-Stellen von Dokumenten zur Klärung ggf. offener Fragen beizutragen, welche sich nicht anderweitig herstellen lässt. Auf jeden Fall darf bei den Parteien nicht der Eindruck entstehen, dass der Erfolg des Mediationsverfahrens mit der Entscheidung steht oder fällt, irgendwelche Unterlagen «einreichen» zu müssen; und zwar selbst dann, wenn die Verweigerung einer Partei im Einzelfall darauf hinausläuft, dass eine Frage deshalb nicht abschliessend geklärt werden kann.

Phase 3: Konfliktbearbeitung

37 Die Interessenklärung in der dritten Phase oder Phase 3 stellt bei Mediationsprozessen vielleicht die schwierigste, aber gleichzeitig auch die wichtigste Phase dar.

Denn erst wenn die zentralen Interessen der Konfliktparteien überwiegend geklärt sind, öffnen sich kreative Optionen für eine einvernehmliche Lösung zwischen den Beteiligten. Dabei sind einige wichtige Kernthemen zu beachten, wie etwa der Umgang mit Macht und Hierarchien. Denn wo Entscheidungen durch Macht getroffen werden, spielen die Interessen der anderen Partei allenfalls eine untergeordnete Rolle. Mediationspersonen sollten deshalb stets im Hinterkopf behalten, wie die Verhältnisse zwischen den Konfliktparteien genau aussehen und ob allenfalls zusätzliche, implizite oder schwer sichtbare Abhängigkeiten bestehen, welche die Freiwilligkeit oder Offenheit des Mediationsverfahrens gefährden könnten.

38 Auch andere systeminhärente Konfliktkonstellationen lassen sich nicht immer zielführend befrieden.

Wichtig ist in dieser Phase, das gegenseitige Verständnis zu fördern, indem die Beweggründe, Interessen und Bedürfnisse herausgearbeitet werden, welche zum Konflikt geführt haben, um ein Verständnis für die Sichtweise des Gegenübers zu entwickeln. Diesbezüglich ist allerdings mit Bedacht zu agieren: Denn im Falle eines Konflikts kann es durchaus legitim sein, dass eine Partei für die Ansichten der Gegenpartei kein Verständnis entgegenbringt. Insofern wäre es kontraproduktiv, wenn die Mediationsperson versuchen würde, das Verständnis für die Position der Gegenpartei zu erzwingen. Entgegen landläufig verbreiteter Ansichten ist das Mediationsverfahren nicht grundsätzlich dazu gedacht, dass die Konfliktparteien sich wieder annähern, vertragen oder einen Kompromiss finden. Wie andere Streitschlichtungsverfahren kann es durchaus auch ein Ziel sein, sich strukturiert zu trennen bzw. allfällige unüberbrückbare Differenzen mittels Begleitung durch eine neutrale, allparteiliche Drittperson feststellen zu dürfen und daraus persönliche Konsequenzen zu ziehen, ohne jedoch dem immensen Zerstörungspotential von Konflikten zu erliegen: So kann es z.B. bereits zu einer wesentlichen Beruhigung der Situation beitragen, wenn Parteien zum Schluss kommen, dass sie kein Verständnis für den jeweils anderen haben, gleichzeitig jedoch beschliessen, sich inskünftig in Ruhe zu lassen und darauf zu verzichten, den Konflikt weiterzuführen.

39 Schliesslich sind auch die Pausen zwischen den Sitzungen wichtig.

Dass die aktive Nichtbeschäftigung mit dem der Konfliktsituation einen wesentlichen Beitrag zur Lösung beisteuern kann, mag auf den ersten Blick zwar erstaunen, wenngleich die Relevanz einer solchen Ruhephase sich etwa mit Einsichten aus der Kreativitätsforschung belegen lässt. Oftmals setzt in den Pausen zwischen den Mediationssitzungen auch eine Phase der Reflexion ein, welche bestenfalls in einem Perspektivenwechsel der Beteiligten mündet und die Grundlage ggf. weiterführender Gespräche bilden kann. Dieses heikle Balancieren zwischen terminlichen Anforderungen und gründlicher Konfliktbearbeitung verlangt von jeder Mediationsperson ein besonderes Fingerspitzengefühl. Die Pausen dürfen deshalb auch nicht zu lange sein.

Phase 4: Erarbeiten von Lösungsoptionen

40 Nachdem die Interessen hinter den Positionen freigelegt worden sind

geht es in der vierten Phase oder Phase 4 darum, dass die Konfliktparteien gemeinsam nun möglichst konkrete Lösungsoptionen aushandeln. Diese Phase wird von Beteiligten nicht selten als positiver und zielstrebiger empfunden als die vorangehende Interessenklärung und ermöglicht manchmal sogar erst dann einen konstruktiven Perspektivenwechsel, welcher den Wendepunkt im Mediationsverfahren darstellt. Dass die Konfliktparteien für die Sichtweise bzw. Perspektive der Gegenpartei offen sind und ggf. trotz Schwierigkeiten sogar aufeinander zugehen können, bedarf einer umsichtigen Begleitung, da einvernehmliche Konfliktlösungen erst auf Basis gegenseitigen Verständnisses entstehen können. Liegen hinreichend viele unterschiedliche Lösungsvarianten zur Begutachtung vor, so wird anschliessend die eine oder andere Option ausgewählt. Dazu bewerten resp. priorisieren die Konfliktparteien die erarbeiteten Optionen und verhandeln gemeinsam über die beste Auswahl. Diese Verhandlungsphase unterstützt die Mediatorin bzw. der Mediator sorgfältig und ohne den Parteien eigene Vorschläge und Lösungsoptionen aufzudrängen.

Phase 5: Ende der Mediation

41 Die fünfte Phase oder Phase 5 schliesst gemeinhin das Mediationsverfahren ab. Wenn der Prozess bis zu diesem Punkt zufriedenstellend verlaufen ist, so können nun ausgewählte Lösungsoptionen und Umsetzungsvarianten der beteiligten Parteien festgeschrieben werden.

Eine allfällig erarbeitete Schlussvereinbarung wird schriftlich und in der Sprache der Konfliktbeteiligten verfasst, wobei diese mit Teilen von Protokollen aus vergangenen Sitzungen oder zusätzlichen Verträgen ergänzt und abgesichert werden können, damit es den Parteien möglich ist, diese Ergebnisse auch kontrolliert umzusetzen.

42 Ist die Vereinbarung inhaltlich überarbeitet und bereinigt, so kann sie allen Beteiligten zur Unterzeichnung vorgelegt werden. Dabei kommt es vor, dass Mediatorinnen und Mediatoren in ihrer Funktion als Prozessverantwortliche mitunterzeichnen.

Am Schluss erhalten alle Beteiligten ein Exemplar, die Mediationsperson erhält zur Sicherheit eine Kopie zu ihren Akten. Zusätzlich besteht in der Schweiz die Möglichkeit, die anlässlich des Mediationsverfahrens erarbeitete Trennungs- oder Scheidungsvereinbarung anschliessend gegen die Entrichtung der einschlägigen Gebühr bei der zuständigen Gerichtsinstanz gerichtlich genehmigen zu lassen.

VI. Praktische Fragen

A. Professionalisierung und Qualifikationen in der Mediation

43 In der Schweiz existieren grundsätzlich keine gesetzlichen Grundlagen in Bezug auf berufsspezifische Qualifikationen und Anforderungen für Mediatorinnen und Mediatoren. Allerdings bildet die Bewilligung einer unentgeltlichen Mediation gem. Art. 218 Abs. 2 und 3 ZPO eine Ausnahme von diesem Grundsatz, da die Entschädigung der Mediationsperson durch den Kanton entrichtet wird, welcher i.d.R. auch gewisse Anforderungen an die Ausbildung sowie die einschlägige Qualifikationen der Mediationsperson stellt.

Mangels klarer Rahmenbedingungen bietet ein Teil der Mediatorinnen und Mediatoren ihre Dienstleistung an, ohne diesbezügliche Aus- bzw. Weiterbildungen absolviert zu haben. Beworben wird dabei ihr kommunikatives Talent oder ihre besondere Fähigkeit, mit Menschen umzugehen. Wieder andere sehen Mediation als blossen Bestandteil ihres Grundberufes, und sehen sich z.B. als Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwälte oder Psychologin bzw. Psychologen usw. bereits hinreichend fachlich qualifiziert. Personen verschiedenster Berufe entscheiden sich für eine Mediationsausbildung und haben dafür die unterschiedlichsten Motive. Die beruflichen Hintergründe der Mediationspersonen sind für den Mediationsprozess prägend.

44 Der Ausdruck Mediatorin bzw. Mediator ist an sich keine geschützte Berufsbezeichnung,

und kann theoretisch von jeder Person geführt werden; d.h. für die Berufsausübung werden also keine gesetzlich definierten Ausbildungen oder Qualifikationen vorausgesetzt. Bei der Wahl einer zu betrauenden Mediationsperson achten Klientinnen und Klienten aber erfahrungsgemäss besonders auf deren Ausbildung, Akkreditierung und Berufserfahrung. Wer eine Mediationstätigkeit professionell ausüben möchte, sollte sich in einem ersten Schritt sicherlich um eine solide fachliche Qualifikation bemühen und dementsprechend eine darauf spezialisierte Weiterbildung absolvieren, bei der sowohl theoretische als auch praktische Kenntnisse erworben und verbessert werden, etwa in Bezug auf die technisch orientierte Haltungs- und Interventionskompetenz.

B. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte als Mediationspersonen

45 In der Praxis stellt sich oft die Frage, wie die Mediationstätigkeit von Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte zu qualifizieren ist, zumal die Beliebtheit der Mediation viele Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten in den Mediationsberuf gezogen hat:

In der Tat verfügen inzwischen zahlreiche anwaltlich tätige Juristinnen und Juristen in der Schweiz über eine Zusatzausbildung in Mediation. Die Lehre ist sich jedoch uneins, ob es sich bei der Mediation um eine anwaltliche Tätigkeit handelt. Diese Frage wird in der Literatur denn auch kontrovers diskutiert. Dass die zunehmende Beliebtheit von Mediation in der juristischen Szene Effekte hat, lässt sich gem. Ross dahingehend beobachten, als dass dieser eine Verschiebung der Interessen von rein emotionalen Bedürfnissen der Parteien hin zur Beantwortung rechtlicher Fragen konstatiert. Dies spiegelt sich etwa auch darin wieder, dass die Klientschaft mit dem Beizug einer anwaltlich ausgebildeten Mediationsperson auch die Erwartung verknüpft, von deren Rechtskenntnissen profitieren zu können. Erfahrungsgemäss versprechen sich Klientinnen und Klienten eine gewisse Sicherheit in Bezug auf den Ausgang des Mediationsverfahrens, wenn ihre Wahl der Mediationsperson auf eine Juristin oder einen Juristen fällt, ob diese nun anwaltlich tätig seien oder nicht. Gerade weil Laien diese Unterscheidung nicht klar ist, scheint es für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte besonders wichtig, ihre Klientschaft über die methodischen Besonderheiten des Mediationsverfahrens vorgängig aufzuklären und insb. die Abgrenzung zur rein parteienorientierten anwaltlichen Tätigkeit aufzuzeigen: Dies vor allem, um Missverständnissen vorzubeugen und Klarheit in Bezug auf die Rollen und inhaltlichen Grenzen des Mandats zu schaffen. Sie sind damit auch gehalten, diese Überlegungen zunächst für sich selbst hinreichend zu klären und dann der Klientschaft entsprechend zu kommunizieren.

Dieser Beitrag basiert auf der Monographie Fischer Jonas/Schneuwly Anne Mirjam, ADR – Alternative Dispute Resolution, 2021 erschienen bei den Verlagen Dike und Nomos.

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