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- Art. 72a DSG
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BUNDESVERFASSUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE DIREKTE BUNDESSTEUER
OBLIGATIONENRECHT
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LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
HEILMITTELGESETZ
STEUERHARMONISIERUNGSGESETZ
BANKENGESETZ
- I. Allgemeines und systematische Würdigung
- II. Bedingungen und Verfahren der Rückzahlung
- III. Wiederaufleben der Nachschusspflicht
- Literaturverzeichnis
I. Allgemeines und systematische Würdigung
1 Die Rückzahlung von geleisteten Nachschüssen stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Kapitalbindung dar. Während das Stammkapital dauerhaft der Gesellschaft zur Verfügung stehen und nur in einem formalisierten Kapitalherabsetzungsverfahren zurückgezahlt werden darf (Art. 782 OR i.V.m. Art. 653j ff. OR), erlaubt Art. 795b OR die Rückzahlung von Nachschüssen unter bestimmten Bedingungen. Entgegen einzelnen Lehrmeinungen
2 Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen eine Rückzahlungssperre oder Karenzfrist entschieden. Der Vorentwurf für eine Reform des GmbH-Rechts, der vom 28. April bis zum 31. Oktober 1999 in die Vernehmlassung gegeben wurde, regelte die Nachschusspflicht in Art. 803–803d VE und beschränkte die vorzeitige Rückzahlung geleisteter Nachschüsse zeitlich.
II. Bedingungen und Verfahren der Rückzahlung
3 Die Rückzahlung geleisteter Nachschüsse ist nur unter klar definierten Voraussetzungen zulässig. Art. 795b OR setzt eine zweistufige Schutzarchitektur voraus, bestehend aus materiellen (nur aus freiem Eigenkapital) und formellen (Prüfbestätigung durch Revisionsexpertinnen oder Revisionsexperten) Anforderungen. Die nachfolgenden Abschnitte erläutern diese Voraussetzungen im Einzelnen.
A. Frei verwendbares Eigenkapital
4 Die Rückzahlung darf nur zulasten von frei verwendbarem Eigenkapital erfolgen. Unter diesem Begriff sind die Summe der freien Reserven und des Bilanzgewinns zu verstehen – also jene Eigenkapitalbestandteile, die weder gesetzlichen Ausschüttungssperren unterliegen noch durch statutarische Zweckbindungen gebunden sind.
B. Bestätigung durch eine zugelassene Revisionsexpertin oder einen zugelassenen Revisionsexperten
5 Die Prüfungsbestätigung der Revisionsexpertin oder des Revisionsexperten gemäss Art. 795b OR erfüllt eine zentrale Kontrollfunktion im Rahmen der Rückzahlung geleisteter Nachschüsse. Es vermittelt den Gläubigern keinen individuellen Schutz – namentlich kein Recht, Sicherstellung ihrer Forderungen zu verlangen –, sondern wirkt mittelbar über die Kapitalbindung: Es stellt sicher, dass eine Rückzahlung ausschliesslich zulasten frei verwendbarer Eigenmittel erfolgt, also zulasten jener Eigenkapitalbestandteile, die weder gesetzlichen Ausschüttungssperren unterliegen noch statutarisch gebunden sind.
6 Gegenstand der Prüfungsbestätigung sind drei wesentliche Elemente: (1) der Nachweis, dass Nachschüsse tatsächlich geleistet wurden – denn ohne effektiven Mittelfluss fehlt der Rückzahlung die Grundlage; (2) der Nachweis, dass zum Zeitpunkt der Rückzahlung ein frei verwendbares Eigenkapital in ausreichendem Umfang vorhanden ist, ohne dass dadurch ein Bilanzverlust entstünde; (3) die Bestätigung eines rechtswirksamen Rückzahlungsbeschlusses, der idealerweise unter der Suspensivbedingung einer positiven Prüfungsbestätigung steht.
C. Weitere Verfahrensfragen
7 Art. 795b OR verlangt die Bestätigung einer zugelassenen Revisionsexpertin bzw. eines zugelassenen Revisionsexperten, nicht die einer Revisionsstelle. Die Gesellschaft muss deshalb auch dann eine zugelassene Revisionsexpertin bzw. einen zugelassenen Revisionsexperten beiziehen, wenn sie auf die eingeschränkte Revision verzichtet hat (Opting-out nach Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727a Abs. 2 OR) oder wenn ihre Revisionsstelle bloss als Revisor zugelassen ist. In diesen – bei KMU häufigen – Konstellationen ist die Revisionsexpertin bzw. der Revisionsexperte ad hoc zu mandatieren. Zu beachten ist ferner Art. 818 Abs. 2 OR: Eine Gesellschafterin bzw. ein Gesellschafter, die bzw. der einer Nachschusspflicht unterliegt, kann eine ordentliche Revision der Jahresrechnung verlangen. Wird dieses Recht ausgeübt, bildet die ordentlich revidierte Jahresrechnung die naheliegende Grundlage der Prüfungsbestätigung.
8 Art. 795b OR lässt die Rückzahlung «ganz oder teilweise» zu. Bei einer Teilrückzahlung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu wahren: Die Geschäftsführer haben die Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (Art. 813 OR). Da die Nachschusspflicht an den einzelnen Stammanteil anknüpft (Art. 795 Abs. 2 und 3 OR), hat die Rückzahlung im Verhältnis der tatsächlich geleisteten Nachschüsse zu erfolgen; eine selektive Rückzahlung an einzelne Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter bedarf einer sachlichen Rechtfertigung.
9 Anders als die Herabsetzung des Stammkapitals ist die Rückzahlung geleisteter Nachschüsse weder publikations- noch eintragungspflichtig. Sie berührt die im Handelsregister eingetragenen Verhältnisse nicht, da die statutarische Nachschusspflicht als solche unverändert weiterbesteht.
D. Abgrenzung zur Kapitalherabsetzung
10 Anders als bei der formellen Kapitalherabsetzung nach Art. 782 OR i.V.m. Art. 653j ff. OR ist bei der Rückzahlung von Nachschüssen kein Schuldenruf erforderlich. Dies liegt daran, dass die Rückzahlung nicht das gebundene Stammkapital erfasst, sondern Mittel, welche die Gesellschafterinnen und Gesellschafter über die Liberierung hinaus erbracht haben und die nach der Rückzahlung erneut eingefordert werden können. Gleichwohl ist die Rückzahlung im Ergebnis für Gläubiger ähnlich riskant, da sich die Haftungsbasis der Gesellschaft verringert. Umso wichtiger ist daher die zweistufige Schutzarchitektur des Art. 795b OR: materieller Schutz (nur freie Mittel) plus formeller Schutz (Revisionsexpertenbestätigung). Diese Kombination wurde vom Gesetzgeber bewusst als ausreichend angesehen, sodass auf zusätzliche Sicherungsmechanismen wie den Schuldenruf verzichtet wurde.
E. Praktische Bedeutung und Risiken
11 In der Praxis stellt die Rückzahlung von Nachschüssen ein heikles Feld dar. Sie ist zwar ein zulässiges Mittel, um Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter flexibel zu entlasten, birgt aber erhebliche Haftungsrisiken, wenn die Voraussetzungen nicht genau geprüft werden. Falsche oder unvollständige Bestätigungen, fehlerhafte Bilanzansätze oder übersehene Bindungen können die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer sowie des mit der Prüfungsbestätigung betrauten Revisionsexpertin oder Revisionsexperten auslösen (Art. 827 i.V.m. Art. 754 f. OR).
12 Zusätzlich ist das Anfechtungsrecht nach Art. 285 ff. SchKG zu beachten. Da die Rückzahlung an Gesellschafterinnen und Gesellschafter ohne gleichwertige Gegenleistung erfolgt, steht die Schenkungsanfechtung nach Art. 286 SchKG im Vordergrund; bei Handlungen zugunsten nahestehender Personen – wozu Gesellschafterinnen und Gesellschafter regelmässig zählen – trägt die begünstigte Person die Beweislast dafür, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht (Art. 286 Abs. 3 SchKG). Daneben kommt die Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG in Betracht. Die Überschuldungsanfechtung nach Art. 287 SchKG greift demgegenüber nur bei den dort abschliessend aufgezählten Rechtshandlungen und erfasst die Barrückzahlung eines Nachschusses in der Regel nicht.
III. Wiederaufleben der Nachschusspflicht
13 Nach einer formgültigen Rückzahlung lebt die Nachschusspflicht grundsätzlich wieder auf, sofern die statutarische Grundlage noch besteht und die Voraussetzungen nach Art. 795a OR gegeben sind. Die Rückzahlung hat somit keine endgültige Erfüllungswirkung, sondern lediglich einen temporären Tilgungseffekt.
Literaturverzeichnis
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Meier-Hayoz Arthur/Forstmoser Peter, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 13. Aufl., Zürich 2023.
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Sethe Rolf/Lütolf Daniel, Das Pflichtengefüge im Falle der Unterkapitalisierung einer AG, ZSR 2018, S. 201-222 (zit. ZSR 2018).
Siffert Rino/Fischer Marc Pascal/Petrin Martin, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, GmbH-Recht, Zürich 2008 (zit. SHK GmbH).
Staehelin Adrian/Bopp Lukas, in: Staehelin Daniel/Bauer Thomas/Lorandi Franco (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK)
Sturny Thiemo/Trüeb Hans Rudolf, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., 2024 Zürich (zit. CHK).
Theus Simoni Fabiana/Hauser Isabel/Bärtschi Harald, Handbuch Schweizer GmbH-Recht, 2019 Zürich.