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- I. Verlustschein nach Konkurs
- II. Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Verlustschein nach Konkurs
A. Begriff
1 Der Verlustschein nach Konkurs ist eine Bescheinigung mit öffentlicher Glaubwürdigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 2 SchKG, die nach Abschluss des Konkursverfahrens von der Konkursverwaltung jedem Gläubiger ausgestellt wird, der nach Abschluss des ordentlichen Konkursverfahrens (Art. 221 ff. SchKG) oder des summarischen Konkursverfahrens (Art. 231 SchKG; vgl. N. 5 bei Aufschub des Konkurses mangels Vermögens). Sie gibt genau an und bescheinigt, in welcher Höhe jede endgültig kollazierte Forderung nicht durch den Liquidationserlös gedeckt ist, einschliesslich der Betreibungskosten und der bis zum Tag der Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen (Art. 209 SchKG). Sie ermöglicht es den Gläubigern, die einen Verlust erlitten haben, neue Betreibungen gegen den konkursiten Schuldner einzuleiten, um den Restbetrag ihrer Forderungen zu erhalten (vgl. N. 17; N. 22 ff. zur Voraussetzung der Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit für die Fortsetzung solcher Betreibungen).
2 Das Recht auf Ausstellung einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs steht jedem Gläubiger einer natürlichen oder juristischen Person zu, der seine Forderung innerhalb der Anmeldefrist bei der Gläubigeraufforderung angemeldet hat (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) angemeldet hat und dessen Forderung nicht endgültig ausgeschlossen wurde. Ein entsprechendes Recht haben privilegierte Gläubiger, insbesondere Unterhaltsgläubiger, die zwar gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. c SchKG in erster Klasse eingereiht worden wären, nicht vollständig befriedigt worden wären. Dieses Recht besteht auch für Pfandgläubiger; eine Pfandausfallschein gemäss Art. 158 SchKG wird für diese Gläubigerkategorie nach Abschluss des Konkursverfahrens nicht ausgestellt (vgl. Art. 219 Abs. 1 SchKG für das Vorrecht der Pfandgläubiger auf den Verwertungserlös; vgl. Art. 89 Abs. 2 ORFI für die Pfandverfolgung gegen den dritten Eigentümer im Falle des Verschwindens der juristischen Person infolge des Konkurses). Der Gläubiger eines verstorbenen oder abwesenden Schuldners hat ebenfalls Anspruch auf Ausstellung einer Verlustscheinurkunde. Gegebenenfalls sind der Tod oder das Verschwinden in der Bescheinigung ausdrücklich zu vermerken. Gläubiger, deren Forderung einer aufschiebenden Bedingung unterliegt oder deren Fälligkeit im Sinne von Art. 264 Abs. 3 SchKG ungewiss ist, erhalten eine Verlustscheinurkunde erst zum Zeitpunkt der Entstehung ihres Anspruchs. Da der Konkurs die noch nicht fälligen Schulden des Konkursschuldners fällig macht (Art. 208 Abs. 1 SchKG), wird für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung noch nicht fällig waren, eine «ordentliche» Verlustscheinausstellung ausgestellt.
3 Die Ausstellung der Verlustscheinurkunde erfolgt gleichzeitig mit der Verteilung einer allfälligen Dividende an die Gläubiger (vgl. Art. 266 SchKG für die Ausschüttung von provisorischen Dividenden). Sie erfolgt von Amts wegen, ohne dass ein entsprechender Antrag der Gläubiger erforderlich ist, sobald die Höhe des Verlustes feststeht und die Konkursverwaltung sich vergewissert hat, dass keine Beschwerde gegen die Verteilungsliste eingereicht wurde (Art. 88 OKR) . Die Ausstellung in elektronischer Form ist möglich. Wenn das Amt die Ausstellung der Verlustscheinurkunde verweigert, verzögert oder unterlässt, kann Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG erhoben werden. Die Kosten für die Ausstellung und Aushändigung der Urkunde sind in den Kosten der Konkursliquidation enthalten (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Bei Verlust stellt das Amt auf begründeten Antrag des Gläubigers ein Duplikat aus.
4 Die Statistiken zur Anzahl der in der Schweiz und in den einzelnen Kantonen eröffneten Konkursverfahren sind auf der Website des Bundesamtes für Statistik verfügbar. In der Schweiz wurden im Jahr 2024 1'425 Konkursverfahren gegen Privatpersonen und 7'743 gegen zahlungsunfähige juristische Personen eröffnet (<https://www.bfs.admin.ch/ bfs/fr/home/statistiques/catalogues-banques-donnees.assetdetail.34907026.html>, abgerufen am 20.10.2025). Die Kantone haben gemäss Art. 8 Oform a contrario die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht, ein Register der Verlustscheine zu führen. Daher gibt es nicht immer kantonale Statistiken über die Anzahl der ausgestellten Verlustscheine.
5 Die Verlustscheinurkunde wird dem Gläubiger nicht ausgestellt, wenn der Schuldner nicht in Konkurs gegangen ist, wenn das ordentliche oder summarische Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen ist, für die Schulden der Konkursmasse, in dem theoretischen Fall, dass der Liquidationserlös nicht ausreicht, um die vorrangig zu deckenden Verfahrenskosten zu bezahlen (Art. 262 Abs. 1 SchKG) oder wenn das Konkursverfahren mangels Vermögens ausgesetzt wird (Art. 230 SchKG). Im letzteren Fall werden die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen nach der Aussetzung des Konkursverfahrens wieder aufgenommen (Art. 206 und 230 Abs. 4 SchKG). Die Gläubiger haben dann die Möglichkeit, den Schuldner innerhalb von zwei Jahren nach Aussetzung der Liquidation durch Pfändung zu verfolgen (Art. 230 Abs. 3 SchKG), wobei sie nach der Pfändung einen Verlustschein erhalten (vgl. N. 11 ff. für die Unterschiede zum Verlustschein nach Konkurs). Umstritten ist die Frage, ob diese Möglichkeit auch Gläubigern einer juristischen Person zusteht, deren Konkurs wegen fehlender Vermögenswerte ausgesetzt ist. Meiner Ansicht nach ist die Antwort in den meisten Fällen negativ. Denn Art. 159a Abs. 1 lit. a HRegV schreibt die Löschung von Amts wegen der juristischen Person vor, deren Konkurs wegen Vermögensmangels ausgesetzt ist, wenn innerhalb der oben genannten Frist von zwei Jahren kein begründeter Einspruch erhoben wurde. Art. 230 Abs. 3 SchKG ist somit nur in den seltenen Fällen anwendbar, in denen die juristische Person nicht gelöscht oder wieder in das Handelsregister eingetragen wurde (z. B. bei Entdeckung neuer Vermögenswerte). Auch besondere Mitteilungen an die Gläubiger über die Hinterlegung der Verteilungsliste, in denen die vom konkursiten Schuldner zur Kollokation zugelassenen Forderungen aufgeführt sind, stellen keine Verlustscheine nach Konkurs im Sinne von Art. 265 Abs. 1 SchKG dar.
6 Forderungen, die nicht innerhalb der Frist von Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder verspätet gemäss Art. 251 SchKG angemeldet wurden, werden den durch eine Verlustscheinurkunde bescheinigten Forderungen gleichgestellt und unterliegen denselben Einschränkungen (Art. 267 SchKG). Sie sind nicht mehr verzinslich. Die Betreibung ist an die Bedingung geknüpft, dass sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners wieder verbessert haben (vgl. OK-Constantin, Art. 267 SchKG N. 10) . Auch nach der vollständigen Verteilung des Vermögens des insolventen Schuldners kann der (verspätete) Gläubiger ein Interesse an der Kollokation seiner Forderung haben, um die in Art. 265 und 269 SchKG vorgesehenen Rechte zu wahren, insbesondere das Recht auf Ausstellung einer Verlustscheinurkunde.
B. Wirkungen
1. Ähnlichkeiten mit der Verlustscheinausstellung nach Pfändung
7 Die Wirkungen der Verlustscheinausstellung nach Konkurs sind in Art. 265 Abs. 1 und 2 SchKG geregelt. Dieser Artikel verweist teilweise auf die rechtlichen Wirkungen der Verlustscheinausstellung nach Pfändung (Art. 265 Abs. 2, 1. Satz SchKG und Verweis auf Art. 149 Abs. 4 und 149a SchKG).
8 Wie bei der Verlustscheinausstellung nach Pfändung werden auf die Forderung keine Zinsen mehr aufgeschlagen (Art. 149a Abs. 4 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG; vgl. N. 6) und verjährt gegenüber dem konkursiten Schuldner zwanzig Jahre nach Ausstellung der Verlustscheinurkunde (Art. 149a Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG) und gegenüber den Erben des Konkursiten ein Jahr nach Eröffnung des Nachlasses (Art. 149a Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 265 SchKG und Art. 586 Abs. 2 und 567 ZGB, die eine Unterbrechung der Verjährungsfrist während der Inventarerstellung oder der Ausschlagungsfrist vorsehen). Nach Eintritt der Verjährung hat die Verlustscheinausstellung keine Wirkung mehr. Die Art. 127 ff. OR und die ordentlichen Verjährungsfristen bleiben hingegen für die Mitschuldner und Bürgen des konkursiten Schuldners anwendbar, die von den besonderen Fristen des Art. 149a Abs. 1 SchKG nicht betroffen sind. Die Verjährungsfrist berechnet sich gemäss Art. 76–78 und 132 OR und kann durch die in Art. 135 OR vorgesehenen Mittel unterbrochen werden.
9 Der Besitz einer Verlustscheinurkunde stellt ebenfalls einen Fall der Beschlagnahme dar (Art. 265 Abs. 2 i.i. und 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG; vgl. N. 25 ff. zum Kriterium der Vermögensbesserung; vgl. auch Art. 265a SchKG N 9). Ein Arrestantrag gehört zu den Betreibungshandlungen, die die Verjährung im Sinne von Art. 135 Abs. 2 OR unterbrechen können, es sei denn, der Arrest ist ungültig.
10 Schliesslich betrifft der Verweis in Art. 265 Abs. 2 SchKG auch die Löschung der Verlustscheinurkunde. Gemäss Art. 149a Abs. 2 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG (N. 7) kann der Schuldner die Verlustscheinurkunde jederzeit zurückkaufen, indem er die gesamte oder einen Teil der Forderung bei der ausstellenden Behörde begleicht. In diesem Fall überweist die Behörde den Betrag an den Gläubiger oder hinterlegt ihn bei der Hinterlegungsstelle. Die Verlustscheinurkunde wird aus dem von der Behörde geführten Verlustscheinregister gelöscht, wenn die gesamte Forderung vom insolventen Schuldner beglichen wurde (Art. 149a Abs. 3 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG) und sofern ein solches Register existiert (vgl. Art. 8 Oform a contrario; N. 4). Die Löschung wird dem zahlungsunfähigen Schuldner auf dessen Antrag hin bescheinigt (Art. 149a Abs. 3 SchKG in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG). Da die Verlustscheinurkunde nicht im Betreibungsregister eingetragen ist, in dem gemäss Art. 10 Oform nur die Betreibungen mit Angabe ihres Ergebnisses eingetragen werden, kann das Amt die Eintragung der Verlustscheinurkunde in diesem Register nicht löschen. Das Bundesgericht hat kürzlich klargestellt, dass eine Verlustscheinurkunde nach Pfändung, die im Konkursverfahren erstellt wurde und Gegenstand einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs war, nicht in die Rubrik «Verlustscheinurkunden nach Pfändung, die in den letzten 20 Jahren nicht erloschen sind» des Betreibungsregisters aufgenommen werden darf. Nur der aus den Verlustscheinen nach Pfändung resultierende ausstehende Saldo, die nicht im Konkursverfahren erstellt wurden, muss dort aufgeführt werden.
2. Unterschiede zum Verlustschein nach Pfändung
11 Aufgrund der wesentlichen Unterschiede zwischen der Natur einer Pfändung (Sondervollstreckung) und einer Konkurseröffnung (Gesamtvollstreckung) unterscheidet sich die Verlustscheinausstellung nach Konkurs in den folgenden fünf Punkten von der Verlustscheinausstellung nach Pfändung.
12 Erstens gilt sie nur dann als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG und damit als vorläufiger Rechtsöffnungstitel, wenn die Forderung vom Schuldner bei der Forderungsprüfung anerkannt wurde, unabhängig davon, ob die Forderung von der Konkursverwaltung kollodiert wurde oder Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung über ihre Kollokation im Sinne von Art. 250 SchKG (Art. 265 Abs. 1, 3e Satz und 244, 2e Satz SchKG, Art. 55 OAOF). Aus diesem Grund wird in jeder Verlustscheinurkunde angegeben, ob die bescheinigte Forderung vom insolventen Schuldner anerkannt oder bestritten wurde. Eine Verlustscheinurkunde, in der auch nach Bekanntwerden des Rechts auf Anfechtung der Kollokation nicht angegeben ist, ob der insolvente Schuldner die Forderung anerkennt oder bestreitet, gilt nicht als Schuldanerkennung. Anders verhält es sich im Falle einer Pfändung, einem Verfahren, das grundsätzlich voraussetzt, dass der betreibende Gläubiger die Betreibung unter Berufung auf einen Zahlungsbefehl fortsetzt (Art. 88 ff. SchKG; Art. 149 Abs. 3 SchKG für die Befreiung vom Zahlungsbefehl). In einem Pfändungsverfahren ist das Anerkennen durch den Schuldner ohne Bedeutung, und die Verlustscheinurkunde gilt gemäss Art. 149 Abs. 2 SchKG als Schuldanerkenntnis.
13 Wenn der konkursfähige Schuldner die Forderung bestreitet, beweist die Verlustscheinurkunde lediglich, dass die Konkursverwaltung oder eine gerichtliche Entscheidung die Anmeldung gegen die Vorbehalte des konkursfähigen Schuldners zugelassen hat (vgl. Art. 245 und 250 SchKG) . In diesem Fall kann der Gläubiger dennoch auf der Grundlage der anderen in Art. 80 bis 82 SchKG aufgeführten Rechtsgrundlagen die Aufhebung der Betreibung beantragen und erwirken, wobei der Schuldner seine Verteidigungsmittel im Sinne dieser Artikel behält. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG beruht, hat der Gläubiger sogar jedes Interesse daran, sich direkt darauf zu berufen, ohne die Verlustscheinurkunde in der Betreibungsaufforderung zu erwähnen (OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 7), um im Falle eines Widerspruchs die endgültige Aufhebung zu beantragen.
14 Auch wenn er sie bei der Insolvenz anerkannt hat, behält der Schuldner die Möglichkeit, die Forderung in einem späteren Verfahren durch eine Klage auf Schuldenbefreiung (Art. 83 Abs. 2 LP) oder eine Klage auf Aufhebung der Betreibung (Art. 85 f. LP) anzufechten. Tatsächlich gilt sein „Anerkennen” als Schuldanerkenntnis, ohne im technischen Sinne eine solche darzustellen, da der Schuldner nicht an der Erstellung der Verlustscheinurkunde beteiligt ist und keine Willenserklärung zum Inhalt des Rechts abgibt.
15 Das Anerkennen der Forderung durch den Schuldner stellt keinen strengen Beweis für deren Bestehen dar, sondern lediglich eine widerlegbare Vermutung. Die Verlustscheinausstellung nach Konkurs (ebenso wie die Verlustscheinausstellung nach Pfändung) bewirkt jedoch weder eine Novation der Forderung im Sinne von Art. 116 OR noch die Schaffung eines neuen Rechtsverhältnisses, das das alte verdoppeln würde und aus dem ein separates Klagerecht entstehen könnte.
16 Eine Verlustscheinurkunde für eine öffentlich-rechtliche Forderung ist daher kein vorläufiger Rechtsvollstreckungstitel, da sich die Art der Forderung nicht ändert (N. 15). Die steuerliche Natur der in der Verlustscheinurkunde genannten Forderungen ändert sich nicht. Der (endgültige) Rechtsvollstreckungstitel bleibt in diesem Fall die Entscheidung oder das Urteil, auf dem die öffentlich-rechtliche Forderung beruht.
17 Zweitens ist nach der Konkurserklärung eine neue Betreibung erforderlich, da die Betreibungen gegen den Konkursschuldner im Sinne von Art. 206 Abs. 1 SchKG erloschen sind und die vom Gesetzgeber zugunsten des Schuldners, gegen den ein allgemeines Betreibungsverfahren durchgeführt wurde, vorgesehene Schonfrist eingehalten werden muss (N. 23). Die Einleitung einer neuen Betreibung setzt die Zustellung eines Zahlungsbefehls voraus, da Art. 265 Abs. 2 SchKG nicht auf Art. 149 Abs. 3 SchKG verweist (vgl. Art. 69 Abs. 2 SchKG für den Inhalt des Zahlungsbefehls). Die Befreiung vom Zahlungsbefehl im Sinne von Art. 149 Abs. 3 SchKG (N. 12) zugunsten des Gläubigers, der die Betreibung innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt der Verlustscheinurkunde fortsetzt, gilt ausschliesslich nach einem Pfändungsverfahren. Sie kommt im Falle einer Konkurseröffnung nicht in Betracht.
18 Drittens hat der konkursite Schuldner das Recht, gegen den Zahlungsbefehl unter Berufung auf die Einrede der Nichtwiederherstellung der Zahlungsfähigkeit gemäss dem in Art. 265a SchKG vorgeschriebenen Verfahren Widerspruch einzulegen (OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 2 ff.). Nach Abschluss des Konkursverfahrens kann jederzeit eine neue Betreibung eingeleitet werden. Sie ist nur dann erfolgreich und kann nur dann fortgesetzt werden, wenn der Schuldner wieder zu Vermögen gekommen ist (Art. 265 Abs. 2 und 265a–b SchKG). Der Schuldner hat somit ein Interesse daran, dass der Gläubiger einen Verlustschein erhält, um in späteren Betreibungen geltend zu machen, dass er nicht wieder zu besserem Vermögen gekommen ist. Anders verhält es sich, wenn die Betreibung auf einem Verlustschein nach Pfändung beruht. In diesem Fall kann der Schuldner die «ordentlichen» Einreden zur Bestreitung der Forderung gemäss Art. 80 ff. SchKG geltend machen kann, nicht jedoch die Einrede der Nichtverbesserung der Vermögenslage (OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 38 ff.).
19 Wenn eine nach der Konkurseröffnung eingeleitete und im Wege der Pfändung durchgeführte neue Betreibung ganz oder teilweise erfolglos bleibt, bleiben die Wirkungen der Verlustscheinausstellung nach Konkurseröffnung bestehen. Westschweizer Autoren vertreten auf der Grundlage eines alten, in italienischer Sprache verfassten Urteils des Bundesgerichts die Auffassung, dass das Amt in diesem Fall eine neue Verlustschein nach Pfändung mit dem ausdrücklichen Hinweis ausstellt, dass sich der Restbetrag der Forderung auf einen Verlustschein nach Konkurs bezieht. Deutschsprachige Autoren sind der Meinung, dass sich das Amt darauf beschränken sollte, den auf der bereits bestehenden Verlustscheinurkunde nach Konkurs angegebenen Betrag zu korrigieren, ohne eine Verlustscheinurkunde nach Pfändung auszustellen. Letztere Meinung überzeugt mich. Sie hat den Vorteil, dass , dass jegliche Verwirrung hinsichtlich der Art der Verlustscheinausstellung vermieden wird. Die Situation unterscheidet sich von derjenigen, in der Vermögenswerte, die der Liquidation entgangen sind, nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckt werden (Art. 269 SchKG). In diesem Fall müssen die Verlustscheine vor der Verteilung des Erlöses an die Konkursverwaltung zurückgegeben werden, um entsprechend gekürzt zu werden. Die Verlustscheinurkunde bleibt für den korrigierten Betrag gültig (Art. 150 Abs. 2 in Analogie zum SchKG).
20 Viertens ist nur die Konkursverwaltung (oder gegebenenfalls ein oder mehrere Zessionare im Sinne von Art. 260 SchKG) berechtigt, die Anfechtungsklage zu erheben (Art. 285 Abs. 2 SchKG). Diese Klage kann nicht in seinem Namen und auf eigene Rechnung von dem Gläubiger erhoben werden, der im Besitz einer Verlustscheinurkunde nach Konkurs ist, selbst wenn die widerrufbare Handlung nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckt wird (Art. 269 Abs. 3 und 285 Abs. 2 Ziff. 1 a contrario SchKG). Die Verlustscheinurkunde verleiht ihrem Inhaber somit nicht die in Art. 285 SchKG genannten Rechte, im Gegensatz zu dem, was bei einer erfolglosen Pfändung gilt (Art. 149 Abs. 2 i.f. SchKG). Bei einer Abtretung der Rechte im Sinne von Art. 260 SchKG erhält der Zessionar eine Verlustscheinurkunde erst, nachdem er das Amt über den Ausgang des Verfahrens informiert hat und sofern er nicht vollständig befriedigt worden ist (N. 1).
21 Fünftens beginnt die dies a quo der Verjährungsfristen, die gegenüber Dritten wegen des Schadens des Gläubigers geltend gemacht werden können, mit der Konkurserklärung und nicht mit der Zustellung der Verlustscheinurkunde (als Beispiel siehe Art. 52 AHVG bezüglich der Klage der Pensionskasse gegen die Verwaltungsratsmitglieder).
II. Einrede der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse
A. Allgemeines
22 Der konkursite Schuldner, der nicht aus dem Handelsregister gelöscht wurde (natürliche Person), erlangt nach Abschluss des Konkursverfahrens wieder die freie Verfügung über sein Vermögen. Gläubiger, die nach dem Konkurs über Verlustscheine verfügen (Art. 265 SchKG), oder solche, die nicht am Konkursverfahren teilgenommen haben (Art. 267 SchKG) können dann neue Betreibungen für eine vor dem Konkurs entstandene Forderung einleiten. Eine solche Betreibung kann nur unter der Bedingung fortgesetzt werden, dass der konkursfähige Schuldner wieder zahlungsfähig geworden ist oder dass er sich der Betreibung nicht widersetzt, indem er seine Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit bestreitet (N 18; Art. 265a SchKG N 2 ff.; vgl. Art. 80 ff. SchKG für die Aufhebung des «ordentlichen» Widerspruchs). Die Ausnahme kann nur vom ehemaligen Schuldner geltend gemacht werden (Art. 265a SchKG N 2). Seine Erben, die die Erbschaft angenommen haben, können sich nicht darauf berufen und können auf der Grundlage einer gegen den Erblasser ausgestellten Verlustscheinurkunde nach Konkurs verfolgt werden (OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 2 i.f.) .
23 Das Ziel besteht darin, dem konkursiten Schuldner die Möglichkeit zu geben, sich wieder zu erholen, d. h. sich nach dem Konkurs ein neues Leben aufzubauen, ohne ständig Angst vor Betreibungen haben zu müssen. Umgekehrt ermöglicht sie die Begleichung der Forderungen, wenn der Schuldner seine wirtschaftliche Lage nach der Insolvenz wiederhergestellt hat, indem er eine Verschwendung seines Nettovermögens vermieden hat (N. 28). Die Regel hat zur Folge, dass diejenigen begünstigt werden, die nach der Insolvenz Gläubiger des Schuldners geworden sind, gegen die die Ausnahme der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse nicht geltend gemacht werden kann
24 Die Ausnahme der Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse kann von einem Schuldner, dessen Konkurs mangels Vermögens ausgesetzt wurde (Art. 230 LP; N. 5), nicht geltend gemacht werden. In diesem Fall wird das Konkursverfahren eingestellt, ohne dass den Gläubigern eine Verlustscheinausstellung ausgestellt wird, was zur Folge hat, dass die Betreibungen wieder aufgenommen werden (Art. 230 Abs. 4 LP). Die Einrede ist auch nicht zulässig im Falle einer ausländischen Forderung, die sich auf eine im Ausland eröffnete und abgeschlossene Betreibung bezieht, die keinen Zusammenhang mit einem Schweizer Konkurs hat (vgl. Art. 166 IPRG; OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 11).
B. Bestimmung des «besseren Vermögens»
25 Art. 265 Abs. 2 SchKG präzisiert, dass die Werte, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt, als besseres Vermögen gelten (vgl. N. 31–32). Das «bessere Vermögen» ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff fällt unter das Bundesrecht. Er bezeichnet die Differenz zwischen den nach der Konkurseröffnung erworbenen Vermögenswerten und den neuen Verbindlichkeiten, unter Ausschluss der Schulden, die Gegenstand des früheren Konkurses waren. Der ehemalige Schuldner ist wieder zu besserem Vermögen gekommen, wenn er zum Zeitpunkt der Eröffnung der Betreibung allein oder zusammen mit seinem Ehepartner neben einer neuen wirtschaftlichen Existenz auch Ersparnisse gebildet hat, die ein neues Reinvermögen bilden, das ihm die soziale Wiedereingliederung und ein neues, seinen persönlichen Wünschen entsprechendes Leben ermöglicht. Es reicht nicht aus, dass die Mittel des insolventen Schuldners das Existenzminimum gemäss Art. 92 und 93 SchKG übersteigt, ohne dass er ein Reinvermögen bildet, das ihm Ersparnisse ermöglicht.
26 Die Güter und das Vermögen (z. B. Erbschaft, Lotteriegewinne oder Lebensversicherungsleistungen), die dem ehemaligen Schuldner nach Abschluss des Konkursverfahrens zufallen, können ein neues Reinvermögen bilden. Das Einkommen aus Arbeit ist ebenfalls ein Reinvermögen, wenn es den Betrag übersteigt, den der Schuldner zum Zeitpunkt der Prüfung der Frage benötigt, um ein seiner Stellung entsprechendes Leben zu führen und Ersparnisse zu bilden, abzüglich einer „Notreserve”, die gegebenenfalls durch die kantonale Praxis berücksichtigt wird (vgl. zum Zeitpunkt der Prüfung der Frage ein seiner Stellung entsprechendes Leben zu führen und Ersparnisse zu bilden, abzüglich einer «Notreserve», die gegebenenfalls aufgrund kantonaler Gepflogenheiten berücksichtigt wird (vgl. auch N. 29). Gleiches gilt für Einkünfte aus einem Einzelunternehmen oder sogar für das einzige Einkommen des Schuldners.
27 Das neue Arbeitseinkommen ist bis zum Existenzminimum pfändbar, ohne dass ein zweitrangiges Existenzminimum zur Anwendung kommt, wenn der Schuldner als wieder zu Wohlstand gelangt gilt. Der ehemalige Schuldner wird somit von der Behörde, die den pfändbaren Anteil nach Bekanntwerden des neuen Vermögens festlegt, wie alle anderen Schuldner behandelt (Art. 265a LP; N. 34). Im Rahmen des Pfändungsverfahrens ist die Rückkehr zu besserem Vermögen daher nicht mehr relevant.
28 Nach dem Grundsatz der theoretischen Vermögensbildung kann das Einkommen unabhängig von einer tatsächlichen Vermögensbildung durch den Schuldner gepfändet werden, insbesondere wenn er es missbräuchlich und in der erkennbaren Absicht, den Gläubigern mit Verlustscheinen nach Konkurs zu schaden. Der Richter bestimmt grundsätzlich das Ausmass des neuen Vermögens, indem er die Einkünfte des Schuldners während eines Zeitraums von zwölf Monaten vor der Betreibungsanordnung kapitalisiert, d. h. den Durchschnitt der während des massgebenden Zeitraums erzielten Einkünfte berechnet. Erfolgt die neue Betreibung weniger als ein Jahr nach der Konkurseröffnung, bleibt der massgebende Zeitraum für die Berechnung der theoretischen Vermögensbildung ein Jahr ab Einreichung des Betreibungsbegehrens; das Einkommen des Schuldners fällt nicht in die Masse. Die Frage, ob eine Pfändung rückwirkend bis zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konkursliquidation, die zur Ausstellung der Verlustscheinurkunde geführt hat, möglich ist, ist umstritten. Eine rückwirkende Pfändung sollte im Falle einer missbräuchlichen Verschwendung möglich sein, um den konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht wurde bisher mit einem solchen Fall nicht befasst, da sich die Rechtsprechung auf eine Kapitalisierung für das Jahr vor der Betreibungsanordnung beschränkt. Im Falle einer theoretischen Vermögensanhäufung reicht das Vermögen des Schuldners oft nicht aus, um die Gläubiger zu befriedigen. Die Pfändung bezieht sich dann auf künftige Einkünfte, d. h. auf einen Zeitraum von höchstens einem Jahr unter Berücksichtigung der in Art. 93 Abs. 2 SchKG festgelegten zeitlichen Begrenzung. Die Pfändung des massgebenden Monatsbetrags erfolgt gemäss dem oben genannten Artikel während des kommenden Jahres. Bei einem Einkommensrückgang während des betreffenden Zeitraums passt das Amt die Pfändung auf Antrag durch eine Beschwerdeentscheidung im Sinne von Art. 17 SchKG an.
29 Die Schwelle für die Rückkehr zu besserem Vermögen wird berechnet, indem der Grundbetrag für die Berechnung des Existenzminimums um die unentbehrlichen Aufwendungen gemäss Art. 93 SchKG, die unvermeidbaren Ausgaben, die üblichen Kosten und einen zulässigen Zuschlag gemäss dem Kriterium des der aktuellen Situation des Schuldners entsprechenden Lebensstandards, der ihm insbesondere das Sparen ermöglicht, erhöht wird. Dieser letzte Zusatzbetrag ist nach dem Ermessen des Richters nach einer individuellen Beurteilung jeder Situation zu schätzen und darf nicht von schematischen Kriterien abhängen, die von den Kantonen festgelegt wurden. Die Berücksichtigung von Statistiken zur Darstellung der Entwicklung der Löhne oder Lebenshaltungskosten ist ausgeschlossen. Die kantonale Praxis, einen bestimmten zusätzlichen Prozentsatz (von 50 %, 66,6 % oder sogar 100 %) des Grundbetrags des Existenzminimums für alle Schuldner des Kantons einheitlich berücksichtigt haben, wurden vom Bundesgericht als willkürlich beurteilt. Eine «begrenzte Pauschalisierung» ist jedoch zulässig, insbesondere wenn der Richter den zusätzlichen Betrag in Form eines Prozentsatzes (z. B. 50 % oder 66,6 % ) auf den Grundbetrag des Existenzminimums festlegt, nachdem er die besonderen Umstände des Einzelfalls gewürdigt hat. Wenn die Ausgaben des Schuldners und seiner Familie unter Berücksichtigung des Lebensstandards großzügig berechnet wurden, hält es das Bundesgericht für übertrieben, den Grundbetrag durch einen Zuschlag von 100 % zu verdoppeln, und hat den Zuschlag auf einen Prozentsatz von 50 % gesenkt. Die Rechtsprechung lässt auch zu, dass zusätzlich Reise- und Repräsentationskosten berücksichtigt werden, wenn diese Kosten insbesondere Verpflegungs- oder Bekleidungskosten im Zusammenhang mit den Posten des Grundunterhalts umfassen. Die vom Arbeitgeber gezahlte Entschädigung, die ausschließlich zur Deckung der Miete für die Büroräume des Schuldners, der Sekretariats- oder Betriebskosten dient, ist kein Einkommen und muss aus der Berechnung ausgeschlossen werden. Hat der Schuldner einen Ehepartner oder einen eingetragenen Partner, wird die Schwelle für die Rückkehr zu besserem Vermögen nach den Regeln zur Bestimmung des Existenzminimums eines verheirateten Schuldners festgelegt.
C. Verhinderung von Missbrauchsrisiken
30 In Verbindung mit der Insolvenzerklärung (Art. 191 SchKG) birgt die Ausnahme der Nicht-Rückkehr zu besserem Vermögen ein Missbrauchspotenzial. Die Revision von 1994 führte zwei Massnahmen ein, um diesem Risiko vorzubeugen: Unter bestimmten Voraussetzungen kann das Vermögen Dritter gepfändet werden (infra 1), und ein Richter muss über die Zulässigkeit des Einspruchs wegen Nichtwiedererlangung des Vermögens entscheiden (infra 2).
1. Pfändbarkeit des Vermögens Dritter
31 Bei der Beurteilung der Vermögensverbesserung werden nun die Werte berücksichtigt, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt (Art. 265 Abs. 2 i.f. LP). Ziel ist es, Rechtsmissbrauch zu verhindern, indem das objektive Kriterium der wirtschaftlichen Realität berücksichtigt wird, um zu verhindern, dass der ehemalige Schuldner im Namen eines Dritten (Ehepartner, Elternteil usw.) ein neues Vermögen aufbaut und sich dabei wie der eigentliche Eigentümer verhält. Der Richter kann somit Vermögenswerte Dritter für pfändbar erklären, wenn der ehemalige Schuldner die wirtschaftliche Kontrolle darüber hat und das Recht des Dritten in der erkennbaren Absicht begründet wurde, die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit zu verhindern (Art. 265a Abs. 3, 2. Satz SchKG; vgl. OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 32 ff.). In Anwendung von Art. 95 Abs. 3 SchKG kommt die Pfändbarkeit solcher Vermögenswerte jedoch nur subsidiär in Betracht, wenn der Schuldner kein eigenes pfändbares Vermögen hat (OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 35). Pfändbar sind beispielsweise Vermögenswerte, die im Namen der getrennt lebenden Ehefrau des ehemaligen Schuldners erworben wurden, der im Namen dieser ein neues Geschäft betreibt.
32 Nach einer Teilauffassung der Lehre muss das Verhalten des Schuldners keinen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellen, um Vermögenswerte zu pfänden, die ihm wirtschaftlich gehören. Die Rechtsprechung, der ich mich anschliesse, scheint sich an die Tatsache zu halten, dass Art. 265 Abs. 2 i.f. SchKG das Verbot des Rechtsmissbrauchs konkretisiert. Dasselbe gilt für die Botschaft vom 8. Mai 1991, in der der Bundesrat Art. 265 Abs. 2 SchKG als Konkretisierung des Verbots des Rechtsmissbrauchs bezeichnet. Meiner Meinung nach ist die Pfändung von Vermögenswerten Dritter daher nur möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfüllt sind.
33 Der Dritte ist nicht Partei in dem Verfahren, in dem die Zulässigkeit des Einspruchs wegen Besserungsgrundes vom Richter geprüft wird. In der Pfändungsphase muss der Dritte daher seine Rechte durch eine Geltendmachung geltend machen (Art. 106 bis 109 SchKG; OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 37).
2. Rolle des Richters
34 Die Revision hat auch die Stellung des Gläubigers im Verfahren verbessert. Der Einspruch wegen Nichtwiederherstellung der Vermögensverhältnisse muss nämlich vom Richter für zulässig erklärt werden (Art. 265a Abs. 2 und 3 SchKG; vgl. insbesondere OK-Constantin, Art. 265a SchKG N. 17 ff.).
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