Eine Kommentierung von Ugur Gürbüz
Herausgegeben von Damian K. Graf
Titel 2: Umgehende Sicherung gespeicherter Computerdaten
Art. 16 Umgehende Sicherung gespeicherter Computerdaten
1 Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, damit ihre zuständigen Behörden die umgehende Sicherung bestimmter Computerdaten einschliesslich Verkehrsdaten, die mittels eines Computersystems gespeichert wurden, anordnen oder in ähnlicher Weise bewirken können, insbesondere wenn Gründe zu der Annahme bestehen, dass bei diesen Computerdaten eine besondere Gefahr des Verlusts oder der Veränderung besteht.
2 Führt eine Vertragspartei Absatz 1 so durch, dass eine Person im Wege einer Anordnung aufgefordert wird, bestimmte gespeicherte Computerdaten, die sich in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, sicherzustellen, so trifft diese Vertragspartei die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um diese Person zu verpflichten, die Unversehrtheit dieser Computerdaten so lange wie notwendig, längstens aber 90 Tage, zu sichern und zu erhalten, um den zuständigen Behörden zu ermöglichen, deren Weitergabe zu erwirken. Eine Vertragspartei kann vorsehen, dass diese Anordnung anschliessend verlängert werden kann.
3 Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um den Verwahrer oder eine andere Person, welche die Computerdaten zu sichern hat, zu verpflichten, die Durchführung dieser Verfahren für den nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Zeitraum vertraulich zu behandeln.
4 Die Befugnisse und Verfahren nach diesem Artikel unterliegen den Artikeln 14 und 15.
I. Einleitung
1 Dass professionell agierende und fachkundige Cyberkriminelle für ihre illegalen Zwecke zunehmend neueste Technologien und das Internet nutzen, stellt die Behörden vor zunehmende Herausforderungen. Die technischen Missbrauchsmöglichkeiten garantieren aber keine dauerhafte und absolute Sicherheit für Kriminelle, solange Behörden gezielt handeln. Denn auf Datenträgern und im Internet werden Spuren hinterlassen: Jede Aktion, die online ausgeführt wird, beispielsweise das Besuchen einer Webseite, das Posten in den sozialen Medien oder das Online-Einkaufen, erzeugt Daten, die gespeichert werden und nachverfolgt werden können. Durch die Erstellung von Images im Falle von sichergestellten Datenträgern können gelöschte und nicht überschriebene Daten wiederhergestellt werden. Solche auch nur kurzzeitig und vorübergehend gespeicherte Daten können für Strafverfolgungsbehörden zur Ermittlung der Täterschaft, Aufklärung von Straftaten oder Durchführung von Überwachungsmassnahmen nützlich sein, solange sie rechtzeitig gesichert werden.
2 Ob Computerdaten gespeichert wurden und zum Zeitpunkt der laufenden Ermittlungen noch vorhanden sind, hängt einerseits vom Löschverhalten des Dateninhabers und andererseits von den Datenschutzbestimmungen des jeweiligen Vertragsstaates ab.
II. Anwendungsbereich und Ziele
3 Computerdaten sind wegen ihrer Flüchtigkeit einfach zu manipulieren, zu verändern und zu löschen. Das Risiko von Datenverlust oder Vernichtung von Daten ist in der Praxis folglich hoch. Um die Sicherung von solchen Computerdaten sowie von Verbindungsdaten in inländischen Strafverfahren nicht von langwierigen Beweiserhebungsprozessen abhängig zu machen, sondern durch rasche und effektive Massnahmen die Löschung und Veränderung von beweisrelevanten Daten rechtzeitig mittels einer Sicherungsanordnung zu verhindern und dadurch die Effektivität der Verfolgung der in der Cybercrime-Konvention näher umschriebenen Straftaten zu steigern, haben sich die Vertragsstaaten verpflichtet, innerstaatlich die notwendigen legislativen Massnahmen zu ergreifen. Das Verfahren, gespeicherte Computerdaten umgehend und rechtzeitig zu sichern, wird in der Praxis als «Quick-Freeze-Verfahren» bezeichnet. Nicht zu verwechseln ist das Quick-Freeze-Verfahren mit der unverzüglichen Sicherung von Daten im grenzüberschreitenden Kontext, dem sogenannten Preservation Request, der in Art. 29 CCC geregelt ist.
4 Art. 16 CCC regelt die unverzügliche Sicherung von Daten, berechtigt aber die Vertragsstaaten nicht per se, die Herausgabe der Daten anzuordnen oder deren Inhalt einzusehen, solange keine innerstaatliche Befugnisnorm dies ausdrücklich gestattet. Die Herausgabe der Daten wird in Art. 18 CCC geregelt, während die Durchsuchung und Beschlagnahme in Art. 19 CCC behandelt werden.
A. Absatz 1: Umgehende Sicherung von Computerdaten
5 Art. 16 Abs. 1 CCC gewährleistet die rasche Sicherung von Computerdaten innerhalb eines Vertragsstaates, um der Verdunklungsgefahr aufgrund der Flüchtigkeit von Computerdaten entgegenzuwirken. Daten sollen geschützt werden «from anything that would cause its current quality or condition to change or deteriorate»
6 Art. 16 CCC verpflichtet die Vertragsstaaten weder dazu, das Angebot oder die Nutzung von Diensten einzuschränken, noch neue technische Möglichkeiten zur Aufbewahrung und Erhebung von Daten einzuführen. Die Bestimmung führt somit nicht zu einer Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung. Sie soll lediglich sicherstellen, dass Vertragsstaaten auf nationaler Ebene eine beschleunigte Sicherung gespeicherter Computerdaten veranlassen können, um sich auf internationaler Ebene gegenseitig zu unterstützen.
7 Die konkrete Ausgestaltung der Sicherungen wird den Vertragsparteien überlassen. In der Praxis kommen als Sicherungsmethoden zwei Optionen in Frage: die Sicherung der Originaldaten und die Erstellung identischer Datenkopien.
8 Gemäss dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 CCC betrifft die Sicherung «bestimmte Computerdaten einschliesslich Verkehrsdaten, die mittels eines Computersystems gespeichert wurden». Erfasst werden alle Arten von Computerdaten, die bereits von den Dateninhabern oder Dienstanbietern erhoben wurden
9 Die Sicherung kann entweder angeordnet oder in ähnlicher Weise bewirkt werden.
a) Unter «Anordnen» fällt sowohl die gerichtliche oder behördliche Anordnung zur Sicherung von Daten als auch die Verpflichtung eines Anordnungsadressaten zur aktiven Mitwirkung. Letztere soll dadurch erfolgen, indem der Anordnungsadressat die Daten unverändert und verlustfrei sichert (vgl. dazu Art. 16 Abs. 2 CCC).
b) Die Formulierung «oder in ähnlicher Weise bewirken» ermöglicht es den Vertragsstaaten, die Sicherung von Daten entsprechend ihrem Verfahrensrecht flexibel und mit eigenen Mitteln zu gestalten.
10 Sicherungsmasssnahmen sollten von den Vertragsstaaten insbesondere dann festgelegt werden, wenn es Grund zur Annahme gibt, dass Computerdaten besonders anfällig für Verlust oder Veränderung sind. Dies kann sich etwa auf Situationen beziehen, in denen die Daten gestützt auf die Geschäftspolitik einer kurzen Aufbewahrungsfrist unterliegen, in regelmässigen Abständen gelöscht oder auf unsichere Weise gespeichert werden.
B. Absatz 2: Sicherung von Daten mittels Anordnung auf Aufbewahrung
11 Art. 16 Abs. 2 CCC legt fest, dass in Fällen, in denen Computerdaten gemäss Art. 16 Abs. 1 CCC durch Anordnung gegenüber einer anderen Person gesichert werden, die Vertragsstaaten Massnahmen ergreifen und «Preservation Orders» einführen können, um die Unversehrtheit dieser Computerdaten für eine begrenzte Zeit sicherzustellen. Eine Verpflichtung zu solchen Massnahmen besteht für Vertragsstaaten jedoch nicht.
12 Als Anordnungsadressaten gelten Personen, die entweder im Besitz von gespeicherten Computerdaten sind oder die Verfügungsgewalt über die Daten haben.
13 Die Vertragsstaaten können im innerstaatlichen Recht als Massnahme im Sinne von Art. 16 Abs. 2 CCC die Anordnungsadressaten verpflichten, so lange wie erforderlich, jedoch höchstens für 90 Tage, die Unversehrtheit jener Computerdaten zu erhalten, die Gegenstand der Anordnung bilden. Sie können aber auch eine Verlängerung dieser Aufbewahrungsfrist vorsehen. Die Fristansetzung als Massnahme dient dazu, den zuständigen Behörden ausreichend Zeit für die Einholung der erforderlichen Berechtigungen sowie das Einleiten rechtlicher Schritte wie bspw. Durchsuchung, Beschlagnahme, Sicherstellung, Erlass einer Herausgabeanordnung zu gewähren, damit sie anschliessend in einem zweiten Schritt Kenntnis vom Inhalt der Daten erhalten, insbesondere auch im Rahmen einer Rechtshilfe im Sinne von Art. 29 CCC.
C. Absatz 3: Geheimhaltungspflicht
14 Art. 16 Abs. 3 CCC verlangt von den Vertragsstaaten, die erforderlichen gesetzgeberischen Massnahmen zu treffen, um bei einer Anordnung, die sich an den Verwahrer oder an einen Dritten richtet, diese für einen im innerstaatlichen Recht festgelegten Zeitraum zur vertraulichen Durchführung der Datensicherung zu verpflichten. Diese Massnahme berücksichtigt einerseits die Erfordernisse der Strafverfolgungsbehörde, dass Verdächtige und Dritte nicht von den Ermittlungen erfahren können, andererseits schützt sie die Privatsphäre betroffener Personen, insbesondere solcher, die in den Daten erwähnt werden oder identifizierbar sind.
D. Absatz 4
15 Durch die Verweise in Art. 16 Abs. 4 CCC verpflichten sich die Vertragsstaaten dazu, sicherzustellen, dass die in den Art. 16 CCC genannten Befugnisse und Verfahren den in den Art. 14 und Art. 15 CCC festgelegten Bedingungen und Garantien unterliegen.
III. Umsetzung in der Schweiz
16 Die Sicherung gespeicherter Computerdaten gemäss Art. 16 CCC stellt ein wichtiges Ermittlungsinstrument zur Bekämpfung von Computer- und IT-bezogenen Straftaten dar. Die Vertragsstaaten – einschliesslich der Schweiz – sind verpflichtet, die hierfür erforderlichen gesetzgeberischen und organisatorischen Rahmenbedingungen zu schaffen.
17 Die Schweiz hat das in Art. 16 CCC vorgesehene «Quick-Freeze-Verfahren» nicht als eigenständige Massnahme in die geltende Schweizerische Strafprozessordnung aufgenommen. Stattdessen kommt das Schweizer Recht den Vorgaben von Art. 16 CCC im Allgemeinen bereits dadurch nach, indem Anbieter von Fernmeldediensten verpflichtet sind, einerseits gemäss Art. 21 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 2 BÜPF sicherzustellen, dass bei Aufnahme der Kundenbeziehung Identifikationsdaten erhoben werden und diese während der gesamten Kundenbeziehung sowie bis sechs Monate nach deren Beendigung abrufbar bleiben, und andererseits gemäss Art. 26 Abs. 5 BÜPF Randdaten für sechs Monate zu speichern.
18 Auch spezifisch betrachtet erfüllt das geltende Schweizer Recht die Anforderungen der Konventionsbestimmung gemäss Art. 16 CCC. Gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung können Computerdaten entweder durch einen schriftlichen Befehl der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Durchsuchung gemäss Art. 246 ff. StPO gesichert oder mittels Editionsverfügung nach Art. 265 StPO zu den Akten genommen werden. Die Sicherung gespeicherter Computerdaten lässt sich in der Schweiz in zwei Kategorien unterteilen: Die Sicherung durch Strafverfolgungsbehörden und die Sicherungsaufforderung an Personen. Beide Massnahmen können auch von der Polizei, ohne staatsanwaltschaftliche Anordnung, ergriffen werden, wenn Gefahr in Verzug ist,
A. Sicherung durch Strafverfolgungsbehörden
19 Eine vorübergehende Sicherung von Datenmaterial wird in der Schweiz gemäss Art. 198 i.V.m. Art. 241 Abs. 1 und Art. 246 StPO durch einen Befehl der Staatsanwaltschaft (oder gegebenenfalls des Sachgerichts) angeordnet, um Aufzeichnungen zu durchsuchen. Diese Anordnung stellt sicher, dass Daten hinsichtlich ihres Inhalts oder ihrer Beschaffenheit geprüft werden können, um ihre Beweiseignung festzustellen und gegebenenfalls zu beschlagnahmen. Solche Durchsuchungen sowie die Sicherung von Datenmaterial werden in der Praxis der Polizei gemäss Art. 312 StPO in Auftrag gegeben. Die Polizei führt daraufhin gemäss Anweisung der Staatsanwaltschaft (oder des Sachgerichts) eine Durchsuchung durch und nimmt entweder den Datenträger zur Sicherstellung mit oder erstellt eine forensische Kopie von Daten, die auf den angetroffenen, zu durchsuchenden Datenträgern vorhanden sind (sogenannte «Datenspiegelung»
20 Um die Sicherung von Daten auf digitalen Servern oder in der Cloud zu gewährleisten, ist es zwingend erforderlich, vor Ort unverzüglich eine Datenspiegelung zu erstellen, um zu verhindern, dass diese Daten durch alternative Zugangsmöglichkeiten verändert oder gelöscht werden.
B. Sicherungsaufforderung an Personen
21 Hinsichtlich der Durchsuchung und Beschlagnahme von Datenmaterial hat die Staatsanwaltschaft (gegebenenfalls auch das Sachgericht) weiter die Möglichkeit, im Sinne von Art. 263 und Art. 265 StPO durch Verfügung die Herausgabe und Beschlagnahme von Daten anzuordnen, nämlich konkret den Inhaber unter Strafandrohung von Art. 292 StGB sowie unter Fristansetzung zu verpflichten, die elektronischen Datenträger und Daten im Original oder in Kopie als Beweismittel herauszugeben. Dieser Vorgang wird als Edition und Edieren bezeichnet. Die Anordnung einer solchen Herausgabe ist jedoch nur möglich, sofern es sich beim Inhaber weder um die beschuldigte Person noch um eine Person mit Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrecht oder um ein Unternehmen handelt, das sich bei einer Herausgabe strafrechtlich oder zivilrechtlich verantwortlich machen könnte (Art. 265 Abs. 2 StPO). Weitere Voraussetzung für den Erlass eines Editionsbefehls ist, dass sich der Befehl an den tatsächlichen Inhaber der Daten mit einem schweizerischen Domizil richtet, anderenfalls der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen beschritten werden muss.
22 Wird eine Person nach Art. 2 BÜPF als Dateninhaberin verpflichtet, die ihr verfügbaren Randdaten einer überwachten Person zu übermitteln, finden die Art. 269 ff. StPO Anwendung. Soweit die Voraussetzungen gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt sind und eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts vorliegt, kommt eine Beschlagnahme gestützt auf Art. 263 StPO zwar nicht in Betracht,
C. Fehlende Gesetzesbestimmung betreffend Anordnung auf Aufbewahrung
23 In der Schweiz werden lediglich Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 2 BÜPF gesetzlich verpflichtet, Identifikations- und Randdaten für die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren.
24 Die Schweiz hat sich mit der Ratifizierung der Cybercrime-Konvention nicht in die Pflicht gestellt, «Preservation Orders» im innerstaatlichen Recht einzuführen. Derzeit bietet die Schweizerische Strafprozessordnung auch keine Rechtsgrundlage dafür, dass Dateninhaber und Dienstanbieter per Anordnung verpflichtet werden können, Daten vor Verlust oder Veränderung zu schützen und für Strafverfolgungsbehörden bereitzuhalten, ohne sie sogleich herausgeben zu müssen. Die Botschaft geht davon aus, die Möglichkeit, jedermann mittels Verfügung zur Aufbewahrung von Daten zu verpflichten, ginge zu weit und wäre kaum mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar.
25 Unter der geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung kann die Aufbewahrung von Daten in Besitz von Personen, die nicht unter das BÜPF fallen, gemäss dem Rechtsgrundsatz argumentum a maiore ad minus auch durch eine gestufte Verfügung sichergestellt werden: Es kann eine Verfügung im Sinne von Art. 263 ff. StPO erlassen werden, womit der Dateninhaber zunächst unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zur Auskunft, Aufbewahrung der Daten sowie zur Geheimhaltung verpflichtet wird, um in einem zweiten Schritt die für die Untersuchung relevanten Daten zuhanden der Untersuchungsakten zu erheben. Eine solche schrittweise Verpflichtung widerspricht nicht dem Grundsatz des numerus clausus bei Zwangsmassnahmen (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), weil bereits die erste Verpflichtung zur Aufbewahrung der Daten zum Zweck erfolgt, die beweisrelevanten Daten später gemäss Art. 263 StPO herauszuverlangen. Eine solche schrittweise Verpflichtung greift weniger in die Rechte des Dateninhabers ein als die Anordnung zur Durchsuchung gemäss Art. 246 ff. StPO oder ein Editionsbefehl nach Art. 265 StPO. Die in Art. 16 Abs. 2 CCC vorgesehene Aufbewahrungsfrist von längstens 90 Tagen muss eingehalten werden, damit die Massnahme nicht über den Konventionstext hinausgeht.
D. Durch das Bundesgericht ausgebremste Sicherung bei gültigem Siegelungsantrag
26 Das Bundesgericht musste in den letzten Jahren mehrmals über die Konstellation entscheiden, dass nach der Sicherstellung elektronischer Geräte trotz Siegelung eine forensische Sicherungskopie (Spiegelung) der darauf befindenden Daten durch die Untersuchungsbehörden bzw. durch eine beauftragte Fachstelle erstellt wurden. Das Bundesgericht hält es für unzulässig, dass nach einem Siegelungsgesuch eine Untersuchungsbehörde die Spiegelung der Daten veranlasst bzw. an eine von ihr beauftragte und weisungsgebundene Person oder Behörde überträgt.
27 Diese Rechtsprechung hat zu Recht erhebliche Kritik erfahren.
Literaturverzeichnis
Burgermeister Daniel, Beweiserhebung in der Cloud, Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics), August 2015.
Graf Damian K., Praxishandbuch zur Siegelung, StPO inklusive revidierter Bestimmungen – VStrR – IRSG – MStP, Bern 2022.
Graf Damian K./Günal Rütsche Serdar, Datensicherung von Mobiltelefonen und Tablets – technische und (siegelungs-)rechtliche Herausforderungen im Strafverfahren, SJZ 121 (2025), S. 604 ff.
Hansjakob Thomas, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und zum BÜPF, Zürich 2018.
Materialienverzeichnis
Bundesamt für Justiz, Vernehmlassungsentwurf, Genehmigung und Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität, Vorentwurf und Erläuternder Bericht, Bern, März 2009, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/cybercrime-europarat.html, besucht am 4.5.2025.
Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18.6.2010, BBl 2010 4697 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2010/813/de, besucht am 4.5.2025.
Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21.9.1998, BBl 1999 II1979 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1999/1_1979_1787_1669/de, besucht am 4.5.2025.
Europarat, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, Budapest, 23.11.2001, abrufbar unter https://rm.coe.int/16800cce5b, besucht am 4.5.2025 (zit. Explanatory Report).
Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/de/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679, besucht am 4.5.2025.
Fussnoten
- Explanatory Report, Rz. 159.
- Explanatory Report, Rz. 159.
- Explanatory Report, Rz. 157.
- Explanatory Report, Rz. 158.
- Explanatory Report, Rz. 158.
- Explanatory Report, Rz. 161.
- Explanatory Report, Rz. 161.
- Vgl. dazu BBl 2010 4718.
- Explanatory Report, Rz. 162.
- Explanatory Report, Rz. 163.
- Vgl. Art. 241 Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 StPO.
- BBl 2010 4718.
- Vgl. Graf, Rz. 52 und 235 ff.
- Vgl. unten Rz. 26 f. betreffend Zuständigkeit und Zulässigkeit einer Anordnung zur Spiegelung nach verlangter Siegelung.
- Graf, Rz. 237.
- Graf, Rz. 238 f.
- Graf, Rz. 237.
- Vgl. BGE 143 IV 21.
- Vgl. auch BGer 6B_1353/2023 vom 6. November 2024.
- BBl 2010 4718 f.
- Hansjakob, Rz. 1615.
- Vgl. Art. 21 Abs. 2, Art. 22 Abs. 2 und Art. 26 Abs. 5 BÜPF.
- BBl 2010 4718 f.
- BGE 148 IV 221, E. 2.6.
- BGE 148 IV 221, E. 2.6.
- BGer 7B_59/2023 vom 12.10.2023 E. 2.1.
- Vgl. Graf, Rz. 241 ff; Graf/Günal Rütsche, S. 615 ff.; Geschäftsbericht der Staatsanwaltschaft St.Gallen, abrufbar unter https://www.berichte.sg.ch/geschaeftsbericht-der-staatsanwaltschaft-st-gallen-2023/rueckblick/rechtsprechung.html, besucht am 4.5.2025.
- Vgl. Graf, Rz. 246.
- Explanatory Report, Rz. 161.
- Graf, Rz. 246.
Kommentar drucken
DOI (Digital Object Identifier)
Creative Commons Lizenz
Onlinekommentar.ch, Kommentierung zu Art. 16 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention]) ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung 4.0 International Lizenz.