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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
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DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Kontext
- III. Eigentliche Erläuterung
- Empfohlene weiterführende Literatur
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Art. 45 BV, der das allgemeine Recht der Kantone auf Mitwirkung am Entscheidungsprozess auf Bundesebene erwähnt und präzisiert, hatte in den früheren Bundesverfassungen kein echtes Pendant. Diese sahen natürlich bereits die wichtigsten Mechanismen für die Mitwirkung der Kantone an der Bundespolitik vor, auf die nun Art. 45 Abs. 1 BV verweist, da der Föderalismus naturgemäss eine gewisse Beeinflussungsmöglichkeit der Teilstaaten auf die Entscheidungsfindung auf Bundesebene impliziert (vgl. infra N. 5 und 7). Der sehr allgemeine Grundsatz eines Mitwirkungsrechts der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes war darin hingegen nicht ausdrücklich enthalten. Es handelte sich damals höchstens um eine ungeschriebene oder implizite Verfassungsregel.
2 Art. 45 BV hat sich bei der Ausarbeitung der neuen Verfassung, die lediglich eine formelle Aktualisierung der vorherigen Verfassung sein sollte, nicht von Anfang an in seiner heutigen Form durchgesetzt. Getreu diesem ursprünglichen Ziel sah der Vorentwurf der Bundesverfassung keine Bestimmung vor, die sich speziell und ausschliesslich mit der Mitwirkung der Kantone befasste, die, wie bereits erwähnt, im geltenden Recht keine Entsprechung hatte. Er schlug jedoch vor, den Gedanken zu verankern, dass die Kantone an der Willensbildung des Bundes beteiligt werden sollten, wie es in der Praxis bereits der Fall war und wie es die alte Verfassung von 1874 in bestimmten Situationen bereits vorschrieb. In diesem Sinne sah er vor, – verstreut – den doppelten Grundsatz zu verankern, wonach die Kantone «im Rahmen der Verfassung am Entscheidungsprozess auf Bundesebene mitwirken» (Art. 32 Abs. 2 VE-BV, mit dem Titel «Aufgaben») und dass sie darüber hinaus wie die politischen Parteien und interessierte Kreise «bei der Ausarbeitung von Gesetzgebungsakten und internationalen Verträgen von Bedeutung sowie bei Vorhaben von grosser Tragweite grundsätzlich zu vernehmen [waren] “ (Art. 155 Abs. 1 VE-BV, der mit leicht abweichendem Wortlaut zum heutigen Art. 147 BV wurde) .
3 Im Vernehmlassungsverfahren bemängelten die Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) und einzelne Kantone sowie weitere politische Akteure jedoch, dass der Vorentwurf die Bedeutung der Mitwirkung der Kantone bei der «Ausarbeitung der Bundesgesetzgebung » und die Pflicht des Bundes, sie angemessen über seine Vorhaben zu informieren und zu konsultieren, nicht ausreichend hervorhebt. Sie haben in diesem Sinne verschiedene Änderungsvorschläge zu Art. 32 Abs. 2 VE-BV formuliert. Der Bundesrat hat diesen Bedenken Rechnung getragen, indem er diesen beiden Fragen eine spezifische und eigenständige Bestimmung gewidmet hat (nämlich Art. 36 des Entwurfs der Bundesverfassung), die von den Kammern in ihrem Wesentlichen nicht geändert wurde und zum heutigen Art. 45 BV geworden ist. .
4 Man kann somit davon ausgehen, dass die hier kommentierte Bestimmung vor allem einen Wunsch der Kantone verwirklicht. Sie entfernt sich jedoch von den zahlreichen Vorschlägen – die unberücksichtigt blieben –, die einige Kantone und die KdK bei der Ausarbeitung der Bundesverfassung von 1999 gemacht hatten, um ihre Mitwirkungsrechte im Entscheidungsprozess auf Bundesebene zu präzisieren oder sogar zu stärken.
II. Kontext
5 Aus systematischer Sicht nimmt Art. 45 BV einen herausragenden Platz in der Bundesverfassung ein. Er ist die fünfte Bestimmung des ersten Kapitels von Titel 3 der Bundesverfassung, das sich mit den «[Beziehungen] zwischen Bund und Kantonen» befasst. Die Norm ist somit die erste Bestimmung der Verfassung, die sich mit einem «wesentlichen Element» des Schweizer Föderalismus befasst, nämlich – wie der Titel schon sagt – der «Mitwirkung [der Kantone] am Entscheidungsprozess auf Bundesebene», die diese zu echten Entscheidungsorganen – und nicht nur zu Ausführungsorganen – des Bundes macht. Art. 45 BV kann in diesem Zusammenhang als «die» Grundnorm oder als «Eckpfeiler» des sogenannten partizipativen Föderalismus – manchmal auch als vertikaler Föderalismus bezeichnet – der Schweiz angesehen werden (auf Deutsch manchmal als «partnerschaftlicher [oder partizipativer] Föderalismus», manchmal als «Mitwirkungsföderalismus» bezeichnet).
6 Wie noch zu sehen sein wird, ist die normative Tragweite von Art. 45 BV jedoch gering im Vergleich zu anderen Verfassungsbestimmungen, die denselben partizipativen Föderalismus konkreter umsetzen (vgl. infra N. 18 f.). In Absatz 1 wird lediglich angekündigt, dass die Kantone «in den Fällen, die in der Bundesverfassung vorgesehen sind», am politischen Prozess des Bundes mitwirken, wodurch auf andere Artikel weiter hinten in der Bundesverfassung verwiesen wird (vgl. infra N. 11). Der zweite Absatz, der den Bund verpflichtet, die Kantone rechtzeitig und ausführlich über seine Vorhaben zu informieren und sie zu konsultieren, wenn ihre Interessen betroffen sind, überschneidet sich weitgehend mit anderen Verfassungsbestimmungen, die den Kantonen ebenfalls ein Recht auf Information und/oder Konsultation in bestimmten Bundesangelegenheiten einräumen (vgl. unten N. 21 f.). . Allerdings ergänzt Art. 45 BV in gewisser Weise all diese Normen, deren Bedeutung er von vornherein unterstreicht, indem er sie in einen Kontext stellt. Dank ihm wird deutlicher, dass die Beteiligung der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes nicht nur dazu dient, die Qualität der Handlungen und Vorhaben des Bundes zu verbessern, oder die Akzeptanz eines Gesetzesentwurfs oder eines Referendumsvorlage zu sondieren. Die «Assoziierung» der Kantone an der Bundespolitik ist ein wesentlicher Aspekt des Schweizer Föderalismus, dessen Bedeutung angesichts der kontinuierlichen Verarmung ihrer Kompetenzen zweifellos zunimmt. Eine verstärkte und „ausgleichende” Beteiligung der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes ist notwendig, da sonst die Gefahr besteht, dass der Föderalismus zu einer leeren Hülle wird.
7 Die Einbindung der „Bundesstaaten” in die Willensbildung des Bundesstaates ist kein Alleinstellungsmerkmal der Schweiz. Alle Bundesstaaten kennen ein gewisses Maß an Beteiligung der föderalen Einheiten an ihrer Politik, was eines der Unterscheidungsmerkmale gegenüber dezentralisierten oder regionalisierten Einheitsstaaten darstellt. Dennoch verfügen die Kantone über Mitwirkungsrechte, die andere föderale Einheiten wie die deutschen oder österreichischen Länder oder sogar die US-Bundesstaaten nicht haben. Letztere haben beispielsweise kein Recht auf ein kollektives Referendum gegen Bundesgesetze. Die Länder sind im Gegensatz zu den Kantonen, die sich gegen Verfassungsänderungen aussprechen können, die einer doppelten Mehrheit von Volk und Kantonen unterliegen (siehe unten N. 16), streng genommen auch nicht Teil des föderalen Verfassungsorgans. In diesen beiden benachbarten föderalistischen Staaten kann das Oberhaus des Parlaments zudem nicht die Verabschiedung eines Bundesgesetzes verhindern, wie es der Ständerat in der Schweiz aufgrund des perfekten Zweikammersystems tun kann (vgl. Art. 156 Abs. 2 BV); Er verfügt auch ansonsten über keine besonderen Exklusivrechte wie der US-Senat. Die deutschen und österreichischen Länder hingegen können ihre in dieser Kammer sitzenden Delegierten – die Mitglieder ihrer Regierung vertreten – instruieren oder zumindest an allen Sitzungen teilnehmen und sich auf Antrag zu Angelegenheiten, die ihr Land betreffen, zu Wort melden. Auf diese Weise können sie direkten Einfluss auf das parlamentarische Verfahren auf Bundesebene und sogar auf die Wahl der Richter des Bundesgerichtshofs nehmen, die von dieser Kammer ganz oder teilweise gewählt oder vorgeschlagen werden müssen, was den Schweizer Kantonen nicht möglich ist. Schließlich und vor allem könnten in der Schweiz die Mitwirkungsrechte der Kantone – und damit der partizipative Föderalismus – Gegenstand einer Verfassungsrevision sein oder sogar abgeschafft werden, was in anderen föderalen Staaten wie Deutschland nicht unbedingt der Fall ist. In gewisser Hinsicht könnte unser grosser Nachbar somit sowohl für diejenigen, die den Schweizer Föderalismus reformieren wollen, als auch für diejenigen, die ihn vor einer grundlegenden Revision schützen möchten, eine Quelle der Inspiration sein.
8 In Bundesstaaten, die aus Staatenbünden hervorgegangen sind, wie beispielsweise die Schweiz, dienen die Mitwirkungsrechte der Föderalglieder am Entscheidungsprozess des Bundes insbesondere dazu, den Autonomieverlust auszugleichen, den diese sie zugestanden haben und immer mehr zugestehen. Es ist daher logisch, dass die Bundesverfassung im Vergleich dazu keine Bestimmung enthält, die ein allgemeines Recht auf Beteiligung des Bundes am kantonalen Entscheidungsprozess vorsieht, einschliesslich beispielsweise des Rechts, vor der Verabschiedung kantonaler Gesetzgebungsakte systematisch konsultiert zu werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass es dem Bund verboten ist, Einfluss auf die Kantonspolitik zu nehmen. Eine gewisse Einmischung des Bundes in den politischen Prozess der Kantone ist übrigens unvermeidlich, insbesondere aufgrund des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) – dessen Einhaltung die Bundesversammlung insbesondere durch die «Garantie» der Kantonsverfassungen sicherstellt (Art. 51 Abs. 2 BV) – sowie in Bereichen, in denen die Bundesverfassung den Bund verpflichtet, mit den Kantonen zusammenzuarbeiten und sich mit ihnen bei der Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten zu koordinieren, gegebenenfalls durch die Einrichtung gemeinsamer Organe (vgl. z. B. Art. 61a Abs. 2 und 63a Abs. 4 BV). Das Gleiche gilt, wenn der Bund in interkantonalen und internationalen Beziehungen als Schiedsrichter oder einfach als Vermittler auftreten muss (vgl. z. B. Art. 48a, 56 Abs. 3 und 172 Abs. 3 BV) oder wenn er bestimmte kantonale Aktivitäten finanzieren muss (vgl. z. B. Art. 64 Abs. 2 und 77 Abs. 3 BV).
III. Eigentliche Erläuterung
9 Wie bereits erwähnt, besteht Art. 45 BV aus zwei Teilen: Der erste Absatz hat eine im Wesentlichen symbolische Funktion, indem er an die verschiedenen in der Bundesverfassung vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Kantone in der Bundespolitik erinnert (vgl. infra N. 10 ff.), während der zweite Absatz eines dieser Rechte konkret festschreibt, nämlich das Recht der Kantone, über die Vorhaben des Bundes informiert und zu diesen konsultiert zu werden, wenn sie ihre Interessen berühren (vgl. infra N. 21 ff.).
A. Mitwirkungsrechte der Kantone im Entscheidungsprozess des Bundes (Abs. 1)
1. Allgemeines
10 In der französischen Fassung sieht Art. 45 Abs. 1 BV, dass die Kantone «in den Fällen, die in der Bundesverfassung vorgesehen sind», an der Willensbildung des Bundes und insbesondere an der «Ausarbeitung der Gesetzgebung» mitwirken. Die deutsche und die italienische Fassung der Bestimmung weichen jeweils etwas von diesem Wortlaut ab, indem sie vorsehen, dass die Kantone an derselben Willensbildung «nach Massgabe der Bundesverfassung» («an der Rechtssetzung») und insbesondere an der «Ausarbeitung des Rechts» («an der Rechtssetzung» bzw. «all’elaborazione del diritto ). Diese geringfügigen Unterschiede stilistischer Natur haben keine grundlegenden Auswirkungen, auch wenn man versucht sein könnte, das Gegenteil anzunehmen, indem man der französischen Fassung der Bestimmung, die, wie wir sehen werden, etwas restriktiver erscheint, fälschlicherweise ein besonderes Gewicht beimisst (vgl. infra N. 13 und N. 20).
11 Es ist jedenfalls klar, dass Art. 45 Abs. 1 BV in erster Linie eine deklaratorische Funktion hat, indem er daran erinnert, dass die Kantone «in den vorgesehenen Fällen» (oder «wie vorgesehen» [«secondo quanto previsto»]) oder einfach «nach Massgabe» der Bundesverfassung am Entscheidungsprozess des Bundes beteiligt sind. Die Bestimmung stellt somit eine Verweisnorm auf die zahlreichen in der Bundesverfassung verstreuten Bestimmungen dar, die eine solche Beteiligung auf verschiedene Weise vorsehen oder vorschreiben. Bestimmte Mitwirkungsrechte gelten nur für bestimmte Bereiche, wie die Aussenpolitik oder die Bildung (vgl. Art. 55 und 62 Abs. 6 BV). Andere gelten unabhängig vom Zuständigkeitsbereich nur für bestimmte Arten von Erlassen, wie das Recht, sich in der Vorbereitungsphase zu wichtigen Erlassen und anderen Vorhaben von grosser Tragweite sowie zu wichtigen völkerrechtlichen Verträgen zu äussern (Art. 147 BV), oder das Recht, eine kantonale Initiative einzureichen oder ein Referendum zu beantragen (Art. 160 Abs. 1 und 141 Abs. 1 BV). Die Kantone verfügen darüber hinaus über organische Mitwirkungsrechte, wie das Recht, als Mitinhaber der eidgenössischen Verfassungsgebungsgewalt (Art. 140 Abs. 1 und 195 BV) und das Recht, in einer der beiden Kammern der Bundesversammlung als oberster Gewalt des Bundes vertreten zu sein (Art. 150 Abs. 2 BV und Art. 148 Abs. 1 BV) . Im Übrigen gibt es in der Lehre Kontroversen darüber, ob bestimmte andere kantonale Vorrechte als Mitwirkungsrechte zu qualifizieren sind. Die Frage stellt sich beispielsweise im Zusammenhang mit der Umsetzung des Bundesrechts durch die Kantone (vgl. Art. 46 BV), die sie streng genommen nicht dazu veranlasst, Einfluss auf den Entscheidungsprozess des Bundes zu nehmen, sondern vielmehr dazu, diesen nach seinem Abschluss auszuführen. Unserer Ansicht nach stellt diese Umsetzung vor allem einen allgemeinen Grundsatz der Kompetenzverteilung dar, der den Grundsatz der Subsidiarität konkretisiert (vgl. Art. 5a BV). Diese Kontroversen haben jedoch keine wirkliche praktische Bedeutung, da, wie bereits erwähnt, die Mitwirkungsrechte der Kantone, wie auch immer sie beschaffen sein mögen, im Gegensatz zu denen der deutschen Länder (vgl. oben N. 7) ohnehin keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (Unveränderlichkeit) geniessen.
12 Alle diese Rechte, die kumulativ gelten können, gelten insbesondere bei der «Ausarbeitung der Gesetzgebung», die Art. 45 Abs. 1 BV selbst als Paradebeispiel für die Mitwirkung der Kantone nennt. Die in der Verfassung vorgesehenen Mitwirkungsrechte betreffen jedoch in Wirklichkeit eine Vielzahl von Entscheidungsprozessen (Vorbereitung und Abschluss internationaler Verträge, Bundesbeschlüsse zur strategischen Planung, Sachpläne, Plangenehmigungsverfahren usw.). Nur bestimmte nichtparlamentarische Akte von untergeordneter Bedeutung sind a priori von jeder Form der Beteiligung der Kantone im Sinne der Verfassung ausgenommen. Auf diese Weise können die Kantone theoretisch versuchen, auf fast alle wichtigen politischen Entscheidungen des Bundes Einfluss zu nehmen, wobei ihr tatsächlicher Einfluss auf die Verabschiedung bestimmter Bundesgesetze allein durch ihre Vertretung im Ständerat dennoch (sehr) gering bleibt (z. B. beim Bundeshaushalt; vgl. N. 15). Ein weiterer wichtiger Punkt: Die Kantone haben auch keinen Einfluss, nicht einmal indirekt, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, dessen Mitglieder ausschliesslich von der Bundesversammlung (vereinigte Kammern) gewählt werden (vgl. Art. 168 Abs. 1 und Art. 157 Abs. 1 Bst. a BV). Das Bundesgericht darf nämlich (z. B. im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV; vgl. infra N. 27) und darf auch keine Stellungnahmen von Kantonen einholen, die nicht direkt an den vor ihm anhängigen Verfahren beteiligt sind, selbst wenn das zu fällende Urteil die Entscheidung einer für sie möglicherweise grundlegenden Verfassungsfrage beinhaltet. Hier gäbe es aus föderalistischer Sicht vielleicht Verbesserungsbedarf.
2. Beteiligung der Kantone am Gesetzgebungsprozess
13 Wie in Art. 45 Abs. 1 BV dargelegt, ermöglicht die Bundesverfassung den Kantonen insbesondere die Beteiligung an der «Ausarbeitung der [Bundes]gesetzgebung» in verschiedenen Phasen des Gesetzgebungsprozesses. Es sei darauf hingewiesen, dass diese Beteiligung entgegen dem, was der französische Text vermuten lässt, nicht nur Bundesgesetze, sondern alle Rechtsakte des Bundes betrifft; sie gilt somit auch für Verordnungen der Bundesversammlung oder des Bundesrats, Verfassungsrevisionen und den Beitritt zu völkerrechtlichen Verträgen mit normativer Wirkung, was aus den deutschen und italienischen Fassungen von Art. 45 Abs. 1 BV, die eine Beteiligung an der Ausarbeitung des «Rechts» («an der Rechtsetzung» und «all’elaborazione del diritto»; vgl. oben N. 10) erwähnen.
14 Die Mitwirkung der Kantone an der Verabschiedung von Bundesrecht kann bereits sehr früh in der vorparlamentarischen Phase erfolgen, da die Kantone gemäss Art. 160 BV über ein eigenes Gesetzesinitiativrecht verfügen, von dem einige Kantone übrigens recht häufig Gebrauch machen. Das kantonale Recht legt fest, welches Organ dieses Recht ausübt, das in der Praxis entweder dem kantonalen Parlament, der kantonalen Wählerschaft oder in sehr seltenen Fällen der kantonalen Regierung erlaubt, den eidgenössischen Räten direkt die Verabschiedung eines Bundesgesetzes vorzuschlagen. Diese können jedoch nach einer Vorprüfung ablehnen, was in der Praxis die Bestrebungen der Kantone sehr schnell bremst. Man geht daher davon aus, dass sich die Beteiligung der Kantone an der Ausarbeitung der Bundesgesetzgebung in erster Linie im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zu den vom Bundesrat ausgearbeiteten Entwürfen für Rechtsakte (Gesetze oder Verordnungen) konkretisiert (Art. 147 BV), bei denen die Kantonsregierungen die Position der Kantone vertreten, manchmal unter Vorbehalt einer Volksabstimmung, ebenso wie die KdK, die grundsätzlich ebenfalls zur Stellungnahme aufgefordert wird. Dies ist möglicherweise die Phase, in der die Kantone am unmittelbarsten Einfluss auf die Bundesgesetzgebung nehmen können, wie übrigens die Entstehungsgeschichte von Art. 45 BV zeigt (vgl. oben N. 2 f.). Obwohl das Vernehmlassungsverfahren für verschiedene Gesprächspartner bestimmt ist (vgl. Art. 147 BV), spielen die Kantone dabei eine besonders wichtige Rolle. Es ist anzumerken, dass ein Vernehmlassungsverfahren auch dann durchgeführt werden muss, wenn ein Entwurf nicht vom Bundesrat, sondern direkt vom Parlament über seine Kommissionen vorbereitet wird.
15 Es wird allgemein davon ausgegangen, dass die Kantone auch an der parlamentarischen Phase der Verabschiedung von Bundesgesetzen und Verfassungsrevisionen beteiligt sind, die von den Behörden über den Ständerat initiiert werden, der sich aus zwei Vertretern pro Kanton (nur einem für die ehemaligen «Halbkantone») zusammensetzt und solche Entwürfe aufgrund des für den Schweizer Föderalismus charakteristischen perfekten Zweikammersystems systematisch genehmigen muss. Aus rein rechtlicher Sicht beschränkt sich die Beteiligung der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes jedoch auf die Benennung der betreffenden Vertreter. Sobald diese ernannt sind, stimmen sie frei ab, ohne Weisungen seitens der Kantone (Art. 161 Abs. 1 BV), im Gegensatz zu anderen Bundesstaaten, in denen die zweite Kammer des Parlaments aus echten „Delegierten” oder Gesandten der Bundesstaaten besteht (siehe oben N. 7). Es scheint übrigens, dass sich die Mitglieder des Ständerats in der Praxis eher von der politischen Linie ihrer Parteien beeinflussen lassen als von den spezifischen Interessen ihrer jeweiligen Kantone. Daher außer in Fällen, in denen die Interessen, insbesondere die finanziellen Interessen, der Kantone direkt betroffen sind, fungiert diese Kammer kaum noch als Sprachrohr der Kantone, auch wenn die Abgeordneten in den Debatten traditionell gerne das Gegenteil behaupten. Insgesamt lässt sich die Bedeutung der Beteiligung der Kantone am Gesetzgebungsprozess des Bundes durch den Ständerat, die manchmal als „indirekt” bezeichnet wird, relativieren. Ihre Wirksamkeit könnte jedoch durch die Ernennung der Abgeordneten durch das Kantonsparlament für eine kurze Legislaturperiode verstärkt werden, was seit langem nicht mehr praktiziert wird. Unter den gegenwärtigen Umständen stellt sich die Frage, ob sich die Beteiligung der Kantone während der parlamentarischen Phase die Beteiligung der Kantone nicht eher informell – zumindest für die mächtigsten unter ihnen – durch eine gewisse Lobbyarbeit bei den Parlamentariern erfolgt, die zwar nicht vorgesehen, aber auch nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen ist (siehe unten N. 20).
16 Schließlich können die Kantone grundsätzlich auch in der Phase nach der parlamentarischen Verabschiedung von Bundesgesetzen noch eingreifen, die dem Referendum unterliegen, wenn acht Kantone dies über ihre Parlamente oder ein anderes vom kantonalen Recht bestimmtes Organ verlangen (vgl. Art. 141 BV und 67 BPR). Dieses Referendumsrecht wurde bisher fast nie ausgeübt. Es kam übrigens nur zweimal zu einem Referendum über ähnliche Vorlagen, für die auch die Bevölkerung das Referendum beantragt hatte: einmal im Jahr 2003 im Zusammenhang mit einer Änderung von Erlassen über die Besteuerung von Ehepaaren und Familien, die Besteuerung von Wohnraum und die Stempelabgaben, die schliesslich in der Abstimmung abgelehnt wurde, und ein weiteres Mal im Jahr 2025 im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz vom 20.6.2025 über die individuelle Besteuerung von Ehepaaren. Das Referendumsrecht der Kantone hat somit vor allem den Vorteil, dass es ihre Position in der Vernehmlassungsphase oder bei ihren Lobbyaktivitäten stärkt. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es für die Kantone von grossem Vorteil wäre, ihren Regierungen die Ausübung eines solchen Vorrechts zu übertragen, was derzeit nur selten der Fall ist, da dies die Koordinierung ihrer Massnahmen erheblich erleichtern könnte. Die Kantone sind im Vergleich dazu unverzichtbare Akteure bei jeder Verfassungsrevision sowie bei jedem dringlichen Gesetz ohne verfassungsrechtliche Grundlage (Art. 140 Abs. 1 Bst. a und c BV), da diese letztlich neben der Zustimmung des Volkes auch die Zustimmung der Mehrheit der Kantone erfordern. Die Bundesbehörden müssen daher fast zwangsläufig ihre Positionen im Vorfeld berücksichtigen, sowohl in der Vernehmlassungsphase als auch in der parlamentarischen Phase, wenn sie solche Projekte erfolgreich durchführen wollen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Fälle, in denen die Kantone eine vom Volk gewünschte Verfassungsrevision verhindert haben, in den letzten Jahrzehnten tendenziell zugenommen haben, während sie in der Vergangenheit selten waren, was die Bedeutung dieses Mitwirkungsrechts unterstreicht, das manchmal als das wichtigste von allen angesehen wird. Es wird jedoch zunehmend kritisiert, da es heute bestimmten kleinen Kantonen, in der Regel deutschsprachigen Kantonen mit einer sogenannten konservativen Mehrheit, ein manchmal als unverhältnismässig angesehenes politisches Gewicht verleiht.
17 Die Mitwirkung der Kantone bei der Genehmigung internationaler Verträge ist Gegenstand spezifischer Bestimmungen in Art. 55 BV sowie in Art. 140 Abs. 1 Bst. b und c und Art. 141 Abs. 1 Bst. d BV. Sie ist je nach Bedeutung der betreffenden Verträge und ihren Auswirkungen auf die kantonalen Zuständigkeiten unterschiedlich geregelt.
3. Normative Tragweite: Kritik und Perspektive
18 Generell mag es paradox erscheinen, dass eine Norm, die sich ausdrücklich auf den Prozess der Ausarbeitung der Bundesgesetzgebung bezieht, eines der wichtigsten Axiome der Gesetzgebungstechnik nicht beachtet, nämlich den Verzicht auf überflüssige deklaratorische Verweise auf andere Gesetze. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass sich die Verfassung insofern von Gesetzen unterscheidet, als sie eine fast ebenso politische wie rechtliche Funktion hat und eine symbolische Norm wie Art. 45 Abs. 1 BV daher einen legitimen Platz darin einnimmt.
19 Bei der Auslegung dieser Bestimmung müssen Juristen daher der Versuchung widerstehen, ihr eine normative Tragweite zuzuschreiben, die sie a priori nicht unbedingt hat, und gleichzeitig darauf achten, sie nicht auf eine rein informative Funktion zu beschränken. Ein Mittelweg besteht darin, Art. 45 Abs. 1 BV als programmatische Bestimmung zu betrachten, die die Bedeutung der Mitwirkung der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes hervorhebt. Die Norm würde somit – neben anderen – als Leitlinie für die Auslegung der Verfassung und die Lösung von Spannungen zwischen ihren verschiedenen Normen dienen. Unter diesem Gesichtspunkt wäre es Aufgabe des Bundesgesetzgebers, die Bedeutung der Mitwirkungsrechte der Kantone besonders zu berücksichtigen, wenn er eine Regelung zu ihrer Umsetzung oder Einschränkung in Betracht zieht (z. B. ZGB und ParlG) sowie dem Bundesgericht, sie in seine Argumentation einzubeziehen, wenn es darum geht, eine Rechtsprechung zu entwickeln, die die Möglichkeit der Kantone, Einfluss auf die Bundespolitik zu nehmen, einschränken könnte (z. B. hinsichtlich der Intervention kantonaler Behörden bei eidgenössischen Abstimmungen; vgl. infra N. 20).
20 Die im Wesentlichen symbolische Funktion von Art. 45 Abs. 1 BV verbietet es jedenfalls, ihr eine einschränkende Bedeutung beizumessen. Die Norm hindert die Kantone in keiner Weise daran, sich in anderen Fällen und/oder auf andere Weise als in der Bundesverfassung vorgesehen an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, auch wenn die französische und, in geringerem Masse, die italienische Fassung durch die Formulierung, dass sie dies nur « in den in der Bundesverfassung vorgesehenen Fällen» (oder « secondo quanto previsto dalla Costituzione federale ») tun dürfen. Andere Formen und Arten der informellen Beteiligung der Kantone am Entscheidungsprozess des Bundes sind möglich, solange sie nicht im Widerspruch zum Bundesverfassungsrecht stehen, was aus der deutschen Fassung von Art. 45 Abs. 1 BV (« nach Massgabe der Bundesverfassung ») , aber auch implizit aus dem allgemeinen Informationsrecht der Kantone gemäss Art. 45 Abs. 2 BV hervorgeht. Die Kantone können daher über ihre Regierungen oder interkantonale Organe Mechanismen der informellen Beteiligung umsetzen, beispielsweise durch den Einsatz von Lobbyisten oder die Organisation von Begegnungstagen, um sich bei Parlamentariern und der Bundesverwaltung Gehör zu verschaffen, und sich gegebenenfalls zusammenschliessen, um ihre Lobbyarbeit in Bern zu koordinieren, wie sie es in der Praxis ohnehin tun, solange ihr Verhalten nicht gegen den Grundsatz der Bundestreue verstösst (vgl. Art. 44 Abs. 2 BV; was bei einer systematischen und irreführenden Verleumdungskampagne im Zusammenhang mit einem Bundesprojekt der Fall sein könnte). Diese Vorgehensweise wird manchmal als die wirksamste angesehen. Ebenso schliesst die Tatsache, dass die Kantone über verschiedene Möglichkeiten verfügen, um an der Willensbildung des Bundes mitzuwirken, ihre Beteiligung an einer eidgenössischen Referendumskampagne nicht von vornherein aus. So können die kantonalen Behörden an den Debatten teilnehmen und bei eidgenössischen Abstimmungen Abstimmungsempfehlungen abgeben, jedoch nur in bestimmten Situationen, gemäss einer Bundesrechtsprechung, die leider weitgehend die Bedeutung der Beteiligung der Kantone an der Bundespolitik, die implizit in Art. 45 BV implizit verankert ist. Schwieriger zu beurteilen ist, ob andere formelle Mitwirkungsrechte, die weiter gehen und nicht ausdrücklich in der Verfassung vorgesehen sind, in das Gesetz aufgenommen werden könnten, wie beispielsweise ein Vetorecht der Kantone gegen Verordnungen des Bundesrats oder sogar das Recht, deren Änderung zu verlangen, wie es die KdK im Rahmen der Vernehmlassung zum Verfassungsvorentwurf gefordert hatte. Diese Fragen fallen jedoch sicherlich nicht unter die Auslegung von Art. 45 Abs. 1 BV, sondern unter die Auslegung anderer Bestimmungen der Bundesverfassung, wie z. B. Art. 182 Abs. 1 BV. Es sei angemerkt, dass der Bundesrat im Rahmen der Bilateralen III die Einführung neuer formaler Mitwirkungsrechte der Kantone plant, die in der Bundesverfassung nicht vorgesehen sind (z. B. die Möglichkeit der Kantone, den Bundesrat aufzufordern, die Schutzklausel zu aktivieren).
B. Pflicht des Bundes, die Kantone über seine Vorhaben zu informieren und sie zu konsultieren (Abs. 2)
1. Allgemeines
21 Mit der Bestimmung, dass der Bund «die Kantone rechtzeitig und ausführlich über seine Vorhaben informiert» und «sie konsultiert, wenn ihre Interessen betroffen sind», gewährt Art. 45 Abs. 2 BV den Kantonen bestimmte spezifische Mitwirkungsrechte, die es ihnen ermöglichen sollen, Einfluss auf den Entscheidungsprozess des Bundes zu nehmen. Aus systematischer Sicht führt die Bestimmung in jedem ihrer beiden Sätze ein anderes Recht ein: einerseits das Recht der Kantone, rechtzeitig über (fast) alle Vorhaben des Bundes informiert zu werden (1. Satz; siehe unten N. 30 ff.), und andererseits das Recht der Kantone, konsultiert zu werden, wenn ihre Interessen betroffen sind (2. Satz; unten N. 34 ff.).
22 Damit hat Art. 45 Abs. 2 BV im Gegensatz zum vorangehenden Abs. nicht nur eine deklaratorische und symbolische Funktion. Zwar überschneiden sich die Informations- und Konsultationspflichten, die Art. 45 Abs. 2 BV dem Bund auferlegt, teilweise mit denen, die in anderen Bestimmungen der Bundesverfassung vorgesehen sind. Dennoch hat Art. 45 Abs. 2 BV eine eigene Bedeutung gegenüber diesen Normen, zu denen er gegebenenfalls kumulativ gilt.
23 Dieser Aspekt ist wichtig. Denn Art. 45 Abs. 2 BV gewährt in gewissem Masse «weitergehende» Mitwirkungsrechte als Art. 147 BV, der, zur Erinnerung, den Kantonen das Recht einräumt, sich in der Vorbereitungsphase zu wichtigen Erlassen und anderen Vorhaben von grosser Tragweite zu äussern. Im Gegensatz zu dieser Bestimmung betrifft Art. 45 Abs. 2 zunächst (fast) alle Vorlagen des Bundes und nicht nur solche von besonderer Bedeutung; bestimmte weniger wichtige Vorhaben müssen somit möglicherweise den Kantonen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV zur Vernehmlassung vorgelegt werden, obwohl Art. 147 BV dies nicht vorschreibt (vgl. infra N. 26 ff.). Art. 45 Abs. 2 BV führt zudem eine Pflicht zur Konsultation der Kantone ein, die nicht auf das ordentliche Vernehmlassungsverfahren beschränkt ist, sondern auch andere Phasen des Entscheidungsprozesses des Bundes betreffen kann (vgl. unten N. 37 ff.). Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich insbesondere argumentieren, dass Art. 45 Abs. 2 BV den Bund verpflichtet, die Kantone frühzeitig in die Ausarbeitung bestimmter Vorentwürfe von Erlassen einzubeziehen, und zwar lange vor dem in Art. 147 BV vorgesehenen Vernehmlassungsverfahren (vgl. unten N. 37), ja sogar, dass er ihn in bestimmten Fällen verpflichtet, nach dieser Phase erneut ihre Stellungnahme einzuholen, wenn ein Entwurf Gegenstand von wesentlichen, völlig unerwarteten Änderungen ist, die die Interessen der Kantone in neuer Weise berühren (vgl. unten N. 38 f.). Diese potenzielle Tragweite von Art. 45 Abs. 2 BV bleibt in der Praxis noch weitgehend verborgen und wird vernachlässigt.
24 Wenn Art. 45 Abs. 2 BV den Kantonen echte Informations- und Konsultationsrechte einräumt (siehe zu ihrer Justiziabilität unten N. 43 ff.), , so verwendet er dabei mehrere unbestimmte Begriffe wie «rechtzeitig» oder «wenn ihre Interessen betroffen sind». Diese Ungenauigkeit bietet dem Bund einen gewissen Ermessensspielraum bei der Umsetzung (vgl. unten N. 31 und 35) , was nicht zwangsläufig die Verabschiedung eines Bundesgesetzes zur Umsetzung erfordert.
25 Jedenfalls wird Art. 45 Abs. 2 BV heute durch verschiedene gesetzliche Regelungen mehr oder weniger präzise konkretisiert. Einige davon – wie beispielsweise die Vorschriften zur Raumplanung, zur Kernenergie sowie zu den Nationalstrassen und Eisenbahnen – bestanden bereits zuvor, da der Verfassungsgeber in dieser Hinsicht lediglich Pflichten kodifiziert hat, die sich der Bund bereits seit langem auferlegt hatte. Andere Vorschriften wurden nach 2000 unter der neuen Verfassung verabschiedet. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang Art. 18 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 7.10.2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt (FHG), das im Rahmen der Einführung der Schuldenbremse gerade zur Umsetzung von Art. 45 Abs. 2 BV verabschiedet wurde, sowie natürlich an das Vernehmlassungsgesetz (VlG). Dieses zielt jedoch in erster Linie darauf ab, das in Art. 147 BV vorgeschriebene Vernehmlassungsverfahren bei den Vorarbeiten umzusetzen und nicht direkt die in Art. 45 Abs. 2 BV vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Kantone.
2. Begriff «Vorhaben» des Bundes
26 Der Begriff «Vorhaben» (progetti), über die die Kantone informiert und gegebenenfalls konsultiert werden müssen, ist weder in Art. 45 Abs. 2 BV noch an anderer Stelle in der Verfassung oder der Bundesgesetzgebung definiert. Eine systematische Auslegung der Verfassung lässt jedoch vermuten, dass der Verfassungsgeber der Norm einen breiten Anwendungsbereich geben wollte, der im Gegensatz zu Art. 55 und 147 BV nicht nur für Beschlüsse gilt, die die Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen der Kantone betreffen, oder für wichtige oder «weitreichende» Vorhaben.
27 Der Begriff «Vorhaben» in Art. 45 Abs. 2 BV kann somit sehr viele Situationen abdecken. Er kann sich nicht nur auf Gesetzgebungsvorhaben des Bundes wie Gesetzes- oder Verordnungsentwürfe beziehen, sondern auch auf andere Vorhaben des Bundes, die zwar nicht unbedingt allgemeine und abstrakte Regeln festlegen, aber dennoch von allgemeiner Tragweite sind, wie Planungs-, Finanz- oder Haushaltsbeschlüsse, die durch Bundesbeschlüsse oder Beschlüsse des Bundesrats umgesetzt werden sollen. Hinzu kommt, dass die Verwendung des Begriffs „Vorhaben” im Deutschen darauf hindeutet, dass die Informations- und Konsultationspflicht des Bundes grundsätzlich nicht nur vor der vollständigen Ausarbeitung der Rechtsakte bestehen muss, sondern unter bestimmten Umständen bereits dann erforderlich sein kann, wenn sich die betreffenden Rechtsakte noch im Stadium einfacher Absichtserklärungen oder vager Programme befinden (vgl. infra N. 31 und N. 37). Der Begriff umfasst hingegen nicht «Entwürfe» von Entscheidungen oder Urteilen, die von einer gerichtlichen oder nichtgerichtlichen Beschwerdeinstanz vor ihrer Entscheidung ausgearbeitet werden können.
28 Es ist sofort ersichtlich, dass diese weite Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BV und des darin enthaltenen Begriffs «Entwürfe» zu Spannungen mit anderen Verfassungsnormen führen kann. Wie sollen die Kantone in dringenden Fällen oder Krisensituationen, die ein rasches Ergreifen von Massnahmen in Anwendung des Notstandsrechts im Sinne von Art. 173 Abs. 1 Bst. b oder Art. 185 BV oder wenn es darum geht, die Vertraulichkeit eines Vorhabens im Bereich der Landesicherheit im Sinne von Art. 57 BV zu gewährleisten? Die offensichtlichen Widersprüche, die zwischen Art. 45 Abs. 2 BV und den oben genannten Normen bestehen, müssen zunächst nach einer gewissen «praktischen Übereinstimmung» gelöst werden, ähnlich wie bei der nach der COVID-Krise verabschiedeten Änderung des LCo, mit der die Gesetze und Verordnungen der Bundesversammlung und des Bundesrats, die sich direkt auf die Bundesverfassung stützen, vom Vernehmlassungsverfahren ausgenommen wurden. Um diese neue Ausnahme vom Vernehmlassungsverfahren auszugleichen, sieht ein neuer Art. 10 LCo – der sich insbesondere am Epidemiengesetz (EpG) und am Covid-19-Gesetz orientiert – nun vor, dass die zuständige Behörde (der Bundesrat oder eine parlamentarische Kommission) «soweit möglich die Stellungnahme der Kantonsregierungen und der von der Vorlage besonders betroffenen Kreise» einholen muss, indem sie zu gegebener Zeit eine «informelle Vernehmlassung» durchführt, die a priori in Form einer kurzen E-Mail erfolgen kann. Diese gesetzliche Norm bekräftigt somit die Bedeutung der Konsultation der Kantone und macht sie gleichzeitig etwas flexibler.
29 Gemäss Art. 45 Abs. 2 BV muss der Bund die Kantone schliesslich nur über «seine» eigenen Vorhaben informieren oder sogar konsultieren. Dies schliesst Projekte der Kantone oder des Schweizer Volkes aus, die keine Organe des Bundes (Bund) sind, der gemäss dem Wortlaut der Bestimmung allein betroffen ist, sondern der «Schweizerischen Eidgenossenschaft» (Schweizerische Eidgenossenschaft) als Ganzes. Somit fallen bestimmte Projekte, die der Bund lediglich genehmigen oder bestätigen muss, wie kantonale Verfassungsrevisionen oder Volksinitiativen, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 45 Abs. 2 BV bestimmte Vorhaben, die der Bund lediglich genehmigen oder bestätigen muss, wie kantonale Verfassungsrevisionen oder Volksinitiativen. Da diese Art von Vorlagen von den Bundesbehörden nicht geändert werden kann, wäre eine Vernehmlassung ohnehin kaum sinnvoll. Wird hingegen ein Gegenentwurf zu einer Volksinitiative vorgelegt, muss innerhalb der in Art. 97 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte festgelegten Fristen eine Vernehmlassung durchgeführt werden. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die von Art. 45 Abs. 2 BV betroffenen Vorlagen in erster Linie diejenigen der Bundesversammlung, des Bundesrates und seiner Verwaltung sind. Schwieriger ist hingegen die Frage, ob dezentrale Institutionen wie die Schweizerische Nationalbank, die Post oder die SBB ebenfalls diesen Pflichten unterliegen. Die Frage ist teilweise akademischer Natur, da sie bereits gesetzlich verpflichtet sind, die Kantone vor bestimmten Entscheidungen zu informieren und/oder zu konsultieren.
3. «Rechtzeitige» und «ausführliche» Information
30 Gemäss Art. 45 Abs. 2 BV muss der Bund die Kantone grundsätzlich «rechtzeitig» und «ausführlich» über seine Vorhaben informieren. Diese beiden Präzisierungen sollen sicherstellen, dass die Kantone unter guten Bedingungen entscheiden können, ob sie sich an der Ausarbeitung eines Bundesvorhabens beteiligen wollen und wenn ja, in welcher Form. Art. 45 Abs. 2 BV schafft damit einen allgemeinen Rahmen für die Ausübung der Mitwirkungsrechte der Kantone und unterstreicht gleichzeitig ihre «Partnerrolle» gegenüber dem Bund.
31 Die Bestimmung lässt dem Bund jedoch einen grossen Spielraum hinsichtlich des Zeitpunkts und der Art und Weise der Information der Kantone. Dies gilt insbesondere, da sie relativ offen festlegt, dass die Information «rechtzeitig» (rechtzeitig, tempestivamente) erfolgen muss. Ist darunter zu verstehen, dass diese Information zum für die Kantone günstigsten Zeitpunkt erfolgen muss, oder dass sie aus Sicht des Bundes zum günstigsten Zeitpunkt erfolgen muss? Die Antwort kann a priori von den Umständen abhängen. So lässt sich beispielsweise argumentieren, dass der Bund zwar die Kantone über alle seine Vorhaben informieren muss, ihm jedoch in bestimmten Situationen, insbesondere in dringenden Fällen oder unter aussergewöhnlichen Umständen, die Möglichkeit eingeräumt werden muss, diese Pflicht – vorübergehend – auszusetzen (vgl. auch oben N. 28). Bei gewöhnlichen Vorhaben kann man im Übrigen davon ausgehen, dass es in der Regel notwendig – und ausreichend – ist, die Kantone in einer Phase zu informieren, in der der Ausgang noch offen ist, damit sie, wenn sie es für notwendig erachten, versuchen können, den Entscheidungsprozess des Bundes durch die Ausübung ihrer verschiedenen Mitwirkungsrechte oder durch eine gewisse Lobbyarbeit zu beeinflussen. Die Festlegung dieses Zeitpunkts unterliegt jedoch einem grossen Ermessen des Bundes.
32 Die Anforderung an die Qualität der Information, die gemäss Art. 45 Abs. 2 BV «umfassend» (umfassend, compiutamente) erfolgen muss, stellt ihrerseits eine relativ unbestimmte inhaltliche Anforderung dar. Aus den deutschen und italienischen Begriffen lässt sich höchstens ableiten, dass die den Kantonen zu erteilenden Informationen vollständig und umfassend sein müssen, d. h. so weitreichend, dass diese das gesamte Projekt und seine Herausforderungen verstehen können. Mit dem Adjektiv «détaillé» bezieht sich die französische Fassung eher auf eine sorgfältige und ausführliche Beschreibung der verschiedenen Elemente eines Projekts. Damit es sich nicht um Alibi-Informationen handelt, muss der Bund ein ausgewogenes Verhältnis finden, um klar und vollständig zu kommunizieren, ohne dass der Kern der Botschaft in zu vielen Details untergeht. Er muss auch berücksichtigen, dass die Informationspflicht nach Art. 45 Abs. 2 BV über eine allgemeine Pflicht zur Unterrichtung der Öffentlichkeit über seine Tätigkeit hinausgeht, wie sie dem Bundesrat in Art. 180 BV auferlegt ist.
33 Was die Sprache betrifft, so sind die Bundesbehörden verpflichtet, in ihrer Kommunikation mit den Kantonen die drei Amtssprachen des Bundes zu verwenden, wobei die Verwendung des Rätoromanischen gegenüber dem Kanton Graubünden nicht vorgeschrieben ist (vgl. Art. 70 Abs. 1, 2. Satz, , der dies nur für den Verkehr mit «Personen» vorsieht, die diese Sprache verwenden). Es ist ihnen nicht möglich, ausschliesslich eine dieser Sprachen zu verwenden, da sonst das Ziel der Information der Kantone gefährdet wäre, die einen in einer beliebigen Sprache erläuterten Entwurf nicht verstehen müssen, insbesondere wenn es sich um einen neuen und technischen Bereich handelt.
4. Konsultation der «in ihren Interessen betroffenen» Kantone.
34 Art. 45 Abs. 2 verpflichtet den Bund nicht nur allgemein, die Kantone über seine Vorhaben zu informieren, sondern auch, sie zu konsultieren, wenn die betreffenden Vorhaben ihre Interessen berühren. Die Kantone genießen in dieser Hinsicht eine Art institutionelles Recht auf Anhörung, das ihnen ermöglicht, beim Bund Stellungnahmen einzureichen.
35 Wann berührt ein Bundesvorhaben die Interessen eines oder mehrerer Kantone im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV? Die Lehre plädiert im Allgemeinen für eine weite Auslegung der Bestimmung und vertritt die Auffassung, dass die Kantone nicht nur dann zu konsultieren sind, wenn ein Vorhaben ihre Autonomie einschränkt oder ihren Zuständigkeitsbereich betrifft, sondern auch dann, wenn es andere Auswirkungen auf sie hat. In Bezug auf Letzteres könnte man sich an der Praxis des Bundesgerichts orientieren, wonach ein Kanton im Sinne von Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes in seinen schutzwürdigen Interessen betroffen ist, wenn der betreffende Entwurf oder Erlass seine hoheitlichen Befugnisse in qualifizierter Weise berührt (« in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt»), d. h. wenn er wichtige oder wesentliche öffentliche Interessen beeinträchtigt. Dazu würden insbesondere Fälle gehören, in denen ein Bundesvorhaben die Vermögensinteressen eines Kantons erheblich beeinträchtigen würde oder erhebliche Emissionen verursachen würde, von denen ein grosser Teil seiner Einwohner betroffen wäre. Es ist anzumerken, dass aus dieser Sicht eine Konsultation erforderlich sein kann, wenn ein Projekt die Interessen einer oder mehrerer Gemeinden des Kantons berührt, die mit denen des Kantons gleichgesetzt werden können. Dies ist hingegen nicht der Fall, wenn ein Projekt nur private Interessen von Einzelpersonen berührt, auch wenn diese für den Kanton von Bedeutung sind (z. B. ein Unternehmen oder ein wichtiger Steuerzahler). Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Kantone Genf und Zürich ein Recht auf spezifische Konsultation im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV haben. im Falle eines Entwurfs zur Änderung der Verordnung der FINMA über Finanzinstitute, ebenso wenig wie die Kantone Bern und Neuenburg im Falle einer Revision der Verordnung über die Verwendung des Namens «Schweiz» für Uhren.
36 Unter diesem Gesichtspunkt und trotz des erwähnten Vorbehalts kann das Konsultationsrecht der Kantone gemäss Art. 45 Abs. 2 BV auf vielfältige und unterschiedliche Fälle angewendet werden. Dabei handelt es sich nicht nur um Gesetzgebungsvorhaben (Gesetze, Verordnungen oder sogar Richtlinien), sondern auch um nationale Bauvorhaben wie Strassen- und Eisenbahnprojekte, um Vorhaben im Bereich der Raum- oder Landwirtschaftsplanung oder um bestimmte Haushalts- oder Finanzbeschlüsse.
37 Generell ist die in Art. 45 Abs. 2 BV festgelegte Konsultationspflicht vor allem für Vorhaben von praktischer Bedeutung, die nicht zwingend einem Vernehmlassungsverfahren im Sinne von Art. 147 BV unterzogen werden müssen, d. h. für Vorhaben, die die Interessen eines oder mehrerer Kantone berühren, ohne jedoch ein wichtiges Gesetzgebungsvorhaben oder ein anderes Vorhaben von grosser Tragweite zu sein. Allerdings lässt sich argumentieren, dass Art. 45 Abs. 2 BV auch im Zusammenhang mit wichtigen Gesetzgebungsvorhaben eine eigene Bedeutung haben kann, wenn diese wesentliche Interessen der Kantone berühren. So kann es beispielsweise gerechtfertigt sein, sie bereits vor dem offiziellen Vernehmlassungsverfahren gemäss Art. 147 BV in einer früheren Phase der Ausarbeitung des Vorentwurfs, zu einem Zeitpunkt, zu dem der Ausgang des Entwurfs und seiner möglichen Varianten noch offener ist. Die Eidgenössischen Departemente und die Bundeskanzlei sind seit 2016 in jedem Fall verpflichtet, die zuständigen kantonalen Organe in geeigneter Weise in die Ausarbeitung ihrer Vorentwürfe für Gesetze oder Verordnungsentwürfe, wenn deren Umsetzung ganz oder teilweise den Kantonen obliegt und von diesen erhebliche personelle und finanzielle Ressourcen erfordert oder die Reorganisation kantonaler Organe oder wesentliche Änderungen des kantonalen Rechts mit sich bringt.
38 Art. 45 Abs. 2 BV kann auch eine eigene Bedeutung im Verhältnis zu Art. 147 BV in Bezug auf Gesetzesvorhaben haben, die während der parlamentarischen Beratung tiefgreifend überarbeitet würden, , sofern solche Änderungen die Interessen der Kantone – oder nur einiger Kantone – in völlig neuer und unerwarteter Weise berühren würden. Eine Konsultation der (betroffenen) Kantone sollte unserer Meinung nach in solchen Fällen erforderlich sein, auch wenn das Kantons- und Gemeindenrecht dies natürlich nicht vorsieht, da es lediglich die Beteiligung der Kantone an den Vorarbeiten regelt. Dies würde eine Revision des ParlG erfordern, das derzeit nur die Möglichkeit vorsieht, dass die Kommissionen Vertreter der Kantone anhören können. Es sei angemerkt, dass die Notwendigkeit einer solchen Revision vom Bundesrat bei der Ausarbeitung der neuen Bundesverfassung und ihres künftigen Artikels 45 Abs. 2 BV sofort erkannt wurde. .
39 Bislang haben sich die eidgenössischen Räte stets zurückhaltend gezeigt, das ParlG oder gegebenenfalls das GlG zu ergänzen, was ihre Arbeit zweifellos erschweren würde. Bei der Verabschiedung des GlG haben zwar einige Organisationen vorgeschlagen, die parlamentarischen Kommissionen zu verpflichten, ein neues Vernehmlassungsverfahren durchzuführen, wenn sie einen Entwurf des Bundesrats wesentlich ändern. Dieser Vorschlag blieb jedoch ohne Folgen. Ebenso scheiterte eine Initiative der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die darauf abzielte, die Beteiligung der Kantone am parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren zu verbessern (insbesondere durch die Schaffung eines Anhörungsrechts der Kantone in den Kommissionen), am Widerstand der gleichnamigen Kommission des Nationalrats. Diese war unter anderem der Ansicht, dass die Berücksichtigung der kantonalen Interessen ohnehin zum parlamentarischen Prozess gehöre.
40 Was die Modalitäten der Vernehmlassung betrifft, so müssen die Kantone direkt und einzeln konsultiert werden, in der Praxis über ihre Exekutiven, auch wenn dies in Art. 45 Abs. 2 BV nicht ausdrücklich festgelegt ist. Das KHG schreibt diesen Regierungsweg nun ausdrücklich für Projekte vor, die in seinen Anwendungsbereich fallen, um von vornherein jeglichen Versuch des Bundes zu unterbinden, die Kantone über andere Organe (insbesondere parlamentarische oder interkantonale) oder Behörden (z. B. einfache Verwaltungsstellen) zu konsultieren. Es geht in erster Linie darum, alle Kantone einheitlich zu konsultieren und sicherzustellen, dass der Ansprechpartner des Bundes in allen Kantonen dasselbe Organ ist. Das bedeutet also nicht, dass die Stellungnahme der Kantonsregierungen nicht zusätzlich vom Kantonsparlament oder, wie es in einigen Kantonen der Fall sein kann, von der Bevölkerung bestätigt werden kann oder muss. Es ist Sache der kantonalen Legislative, zu bestimmen, wer im Kanton für die Abgabe von Stellungnahmen zuständig ist. vom kantonalen Parlament oder, wie es in einigen Kantonen der Fall sein kann, von der Bevölkerung bestätigt werden. Es ist Sache der kantonalen Legislative, zu bestimmen, wer im Kanton für die Abgabe von Stellungnahmen zuständig ist und welche Behörden gegebenenfalls an der Vernehmlassung teilnehmen.
41 Auf den ersten Blick erfüllt der Bund seine Konsultationspflicht, indem er die Stellungnahmen der Kantonsregierungen einholt, deren Interessen betroffen sind. Man könnte allenfalls argumentieren, dass er auch eine Pflicht zur Antwort und zur Begründung hat, wenn er davon abweicht, um zu zeigen, dass er seine Konsultationspflicht ernst genommen und eingehalten hat. Eine Antwort könnte dann als Zeichen des Respekts des Bundes angesehen werden (vgl. Art. 44 Abs. 2 BV) . Es ist jedoch anzumerken, dass ein Vorschlag, der den Bund verpflichten sollte, die Gründe anzugeben, die ihn dazu veranlasst haben, von einer Stellungnahme einer bedeutenden Anzahl von Kantonen abzuweichen, nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens zum Entwurf der neuen Bundesverfassung nicht berücksichtigt wurde; eine historische Auslegung der Norm dürfte daher dazu führen, dass in diesem Punkt ein qualifiziertes Schweigen des Verfassungsgebers anzuerkennen ist. Davon abgesehen ist jedenfalls klar, dass der Bund gemäß Art. 45 Abs. 2 BV nicht verpflichtet ist, die Stellungnahmen der Kantone – d. h. sie zu konkretisieren oder umzusetzen – materiell zu berücksichtigen, selbst wenn sie einstimmig sind. Dies bedeutet natürlich nicht, dass er keiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung unterliegt, die Interessen der Kantone und die von ihnen in einer Vernehmlassung geäusserten Stellungnahmen zu berücksichtigen: Eine solche Verpflichtung kann im Zusammenhang mit bestimmten Projekten bestehen, bei denen der Bund aufgrund anderer Verfassungsnormen eine Koordinationspflicht hat (vgl. z. B. Art. 57 Abs. 2, 61a Abs. 2 und 75 Abs. 2 BV) oder bei denen ausdrücklich vorgesehen ist, dass die Stellungnahme der Kantone besonderes Gewicht hat (vgl. z. B. Art. 62 Abs. 6, 76 Abs. 6, 89 Abs. 5, 100 Abs. 2 und 110 Abs. 2 BV).
42 Die Kantone ihrerseits haben keine – zumindest rechtliche – Verpflichtung, ihre Stellungnahme abzugeben. Für sie handelt es sich höchstens um eine Obliegenheit, deren Nichterfüllung ihre Position im Falle einer gerichtlichen Anfechtung des Bundesvorhabens schwächen kann. Sie müssen insbesondere bedenken, dass ihre Beschwerdelegitimation gegen ein solches Vorhaben von ihrer Mitwirkung in der Ausarbeitungsphase abhängen kann. Ebenso ist nicht auszuschließen, dass die zuständige Behörde ihnen im Falle einer gerichtlichen Anfechtung eines Entwurfs das Recht verweigert, bestimmte Argumente oder Elemente geltend zu machen, die sie während der Konsultationsphase nicht für sinnvoll gehalten haben, mit der Begründung, dass ihre verspätete Geltendmachung gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) oder der Treuepflicht gegenüber der Eidgenossenschaft (Art. 44 Abs. 2 BV; vgl. auch unten N. 46) widersprechen würde.
5. Justiziabilität
43 Was die Möglichkeit betrifft, sich bei einer Justizbehörde über einen Verstoss gegen Art. 45 Abs. 2 BV und insbesondere der Pflicht des Bundes, die von seinen Vorhaben möglicherweise betroffenen Kantone zu konsultieren, hat bisher noch zu keiner Rechtsprechung geführt. Sie wird auch in der Lehre kaum diskutiert, wobei diese zu Recht mit Ja antwortet, ohne jedoch näher darauf einzugehen.
44 Die Problematik erscheint im Wesentlichen akademisch. Art. 45 Abs. 2 BV wurde bereits weitgehend gesetzlich kodifiziert, was in der Praxis grundsätzlich eingehalten wird, und in den übrigen Fällen verfügt der Bund über einen erheblichen Ermessensspielraum hinsichtlich der Art und Weise seiner Anwendung. Schliesslich steht fest, dass eine Privatperson die Aufhebung eines Vorhabens oder einer Massnahme zu dessen konkreter Umsetzung nicht erreichen kann, indem sie vor Gericht geltend macht, dass das betreffende Vorhaben unter Verletzung der Pflicht zur Konsultation der Kantone verabschiedet worden sei. Es ist ihr nämlich nicht möglich, sich auf die Verletzung eines Verfahrensrechts zu berufen, das ihr nicht zusteht und das ihre schutzwürdigen Interessen nicht beeinträchtigt. Was die Kantone betrifft, die somit die einzigen Geschädigten im Falle einer Nichteinhaltung von Art. 45 Abs. 2 BV sind, sind traditionell zurückhaltend, wenn es darum geht, Verfahren gegen den Bund einzuleiten.
45 Sollten sich jedoch eines Tages ein oder mehrere Kantone entschliessen, einen Bundesentwurf vor Gericht anzufechten, der ihrer Meinung nach unter Verletzung von Art. 45 Abs. 2 BV ausgearbeitet oder verabschiedet wurde, würde ihr Vorgehen sicherlich eine Reihe von heiklen rechtlichen Fragen aufwerfen, insbesondere im Zusammenhang mit dem neuartigen und sehr besonderen Charakter eines solchen Rechtsstreits. Auch wenn es unmöglich erscheint, alle diese Fragen hier vorwegzunehmen und noch weniger, ihre Lösung durch die Richter mit Sicherheit vorherzusagen, kann man versuchen, einige Antwortansätze zu skizzieren, die je nach Art des betreffenden Entwurfs und der für seinen Erlass zuständigen Behörde variieren.
46 Grundsätzlich scheint der Weg zum Bundesgericht in Anwendung von Art. 189 Abs. 4 BV und 120 Abs. 1 lit. b BGG nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn ein Bundesgesetz oder eine Bundesverordnung unter Verletzung der Konsultationspflicht der Kantone gemäss Art. 45 Abs. 2 BV verabschiedet worden wäre oder kurz vor der Verabschiedung stünde. Man könnte nämlich argumentieren, dass es sich um eine «öffentlich-rechtliche Streitigkeit» zwischen Bund und Kantonen handelt, die vom Bundesgericht als einzige Instanz gemäss der zweiten Bestimmung entschieden werden könnte. Das Bundesgericht müsste in einem solchen Fall jedoch zunächst klären, ob es auf Anträge auf (vollständige oder teilweise) Aufhebung des angefochtenen Erlasses gemäss Art. 189 Abs. 4 und Art. 190 BV eingehen kann oder nicht, was letztere Bestimmung im Falle von Bundesgesetzen, die die Richter anzuwenden und somit zu beachten haben, zu verhindern scheint. Im Vergleich dazu könnte die Aufhebung einer Verordnung des Bundesrats zumindest grundsätzlich in Betracht kommen. Die rechtlichen Hindernisse für eine solche Massnahme könnten noch zahlreich sein. Insbesondere wäre zu prüfen, ob den betroffenen Kantonen nicht vorgeworfen werden könnte, sich zu spät über eine Verletzung ihres Konsultationsrechts im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV zu beschweren, was einen Verstoss gegen die Regeln von Treu und Glauben und der föderalen Achtung darstellen würde (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 44 Abs. 1 und 2 BV). Dies könnte der Fall sein, wenn sie bisher keine Schritte unternommen hätten, um in die Ausarbeitung eines Bundesprojekts einbezogen zu werden, das ihre Interessen betrifft und von dem sie wussten, dass es in Vorbereitung war. Es bleibt auch offen, ob das Bundesgericht die Verletzung von Art. 45 Abs. 2 BV durch die Einreichung der Klage als «geheilt» betrachten würde, wie es dies bereits weitgehend bei Beschwerden gegen Entscheidungen akzeptiert, die gegen das Grundrecht auf Anhörung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verstossen. Eine solche Lösung wäre unserer Meinung nach wahrscheinlich erforderlich, wenn sich – insbesondere angesichts der Antwort des Bundesrats auf die eingereichte Klage – herausstellen sollte, dass der Bund nach Anhörung der Argumente der in ihren Mitwirkungsrechten beeinträchtigten Kantone ohnehin denselben Erlass verabschieden würde und/oder dass eine Aufhebung der Verordnung schwerwiegende Probleme hinsichtlich der Rechtssicherheit mit sich bringen würde.
47 Der Weg der Klage vor dem Bundesgericht müsste nach derselben Logik grundsätzlich auch gegen andere Vorhaben des Bundesrats oder sogar der Bundesversammlung (Infrastrukturvorhaben, Sachplan usw.) offenstehen, die möglicherweise unter Verletzung von Art. 45 Abs. 2 BV. , wiederum in Anwendung von Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG. In solchen Fällen ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht selbst nach Feststellung einer Verletzung des Mitwirkungsrechts der Kantone den angefochtenen Erlass nur mit Vorsicht aufheben würde. Alles deutet darauf hin, dass es eine sorgfältige Abwägung der Interessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und den politischen Charakter des Entscheidungsprozesses, der zu dem im Grunde angefochtenen Rechtsakt geführt hat, sorgfältig abwägen würde, wie es dies übrigens bereits bei Beschwerden gegen kantonale Gesetzgebungsakte tut, deren Verabschiedung mit Verfahrensfehlern behaftet ist, oder bei Volksabstimmungen, die nicht immer unter strikter Einhaltung der demokratischen Regeln gemäß Art. . Dabei würde es die Dringlichkeit des betreffenden Entwurfs, das Interesse des Kantons oder der Kantone, speziell dazu konsultiert zu werden, und den Einfluss berücksichtigen, den ihre Stellungnahme auf das Ergebnis oder die endgültigen Parameter gehabt haben könnte oder noch haben könnte, wobei zu berücksichtigen ist, dass die überwiegende Mehrheit der Entwürfe der Bundesversammlung und des Bundesrates ohnehin eine öffentliche Vernehmlassung im Sinne von Art. 147 BV unterzogen werden. Unter diesem Gesichtspunkt ist festzuhalten, dass eine mögliche Klage vor dem Bundesgericht in den meisten Fällen keinen anderen praktischen Nutzen hätte – wenn auch nicht zu vernachlässigen auf der politischer Ebene – als das Erreichen einer Grundsatzentscheidung über die Tragweite von Art. 45 Abs. 2 BV.
48 Anders könnte sich die Situation darstellen, wenn eine Behörde oder ein Departement – also Verwaltungsbehörden des Bundes – es ablehnen oder unterlassen, einen oder mehrere Kantone im Zusammenhang mit einem von ihnen in Vorbereitung befindlichen oder bereits verabschiedeten Bundesprojekt zu konsultieren, wie beispielsweise Sachpläne oder spezielle Planfeststellungsverfahren (Eisenbahn, Elektrizität usw.). Zunächst einmal ist klar, dass die Kantone in einer solchen Situation grundsätzlich beim Bundesverwaltungsgericht – und anschliessend beim Bundesgericht – Beschwerde einlegen oder je nach Fall sogar direkt eine direkte Klage beim Bundesgericht einreichen könnten (vgl. Art. 120 Abs. 1 und 2 BGG), um eine mögliche Verletzung von Art. 45 Abs. 2 BV zu beanstanden. Sollte die zuständige Justizbehörde zu dem Schluss kommen, dass der oder die betroffenen Kantone tatsächlich das Recht auf besondere Anhörung im Sinne von Art. 45 Abs. 2 BV im Zusammenhang mit einem noch nicht verabschiedeten Entwurf, müsste sie die Departemente oder Bundesämter anweisen, sie über den Entwurf zu informieren oder sie sogar direkt in den laufenden Entwurf einzubeziehen, damit sie dazu Stellung nehmen können. Sollte das betreffende Departement oder Amt den strittigen Entwurf bereits selbst verabschiedet haben, wäre dessen Aufhebung zu verfügen, es sei denn, dem Kanton könnte vorgeworfen werden, zu spät gehandelt zu haben (vgl. oben N. 46) oder der Entwurf sei dringlich und diene einem wichtigen öffentlichen Interesse. Abgesehen von diesen beiden Fällen wird es in der Regel nicht möglich sein, auf eine Aufhebung des angefochtenen Bundesvorhabens zu verzichten, da eine frühzeitige Information und Konsultation der betroffenen Kantone ohnehin keinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt hätte.
Über die Autoren
Eloi Jeannerat, Dr. iur., ist Gerichtsschreiber am Bundesgericht. Fanny Matthey, Dr. iur., ist wissenschaftliche Mitarbeiterin beim Bundesamt für Justiz.
Diese Veröffentlichung gibt nur die Meinung der Autorinnen und Autoren wieder und nicht die des Bundesgerichts oder des Bundesamtes für Justiz.
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