In Kürze

Angesichts zunehmend internationaler Datenflüsse muss ein wirksamer Datenschutz auch die grenzüberschreitenden Fragen regeln. Dafür sind unter Umständen Abkommen mit anderen Staaten oder internationalen Organisationen notwendig. Um den Abschluss solcher Abkommen zu erleichtern, erteilt Art. 67 DSG dem Bundesrat für zwei bestimmte Sachbereiche eine Ermächtigung, völkerrechtliche Verträge ohne Genehmigung des Parlaments abzuschliessen, nämlich zum Zwecke der Kooperation zwischen Datenschutzbehörden sowie der gegenseitigen Anerkennung eines angemessenen Datenschutzniveaus. Die Delegationsnorm ist eng auszulegen.

I. Allgemeines

A. Normzweck von Art. 67 DSG

1 Im Zeitalter ubiquitärer elektronischer Vernetzung ist die grenzüberschreitende Bearbeitung von Personendaten zum Alltag geworden. Schon lange hat deshalb der Datenschutz auch eine internationale Dimension und ist insofern auch zum Objekt der Aussenpolitik geworden.

2 Die Schweiz hat zahlreiche bilaterale und multilaterale Abkommen im Bereich Datenschutz abgeschlossen. Dabei lässt sich unterscheiden zwischen allgemeinen Abkommen, die den Datenschutz rechtsbereichsübergreifend normieren resp. konstitutionalisieren

, und sachbereichspezifischen Abkommen, die Regelungen für einzelne Bereiche der Zusammenarbeit aufstellen. In die erste Kategorie fällt derzeit nur das Übereinkommen des Europarats zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (SEV 108), dessen modernisierte Version (SEV 108+) die Schweiz demnächst ratifizieren wird. Sachbereichsspezifische Datenschutzregelungen finden sich in zahlreichen Abkommen im Bereich der polizeilichen Zusammenarbeit und der Rechtshilfe in Strafsachen, der Visaerteilung, der Migrationsverwaltung und der Rückübernahme ausländischer Staatsangehöriger, der Zusammenarbeit in Asylangelegenheiten sowie dem Austausch von Flugpassagierdaten.

3 Ein wichtiger Akteur beim Datenschutz ist die europäische Union. Deren Datenschutzrecht beeinflusst das Schweizer Recht massgeblich.

Abgesehen von indirekten Beeinflussungen sowie der extraterritorialen Wirkung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), die hier nicht vertieft werden, existieren auch mehrere Abkommen zwischen der Schweiz und der EU mit datenschutzrechtlichen Inhalten. Von grösster praktischer Relevanz ist die Schengen-Assoziierung, in deren Rahmen die Schweiz gewissen Rechtsakte der EU übernimmt, hier namentlich die Richtlinie 2016/680 zum Datenschutz in den Bereichen Polizei und Justiz, die von Bund und Kantonen umgesetzt werden muss.

4 Gegenüber der allgemeinen Regelung zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge in der Schweiz (unten N. 10 ff.) erleichtert Art. 67 DSG den Abschluss völkerrechtlicher Verträge, indem dem Bundesrat die Kompetenz zum selbständigen Abschluss von Verträgen ohne Genehmigung durch die Bundesversammlung in zwei bestimmten Sachbereichen übertragen wird, nämlich zum Zwecke der Kooperation zwischen Datenschutzbehörden sowie der gegenseitigen Anerkennung eines angemessenen Datenschutzniveaus.

B. Entstehungsgeschichte

5 Art. 67 DSG ersetzt Art. 36 Abs. 5 aDSG, welcher unter den geltenden Grundsätzen der Kompetenzdelegation, namentlich dem Verbot von Blankodelegationen

, als zu unbestimmt angesehen wurde. Art. 36 Abs. 5 aDSG sah vor, dass der Bundesrat völkerrechtliche Verträge über den Datenschutz abschliessen kann, wenn sie den Grundsätzen des DSG entsprechen.

6 Die übrigen Absätze von Art. 36 aDSG, welche den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsbestimmungen sowohl allgemeiner Art als auch in Bezug auf bestimmte Sachbereiche ermächtigten, werden im neuen DSG nicht weitergeführt.

7 Im Gesetzgebungsprozess war Art. 67 DSG unumstritten. Die in der Vernehmlassung vereinzelt vorgebrachte Anregung, die Vertragsschlusskompetenz des Bundesrats dahingehend zu limitieren, als dass er keine völkerrechtlichen Verträge über den Vollzug von durch ausländische Aufsichtsbehörden verhängte Sanktionen in der Schweiz abschliessen darf,

fand weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen Gehör. Gegenüber dem Vorentwurf und dem Entwurf des Bundesrates hat Art. 67 (mit Ausnahme der Nummerierung) keine Änderungen in den parlamentarischen Beratungen erfahren und wurde ausweislich der Ratsprotokolle auch nicht diskutiert.

II. Kompetenz des Bundesrates zum Abschluss von Staatsverträgen

8 Ein Staatsvertrag ist eine in Schriftform geschlossene Übereinkunft zwischen zwei oder mehreren Völkerrechtssubjekten i.S.v. Art. 38 Abs. 1 lit. a IGH-Statut

und Art. 2 Abs. 1 lit. a der Wiener Vertragsrechtskonvention.

9 Während Art. 67 DSG den Begriff «Staatsvertrag» verwendet, spricht à Art. 16 Abs. 2 lit. a DSG von «völkerrechtlichem Vertrag». Gemeint ist trotz unterschiedlicher Terminologie dasselbe.

10 Für den Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen sind in der Schweiz im Grundsatz der Bundesrat und die Bundesversammlung gemeinsam zuständig. Während der Bundesrat, im Rahmen seiner aussenpolitischen Kompetenzen, die völkerrechtlichen Verträge aushandelt und unterzeichnet (Art. 184 Abs. 1 und 2 BV), genehmigt das Parlament die Verträge mittels Bundesbeschluss (Art. 166 Abs. 2 Satz 1 BV), bevor der Bundesrat sie ratifizieren kann (Art. 184 Abs. 2 BV). Dies erklärt sich daraus, dass völkerrechtliche Verträge, genauso wie Bundesgesetze, rechtssetzende Bestimmungen enthalten und insofern einer zumindest nachträglichen demokratischen Legitimation bedürfen. In gewissen Fällen ist über die Genehmigung des Parlaments hinaus zudem das fakultative

oder obligatorische Staatsvertragsreferendum vorgesehen. Unterliegt ein völkerrechtlicher Vertrag dem Referendum, betrifft er wesentliche Interessen der Kantone, oder ist er von grosser politischer, finanzieller, wirtschaftlicher, ökologischer, sozialer oder kultureller Tragweite, so muss im Vorfeld eine Vernehmlassungdurchgeführt werden.

11 Das Parlament kann sich dieser Kompetenz jedoch mittels Delegation entledigen. Entsprechend entfällt die Genehmigungspflicht bei Verträgen, deren Abschluss das Parlament mittels eines Bundesgesetzes oder eines von ihm genehmigten völkerrechtlichen Vertrages an den Bundesrat delegiert hat.

Dahinter steht die Idee, die Bundesversammlung von der Genehmigung «nicht parlamentswürdiger» Verträge zu entlasten und sie nur mit Fragen zu beschäftigen, die einer verstärkten demokratischen Legitimation bedürfen.

12 Näher ausgeführt wird diese selbständige Vertragsabschlusskompetenz in Art. 7a RVOG, welcher drei Konstellationen nennt, in denen der Bundesrat einen Vertrag ohne vorgängige Genehmigung des Parlaments ratifizieren darf.

• Erstens auf der Basis einer Ermächtigung in einem spezifischen Bundesgesetz (Art. 7a Abs. 1 RVOG). Bei Art. 67 DSG handelt es sich um eine solche Ermächtigung. Dabei sind parallele Grundsätze wie im Bereich der Gesetzesdelegationen an den Bundesrat massgeblich: Die wesentlichen rechtspolitischen Wertungen müssen mit ausreichender Bestimmtheit im parlamentarischen Gesetz getroffen werden.

  Mit dem Legalitätsprinzip nicht vereinbar sind sog. «Blankodelegationen», denn diese könnten bewirken, dass eine nicht vorhersehbare Zahl völkerrechtlicher Verträge unterschiedlichen Inhalts dem Genehmigungserfordernis entzogen wird.

• Zweitens eine Ermächtigung in einem von der Bundesversammlung genehmigten völkerrechtlichen Vertrag (Art. 7a Abs. 1 RVOG). Hierfür gelten im Wesentlichen parallele Delegationsgrundsätze wie für Kompetenzdelegationen in einem Bundesgesetz.

• Drittens kann der Bundesrat sog. Verträge von beschränkter Tragweite ohne vorgängige parlamentarische Genehmigung ratifizieren (Art. 7a Abs. 2 RVOG). Hierbei handelt es sich um eine subsidiäre Generalklausel, weil sie unabhängig vom jeweiligen Bereich für alle Verträge von beschränkter Tragweite gilt.

  Als Verträge von beschränkter Tragweite gelten gemäss Art. 7a Abs. 3 RVOG namentlich Verträge, die keine neuen Pflichten begründen oder keinen Verzicht auf bestehende Rechte zur Folge haben (Art. 7a Abs. 3 lit. a RVOG), Verträge, die lediglich dem Vollzug von Verträgen dienen, die von der Bundesversammlung genehmigt worden sind und lediglich die im Grundvertrag bereits festgelegten Rechte, Pflichten oder organisatorischen Grundsätze näher ausgestalten (lit. b) sowie Verträge, die sich an die Behörden richten und administrativ-technische Fragen regeln (lit. c). Diese Auflistung ist exemplarisch: Ob ein Vertrag tatsächlich eine beschränkte Tragweite aufweist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Gesetz präzisiert ebenfalls, welche Verträge grundsätzlich nicht als solche mit beschränkter Tragweite gelten (Art. 7a Abs. 4 RVOG). Dies ist namentlich der Fall, wenn der Vertrag dem fakultativen Staatsvertragsreferendum nach Art. 141 Abs. 1 lit. d BV untersteht (lit. a), Bestimmungen enthält, die in kantonale Zuständigkeiten fallen (lit. b), oder hohe Ausgaben verursacht (lit. c). Als weitere Kriterien gelten die Fragen, ob ein Vertrag in die rechtlich geschützten Interessen Privater eingreift, eine Gesetzesänderung erfordert oder ob er sich «problemlos» in das allgemeine innen- und aussenpolitische sowie das wirtschaftliche Umfeld einfügt.

13Rein quantitativ gesehen wird die grosse Mehrheit (über 90%) der von der Schweiz eingegangenen Verträge vom Bundesrat selbständig abgeschlossen.

Der Bundesrat legt der Bundesversammlung jährlich einen Bericht über die von ihm selbständig abgeschlossenen Verträge vor (Art. 48a Abs. 2 RVOG). In dieser Form erfolgt eine nachträgliche parlamentarische Kontrolle.

14 Der Bundesrat kann die Zuständigkeit zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge auch an ein Departement delegieren. Handelt es sich um einen Vertrag von beschränkter Tragweite i.S.v. Art. 7a Abs. 2 RVOG, kann er diese Zuständigkeit zudem weiter an eine Gruppe oder an ein Bundesamt delegieren (Art. 48a Abs. 1 RVOG).

15Die Vorgängerregelung, Art. 36 Abs. 5 aDSG, bestimmte, dass der Bundesrat selbständig völkerrechtliche Verträge abschliessen darf, «sofern diese den Grundsätzen des Gesetzes entsprechen». Dies wurde in der Lehre so interpretiert, dass die völkerrechtlichen Verträge den allgemeinen Datenschutzgrundsätzen entsprechen mussten, namentlich den Grundsätzen der Rechtmässigkeit, Treu und Glauben, Erkennbarkeit, Verhältnismässigkeit, Zweckbindung, Datenrichtigkeit, Datensicherheit, Wahrung der Betroffenenrechte sowie Verbot der Datenbekanntgabe ins Ausland bei der Gefahr schwerwiegender Persönlichkeitsverletzungen.

Zwar wurde diese Vorgabe nicht in die neue Bestimmung übernommen, sie ergibt sich für Art. 67 DSG aber weiterhin aus der Natur der Delegation und letztlich aus dem Prinzip der Gewaltenteilung: Der Bundesrat ist mangels ausdrücklicher Regelung nicht ermächtigt, den allgemeinen Regelungen des Gesetzes widersprechende Verträge ohne Genehmigung durch das Parlament abzuschliessen. Da sich die Datenschutzgrundsätze direkt aus der Verfassung (Art. 5, 13, 36 BV) und den völkerrechtlichen Vorgaben der Datenschutzkonvention (Art. 5 SEV 108+) ergeben, würde auch eine parlamentarische Genehmigung nichts daran ändern, dass den Datenschutzgrundsätzen widersprechende völkerrechtliche Verträge grundsätzlich nicht abgeschlossen werden dürfen.

A. Internationale Zusammenarbeit zwischen Datenschutzbehörden (lit. a)

16Nach Art. 67 lit. a DSG kann der Bundesrat Staatsverträge abschliessen, welche die internationale Zusammenarbeit zwischen Datenschutzbehörden regeln. Dabei stellen sich Abgrenzungsfragen in Bezug auf den Begriff der «Zusammenarbeit» (a) wie auch auf den Kreis der beteiligten Behörden (b).

1. Zusammenarbeit

17 Der zunehmend grenzüberschreitende Charakter der Datenbearbeitungen macht internationale Zusammenarbeit zwischen den Datenschutzbehörden unerlässlich.

Kooperation ist deshalb einer der Grundpfeiler der modernisierten Europaratskonvention SEV 108+, welche die Vertragsstaaten in Kapitel V zur Kooperation und gegenseitigen Hilfeleistung verpflichtet (vgl. Art. 16 Abs. 1 SEV 108+). Ebenso legt die Europäische Union in ihrem modernisierten Datenschutzrecht grosses Gewicht auf die institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen nationalen Datenschutzbehörden (vgl. Art. 60 ff. DSGVO sowie die – für die Schweiz im Bereich Polizei und Strafverfolgung verbindlichen – Art. 50 ff. RL 2016/680).

18Zusammenarbeit zwischen Datenschutzbehörden kann verschiedene Gestalten annehmen. Art. 17 der Konvention SEV 108+ nennt beispielhaft die folgenden Zusammenarbeitsformen: Das Leisten gegenseitiger Amtshilfe, namentlich in Form von Informationsaustausch, die Koordinierung der Ermittlungen oder Einsätze oder das Durchführen gemeinsamer Massnahmen, sowie die gegenseitige Bereitstellung von Informationen und Unterlagen über das nationale Recht und die Verwaltungspraxis.

19Die Konvention SEV 108+ verpflichtet die Vertragsparteien, zur Organisation ihrer Zusammenarbeit ein Netzwerk der Aufsichtsbehörden zu bilden (Art. 17 Abs. 3). Weitere Einzelheiten der Zusammenarbeit, insbesondere hinsichtlich der Formen und Verfahren sowie der zu verwendenden Sprachen, sollen unmittelbar zwischen den betreffenden Vertragsparteien festgelegt werden (Art. 21 Abs. 3). Für die Regelung dieser Fragen ist der Abschluss völkerrechtlicher Verträge notwendig. Art. 67 lit. a DSG ermöglicht dem Bundesrat den vereinfachten Abschluss solcher Verträge und setzt somit auch diese Verpflichtung gemäss der Konvention SEV 108+ um.

20Innerstaatlich gehört es zu den gesetzlich festgelegten Aufgaben des EDÖB, mit ausländischen Behörden, die für den Datenschutz zuständig sind, zusammenzuarbeiten (à Art. 58 Abs. 1 lit. b DSG). In der Praxis kooperiert der EDÖB namentlich mit einzelnen nationalen und supranationalen Datenschutzbehörden, insbesondere den Datenschutzbehörden der Schengen-Mitgliedstaaten sowie dem Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA). Er engagiert sich zudem in internationalen Gremien wie dem Europarat, der europäischen und der internationalen Konferenz der Datenschutzbeauftragten, der französischsprachigen Vereinigung der Datenschutzbehörden sowie der OECD.

21Ebenso hat der EDÖB die Kompetenz, ausländischen Datenschutzbehörden Amtshilfe zu leisten, sofern die Voraussetzungen von à Art. 55 DSG erfüllt sind. Auch hierfür ist u.U. ein völkerrechtlicher Vertrag notwendig, den der Bundesrat gem. Art. 67 lit. a erleichtert abschliessen kann.

22Im Verhältnis zu den vorstehend genannten gesetzlichen Kompetenzen des EDÖB stellt Art. 67 lit. a DSG die Rechtsgrundlage für den Fall dar, dass die internationale Zusammenarbeit über rein informelle Kooperationen (z.B. den Austausch von best practices) hinausgeht und deshalb auf eine formelle Grundlage gestellt werden muss. Der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrags ist insbesondere dann notwendig, wenn dauerhaft gegenseitige Rechte und Pflichten begründet werden sollen sowie wenn Personendaten oder anderweitig geschützte Daten (etwa Geschäftsgeheimnisse) mit anderen Staaten ausgetauscht werden sollen. Für die Übermittlung von Personendaten müssen überdies die Voraussetzungen von à Art. 16 DSG beachtet werden.

23Bislang wurden noch keine derartigen Kooperationsabkommen im Bereich des Datenschutzes abgeschlossen. Als Vorbild für einen Kooperationsvertrag nennt die Botschaft denn auch ein Abkommen aus einem anderen Rechtsbereich, nämlich das Abkommen vom 17. Mai 2013

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts. Die Inhalte dieses Abkommens geben einen Ausblick auf mögliche Inhalte zukünftiger Kooperationsabkommen im Bereich Datenschutz: So verpflichten sich die Vertragsparteien darin etwa, dass ihre Wettbewerbsbehörden sich gegenseitig über Durchsetzungsmassnahmen informieren, die ihres Erachtens wichtige Interessen der anderen Vertragspartei berühren könnten (Art. 3), dass sie Durchsetzungsmassnahmen in Bezug auf miteinander verbundene Vorgänge koordinieren (Art. 4) oder sich gegenseitig um die Einleitung von Durchsetzungsmassnahmen ersuchen können (Art. 6).

24Ebenfalls in den Anwendungsbereich von Art. 67 lit. a DSG fallen Abkommen, welche die Zuständigkeiten der verschiedenen Datenschutzbehörden voneinander abgrenzen. Praktische Relevanz hätte ein solches Abkommen in Bezug auf die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den schweizerischen und den europäischen Datenschutzbehörden, da die DSGVO zwar auch Anwendung findet auf nicht in der EU niedergelassene Verantwortliche oder Auftragsbearbeiter, womit sich die Zuständigkeiten der Aufsichtsbehörden der EU-Mitgliedsstaaten auf Verantwortliche in der Schweiz erstrecken, diese jedoch in der Schweiz keine Vollstreckungshandlungen vornehmen können. Eine parlamentarische Motion, welche den Abschluss eines entsprechenden Koordinierungsabkommens mit der EU fordert, wurde von den Räten bereits 2017 angenommen,

jedoch noch nicht umgesetzt, was wohl hauptsächlich daran liegt, dass vor einer Klärung der institutionellen Fragen mit der EU derzeit keine neuen Abkommen abgeschlossen werden können. Auf jeden Fall könnte der Bundesrat ein entsprechendes Koordinierungsabkommen aufgrund von Art. 67 DSG ohne Genehmigung des Parlaments abschliessen.

2. Datenschutzbehörden

25Die Ermächtigung des erleichterten Abschlusses völkerrechtlicher Kooperationsverträge gemäss Art. 67 DSG bezieht sich ausschliesslich auf die Zusammenarbeit zwischen «Datenschutzbehörden». Sowohl das Übereinkommen SEV 108 (Art. 1 Zusatzprotokoll von 2001

resp. Art. 12^bis SEV 108+) wie auch die für die Schweiz verbindliche EU-Richtlinie 2016/180 (Art. 41 RL 2016/680) verpflichten die Vertragsstaaten zur Einrichtung einer oder mehrerer unabhängiger Datenschutz-Aufsichtsbehörden.

26Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Ermächtigungsgrundlage von Art. 67 Lit. a DSG sich nicht auf Verträge über datenschutzrelevante Zusammenarbeit zwischen anderen Behörden, etwa den Austausch von Personendaten zwischen Justiz-, Polizei- oder Migrationsbehörden, erstreckt.

Solche Verträge bedürfen, sofern in keinem anderen Bundesgesetz eine Ermächtigung besteht, einer Genehmigung des Parlaments.

27Die Kompetenz zum Abschluss des Kooperationsvertrags ist dem Bundesrat vorbehalten. Nach dem Gesetzeswortlaut hat der EDÖB, selbst wenn er der direkt Betroffene von solchen Verträgen ist, keine Kompetenz zum selbständigen Abschluss dieser Verträge.

Der Bundesrat hätte zwar die Möglichkeit, seine Zuständigkeit zum selbständigen Abschluss völkerrechtlicher Verträge an den EDÖB zu subdelegieren (vgl. Art. 48a Abs. 1 RVOG und oben, N. 14), hat dies jedoch bis anhin nicht getan. Insofern ist der EDÖB für seine Tätigkeit darauf angewiesen, dass der Bundesrat entsprechende Verträge abschliesst, was in einem gewissen Spannungsverhältnis zu seiner institutionellen Unabhängigkeit (à Art. 43 Abs. 4 DSG) steht.

B. Gegenseitige Anerkennung eines angemessenen Schutzniveaus (Lit. b)

28Der zweite Zweck, zu dem der Bundesrat ohne vorgängige Genehmigung des Parlaments Staatsverträge abschliessen kann, ist die gegenseitige Anerkennung eines angemessenen Schutzniveaus gem. Art. 67 lit. b DSG.

29Diese Bestimmung ist in Zusammenhang mit à Art. 16 DSG zu verstehen, welcher die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland regelt. Eine dieser Möglichkeiten ist das Vorliegen eines völkerrechtlichen Vertrags: Eine Bekanntgabe ins Ausland ist gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a möglich, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag einen geeigneten Datenschutz gewährleistet.

30Auch die modernisierte Datenschutzkonvention des Europarats anerkennt die Möglichkeit, das Vorliegen eines angemessenen Schutzniveaus in einem Drittstaat mittels völkerrechtlicher Vereinbarung zu gewährleisten (vgl. Art. 12 Abs. 3 lit. b SEV 108+). Gleichermassen sieht das Recht der EU entsprechende Regelungen vor (vgl. Art. 46 Abs. 2 lit. a DSGVO und Art. 37 Abs. 2 lit. a der für die Schweiz verbindlichen RL 2016/680).

31Ein Staatsvertrag i.S.v. Art. 16 Abs. 2 lit. a DSG kann ein allgemeines Datenschutzübereinkommen wie das Übereinkommen SEV 108+ sein, oder auch jedes andere sektorielle Abkommen in einem bestimmten Bereich, das die Übermittlung von Personendaten zwischen den Vertragsparteien regelt.

Zu beachten ist, dass ein Staatsvertrag nur dann von der Ermächtigung in Art. 67 lit. b DSG erfasst ist, wenn er auf den Zweck der gegenseitigen Anerkennung eines angemessenen Schutzniveaus beschränkt ist; geht er darüber hinaus, darf der Bundesrat den Vertrag nicht selbständig abschliessen bzw. braucht eine andere Ermächtigungsgrundlage.

32Die Möglichkeit der Anerkennung eines angemessenen Schutzniveaus mittels völkerrechtlichen Vertrags ist dann von Relevanz, wenn die Gesetzgebung des betreffenden Staates oder des internationalen Organs keinen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 16 Abs. 1 DSG bietet und deshalb kein entsprechender Feststellungsbeschluss des Bundesrats vorliegt. Mittels eines Abkommens können die beteiligten Staaten ein völkervertragliches Datenschutzsystem vereinbaren, welches die Mängel im nationalen Rechtssystem ausgleicht, so dass die gegenseitige Anerkennung eines angemessenen Schutzniveaus möglich wird.

33Wichtigstes Anwendungsbeispiel sind die Vereinbarungen mit den Vereinigten Staaten, deren Datenschutzniveau nicht als angemessen i.S.v. Art. 16 Abs. 1 DSG gilt, dies u.a. aufgrund der weitreichenden Zugriffsrechte sowohl des amerikanischen Präsidenten als auch des Inlandgeheimdiensts auf bei amerikanischen Firmen befindlichen Daten und der eingeschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten für nichtamerikanische Staatsangehörige.

Die Übereinkommen mit den Vereinigten Staaten illustrieren aber gleichzeitig auch die Grenzen der völkervertraglichen Vereinbarung von Datenschutzstandards, namentlich die realpolitische Schwierigkeit, mittels Völkerrecht innerstaatliche Kompetenzverteilungen zu modifizieren: Das noch im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf für das DSG (nicht aber mehr in der Botschaft) als Beispiel zitierte U.S.-Swiss Safe Harbor Framework (das dem EU–US Safe Harbor nachempfunden war, welches aufgrund des Urteils des EuGH in der Rs. Schrems ersetzt werden musste), anerkannte der EDÖB im Nachgang zum Urteil Schrems nicht mehr als Grundlage für Datentransfers in die USA. Nachdem der nachfolgende EU-US Privacy Shield vom EuGH in der Rs. Schrems II ebenfalls als ungenügend taxiert wurde, ist das Swiss-US Privacy Shield formell zwar weiterhin in Kraft, wird vom EDÖB aber ebenfalls als unzureichend eingestuft. Die EU und die USA haben im März 2022 bekanntgegeben, sich auf ein Trans-Atlantic Data Privacy Framework geeinigt zu haben; die Schweiz müsste sich aber erst noch mit den USA auf ein paralleles Abkommen verständigen. Ob mit dem Trans-Atlantic Data Privacy Framework die genannten realpolitischen Schwierigkeiten wirklich überwunden sind, wird sich noch weisen.

34Die gegenseitige Anerkennung eines angemessenen Datenschutzniveaus ist auch in sektoriellen Vereinbarungen möglich. So können die Vertragsparteien im Rahmen von Doppelbesteuerungsabkommen mit Ländern ohne ausreichenden Datenschutz feststellen, dass der Datenschutz im Zusammenhang mit der Gewährung der Amtshilfe in Steuersachen zumindest hinsichtlich steuerrelevanter Daten aufgrund der abgegebenen staatsvertraglichen Zusicherungen als ausreichend betrachtet wird.

Gleiches gilt für die Übermittlung von Personendaten im Rahmen der Kooperation zwischen Polizei-, Zoll-, Strafverfolgungs- oder Migrationsbehörden, wo die Schweiz zahlreiche Abkommen abgeschlossen hat. Wie bereits erwähnt ist die Ermächtigungsgrundlage von Art. 67 lit. b DSG auf die Frage der gegenseitigen Anerkennung eines gleichwertigen Schutzniveaus limitiert. Kooperationsabkommen, die in der Praxis meist noch weitere, darüber hinaus gehende Fragen regeln, bedürfen folglich – sofern nicht in ein anderes Bundesgesetz eine Ermächtigungsgrundlage bereithält – einer vorgängigen Genehmigung durch das Parlament.

C. Staatsverträge zu anderen Zwecken

35Die Ermächtigungsgrundlage in Art. 67 DSG ist auf die zwei Zwecke der lit. a und b beschränkt. Die Delegationsnorm ist eng auszulegen.

36Zu anderen Zwecken im Bereich des Datenschutzes darf der Bundesrat ebenfalls völkerrechtliche Verträge abschliessen, allerdings richtet sich die Zuständigkeit dann nicht nach diesem Artikel, sondern nach den allgemeinen Vorschriften (siehe oben N. 10 ff.). Das heisst: Handelt es sich um einen Vertrag mit beschränkter Tragweite, oder besteht eine Ermächtigungsnorm in einem anderen Bundesgesetz als dem DSG, darf der Bundesrat diesen ebenfalls ohne Genehmigung des Parlaments ratifizieren. In allen anderen Fällen ist eine parlamentarische Genehmigung vor der Ratifikation erforderlich.

37Nicht von beschränkter Tragweite sind m.E. Verträge, welche die Übermittlung von Personendaten an ausländische Behörden zum Inhalt haben, da sie in die rechtlich geschützten Interessen von Privaten eingreifen. Dazu gehören die zahlreichen Kooperationsabkommen

im Bereich Polizei, Justiz, Rechtshilfe, Migration und Steuern, welche die Schweiz mit anderen Staaten abgeschlossen hat und in denen Bestimmungen zum Datenaustausch enthalten sind. Auch Staatsverträge bzw. Notenaustausche zur Umsetzung der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes (sofern sie mehr als bloss technische Details regeln) sowie Abkommen mit anderen Staaten über den Zugriff auf Flugpassagierdaten (passenger name records, PNR) fallen darunter. Da Art. 67 keine Ermächtigung für solche Verträge vorsieht, ist somit stets eine Delegation in einem sektoriellen Bundesgesetz oder aber eine parlamentarische Genehmigung erforderlich. Richtigerweise hat der Bundesrat denn auch vor der Ratifizierung des Übereinkommens SEV 108+ wie auch der Übernahme der Richtlinie 2016/680 vorgängig die Genehmigung der Bundesversammlung eingeholt. Bei beiden Rechtsakten handelt es sich um Instrumente mit grosser Tragweite i.S. der beispielhaften Aufzählung in Art. 7a Abs. 4 RVOG.

38Zu beachten ist, dass die Ermächtigungsgrundlage in Art. 67 DSG den Bundesrat im Rahmen der genannten Zwecke zum Abschluss von Verträgen mit beschränkter wie auch weitergehender Tragweite befähigt. Die zur altrechtlichen Delegationsnorm in Art. 36 Abs. 5 aDSG in der Lehre geäusserte Rechtsauffassung, wonach diese nur Verträge von beschränkter Tragweite umfasse,

verkennt m.E. das Verhältnis der verschiedenen Ermächtigungsgrundlagen in Art. 7a RVOG. Eine sektorielle Delegation in einem Bundesgesetz stellt eine lex specialis dar und ermöglicht a fortiori sowohl den Abschluss von Verträgen von beschränkter Tragweite als auch von solchen mit weitergehender Tragweite.

39Ob ein Vertrag von beschränkter Tragweite vorliegt oder unter die Delegation von Art. 67 lit. a und b fällt, entscheidet der Bundesrat. Um zu kontrollieren, dass dieser seine Kompetenzen nicht überschreitet, verpflichtet Art. 48a Abs. 2 RVOG den Bundesrat, der Bundesversammlung jährlich über die von ihm, von den Departementen, von den Gruppierungen oder von den Ämtern abgeschlossenen, geänderten und gekündigten Verträge Bericht zu erstatten. Wenn die Bundesversammlung mit der vom Bundesrat vorgenommenen Einteilung nicht einverstanden ist, kann sie auf dem Weg der Motion verlangen, dass der Bundesrat den Vertrag einer späteren Genehmigung unterbreitet.

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