I. Normzweck und Legitimation der Stiftungsaufsicht

1 Die «klassische» Stiftung ist die einzige juristische Person des Schweizer Privatrechts, welche aufgrund ihrer Rechtsform einer staatlichen Aufsicht unterliegt.

Im Wesentlichen werden hierfür zwei Hauptgründe angeführt: Der Schutz des Stifterwillens einerseits und die Wahrung des öffentlichen Interesses andererseits. Aufgrund ihrer anstaltlichen Ausgestaltung hat eine Stiftung weder Mitglieder noch Eigentümerinnen oder Eigentümer, die sicherstellen können, dass das Stiftungsvermögen von den handelnden Stiftungsorganen seinem Zweck gemäss verwendet und der Stifterwille, das Gesetz und die Statuten eingehalten werden. Deshalb entsteht ein sog. rechtsformtypisches Schutzdefizit, welches durch die staatliche Aufsicht adressiert werden soll. Weiter wird in der Literatur vorgebracht, dass die häufig auf das Gemeinwohl ausgerichteten Stiftungszwecke auch durch das Gemeinwesen geschützt werden sollen. Weil das öffentliche Interesse bei Familienstiftungen fehlt und kirchliche Stiftung einer gleichwertigen kirchlichen Aufsicht unterstehen, sind sie von der allgemeinen Stiftungsaufsicht ausgenommen (Art. 87 Abs. 1 ZGB). Gemischte Familienstiftungen, d.h. Stiftungen, die neben familienbezogenen Teilzwecken auch klassische Teilzwecke verfolgen, unterstehen indes gesamthaft der Stiftungsaufsicht. Bei der Ausübung ihrer Aufgaben hat die Stiftungsaufsicht das private und das öffentliche Element gleichermassen zu wahren, wobei der Stifterwille stets die Richtschnur für die Konkretisierung der Aufsicht im Einzelfall bleibt. Freilich gilt, dass die Stiftungsaufsicht die Stiftungsautonomie zu beachten hat und nur bei eigentlichen Ermessensfehlern (Missbrauch, Über- oder Unterschreitung) eingreifen darf.

2 Die Stiftungsaufsicht ist zwingendes Recht und die Stifterin oder der Stifter kann die Stiftung auch nicht durch gegenteilige Anordnungen davon ausnehmen. Umgekehrt können auch Stiftungen, die keiner Aufsicht unterliegen, der Stiftungsaufsicht unterworfen werden.

3 Es handelt sich ungeachtet der Verortung der Stiftungsaufsicht im ZGB materiell um öffentliches (Verwaltungs-) Recht, weshalb die Aufsichtsbehörden auch an die allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze des öffentlichen Handelns (insb. an das Legalitäts- und an das Verhältnismässigkeitsprinzip) gebunden sind.

Entscheidungen der Stiftungsaufsicht sind aber aufgrund ihrer Nähe zum Zivilrecht letztinstanzlich mit der Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht anzufechten (Art. 72 Abs. 2 Bst. b Ziff. 4 BGG).

II. Zuständige Aufsichtsbehörde (Abs. 1)

A. Aufsichtsbehörde des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden

4 Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens, dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Abs. 1 differenziert dabei zwischen der Zuständigkeit des Bundes, der Kantone sowie der Gemeinden. Die Eidgenössische Stiftungsaufsicht (ESA) ist organisatorisch dem Generalsekretariat des Eidgenössischen Departement des Innern angegliedert.

Welche kantonale Behörde mit der Stiftungsaufsicht betraut ist, ergibt sich aus der kantonalen Gesetzgebung und ist meist in den kantonalen Einführungsgesetzen zum ZGB geregelt. Häufig ist daher auch eine Aufsichtstätigkeit von Behörden auf Gemeinde- bzw. Bezirksebene anzutreffen. Einige Kantone haben über den Konkordatsweg die Stiftungsaufsicht zusammengefasst und überkantonale Strukturen geschaffen, so namentlich die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht und die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht. Ebenfalls ihre Aufsicht zusammengefasst haben Basel-Stadt und Basel-Land sowie die Kantone Waadt, Wallis, Neuchâtel und Jura.

B. Bestimmung der Zuständigkeit

5 Ob die eidgenössische, kantonale oder kommunale Stiftungsaufsichtsbehörde zuständig ist, ergibt sich aus dem Zweck der Stiftung und dem räumlichen Wirkungskreis;

dem Sitz der Stiftung oder dem Stifterwillen kommen keine entscheidende Bedeutung zu. Die Zuständigkeit folgt der räumlichen Ausdehnung der Stiftungstätigkeit, wobei in der Lehre auch vertreten wird, dass zu fragen sei, welches Gemeinwesen zuständig wäre, wenn die Stiftung nicht bestände. Schweizweit (sog. nationale) und/oder grenzüberschreitend oder im Ausland tätige (sog. internationale) Stiftungen unterstehen der Aufsicht der ESA. Ansonsten ist die Zuständigkeit der ESA generell subsidiär. Dies bedeutet, dass die ESA dann zuständig ist, wenn sich kein deutlicher Tätigkeitsschwerpunkt hinsichtlich eines einzelnen Kantons oder des Zuständigkeitsbereichs einer überkantonalen Aufsichtsbehörde bestimmen lässt.

C. Kommunale Aufsicht (Abs. 1^bis)

6 Gemäss dieser Bestimmung haben Kantone die Befugnis qua Bundesrecht, die der Aufsicht ihrer Gemeinden unterstehenden Stiftungen bei sich zu konzentrieren. Diese Zentralisierung der kommunalen Aufsicht auf kantonaler Ebene findet bereits seit einigen Jahren statt, gleichwohl es aber noch einige Gemeinden gibt, die ihre Stiftungen selbst beaufsichtigen (was sowohl aus Governance-Perspektive als auch aufgrund der potenziellen Interessenkonflikte abzulehnen ist).

D. Übernahme der Aufsicht

7 Gemäss Art. 96 HRegV teilt das Handelsregisteramt der gemäss seiner Ansicht nach zuständigen Aufsichtsbehörde die Errichtung einer Stiftung mit und übermittelt ihr eine Kopie der Stiftungsurkunde (Abs. 1), woraufhin die Aufsichtsbehörde die Übernahme der Aufsicht meldet oder die Errichtung der Stiftung an die zuständige Behörde weiterleitet (Abs. 2). Über die Zulässigkeit einer Eintragung der Stiftung hat jedoch ausschliesslich das Handelsregisteramt zu entscheiden und es darf die Eintragung nicht von der Zustimmung der Aufsichtsbehörde abhängig machen.

In der Praxis hat sich bewährt, der Aufsichtsbehörde freiwillig die Stiftungsdokumente zur Vorprüfung einzureichen, woraufhin diese nach Prüfung vorsorglich die Übernahme der Aufsicht erklärt. So können noch Anpassungen vorgenommen und allfällige Zuständigkeitsfragen geklärt werden, bevor die Stiftung im Handelsregister eingetragen wird.

III. Aufsichtsauftrag und Aufsichtsinstrumente (Abs. 2)

A. Inhalt der Aufsicht

8 Die Aufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Entsprechend ist die Aufsicht umfassend und beschlägt die gesamte Stiftungstätigkeit.

Bei der Aufsicht handelt es sich um eine Rechtsaufsicht und nicht um eine Fachaufsicht, was insbesondere bedeutet, dass die Aufsichtsbehörde den Autonomiebereich der Stiftung zu respektieren hat und ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der Stiftungsorgane stellen darf. Die Aufsichtsbehörde muss namentlich überwachen, dass die Organe das Gesetz, die guten Sitten, die Stiftungsurkunde oder Reglemente respektieren und ihren Ermessensspielraum nicht rechtswidrig überschreiten oder missbrauchen.

B. Aufsichtsinstrumente

9 Als Aufsichtsinstrumente stehen der Aufsichtsbehörde präventive als auch repressive Mittel zur Verfügung. Die präventiven Aufsichtsmittel sind zuvorderst die Pflicht zur jährlichen Berichterstattung an die Aufsichtsbehörde (bestehend aus der Jahresrechnung sowie einem Tätigkeitsbericht mit den wichtigsten Vorkommnissen im Geschäftsjahr, den Vergabungen etc.), ferner die Mitteilung von Reglementsänderungen, sowie die Einhaltung der je nach Aufsichtsbehörde unterschiedlichen Vorgaben zur Vermögensanlage und die Information bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Art. 84a ZGB).

Ein neuer Art. 84b ZGB (Inkrafttreten am 1. Januar 2023) verpflichtet das oberste Stiftungsorgan überdies, der Aufsichtsbehörde jährlich den Gesamtbetrag der ihm und der allfälligen Geschäftsleitung direkt oder indirekt ausgerichteten Vergütungen gesondert bekannt zu geben.

10 Als repressive Aufsichtsinstrumente gelten namentlich Mahnungen, Verweise, die Aufhebung von Beschlüssen, Ersatzvornahmen, Bussen, Einsetzung eines Sachwalters (Art. 83d Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), Vornahme von Organisations- oder Zweckänderungen (Art. 85, 86 ZGB) oder als ultima ratio Absetzung eines Organmitgliedes bzw. des gesamten Organs.

Diese meist ein Fehlverhalten der Organe sanktionierende Massnahmen stehen unter dem Verhältnismässigkeits- und Subsidiaritätsprinzip, d.h. es dürfen auch so lange keine einschneidenderen Vorkehrungen getroffen werden, als mildere möglich sind und zum selben Ziel führen.

C. Haftung der Aufsichtsbehörde

11 Da das Verhältnis zwischen Aufsichtsbehörde und Stiftung öffentlich-rechtlicher Natur ist, können sich aus pflichtwidriger Amtstätigkeit Fälle der Staathaftung ergeben.

Insbesondere bei Unternehmensstiftungen ist die Aufsicht dementsprechend zurückhaltend.

IV. Rechtsschutz

A. Stiftungsaufsichtsbeschwerde

12 Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde bildet ein Proprium des Stiftungsrechts und wird von der Lehre und Rechtsprechung als ein aus Art. 84 Abs. 2 ZGB abgeleitetes Rechtsmittel sui generis bezeichnet.

Sie gibt den Stiftungsbeteiligten ein Instrument an die Hand, sich bei der Aufsichtsbehörde gegen Handlungen oder Unterlassungen der Stiftungsorgane zu beschweren und so die korrekte Zweckverfolgung und Vermögensverwendung sicherzustellen. Sie räumt den Beteiligten mit anderen Worten eine dauernde Mitwirkungs- und Kontrollmöglichkeit ein, weshalb sie auch als Mittel der internen Stiftungsgovernance angesehen wird. Es besteht ein Behandlungsanspruch und gegen den letztinstanzlichen Behördenbescheid kann gerichtlich Beschwerde eingelegt werden.

13 Dreh- und Angelpunkt der Stiftungsaufsichtsbeschwerde ist die Frage, wie weit der Kreis der Beschwerdelegitimation gezogen werden soll. So ist man sich einig, dass «keine überspannten Anforderungen»

gestellt werden dürfen, um einen effektiven Schutz zu gewährleisten, aber auch eine gewisse Seriositätsschwelle bestehen muss, da die Stiftung ansonsten durch sog. Populärklagen blockiert werden könnte. Wo diese Grenzziehung erfolgen soll, ist im Einzelnen aber umstritten. Nach der Praxis ist jede Person beschwerdebefugt, die einmal in die Lage kommen könnte, eine Leistung oder einen anderen Vorteil von der Stiftung zu erlangen, oder die ein sonstiges persönliches, unmittelbares und aktuelles Interesse hat. Die darauf gestützte Praxis ist aber stark einzelfallmässig geprägt und der Rechtssicherheit kaum zuträglich. In der Lehre wird deshalb regelmässig mit der – ebenfalls konkretisierungsbedürftigen – Formel des «berechtigten Kontrollinteresses» argumentiert, wobei danach gefragt werden soll, ob hinsichtlich der jeweils geltend gemachten oder beanstandeten Massnahme ein legitimes Kontrollinteresse bestehe. Ein solches Interesse würde dann jedenfalls den Personen mit einem Anspruch oder einer Anwartschaft gegenüber der Stiftung zu (also bspw. Begünstigten, spendenden oder zustiftenden Personen, die einen Anspruch auf die bestimmungsgemässe Verwendung ihrer Zuwendung haben) sowie den Personen mit einem stiftungsrechtlich geschützten Interesse zu (mithin Organmitgliedern und der Stifterin oder dem Stifter). Ausgeschlossen würden nur jene Personen, die lediglich ein abstraktes Interesse an der Stiftung haben.

14 Im Rahmen der Parlamentarischen Initiative Luginbühl

wurde auch die Stiftungsaufsichtsbeschwerde positivrechtlich geregelt und, damit einhergehend, die Frage der Beschwerdelegitimation geklärt. So wurde ein neuer Art. 84 Abs. 3 ZGB (Inkrafttreten am 1. Januar 2024) verabschiedet, wonach «Begünstigte oder Gläubiger der Stiftung, der Stifter, Zustifter und ehemalige und aktuelle Stiftungsratsmitglieder, welche ein Interesse daran haben, dass die Verwaltung der Stiftung mit Gesetz und Stiftungsurkunde in Einklang steht, […] gegen Handlungen und Unterlassungen der Stiftungsorgane Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde erheben [können]». Dabei handelte es sich um einen im Parlament ausgehandelten Kompromiss. Der Vorschlag, das Kriterium des «berechtigten Kontrollinteresses» in das Gesetz einzuführen, wurde im Zuge der parlamentarischen Debatten verworfen. Stattdessen wurde eine Enumeration eingeführt, die ursprünglich «Stifter, Begünstigte, Gläubiger der Stiftung, Stiftungsratsmitglieder oder Spender oder ihnen nahestehende Personen» umfasste und sodann nochmals eingeengt wurde. In der Lehre wurde dies teilweise heftig kritisiert, v.a. weil die Enumeration einerseits willkürlich sei und somit Lücken ermögliche und andererseits nur noch ein «Interesse» statt einem «berechtigten Interesse» gesprochen werde. So sind bspw. Erbinnen und Erben bzw. Nachkommen der Stifterin oder des Stifters vom Wortlaut des neuen Art. 84 Abs. 3 nZGB u.E. zu Unrecht nicht erfasst. Immerhin dürfte im Vergleich zur bisherigen, häufig unklaren Situation eine gewisse Rechtssicherheit einkehren.

B. Anzeige

15 Neben der Aufsichtsbeschwerde besteht die Möglichkeit der Aufsichtsanzeige, welche auch ohne ein eigentliches Rechtsschutzinteresse zulässig ist. Diese gewährleistet aber weder eine Parteistellung noch eine Weiterzugsmöglichkeit. Ob die Behörden verpflichtet sind, Anzeigen zu behandeln oder diese nur zur Kenntnis zu nehmen, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Recht.

V. Praxis der ESA

16 Die Aufsichtspraxis der ESA wird in verschiedenen Merkblättern, FAQ

sowie allgemeinen Hinweisen auf deren Website publiziert. Diese Publikationen qualifizieren in ihrer Rechtsnatur zumeist als interne Verwaltungsverordnungen und geben die Praxis der Behörden wieder; sie sind jedoch grundsätzlich keine eigenständige Rechtsquellen und enthalten damit keine eigenen Rechtssätze mit konkreten Rechten und Pflichten. Bisher erschienene Merkblätter befassen sich mit der Übernahmepraxis der ESA, der Befreiung von der Revisionsstellenpflicht, Reglementen und deren Abnahme, der Offenlegung von Vergütungen an den Stiftungsrat und die Geschäftsleitung sowie dem Anbringen von Organisationsvorbehalten vor dem Inkrafttreten des revidierten Stiftungsrechts.

17 Seit 2022 hat die ESA ihr Aufsichtssystem mit dem sog. Projekt eESA digitalisiert. Über eine digitale Verknüpfung der aufsichtspflichtigen Stiftungen mit der Plattform EasyGov wird die Einreichung der jährlichen Berichterstattung vereinheitlicht und die Aufsicht stärker datenbasiert erfolgen. Überdies soll die Kommunikation zwischen Stiftung und Aufsichtsbehörde (bspw. Aufsichtsdienstleistungen, Anfragen etc.) über EasyGov stattfinden. Stiftungen, die nicht auf EasyGov registriert sind, müssen für die Berichterstattung sowie weitere Anfragen auf von der ESA zur Verfügung gestellte Formulare zurückgreifen. Sowohl das Onboarding von Stiftungen auf die Plattform EasyGov als auch weitere Informationen zur digitalisierten Aufsicht der ESA sowie der Verwendung von Formularen werden ausführlich über eigene Merkblätter und auf der Website der ESA beschrieben.

Literaturverzeichnis

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