I. Allgemeines

1 Art. 8 legt fest, dass die Finanzintermediäre in ihrem Bereich die Massnahmen, die zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind, treffen müssen. Genannt sind in nicht abschliessender Weise («namentlich»)

die genügende Ausbildung des Personals und Kontrollen. Dies soll sicherstellen, dass die Vorschriften des GwG im ganzen Betrieb eingehalten werden. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes gilt Art. 8 GwG nur für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 1 lit. a GwG, nicht jedoch für Händler nach Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG.

2 Der Inhalt und der Zweck der Norm sind in der Lehre umstritten. Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, dass Art. 8 GwG eine eigenständige Sorgfaltspflicht darstelle, indem sie verlangt, dass die Finanzintermediäre eine Organisation etablieren müssen, die Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung möglichst verhindert.

Eine andere Lehrmeinung legt Art. 8 GwG als reine Ausführungsnorm aus, die der Umsetzung der Sorgfaltspflichten in den Art. 3–7 GwG dient. Jutzi kombiniert die beiden Auffassungen und geht von einer hybriden Funktion von Art. 8 GwG aus. Seines Erachtens ist Art. 8 GwG aufgrund einer systematischen und grammatikalischen Auslegung eine eigenständige Sorgfaltspflicht. Dies bedeute, sie sei einerseits Umsetzungsnorm für die übrigen Sorgfaltspflichten des GwG und gleichzeitig eine selbstständige Sorgfaltspflicht. Die Botschaft zum GwG hilft bei der Auslegung nicht, sondern wiederholt nur den Gesetzestext. Gemäss der hier vertretenen Ansicht ist Art. 8 GwG zwar in das 2. Kapitel des GwG (und damit bei den Sorgfaltspflichten) eingebettet, hat jedoch meist keine eigenständige Bedeutung. Art. 8 GwG dient einer konsequenten Einhaltung der Sorgfaltspflichten. Entsprechend kann es in der Praxis auch kaum zu einer isolierten Verletzung von Art. 8 GwG kommen. Eine Verletzung von Art. 8 GwG geht i.d.R. einher mit der Verletzung einer anderen Sorgfaltspflicht des GwG im engeren Sinne (z.B. der Dokumentationspflicht oder der Meldepflicht). Es kann bspw. vorkommen, dass die Identifikation der Vertragspartei nicht korrekt erfolgt, weil bspw. das Schulungskonzept oder die Weisungen ungenügend waren. Die Erfüllung von Art. 8 GwG ist damit häufig Voraussetzung, damit ein Finanzintermediär die Pflichten überhaupt konsequent einhalten kann. Art. 8 GwG ist gemäss hier vertretener Ansicht zwar eine Sorgfaltspflicht, der aber streng genommen kaum Eigenständigkeit zukommt.

3 Der Umfang der Norm, d.h. der Umfang und die Art der organisatorischen Massnahmen, die im Zusammenhang mit der Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu treffen sind, werden in Art. 8 GwG nicht spezifiziert. Die Massnahmen werden jedoch in der GwV-FINMA recht detailliert umschrieben. Bei von Selbstregulierungsorganisationen beaufsichtigen Finanzintermediären (Art. 2 Abs. 3 GwG) finden sich Ausführungsbestimmungen in den Reglementen der zuständigen Selbstregulierungsorganisation. Bei der Umsetzung von Art. 8 GwG gilt der risikobasierte Ansatz. Abhängig von der Grösse und dem Tätigkeitsbereich eines Finanzintermediärs diese somit sehr unterschiedlich ausfallen.

Aus Art. 8 GwG lässt sich ablesen, dass die Finanzintermediäre in «ihrem Bereich» tätig werden müssen. Die organisatorischen Massnahmen müssen sich also auf Finanzgeschäfte i.S.v. Art. 1 GwG bzw. finanzintermediäre Tätigkeiten beziehen; es ist sicherzustellen, dass dem obersten Exekutivorgan in diesen Bereichen die nötige Organisationskompetenz (faktisch und formell) zukommt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die organisatorischen Massnahmen zudem dokumentiert werden. Die Pflicht von Art. 8 GwG ist damit eine dauernde Pflicht, die stets einzuhalten ist. Die getroffenen Massnahmen sind regelmässig auszuwerten und ggf. anzupassen.

II. Organisatorische Massnahmen im Einzelnen

4 Art. 23 ff. GwV-FINMA konkretisieren Art. 8 GwG und erläutern die genannten «organisatorischen Massnahmen». Nachfolgend wird auf diese einzeln eingegangen. Es ist anzumerken, dass gewisse Spezialgesetze (z.B. Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG) Organisationsvorschriften beinhalten, die auch die Geldwäschereibekämpfung umfassen.

Auf diese wird in dieser Kommentierung nicht weiter eingegangen.

A. Neue Produkte, Geschäftspraktiken und Technologien (Art. 23 GwV-FINMA)

5 Der Finanzintermediär ist gemäss Art. 23 GwV-FINMA verantwortlich dafür, die Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken, die von der Entwicklung neuer Produkte oder Geschäftspraktiken oder von der Verwendung neuer oder weiterentwickelter Technologien ausgehen, im Voraus einzuschätzen und im Rahmen des Risikomanagements angemessen zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen. Art. 23 GwV-FINMA ist ein Anwendungsfall von Art. 13 Abs. 2 lit. c GwV-FINMA und bezieht sich deshalb v.a. auf Fälle, bei denen ein persönlicher Kontakt zur Vertragspartei und zur wirtschaftlich berechtigten Person fehlt

sowie auf Produkte, Technologien und Dienstleistungen im Zusammenhang mit virtuellen Währungen.

6 Wie der Wortlaut von Art. 23 GwV-FINMA ausdrücklich festhält, hat die Prüfung vor Lancierung der neuen bzw. weiterentwickelten Produkte, Geschäftspraktiken und Technologien zu erfolgen. Ergeben sich bei der Prüfung (potentielle) Risiken, müssen diese vom Finanzintermediär erfasst, begrenzt und überwacht werden, bevor er Änderungen am Geschäftsmodell vornimmt, die u.U. neue Risiken mit sich bringen.

B. Geldwäschereifachstelle (Art. 24 und 25 GwV-FINMA)

1. Allgemeines

7 Art. 24 und 25 GwV-FINMA befassen sich mit der Geldwäschereifachstelle. Diese handelt als operatives Organ.

Vom Finanzintermediär wird gemäss Art. 24 Abs. 1 GwV-FINMA verlangt, dass er eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle bezeichnet. Deren Hauptaufgabe ist die Beratung und Unterstützung der Linienverantwortlichen sowie der Geschäftsführung bei der Umsetzung der GwV-FINMA. Dies aber ohne die Verantwortung zu übernehmen, d.h. die Gesamtverantwortung bleibt ganz klar bei den Exekutivorganen des Finanzintermediärs und kann nicht an untere Angestellte ausgelagert werden. Damit soll verhindert werden, dass die Mitglieder von Geschäftsführung und Verwaltungsrat eines Finanzintermediärs die Entscheide in der Hierarchie «nach unten» abschieben. Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich in Bezug auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Als Teil einer guten Governance muss die Geldwäschereifachstelle somit in den internen Regularien stets dazu befähigt sein, der Geschäftsführung heikle Entscheide (z.B. über die Weiterführung einer kritischen Geschäftsbeziehung) zu unterbreiten. Alles andere kann zu einer Vermischung der Compliance-Funktion und den kommerziell bzw. operativ tätigen Personen führen, was wiederum unerwünschte Interessenkonflikte mit sich bringen kann. Der Entscheid über Meldungen i.S.v. Art. 9 GwG liegt beim obersten Geschäftsführungsorgan, das diesen Entscheid jedoch delegieren kann (Art. 25a GwV-FINMA, vgl. dazu sogleich unten, N. 15). Allgemein sollte die Geldwäschereifachstelle möglichst unabhängig von den ertragsorientierten Funktionen eines Unternehmens sein, um eine möglichst hohe Unabhängigkeit und Neutralität zu gewährleisten. Für kleine Vermögensverwalter gelten aufgrund von Art. 75 GwV-FINMA Erleichterungen von den Anforderungen von Art. 24 GwV-FINMA, für Fintech-Institute gemäss Art. 1b BankG sind gemäss Art. 75a Abs. 2 GwV-FINMA ebenfalls Erleichterungen möglich.

2. Personelle Anforderungen an die Geldwäschereifachstelle

8 Der Verordnungsgeber fordert in Art. 24 Abs. 1 GwV-FINMA, dass «qualifizierte Personen» als Geldwäschereifachstelle eingesetzt werden. Damit ist gemeint, dass die Personen eine Ausbildung im Bereich Recht/Compliance absolviert haben müssen, die der Pflicht zur Überwachung und Adressierung der geschäftsspezifischen Risiken gerecht wird. Die bestellten Personen müssen, um die Einhaltung der Vorschriften überwachen zu können, über genügend Erfahrung verfügen und zudem eine gewisse Glaubwürdigkeit mitbringen, damit sie Compliance-Themen mit der genügenden Sicherheit und Unabhängigkeit gegenüber der Exekutive und den kommerziell oder operativ tätigen Abteilungen vertreten können.

9 In gewissen Fällen ist es möglich, externe Personen als Geldwäschereifachstelle im Rahmen eines Outsourcings zu bestellen, solange auch diese «fachkundig» sind (Art. 25 Abs. 4 GwV-FINMA). Zum einen kann und soll dann eine externe fachkundige Person als Geldwäschereifachstelle bezeichnet werden, wenn der Finanzintermediär aufgrund seiner Grösse nicht selbst eine eigene Fachstelle einrichten kann. Zum anderen kann eine Delegation erfolgen, wenn die Etablierung einer internen Geldwäschereifachstelle unverhältnismässig wäre. Bei der Mandatierung externer Personen trägt weiterhin der Finanzintermediär die Verantwortung für den Vollzug der Verordnung (vgl. «unter seiner Verantwortung» gemäss Art. 25 Abs. 4 GwV-FINMA). Dies bedeutet, dass er den externen Dienstleister sorgfältig auswählen, instruieren und kontrollieren muss. Allfällige Verfehlungen des Outsourcing-Dienstleisters werden dem outsourcenden Finanzintermediär voll angerechnet. Handelt es sich beim Finanzintermediär um eine Bank, ein Wertpapierhaus oder eine Versicherung, sind ausserdem die Regeln des FINMA-Rundschreibens 2018/3 zu beachten.

3. Aufgaben der Geldwäschereifachstelle

10 Die Kernaufgaben der Geldwäschereifachstelle bestehen einerseits aus der Vorbereitung von internen Weisungen zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie andererseits aus der Planung sowie Überwachung der entsprechenden internen Ausbildung (Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 ff. GwV-FINMA). Weiter hat die Geldwäschereifachstelle eine Unterstützungsfunktion, d.h. sie unterstützt die Linienverantwortlichen und die geschäftsführenden Organe bei der Umsetzung der GwV-FINMA, ohne diesen die Verantwortung dafür abzunehmen (Art. 24 Abs. 1 zweiter Satz GwV-FINMA). Die Weisungen werden durch den Verwaltungsrat resp. das oberste Leitungsorgan erlassen.

Diese müssen den betroffenen Personen, d.h. den Organen und Angestellten des Finanzintermediärs, in geeigneter Form bekannt gegeben werden (Art. 26 Abs. 1 GwV-FINMA).

11 Art. 25 GwV-FINMA zählt weitere Aufgaben der Geldwäschereifachstelle auf, wobei diese auch von einer anderen unabhängigen Fachstelle übernommen werden können (Art. 25 Abs. 1 GwV-FINMA). Die Geldwäschereifachstelle hat die Pflicht, in Absprache mit der internen Revision, der Prüfgesellschaft und den Linienverantwortlichen die Einhaltung der internen Weisungen zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu überwachen (Art. 25 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA). Sie definiert zudem die Parameter für das System zur Transaktionsüberwachung gemäss Art. 20 GwV-FINMA (Art. 25 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA) und veranlasst die sorgfältige Auswertung der dadurch generierten Meldungen (Art. 25 Abs. 1 lit. c GwV-FINMA). Darüber hinaus veranlasst oder führt sie selbst zusätzliche Abklärungen gemäss Art. 15 GwV-FINMA durch (Art. 25 Abs. 1 lit. d GwV-FINMA). Schliesslich stellt sie sicher, dass das verantwortliche Geschäftsführungsorgan über alle notwendigen Informationen verfügt, um fundierte Entscheidungen über die Aufnahme oder Fortführung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 19 GwV-FINMA treffen zu können (Art. 25 Abs. 1 lit. e GwV-FINMA).

12 Art. 25 Abs. 2 GwV-FINMA hält die Pflicht zur Risikoanalyse fest. Er verlangt, dass die Geldwäschereifachstelle oder eine andere unabhängige Stelle unter Berücksichtigung des Tätigkeitsgebiets und der Art der geführten Geschäftsbeziehungen des Finanzintermediärs eine Risikoanalyse unter den Aspekten der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung erstellt.

Die Risikoanalyse wiederum muss durch den Verwaltungsrat oder die Geschäftsleitung verabschiedet und periodisch aktualisiert werden. Die Erstellung und Pflege der Risikoanalyse ist somit ein dynamischer Prozess, der Finanzintermediäre dazu verpflichtet, ihre spezifischen Risiken im Zusammenhang mit Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung proaktiv zu identifizieren, zu bewerten und zu managen. Diese Analyse geht weit über eine blosse Überprüfung von Vorschriften hinaus; sie ist vielmehr ein strategisches Instrument, das es den Finanzintermediären ermöglichen soll, ihre Widerstandsfähigkeit gegenüber Finanzkriminalität zu stärken und gleichzeitig ihre Reputation zu schützen.

13 Die Tragweite der Risikoanalyse richtet sich nach der Grösse und der Art der Geschäfte des Finanzintermediärs. Dabei werden folgende Parameter berücksichtigt:

• Im Zentrum der Risikoanalyse steht die umfassende Betrachtung des Unternehmens und dessen Umfelds. Dabei werden sowohl interne als auch externe Faktoren berücksichtigt. Interne Faktoren umfassen die angebotenen Produkte und Dienstleistungen (ausdrücklich erwähnt in Art. 25 Abs. 2 GwV-FINMA), die organisatorische Struktur, die IT-Systeme und die Kontrollmechanismen. Externe Faktoren beziehen sich auf das regulatorische Umfeld, die wirtschaftliche Lage, das politische Klima und die geografische Präsenz des Unternehmens.

• Ein wichtiger Aspekt der Risikoanalyse ist die Kundenkenntnis. Finanzintermediäre müssen ihre Kunden gründlich kennenlernen, um deren Geschäftsaktivitäten und mögliche Risiken einschätzen zu können. Dabei werden sowohl die Herkunft der Kunden (Sitz bzw. Wohnsitz, ausdrücklich erwähnt in Art. 25 Abs. 2 GwV-FINMA) als auch ihre Geschäftsbeziehungen unter die Lupe genommen. Besonders aufmerksam müssen die Finanzintermediäre bei Kunden aus Hochrisikoländern, bei PEPs und bei komplexen Finanzprodukten sein.

• Die Ergebnisse der Risikoanalyse dienen als Grundlage für die Entwicklung massgeschneiderter Massnahmen zur Risikominderung. Diese Massnahmen können beispielsweise in Form von zusätzlichen Prüfungen, verstärkten Überwachungsmassnahmen oder Schulungen der Mitarbeiter erfolgen. Es ist wichtig, dass die Massnahmen regelmässig überprüft und angepasst werden, um sie an veränderte Umstände anzupassen.

• Die Risikoanalyse ist nicht nur eine gesetzliche Verpflichtung, sondern kann auch ein strategischer Vorteil sein. Durch eine proaktive Risikosteuerung können Unternehmen ihre Wettbewerbsfähigkeit stärken und ihre Reputation als zuverlässiger Partner schützen. Zudem trägt die Risikoanalyse dazu bei, die Effizienz der Compliance-Prozesse zu erhöhen und Kosten zu senken.

14 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Risikoanalyse in der Geldwäschereiprävention ein komplexer und vielschichtiger Prozess ist. Sie erfordert ein tiefgreifendes Verständnis der geltenden Vorschriften, der eigenen Geschäftsaktivitäten und der sich ständig verändernden regulatorischen und wirtschaftlichen Situation. Basierend auf den Ergebnissen der Risikoanalyse legt der Finanzintermediär die Massnahmen zur Verwaltung, Steuerung, Kontrolle, Berichterstattung und Überwachung dieser Risiken fest. Durch eine konsequente Umsetzung der Risikoanalyse können Finanzintermediäre ihren Beitrag zur Bekämpfung der Finanzkriminalität leisten und gleichzeitig ihre eigenen Interessen schützen. Im Jahr 2023 kontrollierte die FINMA die Prozesse der Risikoanalysen von über 30 Banken und gelangte zu dem Schluss, dass ein erheblicher Teil der geprüften Risikoanalysen die grundlegenden Anforderungen an eine solche Analyse nicht erfüllte. Daraufhin veröffentliche die FINMA die Aufsichtsmitteilung 05/2023 zur Geldwäschereirisikoanalyse nach Art. 25 Abs. 2 GwV-FINMA (vom 24. August 2023), in welcher die FINMA ihre praktischen Beobachtungen und Erfahrungen zur Risikoanalyse transparent darstellt.

C. Entscheidungskompetenz bei Meldungen (Art. 25a GwV-FINMA)

15 Über die Erstattung von Meldungen nach Art. 9 GwG (Meldepflicht) und Art. 305^ter Abs. 2 StGB (Melderecht) muss die Geschäftsleitung des Finanzintermediärs entscheiden (Art. 25a GwV-FINMA). Die Aufgabe kann aber an eines oder mehrere seiner Mitglieder, die für die Geschäftsbeziehung nicht direkt geschäftsverantwortlich sind, an die Geldwäschereifachstelle oder an eine mehrheitlich unabhängige Stelle übertragen werden (Art. 25a Abs. 2 GwV-FINMA). Wird die Aufgabe delegiert, so verbleibt die Verantwortung für die Umsetzung der Meldepflichten dennoch beim Exekutivorgan des Finanzintermediärs (Art. 24 Abs. 1 GwV-FINMA). Art. 25a GwV-FINMA ermöglicht lediglich die Delegation der Umsetzung der Meldepflicht, erlaubt jedoch nicht, die Gesamtverordnung zu delegieren.

Die Zuständigkeit für die Meldungen ist in den Weisungen des Finanzintermediärs festzuhalten (Art. 26 Abs. 2 lit. b GwV-FINMA, vgl. dazu sogleich unten, N. 23).

D. Interne Weisungen (Art. 26 GwV-FINMA)

1. Allgemeines

16 Der Finanzintermediär muss zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung interne Weisungen erlassen. Diese werden vom Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung verabschiedet und den betroffenen Personen zur Kenntnis gebracht (Art. 26 Abs. 1 GwV-FINMA). Der Zweck der Weisungen ist die Ausbildung und Sensibilisierung des Personals. Inhaltlich handelt es sich bei den Weisungen um eine Konkretisierung der Anforderungen der GwV-FINMA. Die Weisungen müssen nach deren Erlass regelmässig überprüft und bei Bedarf angepasst werden.

17 Art. 26 Abs. 2 GwV-FINMA enthält eine Auflistung mit Regelungsgegenständen, die die internen Weisungen abdecken sollen. Die Liste ist nicht abschliessend. Nachfolgend wird im Einzelnen kurz auf die jeweiligen Bereiche eingegangen, die in den internen Weisungen zu regeln sind.

2. Erhöhte Risiken

18 Gemäss Art. 6 GwG müssen Finanzintermediäre einen risikobasierten Ansatz anwenden. Dies bedingt, dass sie mindestens zwei Risikokategorien von Kunden definieren, anhand derer sie entscheiden, welche Informationen und Prüfschritte für eine adäquate Beurteilung und Überwachung der Geschäftsbeziehung notwendig sind.

Verschiedene Litera von Art. 26 Abs. 2 GwV-FINMA befassen sich mit den erhöhten Risiken und was bezüglich dieser Risiken in Weisungen geregelt werden muss: (i) die Kriterien, welche zur Ermittlung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken nach Art. 13 GwV-FINMA angewendet werden (lit. a); (ii) die Kriterien, die zur Erkennung von Transaktionen mit erhöhten Risiken nach Art. 14 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA angewendet werden (lit. b); und (iii) die Modalitäten, nach denen der Finanzintermediär diese erhöhten Risiken erfasst, begrenzt und überwacht (lit. h). Lit. i erwähnt zudem explizit, dass die Betragsgrenzen von Zu- und Abflüssen zur Ermittlung von Fällen mit erhöhten Risiken (Art. 13 Abs. 2 lit. f sowie Art. 14 Abs. 2 lit. a GwV-FINMA) festgelegt werden müssen.

3. Transaktionsüberwachung

19 Nach Art. 20 Abs. 1 GwV-FINMA sorgt der Finanzintermediär für eine wirksame Überwachung der Geschäftsbeziehungen und der Transaktionen und stellt so sicher, dass die erhöhten Risiken ermittelt werden. Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. c GwV-FINMA muss eine Weisung erlassen werden, die die Grundzüge dieser Transaktionsüberwachung festhält. Es sind die aus geschäftspolitischer und/oder regulatorischer Sicht relevanten Kriterien aufzunehmen.

4. Beizug Geldwäschereifachstelle

20 Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. d GwV-FINMA bedarf es einer Weisung darüber, in welchen Fällen die interne Geldwäschereifachstelle beigezogen und die Geschäftsleitung informiert werden müssen.

5. Mitarbeitendenausbildung

21 Ebenfalls in einer Weisung festzuhalten sind die Grundzüge der Ausbildung der Mitarbeitenden (Art. 26 Abs. 2 lit. e GwV-FINMA). Das heisst, jeder Finanzintermediär hat Einzelheiten in Bezug auf die Durchführung, die Aufsicht und den Inhalt der Ausbildungen sowie deren Dokumentation und Kontrolle zu regeln. Die Konsequenzen, falls Mitarbeitende die Ausbildung nicht zur Zufriedenheit absolvieren, sind ebenfalls festzuhalten.

6. Politisch exponierte Personen (PEPs)

22 Die Geschäftspolitik in Bezug auf politisch exponierte Personen (PEPs) ist in Weisungen zu regeln (Art. 26 Abs. 2 lit. f GwV-FINMA). Dazu gehört, dass ein Finanzintermediär definiert, welche PEPs unter welchen Umständen bzw. unter welchen Anforderungen als Kunden aufgenommen werden können. Besondere Anforderungen können z.B. verstärkte Prüfungen, Entscheide der Exekutivorgane und weitere Freigabeprozesse sein. Die Modalitäten, nach denen ein Finanzintermediär erhöhte Risiken erfasst, umfassen zusätzlich ebenfalls den Umgang mit PEPs (Art. 26 Abs. 2 lit. h GwV-FINMA).

7. Meldungen

23 Wer für Meldungen an die Meldestelle für Geldwäscherei zuständig ist, muss gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. g GwV-FINMA ebenfalls in einer Weisung bezeichnet werden. Grundsätzlich ist die Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei der letzte Schritt eines umfangreichen Abklärungsprozesses. Gemäss Art. 25a GwV-FINMA obliegt es dem obersten Geschäftsführungsorgan des Finanzintermediärs, über die Meldung gemäss Art. 9 GwG und Art. 305^bis Abs. 2 StGB zu entscheiden. Diese Verantwortung kann an eines oder mehrere seiner Mitglieder übertragen werden, die nicht unmittelbar für die betreffende Geschäftsbeziehung zuständig sind. Auch eine Übertragung an die Geldwäschereifachstelle oder an eine weitgehend unabhängige Stelle ist möglich. Ziel dieser Regelung ist es, potenzielle Interessenkonflikte zu vermeiden, die auftreten könnten, wenn Geschäftsleitungsmitglieder auch selbst Kundenbeziehungen betreuen und dadurch in den Entscheidungsprozess über eine Meldung oder deren Unterlassung involviert wären. Die aufsichtsrechtliche Gesamtverantwortung für die Einhaltung der Meldepflicht bleibt jedoch beim Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung (vgl. Art. 24 Abs. 1 GwV-FINMA), während die Delegation lediglich die Umsetzung der damit verbundenen Aufgaben betrifft.

8. Beizug Dritter

24 Der Finanzintermediär darf gemäss Art. 28 Abs. 1 GwV-FINMA unter gewissen Voraussetzungen Personen und Unternehmen mit der Identifizierung der Vertragspartei, mit der Feststellung der Kontrollinhaber oder der an Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person sowie mit zusätzlichen Abklärungspflichten beauftragen. Es ist erforderlich, mit der beauftragten Person eine schriftliche Vereinbarung abzuschliessen, ausser die Delegation erfolgt innerhalb eines Konzerns oder einer Unternehmensgruppe mit einheitlichen Sorgfaltsstandards oder an einen anderen Finanzintermediär, der einer vergleichbaren Aufsicht und Regulierung zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung unterliegt.

Vor-Ort-Kontrollen beim Delegierten sind nicht erforderlich. Eine Weiterdelegation der übertragenen Aufgaben durch den Delegierten ist ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Art. 28 Abs. 3 GwV-FINMA). Der delegierende Finanzintermediär trägt weiterhin die volle Verantwortung und Haftung für sämtliche Mängel, als ob es sich um eigene Organe oder Mitarbeitende handeln würde. Zudem ist der Finanzintermediär verpflichtet, eine Kopie aller Unterlagen, die zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten verwendet wurden, an sich zu nehmen. Er muss sich schriftlich bestätigen lassen, dass die übergebenen Kopien den Originalunterlagen entsprechen (vgl. Art. 29 Abs. 2 GwV-FINMA). Die Kriterien, die für den Beizug Dritter gelten, müssen gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. j GwV-FINMA in einer Weisung aufgeführt sein. Vgl. zur Delegation auch die Kommentierungen zu Art. 3 und 4.

9. Weitere Aufgaben- und Kompetenzverteilung

25 Ebenfalls in einer Weisung festgehalten werden müssen die übrigen betriebsinternen Aufgaben- und Kompetenzverteilungen zwischen der Geldwäschereifachstelle und den anderen mit der Wahrung der Sorgfaltspflichten beauftragten Geschäftseinheiten (Art. 26 Abs. 2 lit. k GwV-FINMA). Hiermit soll eine klare Unterscheidung zwischen first line of defense und der second line of defense ermöglicht werden, die sich in der Praxis etabliert hat und in Art. 26 Abs. 2 lit. k GwV-FINMA übernommen wurde. Weiter soll eine klare Verteilung der Aufgaben die Verantwortlichkeiten definieren.

10. Aktualisierung der Kundenbelege

26 Als letztes wird in Art. 26 Abs. 2 lit. l GwV-FINMA eine Weisung bezüglich der Aktualisierung der Kundenbelege verlangt. Diese Bestimmung hat ihre Grundlage in Art. 7 Abs. 1^bis GwG. Diese Gesetzesbestimmung wurde per 1. Januar 2023 neu ins GwG eingefügt (vgl. hierzu die Kommentierung zu Art. 7). Die Dauer der Abstände, innert derer die Kundenbelege aktualisiert werden müssen, hängt von äusseren Umständen (z.B. Hinweise auf eine Änderung bei der Vertragspartei, der wirtschaftlich berechtigten Personen oder der Kontrollinhaber) als auch von den konkreten Risiken der Kundenbeziehung ab (die Dossiers von Hochrisikokunden sind regelmässiger zu aktualisieren als diejenigen risikoarmer Kunden).

E. Integrität und Ausbildung

27 Integres und angemessen ausgebildetes Personal ist bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung essenziell. Dies hält Art. 27 Abs. 1 GwV-FINMA explizit fest. Primär bezieht sich diese Anforderung auf Angestellte des Finanzintermediärs, die Kundenkontakt haben, deren Vorgesetzte, sowie alle Personen, die mit der finanzintermediären Tätigkeit an sich oder mit der Tätigkeit der Geldwäschereifachstelle beschäftigt sind. Das Einstellen von Personal, das Art. 27 Abs. 1 GwV-FINMA entspricht, ist Teil einer korrekten Geschäftsführung. Die Prüfung der Integrität stellt ein schwieriges Unterfangen dar und besteht meist aus der Einholung von Betreibungs- und Strafregisterauszügen sowie einem differenzierten Rekrutierungsverfahren (Prüfung von Lebenslauf, Referenzen und weiteren relevanten Aspekten).

Bei prudenziell beaufsichtigten Instituten ist die Prüfung der Integrität meist durch weitere ausdrückliche Gewährsvorschriften und entsprechende Prüfhandlungen der FINMA gewährleistet (vgl. z.B. Art. 11 FINIG). Die geforderte Integrität ist umfassend zu verstehen. Integrität bedeutet, nach festen moralischen und ethischen Grundsätzen zu handeln und diesen treu zu bleiben, selbst in heiklen Situationen (z.B. bei Zielkonflikten innerhalb des Unternehmens). Integrität erschöpft sich nicht in blosser Gesetzestreue, sondern geht über diese hinaus: ethisches Verhalten, Ehrlichkeit und Verlässlichkeit gehören ebenfalls zur Integrität. Sie soll einerseits sicherstellen, dass Kunden den Finanzintermediär nicht zur Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung missbrauchen können. Andererseits soll sie aber auch gewährleisten, dass Angestellte und Organe nicht selbst straffällig werden (ob wissentlich oder nicht).

28 Neben der sorgfältigen Auswahl des Personals hat der Finanzintermediär auch für die regelmässige Ausbildung aller betroffenen Mitarbeitenden zu sorgen (Art. 27 Abs. 2 GwV-FINMA). Das Kriterium der Ausbildungspflicht kann sich auf interne und externe Personen (im Falle einer Delegation von Pflichten) beziehen.

Dabei soll sich die Ausbildung auf die für den jeweiligen Mitarbeitenden wesentlichen Aspekte der Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung beziehen. Dies umfasst einerseits das grundlegende Verständnis der rechtlichen und auf die Reputation bezogenen Risiken, andererseits spezifische auf die jeweilige Funktion des Mitarbeitenden ausgerichtete Aspekte. Dies soll sicherstellen, dass alle involvierten Mitarbeiter die Abläufe einhalten und daraus ein engmaschiges und sinnvolles Geldwäschereiabwehrdispositiv resultiert. Weiter soll dadurch eine Unternehmens- und Compliancekultur geschaffen werden, die in rechtmässigem Verhalten aller Involvierten resultiert und keine Fehlanreize setzt (z.B. keine Belohnung von Verhalten, das illegal ist oder an Illegalität grenzt).

III. Rechtsfolgen bei Verletzung von Art. 8 GwG

29 Ein Mangel oder Verstoss gegen die Anforderungen der organisatorischen Massnahmen kann aufsichtsrechtliche sowie strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Für FINMA-Unterstellte droht die Eröffnung eines Enforcementverfahrens, im Zuge dessen die FINMA ihre Aufsichtsinstrumente gemäss Art. 29 ff. FINMAG anwenden kann. Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG müssen die Selbstregulierungsorganisationen Reglemente erlassen, die unter anderem angemessene Sanktionen festlegen. Verletzt ein Finanzintermediär unter Aufsicht einer Selbstregulierungsorganisation Art. 8 GwG bzw. die diesen ausführenden Bestimmungen des Reglements der Selbstregulierungsorganisation, so kann die zuständige Selbstregulierungsorganisation die im Reglement enthaltenen Sanktionsmechanismen anwenden.

30 Ein Unternehmen kann nach Art. 102 StGB mit einer Busse von bis zu 5 Millionen CHF bestraft werden, wenn es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, um Straftaten wie Geldwäscherei gemäss Art. 305^bis StGB zu verhindern; die Höhe der Busse richtet sich nach der Schwere des Organisationsmangels, dem angerichteten Schaden und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Das Nicht-Festhalten unternehmensinterner Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäscherei (und damit eine Verletzung von Art. 8 GwG) kann somit ein Indiz für eine mangelhafte Organisation gemäss Art. 102 StGB sein.

Literaturverzeichnis

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Forster Michael, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Bern 2006 (zit. Forster, Verantwortlichkeit).

Jutzi Thomas, Kommentierung zu Art. 8, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg,), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Jutzi, Art. 8 GwG).

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Peyer Martin, Kommentierung zu Art. 8, in: Hsu Peter Ch./Flühmann Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021 (zit. BSK-Peyer, Art. 8 GwG)

Schott Ansgar/Kessler Martina A., Kommentierung zu Art. 8a, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Schott/Kessler, Art. 8a GwG).

Taube Tamara, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfaltspflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäschereiprävention im Bankenalltag, Zürich et al. 2013 (zit. Taube, Sorgfaltspflichten).

Wyss Ralph, Kommentierung zu Art. 8, in: Thelesklaf Daniel/Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK-Wyss, Art. 8 GwG).

Materialienverzeichnis

Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Gelwäschereigesetz) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GwG 1996).

Erläuterungsbericht zur Totalrevision der Geldwäschereiverordnung-FINMA (GwV-FINMA) vom 11.2.2015, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/anhoerungen/abgeschlossene-anhoerungen/25-zusammenfuehrung-der-geldwaeschereiverordnungen-der-finma/erlaeuterungsbericht-geldwaeschereiverordnung-finma-20100611-de.pdf?sc_lang=de&hash=0F2352A48C31F45C8213AEBB0C553E25, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV-FINMA 2015).