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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
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BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
I. Art. 106 SchKG
A. Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens
1 Im Widerspruchsverfahren wird geklärt, ob eine Dritte (Ansprecherin) ein besseres Recht (z.B. Eigentum, Pfandrecht) an einem Vermögenswert hat, der in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zugunsten der Gläubigerin verwertet werden soll. Im Widerspruchsverfahren müssen somit materiell-rechtliche (Vor-)Fragen beantwortet werden, die sich auf die Zwangsvollstreckung auswirken.
2 Das Widerspruchsverfahren findet nicht nur bei der Betreibung auf Pfändung Anwendung, sondern auch beim Arrest (Art. 275 SchKG), bei der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 155 SchKG), bei der Mietretention nach Art. 283 SchKG
3 Im Konkurs gibt es kein Äquivalent zum Widerspruchsverfahren, weshalb die Auseinandersetzungen in unterschiedlichen Verfahren ausgetragen werden. Für eine fremde Eigentumsansprache an beweglichen Sachen nimmt die Admassierungs- und Aussonderungsklage gemäss Art. 242 bis Art. 243 SchKG die Funktion der Widerspruchsklage ein.
B. Grundlagen
4 Die Gläubigerin strebt an, dass ihre Forderung möglichst schnell zwangsweise befriedigt wird. Wenn es nicht notwendig ist, hat sie kein Interesse daran, eine zeit- und kostspielige Auseinandersetzung mit der Ansprecherin über deren Rechte an einem gepfändeten Vermögenswert vom Zaun zu brechen. Diese Überlegung liegt auch der gesetzgeberischen Konzeption zugrunde: Wenn möglich soll es gar nicht zu einer Widerspruchsklage kommen.
5 Das Betreibungsamt hat indessen alles zu pfänden, was von der Gläubigerin als dem Schuldner zugehörig bezeichnet wird und nötig erscheint, um die Gläubigerin zu befriedigen (vgl. Art. 97 Abs. 2 SchKG). Erforderlich ist nur, dass die Gläubigerin diese Zugehörigkeit glaubhaft macht
C. Abs. 1: Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens
6 Absatz 1 ist die zentrale Bestimmung von Art. 106 SchKG. Darin werden der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens und das Vorgehen des Betreibungsamts geregelt. Das Verfahren wird eingeleitet, wenn die Ansprecherin bessere Rechte am gepfändeten Vermögenswert geltend macht.
1. Gepfändeter Vermögenswert
7 Der Wortlaut von Art. 106 Abs. 1 SchKG ist zu eng.
Grundstücke
Vgl. zum Stockwerkeigentum: BGE 99 III 9 E. 3. (wobei nur die Eigentumsansprache im Widerspruchsverfahren erledigt wird; beschränkt dingliche Rechte werden im Lastenbereinigungsverfahren nach Art. 140 SchKG geklärt);Forderungen, z.B. Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Kaufrechte (wobei diese bei Grundstücken wiederum im Lastenbereinigungsverfahren geprüft werden),
Amonn/Walther, § 24 N. 12. Versicherungsansprüche,Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 57; vgl. Art. 79 VVG zur Frage, ob die Begünstigung eines Dritten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Versicherungsnehmer dahinfällt. ErbanteileBGE 88 III 55 E. 1; BGE 67 III 51. oder nicht verbriefte Aktien;Vgl. BGer 5A_20/2021 vom 23.12.2021 E. 3.3. Bucheffekten;
Immaterialgüterrechte;
Kryptowährungen.
Zogg, S. 15 ff.; BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N. 3a.
8 Kurz: Alles, was gepfändet wird, kann auch Gegenstand einer Drittansprache sein.
2. Behauptetes besseres Recht
9 Beim besseren Recht
10 Typischerweise wird die Ansprecherin geltend machen, sie sei Eigentümerin (oder Mit- bzw. Gesamteigentümerin) der gepfändeten Sache.
11 Weiter kann die Ansprecherin beschränkt dingliche Rechte an der gepfändeten Fahrnis bzw. der gepfändeten Forderung
Pfandrecht i.S.v. Art. 884 ff. ZGB (häufigster Fall);
dingliches Retentionsrecht nach Art. 712 ZGB, Art. 895 ZGB, Art. 268 ff. oder Art. 299c OR;
Vgl. BGE 80 III 114; nicht aber ein bloss obligatorisches Retentionsrecht, vgl. dazu BGE 122 IV 322 E. 3c. Nutzniessung.
Gilliéron, N. 1125; a.M. wohl BSK-Staehelin/Strub, Art. 109 SchKG N. 15.
12 Zudem kann die Ansprecherin auch lediglich den besseren Rang eines beschränkt dinglichen Rechts anmelden.
13 Bei folgenden Ansprachen ist hingegen kein Widerspruchsverfahren einzuleiten:
Wenn die Ansprecherin einen obligatorischen Anspruch (z.B. auf Eigentumsübertragung) geltend macht:
Amonn/Walther, § 24 N. 15. Mangels dinglicher Wirkung wird ein solcher Anspruch im Verwertungsverfahren nicht beachtet. Etwas anderes gilt, wenn bei einem Grundstück vor der Pfändung eine Vormerkung gemäss Art. 960 f. ZGB vorgenommen wurde.BGE 148 III 109 E. 5. Wenn die Drittschuldnerin den Bestand der gepfändeten Forderung bestreitet (z.B. weil diese durch Verrechnung untergegangen ist). Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden.
Vgl. BGE 120 III 18 E. 4; BGer 5A_559/2017, 5A_560/2017 vom 14.05.2018 E. 3.2.1. In der Lehre wird daraus abgeleitet, dass auch dann kein Widerspruchsverfahren stattfinde, wenn die Ansprecherin Rechte an dieser bestrittenen Forderung anmeldet: In diesem Fall müsse der Erwerber der bestrittenen Forderung zunächst im Prätendentenstreit mit der Ansprecherin klären, wer Gläubigerin der bestrittenen Forderung ist und anschliessend gegen den Drittschuldner auf Leistung klagen.Bommer, S. 34; BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N. 13a. Diese systemwidrige Ausnahme wird mit Praktikabilitätsüberlegungen gerechtfertigt. Da eine bestrittene Forderung meist nur einen geringen Wert hat, würde sich die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nicht lohnen. Diese Ansicht ist abzulehnen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb aufgrund des möglicherweise geringen Werts der Forderung nicht im Widerspruchsverfahren (sondern im Prätendentenstreit) entschieden werden soll, wer Gläubigerin der bestrittenen Forderung ist. Aus diesem Grund darf auch nicht gleich verfahren werden, nur weil der Drittschuldner nicht zahlungsfähig erscheint, was teilweise ebenfalls vertreten wird.BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N. 13a. Wenn bei einer Lohnpfändung die Gläubigereigenschaft des Schuldners (aufgrund einer Lohnabtretung) bestritten wird: Die Forderung ist dann als bestritten zu pfänden.
BGE 88 III 109 E. 1; BGE 65 III 129; BGE 66 III 42; Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 57; zu Recht kritisch: BSK-Staehelin/Strub, Art. 109 SchKG N. 14 f.; KuKo-Rohner, Art. 106 SchKG N. 5. Das Pfandrecht der auf Pfandverwertung betreibenden Gläubigerin kann nicht von einer anderen (nicht betreibenden) Gläubigerin bestritten werden, auch wenn diese oder andere Dritte selbst ein besseres Recht am Pfandgegenstand anmelden können (vgl. Art. 155 SchKG). Beim Fahrnispfand gibt es keinen der Lastenbereinigungsklage entsprechenden Rechtsbehelf.
BGE 74 III 65 E. 1. Über das Pfandrecht wird nur dann ein Widerspruchsverfahren durchgeführt, wenn die mutmasslich pfandgesicherte Gläubigerin ihr Recht in der Betreibung der anderen Gläubigerin anmeldet. Das setzt aber voraus, dass der Vermögenswert vor Pfandverwertung gepfändet oder – nach hier vertretener Ansicht– zumindest verarrestiert wurde.BGE 74 III 65 E. 2. Gemäss Bundesgericht genügt die Verarrestierung alleine nicht. Vorbehalten bleibt gemäss Bundesgericht aber eine paulianische Anfechtung, vgl. BGE 74 III 65 E. 3. Nach hier vertretener Ansicht muss die Verarrestierung aber genügen: Auch wenn der Arrest gegenüber vorangegangenen Pfändungen kein Vorzugsrecht gewährt, bewirkt er grundsätzlich den Erhalt des Vermögenswerts. Deshalb muss es der Gläubigerin m.E. möglich sein, das Pfandrecht am Vermögenswert im Widerspruchsverfahren anzugreifen, solange sie diesen bereits vor der Verwertung verarrestiert hat. Falls der Vermögenswert vor der Verarrestierung bereits verwertet wurde, kann die Gläubigerin aber immer noch allfällige (Schadenersatz-)Ansprüche des Schuldners gegen den Pfandnehmer verarrestieren bzw. pfänden lassen (d.h. wie bei Art. 31 Abs. 4 BEG). Die Gläubigerin muss sich also nicht auf die paulianische Anfechtung beschränken. Bei Bucheffekten kann die Sicherungsnehmerin ihr Sicherungsrecht (d.h. sowohl das Voll- wie auch das Pfandrecht
BSK-Bahar/Peyer, Art. 31 BEG N. 6. ) auch bei bestehender Pfändung privat verwerten, wenn sie sich das vertraglich vorbehalten hat (Art. 31 Abs. 2 BEG). In diesem Fall kommt es zu keinem Widerspruchsverfahren.BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N. 15; SK-Zondler, Art. 106 SchKG N. 8. Sind die Voraussetzungen für eine Verwertung nicht gegeben (z.B. weil der Pfandvertrag ungültig ist oder nicht zur Privatverwertung berechtigt), muss stattdessen der Schadenersatzanspruch des Schuldners gemäss Art. 31 Abs. 4 BEG (wohl als bestrittene Forderung) gepfändet werden.SK-Zondler, Art. 106 SchKG N. 8; BSK-Bahar/Peyer, Art. 31 BEG N. 16. Nicht im Widerspruchsverfahren zu klären sind der Pfändung i.S.v. Art. 44 SchKG vorgehende öffentlich-rechtliche Ansprüche, namentlich die strafrechtliche Beschlagnahmung und Einziehung.
BGer 5A_133/2019 vom 20.7.2020 E. 3.2.1. Gemäss BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N.9 ist gar die Pfändung von beschlagnahmten Vermögenswerten zu unterlassen. Das ist nach h.L. und Rechtsprechung zu Recht aber möglich, insbesondere weil die Pfändung eines solchen Vermögenswerts nach Art. 98 SchKG nicht ausgenommen ist. Die Einziehung geht der Pfändung jedoch vor, vgl. BSK-Acocella, Art. 44 SchKG N. 2 m.w.H. Hierüber entscheidet die Strafbehörde und nicht das Zivilgericht.Betreibungsrechtliche Privilegien sind im Kollokationsverfahren (Art. 146 SchKG) oder mit Beschwerde geltend zu machen.
BSK-Staehelin/Strub, Art. 106 SchKG N. 9a; CR-Tschumy, Art. 106 LP N. 5.
3. Anmeldung des Anspruchs
14 Grundsätzlich kann jede Person (auch die betreibende Gläubigerin
15 Aus der Anmeldung muss hervorgehen, welches Recht die Ansprecherin an welchem Vermögenswert in welchem Betreibungsverfahren geltend macht.
4. Vorgehen des Betreibungsamts
16 Das Betreibungsamt hat beim Entscheid, ob das Widerspruchsverfahren eingeleitet werden soll, kein Ermessen.
D. Abs. 2: Rechtzeitige Anmeldung
17 Eine Ansprecherin kann ihren Anspruch anmelden, solange der Erlös aus dem verwerteten Vermögenswert noch nicht verteilt ist (Art. 106 Abs. 2 SchKG).
18 Allerdings darf die Ansprecherin nicht in rechtsmissbräuchlicher oder grob fahrlässiger Weise mit der Anmeldung zuwarten.
19 Rechtsmissbrauch ist von allen Behörden zu berücksichtigen. Das Betreibungsamt kann selbst zum Schluss kommen, dass die Ansprecherin ihr Recht verspätet angemeldet hat. Das Betreibungsamt bzw. die SchKG-Aufsichtsbehörden können somit entscheiden, dass das Recht verwirkt ist (zumindest im Vollstreckungsverfahren, vgl. sogleich N. 20).
E. Abs. 3: Verfolgungsrechte der besser berechtigten Person
20 Nach Abs. 3 bleiben die Rechte gemäss Art. 934 ff. ZGB vorbehalten. Die Bestimmung stellt also klar, dass die sog. materiellen Verfolgungsrechte den Bestimmungen über das Widerspruchsverfahren vorgehen. Die Ansprecherin verwirkt ihre Rechte nicht, wenn sie das Widerspruchsverfahren nicht einleitet. Allerdings kann die Ansprecherin die Sache von einem gutgläubigen Erwerber nur gegen Entschädigung herausverlangen (vgl. Art. 934 Abs. 2 ZGB).
II. Art. 107 / 108 SchKG
A. Hintergrund der Parteirollenverteilung
21 Art. 107 /108 SchKG regeln das sog. Vorverfahren und verteilen die Parteirollen zwischen Gläubigerin bzw. Schuldner und Ansprecherin.
22 Art. 107 / 108 SchKG enthalten einen Mechanismus, der die Interessen der Gläubigerin bzw. des Schuldners sowie der Ansprecherin ausgleicht und die Parteirollen effizient verteilt. Es muss diejenige Person klagen, deren Standpunkt weniger wahrscheinlich erscheint.
B. Verfahrensablauf gemäss Art. 107 SchKG
23 Wenn der Schuldner alleinigen Gewahrsam an der gepfändeten Sache hat bzw. seine Berechtigung an der Forderung wahrscheinlicher ist, müssen die Gläubigerin oder der Schuldner das angemeldete Recht bestreiten.
24 Gläubigerin und Schuldner können verlangen, dass die Ansprecherin die Beweismittel vorlegt, aus denen sie ihr behauptetes Recht ableitet (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Es handelt sich um eine prozessuale Obliegenheit. Säumnis führt nicht zur Umkehr der Parteirollen, kann aber im Rahmen der Kostenverteilung berücksichtigt werden (Art. 73 Abs. 2 SchKG und Art. 107 Abs.1 ZPO).
C. Verfahrensablauf gemäss Art. 108 SchKG
25 Anders verhält es sich, wenn die Ansprecherin Gewahrsam oder zumindest Mitgewahrsam am gepfändeten Vermögenswert hat bzw. ihre Berechtigung an der Forderung wahrscheinlicher erscheint. In diesem Fall müssen der Schuldner oder die Gläubigerin innert 20 Tagen gegen die Ansprecherin klagen. Klagen sie nicht, gilt das angemeldete Recht als anerkannt und wird in der Pfändung berücksichtigt (Art. 108 Abs. 3 SchKG).
D. Kriterien zur Verteilung der Parteirollen
26 Für die Verteilung der Parteirollen ist somit entscheidend, wer Gewahrsam hat oder wessen Berechtigung an der Forderung wahrscheinlicher ist.
1. Gewahrsam an Sachen
27 Gewahrsam meint die unmittelbare faktische Herrschaft über eine bewegliche Sache. Diese Herrschaft wird losgelöst von den rechtlichen Verhältnissen beurteilt. Es ist irrelevant, ob die Herrschaft rechtens ist.
28 Auch wenn es bei der Beurteilung des Gewahrsams nicht auf die rechtlichen Verhältnisse ankommt, können unbestrittene
29 Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Unterscheidung Allein-/ Mitgewahrsam immer im Verhältnis zur Ansprecherin beurteilt wird: So hat ein verheirateter, mit seiner Ehegattin im selben Haushalt lebender Schuldner Alleingewahrsam i.S.v. Art. 107 SchKG an einer Sache, wenn sein Bruder das Eigentum daran beansprucht. Macht hingegen die Ehefrau Rechte geltend, ist von Mitgewahrsam auszugehen.
30 So einfach die dargelegten Grundsätze sind, so schwierig kann es im Einzelfall sein, Alleingewahrsam von Mitgewahrsam i.S.v. Art. 108 SchKG abzugrenzen.
Im Verhältnis zu Personen, welche im selben Haushalt leben: Alleingewahrsam liegt vor, wenn der Vermögenswert an einem Ort aufbewahrt wurde, über den nur der Schuldner verfügen kann (z.B. wenn ein Vermögenswert im abgeschlossenen Schreibtisch aufbewahrt wird und nur der Schuldner einen Schlüssel hat).
BSK-Staehelin/Strub, Art. 107 SchKG N. 8. Ansonsten liegt Mitgewahrsam vor.Es besteht Alleingewahrsam, wenn der Schuldner im Fahrzeugausweis aufgeführt ist,
Der Fahrzeugausweis gilt allgemein als wichtiges Indiz für den Gewahrsam, vgl. Amonn/Walther, § 24 N. 38. nur er den Wagen benutzt und diesen in einer separaten Garage abstellt. Dass seine Frau einen eigenen Schlüssel für die Garage hat und den Wagen gelegentlich reinigt, spielt keine Rolle.BGE 80 III 25 E. 2. Mit weiteren Beispielen zu Fahrzeugen: BSK-Staehelin/Strub, Art. 107 SchKG N. 8a. Gemäss Obergericht Zürich liegt bei einem Bankschliessfach Mitgewahrsam vor, wenn die Ansprecherin eine Vollmacht hat.
OGer ZH PS190091 vom 16.10.2019 E. 3.2, wobei die Gläubigerin wohl hätte vorbringen können, dass die Ansprecherin über keinen Schlüssel verfügte. Ohne diese Feststellung ist von Mitgewahrsam auszugehen, insbesondere weil der Schlüssel auch bei der Bank deponiert und jeweils dem Berechtigten ausgehändigt werden kann, vgl. BGer 5A_859/2019 vom 9.11.2020 E. 3.3.3.
2. Wahrscheinliche Berechtigung an Forderung
31 Um zu entscheiden, wer wahrscheinlicher an einer Forderung berechtigt ist, wird regelmässig auf Urkunden abgestellt. Bei vertraglichen Ansprüchen dürfte regelmässig diejenige Person wahrscheinlich berechtigt sein, welche in einem schriftlichen Vertrag als Vertragspartnerin genannt wird. So ist bei Bankkonti wahrscheinlich, dass die Kontoinhaberin auch Gläubigerin der Forderung ist.
32 Beim Gemeinschaftskonto (Joint Account) ist zwischen dem Aussenverhältnis (Verhältnis zwischen den Bankkunden und der Bank) sowie dem Innenverhältnis (Verhältnis zwischen den beiden Kontoinhabern) zu unterscheiden. Zweck des Joint Accounts ist, dass das Aussenverhältnis mehrerer Personen ungeachtet des Innenverhältnisses geregelt wird.
33 Ansonsten hat die Rechtsprechung die Beklagtenrolle wie folgt verteilt:
Kann die Ansprecherin eine Abtretungsurkunde vorlegen, so ist ihre Berechtigung grundsätzlich wahrscheinlicher, wenn die gepfändete Forderung unter die Umschreibung der abgetretenen Forderung fällt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Abtretungsurkunde einen offensichtlichen Mangel aufweist
AppGer BS BEZ.2014.86 (AG.2015.37) vom 12.1.2015 E. 3.3; BGE 88 III 55 E. 1; BGE 67 III 49. oder, nach hier vertretener Auffassung, wenn die Abtretung offensichtliche inhaltliche Mängel hat (z.B. Unabtretbarkeit der Forderung).Offengelassen in AppGer BS BEZ.2014.86 (AG.2015.37) vom 12.1.2015 E. 3.3. Die Richtigkeit eines Eintrages im Handelsregister wird vermutet. Fehlt es an Beweismitteln, welche dessen Unrichtigkeit nachweisen, so ist die materielle Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters an Stammanteilen wahrscheinlicher als jene einer Ansprecherin.
OGer BE ABS 21 162 vom 23.7.2021 E. 4.4. Bei einer Marke ist der Eintrag im Markenregister massgebend.
OGer ZH NE180008 vom 4.12.2018 E. 5.1.
3. Grundstücke: Eintrag im Grundbuch
34 Bei Grundstücken ist der Eintrag im Grundbuch entscheidend. In der Praxis kommt es bei Grundstücken nur selten zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG. Zum einen, weil bei Grundstücken nur das Eigentum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens sein kann und die übrigen Rechte im Lastenbereinigungsverfahren geklärt werden (vgl. vorn N. 2). Zum anderen, weil mit dem Grundbuch eine erhöhte Klarheit über die Eigentumsverhältnisse besteht.
4. Abweichung beim Durchgriff?
35 In der Rechtsprechung ist umstritten, ob von der Regelung in Art. 107 / 108 SchKG abgewichen werden kann, wenn zuvor im Arrestverfahren mit einem Durchgriff Vermögenswerte der Ansprecherin in die Zwangsvollstreckung einbezogen wurden (vgl. zum Durchgriff hinten N. 78). Gemäss dem Kantonsgericht Graubünden ist ein Durchgriff nicht zu beachten, auch wenn sich die Gläubigerin im Arrestverfahren erfolgreich auf einen Durchgriff berufen konnte.
5. Gewahrsam eines Vierten
36 Als Vierter gilt eine Person, die nichts mit der Betreibung zu tun hat und auch kein Recht am strittigen Vermögenswert geltend macht. Hat ein Vierter den Vermögenswert in Gewahrsam (z.B. Mieter, Borger, mit Reparatur des Vermögenswerts beauftragtes Unternehmen), so wird der Gewahrsam jener Person zugerechnet, für welche er den Gewahrsam ausübt.
6. Massgeblicher Zeitpunkt
37 Im Grundsatz ist die Pfändung der relevante Zeitpunkt, um über den Gewahrsam bzw. die wahrscheinliche Berechtigung zu entscheidend.
38 Wird vorgängig Arrest gelegt, ist dessen Zeitpunkt massgebend.
E. Beschwerde gegen Parteirollenverteilung
39 Gegen die fristansetzende Verfügung kann die beschwerte Partei Beschwerde i.S.v. Art. 17 SchKG führen. Erfährt die Ansprecherin, dass das Betreibungsamt der Gläubigerin und dem Schuldner Frist zur Bestreitung ihres Anspruchs gemäss Art. 107 Abs. 2 SchKG ansetzt, kann sie bereits gegen diese Mitteilung Beschwerde erheben, wenn sie der Ansicht ist, dass der Gläubigerin bzw. dem Schuldner die Klägerrolle zuzuweisen ist.
40 Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG). Wird der Beschwerde (nach einem entsprechenden Antrag) die aufschiebende Wirkung erteilt, ist die Frist zur Anhebung der Widerspruchsklage auch dann neu anzusetzen, wenn die Beschwerde abgewiesen wird.
F. Fristansetzung
41 Gemäss Art. 107 Abs. 5 SchKG bzw. Art. 108 Abs. 2 SchKG setzt das Betreibungsamt eine Klagefrist von 20 Tagen an.
42 Eine Ausnahme beim Fristenlauf gilt dann, wenn eine Ansprecherin an einem Vermögenswert das Eigentum und eine andere Ansprecherin ein Pfandrecht anmeldet. In diesem Fall beginnt die Frist für die Widerspruchsklage der Gläubigerin bzw. des Schuldners gegen das Pfandrecht erst dann, wenn das Widerspruchsverfahren gegen die Eigentumsansprecherin beendet ist und der Vermögenswert in der Pfändung verbleibt. Das Betreibungsamt muss von diesem speziellen Fristenlauf Mitteilung machen.
43 Bei der Fristansetzung nach Art. 108 SchKG kommt dem Betreibungsamt grundsätzlich kein Ermessen zu. Gemäss Kantonsgericht Graubünden darf das Betreibungsamt selbst bei einer Verarrestierung von Vermögenswerten nicht zuwarten, bis über den Arrest (Arresteinsprache, Beschwerde) endgültig entschieden ist, sondern hat direkt Frist zur Klageeinreichung anzusetzen.
III. Art. 109 SchKG
A. Prozessuale Einordnung der Widerspruchsklage
44 Die wohl h.L. bezeichnet die Widerspruchsklage als «prozessuale Gestaltungsklage».
45 Innerhalb der Klagen des SchKG wird die Widerspruchsklage als betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht qualifiziert.
46 Ob die dogmatische Einteilung der SchKG-Klagen in betreibungsrechtliche mit bzw. ohne Reflexwirkung und materiell-rechtliche Klagen an sich sinnvoll ist, wurde in neuerer Zeit angezweifelt.
47 Obschon das Gericht materiell-rechtliche Aspekte nur vorfrageweise prüft, hat das Urteil denn auch «gewöhnliche» Rechtskraftwirkung. Das Urteil wird innerhalb der üblichen Schranken, d.h. der Identität von Parteien und Streitgegenstand, rechtskräftig. Das Gericht stellt zwar nicht rechtskräftig fest, wer welches Recht am Vermögenswert hat, entscheidet aber verbindlich, ob das von der Ansprecherin geltend gemachte Recht in der Zwangsvollstreckung berücksichtigt wird. Sollte der fragliche Vermögenswert (aus was für Gründen auch immer) in einem neuen Betreibungsverfahren erneut gepfändet werden, wäre die Frage über das bessere Recht zwischen denselben Parteien bereits rechtskräftig geklärt. Es liegt mithin ein identischer Streitgegenstand vor, auch wenn sich das Rechtsbegehren leicht unterscheiden wird (Betreibungs-Nr.; Pfändungsurkunde).
B. Prozessvoraussetzungen
1. Örtliche Zuständigkeit
a. Binnensachverhalt
48 Im Binnenverhältnis ist die Zuständigkeitsregel einfach: Wird der Ansprecherin die Beklagtenrolle zugeteilt, müssen die Gläubigerin bzw. der Schuldner die Klage am Wohnsitz der Ansprecherin einreichen (Art. 109 Abs. 2 SchKG). In den anderen Fällen ist das Gericht am Betreibungsort zuständig (Art. 109 Abs. 1 SchKG). Dreht sich der Streit um ein Grundstück, ist die Klage am Ort einzuleiten, wo das Grundstück liegt (Art. 109 Abs. 3 SchKG).
b. Internationaler Sachverhalt
49 Auch bei einem internationalen Sachverhalt ist Art. 109 SchKG grundsätzlich anwendbar.
50 Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber umstritten. In der Lehre finden sich abweichende Meinungen, die in verschiedenen Konstellationen andere Zuständigkeiten vorsehen:
Nach einer Lehrmeinung beurteilt sich die Widerspruchsklage nach Art. 2 LugÜ, wenn sich Schuldner und Ansprecherin gegenüberstehen.
Amonn/Walther, § 24 N. 59. Begründet wird das damit, dass es sich dann um eine materiell-rechtliche Klage handelt.Kren Kostkiewicz, N. 821. Diese Annahme ist nach hier vertretener Auffassung unzutreffend, weshalb auch die Schlussfolgerung abzulehnen ist (vgl. vorne N. 45).Nach anderer Ansicht findet Art. 2 LugÜ Anwendung, wenn die Gläubigerin oder der Schuldner i.S.v. Art. 108 SchKG gegen die Ansprecherin klagen.
SHK-Markus, Art. 22 Nr. 5 LugÜ N. 215. Da die Ansprecherin Gewahrsam am Vermögenswert hat bzw. ihre Berechtigung wahrscheinlicher erscheint, sei es ihr nicht zuzumuten, in ein Verfahren im Ausland (d.h. in der Schweiz) verwickelt zu werden, in dem es faktisch um das behauptete Recht geht.Bommer, S. 79 f. Zu Recht wird gegen dieses Argument eingewandt, dass sich immerhin die strittigen Vermögenswerte in der Schweiz befinden. Eine ausländische Ansprecherin muss damit rechnen, dass sie am Ort, wo sich der Vermögenswert befindet, in eine rechtliche Auseinandersetzung involviert werden kann (z.B. bei einem Bankkonto oder bei einem Grundstück).Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 100.
51 Zusammengefasst: Nach überzeugender bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch bei einem internationalen Sachverhalt immer eine Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 109 Abs. 1-3 SchKG gegeben.
2. Sachliche Zuständigkeit
52 Die sachliche Zuständigkeit bestimmt grundsätzlich das kantonale Recht (Art. 4 ZPO). Sieht ein Kanton ein Handelsgericht vor, ist dieses für Widerspruchsklagen nicht zuständig.
3. Fristwahrung
53 Ein Schlichtungsverfahren findet nicht statt (Art. 198 lit. e Ziff. 3 ZPO). Die 20-tägige Klagefrist kann somit nur mit dem Einreichen der Klage beim Gericht gewahrt werden. Das Einhalten der Frist ist Prozessvoraussetzung.
54 Verpasst die Gläubigerin die Frist, kann sie in einer neuen Betreibung die Klage erneut anhängig machen, sofern die Vermögenswerte noch vorhanden sind.
55 Die Frist von 20 Tagen zur Klageeinleitung ist sehr knapp bemessen.
56 Ob für die Einreichung der Klage die Betreibungsferien des SchKG oder die Gerichtsferien der ZPO anwendbar sind, ist unter geltendem Recht nicht abschliessend geklärt. In der Lehre existieren verschiedene Ansichten.
57 Der Gesetzgeber hat mit der ZPO-Revision Klarheit geschaffen. Art. 145 Abs. 4 nZPO sieht vor: «Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Stillstand der Fristen sind für alle Klagen nach dem SchKG, die vor einem Gericht einzureichen sind, anwendbar.» Somit sind ab Inkrafttreten der Revision die Gerichtsferien nach ZPO anwendbar. Bis dahin wird sich die vorsichtige klagende Partei allerdings nicht darauf verlassen, dass die Gerichte diese Bestimmung bereits anwenden.
58 Ist die Klage einmal rechtshängig, finden bereits unter geltendem Recht für den laufenden Prozess sowie bei der Rechtsmittelfrist die Gerichtsferien nach ZPO Anwendung.
59 Bis anhin richten sich die (ausnahmsweise) Verlängerung oder Wiederherstellung der Frist nach Art. 33 Abs. 2 und Abs. 4 SchKG.
4. Hängiges Betreibungs- oder Arrestverfahren
60 Fällt die Betreibung dahin, fehlt es am Rechtsschutzinteresse, weshalb die Widerspruchsklage gegenstandslos wird.
61 Das mit dem Widerspruchsverfahren befasste Gericht kann auch selbst feststellen, dass die Betreibung oder Pfändung nichtig ist, weshalb das Verfahren abgeschrieben werden müsste.
62 Nach der Rechtsprechung kann die Gläubigerin das Widerspruchsverfahren durch Rückzug der Betreibung selbst dann «abbrechen», wenn sie merkt, dass sie (prozessuale) Fehler begangen hat und mit einem zweiten Arrest bzw. einer erneuten Pfändung ein neues Widerspruchsverfahren erzwingen.
5. Gültige Anmeldung
63 Die Ansprecherin darf nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise mit der Anmeldung zuwarten (vgl. vorn N. 18). Wie in N. 19 erwähnt, kann auch das Gericht prüfen, ob die Anmeldung rechtzeitig oder verspätet erfolgte.
64 Das Gericht prüft grundsätzlich nur diejenigen Rechte, welche von der Ansprecherin beim Betreibungsamt angemeldet wurden. Möglich ist aber, dass die Ansprecherin im Prozess ein weniger weitgehendes Recht geltend macht (z.B. ein Pfandrecht, wenn sie in der Anmeldung das Eigentum beanspruchte).
C. Einzelfragen
1. Wirkungen der Klage auf das Pfändungsverfahren
65 Gemäss Art. 109 Abs. 4 SchKG zeigt das Gericht dem Betreibungsamt den Eingang und die Erledigung der Klage an. Der Grund für diese Regelung liegt in der Wirkung gemäss Abs. 5. Danach bleibt die Betreibung für den fraglichen Vermögenswert eingestellt und die Fristen für das Verwertungsbegehren stehen still.
2. Gerichtsstandsvereinbarung
66 Nach h.L. sind die Gerichtsstände gemäss Art. 109 SchKG zwingend.
3. Schiedsfähigkeit der Widerspruchsklage
67 Es ist umstritten, ob die Widerspruchsklage schiedsfähig ist.
68 Dennoch sprechen legitime Argumente gegen die Schiedsfähigkeit der Widerspruchsklage. Einerseits besteht ein enger Konnex zum Zwangsvollstreckungsverfahren und damit zum öffentlichen Recht. Andererseits würde die Durchführung von Schiedsverfahren zu praktischen Problemen führen. Bei einer Schiedsabrede zwischen Schuldner und Ansprecherin wäre im Einzelfall unsicher, ob die Widerspruchsklage von der Abrede umfasst sein soll. Wollen sich mehrere Gläubigerinnen und allenfalls der Schuldner am Widerspruchsverfahren beteiligen, könnte zudem die Situation entstehen, dass der gleiche Streit einmal vor dem staatlichen und einmal vor dem Schiedsgericht ausgetragen wird. Im Ergebnis ist die Widerspruchsklage überzeugender Ansicht nach nicht schiedsfähig.
4. Rechtsbegehren
69 Gemäss gewissen Ansichten in der Lehre darf die klagende Partei nicht die Feststellung beantragen, dass das fragliche Recht (nicht) bestehe. Stattdessen müsse sie eine Handlungsanweisung an das Betreibungsamt formulieren. So soll die Ansprecherin beantragen, dass der Vermögenswert aus der Pfändung zu entlassen bzw. das von ihr angemeldete Recht zu dulden sei.
70 Da die wohl h.L. sich für eine Handlungsanweisung ausspricht, wird das nachfolgende Beispiel in diesem Sinne formuliert. Die Rechtsbegehren können – in Anlehnung an Vock/Meister-Müller
71 Rechtsbegehren des Schuldners / der Gläubigerin:
«Es sei in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamts […] gegen [Schuldner] der Vermögenswert [Bezeichnung] in der Pfändung ([Nr.]) vom […] zu belassen.»
«Es sei in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamts […] gegen [Schuldner] der Vermögenswert [Bezeichnung] als unbelastet in der Pfändung ([Nr.]) vom […] zu belassen.»
72 Rechtsbegehren der Ansprecherin:
«Es sei in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamts […] gegen [Schuldner] der Vermögenswert [Bezeichnung] aus der Pfändung ([Nr.]) vom […] zu entlassen.»
«Es sei in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamts […] gegen [Schuldner] der Vermögenswert [Bezeichnung] in der Pfändung ([Nr.]) vom […] als mit einem [Bezeichnung beschränkt dingliches Recht, z.B. Pfandrecht] der Klägerin im [[…] Rang] vorzumerken und das Recht bei der Verwertung nach Massgabe der gesetzlichen Vorschriften zu berücksichtigen.»
5. Streitwert
73 Der Streitwert ist immer der geringste der folgenden Beträge: Die betriebene Forderung, der Vermögenswert (meist der Schätzungswert in der Pfändungsurkunde)
6. Beweislast
74 Die Verteilung der Parteirollen ändert nichts an der Beweislast. Diese richtet sich nach Art. 8 ZGB.
75 Besonders bei einem Pfandrecht wird der Beweis für den Dritten nicht übermässig schwierig sein. Meist genügt dafür ein schriftlicher Pfandvertrag. Diese Urkunden werden u.U. bereits im Vorverfahren vorgelegt (vgl. Art. 107 Abs. 3 SchKG / 108 Abs. 4 SchKG).
76 Schuldner bzw. Gläubigerin tragen demgegenüber die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sie ein eigenes Recht des Schuldners oder eine Einrede ableiten, welche dem Recht der Ansprecherin entgegensteht. Als Beispiel kann die Vermischung des von der Ansprecherin erhaltenen Bargelds genannt werden
77 Die bestreitende Gläubigerin findet sich regelmässig in einer schwierigen Situation. Sie muss einen Prozess über die Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Ansprecherin führen, deren Umstände sie in der Regel nicht oder nur oberflächlich kennt.
78 In der Praxis häufig angerufene Argumente der Gläubigerin sind:
Die Berufung auf das (formelle) Eigentum ist rechtsmissbräuchlich, weshalb eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle der rechtlichen treten muss.
Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 2. Sind juristische Personen involviert, wird der Vermögenswert in solchen Fällen mithilfe eines Durchgriffs in die Pfändung einbezogen. Sollen Vermögenswerte einer Privatperson für eine Schuld einer juristischen Person einstehen, wird das als direkter Durchgriff bezeichnet.Im Widerspruchsverfahren wird dieses Argument meist nur dann behandelt, wenn die Gesellschaft im Ausland inkorporiert ist und die Pfändung auf eine Verarrestierung von Vermögenwerten, meist Bankkonten, erfolgt. Da inländische Gesellschaften dem Konkurs unterliegen, wird der Durchgriff ansonsten im Aussonderungs- / Admassierungsverfahren geklärt. Soll Gesellschaftsvermögen als Vollstreckungssubstrat für eine Schuld einer natürlichen Person dienen, handelt es sich um einen sog. umgekehrten Durchgriff.BGE 144 III 541 E. 8.3.4; BGE 128 III 346 E. 3.1.3. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass (1) die Gesellschaft durch die natürliche Person beherrscht wird und (2) die Berufung auf die juristische Selbständigkeit rechtsmissbräuchlich erscheint.Vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.2. Allerdings betont das Bundesgericht, ein direkter Durchgriff sei nur zurückhaltend anzunehmen, vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.6. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Vermögenswerte von Gesellschaft und Privatperson vermischt werden.Vgl. KGer VS C1 17 36 vom 19.11.2019 E. 3.1.2. Ob die Voraussetzungen eines Durchgriffs erfüllt sind, hängt stark vom Einzelfall ab. Erfolgreich ist ein Durchgriff meist dann, wenn das Verhalten des Schuldners betrügerisch erscheint.Vgl. BGer 5A_330/2012 vom 17.7.2012, wo der Schuldner unter Gefahr der Zwangsvollstreckung seine Liegenschaft an eine ihm mehrheitlich gehörende Gesellschaft übertrug. Bei Privatpersonen kann insbesondere auf das von einem Dritten gehaltene Vermögen gegriffen werden, wenn dieser lediglich als Strohmann fungiert und den Vermögenswert für den Schuldner hält.Vgl. z.B. BGer 5A_75/2015 vom 2.6.2015 E. 2 und 3; BGer 5A_925/2012 vom 5.4.2013 E. 9.1. Gemäss BGE 144 III 541 E. 8.3.5 ist diese «Strohmann»-Argumentation vom Durchgriff zu unterscheiden. Das Rechtsgeschäft (z.B. die Verpfändung) zwischen Schuldner und Ansprecherin ist ungültig, weil es z.B. simuliert,
Vgl. BGer 5A_743/2021 vom 10.11.2022 E. 5.1 ff., wonach sich diese Einrede immer nach schweizerischem Recht richtet; Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 106. In OGer ZH NP200033 warf die Gläubigerin dem Ansprecher (und Alleinaktionär der Schuldnerin) vor, die Abtretungserklärung an einem Bankkonto (von der Schuldnerin an ihn persönlich) nachträglich erstellt zu haben. Trotz einiger Indizien misslang dieser Beweis, vgl. OGer ZH NP200033 vom 20.9.2021 E. 2. sittenwidrigVerneint in AppGer BS ZB.2013.12 vom 12.7.2014 E. 3.4 wo der Kläger der beklagten Bank vorwarf, wider besseres Wissen ein zweckgebundenes Guthaben der Schuldnerin als Pfand genommen zu haben. oder widerrechtlich ist. Letzteres liegt beispielsweise vor, wenn die Verpfändung (im Rahmen eines Bankgeschäfts) zur Steuerhinterziehung oder zur Geldwäscherei diente und das für die Gegenpartei erkennbar war.Vgl. BGE 48 II 270 E. 2, wonach ein Bankgeschäft zur Steuerhinterziehung sittenwidrig ist; Emmenegger/Döbeli/Fritschi, Rz. 48 ff. Mangels pfandgesicherter Forderung besteht auch kein Pfandrecht.
BSK-Staehelin/Strub, Art. 109 SchKG N. 15; Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 121. Der Erwerb des besseren Rechts durch die Ansprecherin ist paulianisch anfechtbar.
Um diese Einrede vorbringen zu können, muss die Gläubigerin bereits aktivlegitimiert sein, wobei ein provisorischer Verlustschein ausreicht, vgl. BGE 107 III 118 E. 3. Dieser provisorische Verlustschein kann m.E. auch aus der streitgegenständlichen Betreibung stammen. Das fragliche Rechtsgeschäft wurde erst nach der Pfändung vorgenommen und ist deshalb gegenüber der Gläubigerin ungültig (vgl. Art. 96 Abs. 2 SchKG).
Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, S. 106.
7. Streitgenossenschaft
79 Im Widerspruchsverfahren stehen sich Ansprecherin auf der einen und Schuldner/Gläubigerin auf der anderen Seite gegenüber. Fraglich ist deshalb,
80 Gemäss h.L. liegt bei Widerspruchsklagen ein Fall einfacher Streitgenossenschaft vor:
8. Streitverkündung
81 Die Streitverkündung nach Art. 78 ZPO ist möglich,
9. Wirkung des Urteils
82 Obsiegt die Ansprecherin, wird das nunmehr festgestellte bessere Recht im Zwangsvollstreckungsverfahren berücksichtigt. Obsiegen hingegen Gläubigerin oder Schuldner, so verbleibt der Vermögenswert ohne das behauptete Recht im Zwangsvollstreckungsverfahren. War der Schuldner Partei des Widerspruchsverfahrens, profitieren alle betreibenden Gläubigerinnen. Das gilt auch dann, wenn sich gleichzeitig Gläubigerinnen am Verfahren beteiligt haben. Beteiligten sich eine oder mehrere Gläubigerinnen am Prozess (nicht aber der Schuldner), dient der Erlös des verwerteten Vermögenswerts bzw. der aufgrund des weggefallenen Rechts erzielte Mehrerlös zur Befriedigung ihrer Forderungen.
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