I. Vorbemerkungen

A. Bedeutung von Schweizer Familienstiftungen

1Die Schweiz verfügt per 1. Januar 2024 insgesamt über 17'874 im Handelsregister eingetragene Stiftungen,

wovon etwa 13'880 gemeinnützige Stiftungen sind. Im Vergleich zu den gemeinnützigen und anderen klassischen Stiftungen (etwa sog. Krypto-Stiftungen, Unternehmens-, Personalfürsorge- und Kunststiftungen) ist die Anzahl an Familienstiftungen gering: Per Ende 2021 hat der Schweizer Stiftungsreport 356 im Handelsregister eingetragene Familienstiftungen ermittelt. Trotz der Tatsache, dass einige Familienstiftungen noch nicht im Handelsregister eingetragen sind – was nicht bloss auf die kaum vermeidbaren «Nachzüglerinnen» unter den Familienstiftungen, sondern auch auf eine bisweilen restriktive Praxis mancher Handelsregisterämter zurückzuführen ist – liegt die tatsächliche Zahl der Familienstiftungen wohl nicht weit über diesem Wert. Grüninger schätzt die Anzahl aller Schweizer Familienstiftungen auf etwa 500. Über das Vermögen von Familienstiftungen gibt es keine belastbaren Studien. Neben grossen und sehr vermögenden Familienstiftungen, die bedeutende Beteiligungen, Kunstwerke oder Immobilien halten, existieren viele, vornämlich ältere Familienstiftungen, deren Vermögen bloss für den Unterhalt eines Familiengrabes ausreicht.

2Auch im Vergleich mit den Stiftungsstandorten Liechtenstein und Österreich weist die Schweiz nur eine vernachlässigbare Anzahl an Familienstiftungen auf: So existieren im Fürstentum Liechtenstein per 31. Dezember 2023 7'662 nicht eingetragene, sogenannte hinterlegte Stiftungen mit überwiegend privatnützigen Zwecken sowie 1'774 im Handelsregister eingetragene Stiftungen,

wobei viele als gemischte Stiftung zumindest teilweise als Familienstiftung ausgestaltet sind. In Österreich gibt es rund 2'370 Familien-Privatstiftungen.

3Zurückzuführen ist die vergleichsweise geringe Bedeutung von Familienstiftungen in der Schweiz vor allem auf Art. 335 sowie die diesbezüglich entwickelte Praxis der Gerichte und Behörden, die sich nur durch den historischen Kontext der Norm erklären lässt.

B. Entstehungsgeschichte und Auslegung von Art. 335

4Mit dem Auftrag zur Entwicklung und Einführung eines Zivilgesetzbuches auf Bundesebene an Eugen Huber

folgte Ende des 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts eine Auseinandersetzung mit unterschiedlichen in den Kantonen vorhandenen Rechtsinstituten für die Erhaltung des Vermögens einer natürlichen Person über dessen Tod hinaus. Im Zentrum standen dabei die beiden Rechtsinstitute Familienstiftung und Familienfideikommiss. Obwohl beide Institute in unterschiedlicher Ausprägung vorkamen, lassen sie sich in groben Leitlinien wie folgt zusammenfassen: Bei einem Familienfideikommiss handelt es sich um ein Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, das durch Privatdisposition unveräusserlich mit einer Familie verbunden und zum Genuss von Familienmitglieder nach einer bestimmten Sukzessionsfolge (in aller Regel dem familienältesten männlichen Nachkommen) bestimmt ist. Das Sondervermögen stand im Eigentum des jeweiligen Inhabers und Nutzungsberechtigten, wurde jedoch mit der Auflage belastet, das Vermögen zu erhalten und bei seinem Tod an eine natürliche Person weiterzugeben. Die Familienstiftungen hingegen waren juristische Personen mit eigener juristischer Persönlichkeit und damit selbst Trägerinnen des ihnen gewidmeten Vermögens. Die Destinatäre der Stiftung waren Mitglieder einer bestimmten Familie, die bestimmte, obligatorische Ansprüche gegen die Stiftung haben konnten. Einer der wesentlichsten Unterschiede dieser zwei Rechtsinstitute liegt darin, dass das Vermögen des Fideikommisses einem Begünstigten voraussetzungslos zukommt, während die Destinatäre einer Familienstiftung Leistungen nur zu bestimmten Zwecken oder in bestimmten Situationen (etwa im Bedürfnisfalle) erhalten sollen. Es war jedoch bereits Eugen Huber selbst, der diese Absolutheit hinsichtlich der unterschiedlichen Zwecke («wirtschaftlicher Vollgenuss» beim Familienfideikommiss, «bestimmte Zwecke» bei der Familienstiftung) mit Blick auf die Heterogenität der kantonalen Bestimmungen ablehnte und festhielt, dass – wenn auch wenig verbreitet – ein Fideikommiss auch andere Zwecke, etwa die Fürsorge für durch den Kommiss übergangene Erben, vorsehen konnte.

5Eugen Huber stand beiden Rechtsinstituten offen gegenüber und zwar sowohl hinsichtlich ihres Bestands selbst (er wollte sowohl den Fideikommiss als auch Familienstiftungen gesetzlich verankern), als auch hinsichtlich der zulässigen Zwecke:

Im Rahmen einer Familienstiftung sollen «Der Ertrag von Grundstücken oder Kapitalien darin zu irgendeinem Zwecke einer bestimmten Familie zugewendet» werden können. Freilich unterliess es Eugen Huber nicht, ausführlich auf die unterschiedlichen kantonalen Vorbehalte gegen eine mehrfache Nacherbeneinsetzung im Rahmen einer fideikommissarischen Substitution einzugehen (die manche französischsprachigen Kantone ganz verboten hatten, während das Tessin und die deutschsprachigen Kantone Beschränkungen auf einen bzw. zwei Nacherben vorsahen).

6In Abkehr von Eugen Hubers ausgeprägter Liberalität entscheid die Expertenkommission zur Einführung des ZGB, die Neuerrichtung der als «plutokratische, undemokratische» Institute

der Aristokratie angesehenen Familienfideikommisse vollständig zu verbieten (Art. 335 Abs. 2). Wie weit dieses Resultat des Gesetzgebungsprozesses mit der Auffassung von Eugen Huber auseinanderklafft, lässt sich an folgendem Zitat ablesen: «Die socialen Anschauungen unserer Bevölkerung sind unseres Erachtens an und für sich schon kräftig genug, um ein Überwuchern des geschlossenen Familienbesitztumes unmöglich zu machen, und einer bloss gelegentlichen Ausnahme, wenn da und dort ein Familienfideikommiss neu begründet wurde, konnten wir irgendeine gefährliche Wirkung niemals zuschreiben. Es wird im Gegenteil nur von guter Folge sein, wenn dergestalt eine Aufspeicherung ökonomischer Kräfte im Besitze einzelner Familien den Wohlstand des Landes im allgemeinen vermehrt». Eugen Huber wollte die Kompetenz zum Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen den Kantonen überlassen.

7Die Expertenkommission beschloss, Familienstiftungen weiterhin zuzulassen, jedoch nur für bestimmte Zwecke: Erziehung, Ausstattung, Unterstützung und ähnliche Zwecke (Art. 335 Abs. 1). Als Vorbild für die umschriebenen Zwecke der Familienstiftung dienten vor allem Zürcherische Familienfonds (die häufig die Unterstützung von armen Familienmitgliedern vorsahen) als auch die bernischen Familienkisten (welche neben der Armenunterstützung häufig die Erziehung inkludierten).

Die Beschränkung der zulässigen Zwecke der Familienstiftungen erfolgten vor den politischen Anschauungen jener Zeit, bei denen es darum ging den «Müssiggang» und einen «liederlichen Lebenswandel» nachfolgender Generationen zu verhindern.

8Aus den Ausführungen in den Materialien und dem Zusammenspiel von Art. 335 Abs. 1 (Zweckbestimmung) und Abs. 2 (Verbot der Neuerrichtung von Familienfideikommissen) zieht das Bundesgericht

den Schluss, dass auch die im Gesetz vorgeschriebenen «ähnlichen Zwecke» nicht grosszügig ausgelegt dürfen – im Gegenteil: Weil der wirtschaftliche (Voll-)Genuss am Vermögen verhindert werden soll (was sich aus dem Verbot des Familienfideikommisses ergeben soll), sollen auch reine Unterhalts- oder Genussstiftungen verboten sein, d.h. Stiftungen, die Familienmitgliedern Leistungen ohne besondere Voraussetzungen «einfach so» zukommen lassen oder die bloss das Ansehen der Familie steigern sollen. Auf den Punkt gebracht, ist es somit die ratio legis, dass mit einer Familienstiftung nicht erreicht werden soll, was durch das Verbot des Familienfideikommisses verboten ist, nämlich dass über Generationen hinweg Vermögen voraussetzungslos bestimmten Personen zukommt.

9Das Bundesgericht hat diese Schlussfolgerung in einem Urteil zur Wehrsteuer aus dem Jahr 1945 (BGE 71 I 265) getroffen und seither in konstanter Rechtsprechung bestätigt.

Unterhaltsstiftungen, d.h. Familienstiftungen, deren Zwecke über Art. 335 Abs. 1 hinausgehen und infolgedessen Destinatäre in den voraussetzungslosen Genuss des Stiftungsvermögens gelangen, sind nach Auffassung des Schweizer Bundesgerichts verboten; bestehende Stiftungen mit solchen Zwecken wurden seit diesem Entscheid für nichtig erklärt. Dies, obwohl die Praxis zur Errichtung von Familienstiftungen nach dem Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 anfänglich noch familienstiftungsfreundlicher war und auch Unterhaltsstiftungen als zulässig erachtet wurden.

C. Auswirkungen der restriktiven Praxis

10 Durch die beschränkten Einsatzmöglichkeiten auf die Zwecke der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung sowie ähnliche Zwecke eignet sich die Schweizer Familienstiftungen kaum für die langfristige Erhaltung und Weitergabe von Familienvermögen.

Das Hauptanliegen einer generationenüberschreitenden Nachlassplanung, nämlich die Aufrechterhaltung und Finanzierung des allgemeinen Lebensunterhalts, ist aufgrund des bundesgerichtlichen Verbots der Unterhaltsstiftung nicht möglich. In der Folge werden kaum neue Schweizer Familienstiftungen errichtet. Den Autoren sind jedoch auch Fälle bekannt, in denen – auch von ausländischen Stifterinnen und Stiftern – bewusst Schweizer Familienstiftungen als «Notgroschen» errichtet wurden, um (nur) dann zum Einsatz zu kommen, falls sich die Familie in grössten finanziellen Notlagen befindet. Diejenigen Personen, die eine echte Nachlassplanung mittels Familienstiftungen ins Auge fassen, müssen in aller Regel auf umliegende Rechtsordnungen (bspw. Fürstentum Liechtenstein oder Österreich) ausweichen, die entsprechende Zweckbeschränkungen nicht kennen. Ausländische Familienstiftungen – selbst in Ausprägung der reinen Unterhaltsstiftung – sind in der Schweiz grundsätzlich anerkannt (siehe sogleich).

11 Eine weitere Folge der restriktiven Praxis des Bundesgerichts ist, dass Familienstiftungen häufig keinen Anlass haben, Zuwendungen an ihre Destinatäre auszurichten. Dies führt in gewissen Fällen dazu, dass Familienstiftungen grosse Vermögen angehäuft haben, die sie realistischerweise kaum je ausschütten können.

Im Falle von überdotierten Familienstiftungen bieten sich je nach Konstellation verschiedene Optionen an: So kann unter Berücksichtigung des hypothetischen Stifterwillens eine Ausweitung der Begünstigtenregelung oder eine Teilliquidation der Familienstiftung geprüft werden, bei der der nicht benötigte Vermögensstock an eine flexiblere Struktur (bspw. eine ausländische Familienstiftung oder einen Trust) ausgekehrt wird. Denkbar ist auch eine rechtswahrende Sitzverlegung ins Ausland gemäss Art. 163 IPRG.

D. Die Anerkennung ausländischer Familien- und Familienunterhaltstiftungen

12 Die meisten umliegenden Stiftungsrechtsordnungen kennen mit Art. 335 vergleichbare Einschränkungen nicht.

Entsprechend können Familienstiftungen (oder Trusts) im Ausland meist auch errichtet werden, um den Nachkommen Zuwendungen an den allgemeinen Lebensunterhalt zu leisten. Aus Sicht der Schweiz stehen ausländische Familienstiftungen gemäss Art. 154 IPRG dem Recht des Staates, nachdem sie organisiert sind (sog. Gründungs- oder Inkorporationstheorie). Wurde eine ausländische Familienstiftung entsprechend den dortigen Bestimmungen gültig errichtet, so wird sie in der Schweiz grundsätzlich anerkannt. Einer ausländischen Stiftung wird jedoch eine Anerkennung in der Schweiz verwehrt, wenn sie gegen den schweizerischen ordre public verstossen würde (Art. 17 IPRG) oder wenn der Anerkennung eine im internationalen Verhältnis als zwingend zu qualifizierende Bestimmung entgegenstehen würde (Art. 18 IPRG, sog. loi d'application immédiate).

13 Das Bundesgericht hat in einem Leitentscheid aus dem Jahr 2009 in Bezug auf eine liechtensteinische Familienstiftung festgehalten, dass Art. 335 Abs. 2 keine loi d’application immédiate i.S.v. Art. 18 IPRG darstellt.

Dies hat zur Folge, dass die Schweiz ausländische Familienstiftungen (in Reinform oder als gemischte Familienstiftung) anerkennt, selbst wenn diese in der Schweiz als unzulässige Unterhaltsstiftungen qualifizieren würden und auch, wenn der Stifter oder die Stifterin eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz ist oder Schweizer Staatsangehörigkeit besitzt.

14 Gerade auch die Anerkennung von ausländischen Unterhaltsstiftungen bei gleichzeitigem Verbot solcher Stiftungen in der Schweiz hat einen grossen Teil der Lehre dazu veranlasst, eine Selbstdiskriminierung

der Schweizer Familienstiftung zu konstatieren und die aktuelle Rechtslage als reformbedürftig zu bezeichnen.

E. Reformbestrebungen

15 Am 27. Februar 2024 kam die Motion 22.4445 «Die Schweizer Familienstiftung stärken. Verbot der Unterhaltsstiftung aufheben» von SR Thierry Burkart zustande. Mit dieser Motion wurde der Bundesrat beauftragt, innerhalb von zwei Jahren einen Entwurf zur Anpassung von Art. 335 vorzulegen.

Als Begründung der Motion wurde unter anderem vorgebracht, dass das Verbot der Unterhaltsstiftungen auf überholten Werten basiere und es in der Schweiz an einem tauglichen Instrument zur dosierten Weitergabe des Familienvermögens an die Nachkommen fehle. Vorgebracht wird jedoch auch, dass es heute ein Ausweichen auf ausländische Institute wie Trusts aber auch Stiftungen gebe, die in der Schweiz zwar anerkannt werden, ohne dass eine Kontrolle erfolge.

16 Wie eine Reform der Schweizer Familienstiftung aussehen wird, lässt sich aktuell noch nicht abschätzen. Zur Wahl stehen unterschiedliche Modelle: Zum einen könnte durch eine Aufhebung von Art. 335 Abs. 2 (Verbot des Familienkommisses) und einer Anpassung von Abs. 1 (Erweiterung der zulässigen Zwecke der Familienstiftung) der Einsatzbereich von Familienstiftungen bereits erheblich verbessert werden.

Möglich wäre jedoch auch eine punktuelle Reform, mit bereits in der Motionsbegründung aufgenommenen Überlegungen wie der zeitlichen Begrenzung der Familienstiftung oder der Einführung von Widerrufs- oder Abänderungsrechten.

17 Schliesslich wäre es auch möglich, dass die Schweiz eine umfassende Reform beschliesst, um eine echte Alternative zu den Familienstiftungen der Privatstiftungsordnungen wie Liechtenstein oder Österreich darzustellen. Hierbei könnten etwa folgende Aspekte berücksichtigt werden:

• Zeitliche Begrenzung der Familienstiftung

  (bspw. auf 100 Jahre mit der Möglichkeit einer einmaligen Verlängerung um weitere 100 Jahre);

• Öffnung der Familienstiftung zur Begünstigung von Privatpersonen

  (statt Begrenzung auf den ohnehin schwer zu definierenden Begriff von Familienangehörigen);

• Einführung von Widerrufs- und Zweckänderungsrechten;

• Einführung einer allgemeinen Revisionsstellenpflicht auch für Familienstiftungen (auch um den Vorwürfen der Missbrauchsanfälligkeit

  entgegenzutreten und den stetig wachsenden Anforderungen an die Transparenz von juristischen Personen zu entsprechen);

• Regelung einer adäquaten Governance der Familienstiftung (etwa durch Einführung von Informationsansprüchen der Begünstigten oder einem separaten internen Kontrollorgan, ohne die Familienstiftung jedoch der staatlichen Aufsicht zu unterstellen);

  sowie

• Gesetzliche Verankerung der Möglichkeit zur Abänderung der Stiftungsstatuten durch das oberste Stiftungsorgan.

II. Der Rechtsrahmen der Familienstiftung

18 Auf Familienstiftungen finden die allgemeinen Bestimmungen des Stiftungsrechts (Art. 80 ff. ZGB) Anwendung.

Vorbehalten bleiben spezifische in verschiedenen Erlassen (neben dem ZGB etwa die HRegV oder das FusG) enthaltene Sondernormen, die zu einer punktuellen Abweichung des Rechtsrahmens der Familienstiftung vom Rechtsrahmen der klassischen Stiftung führt (zu Einzelheiten siehe Kommentierung zu Art. 87, OK ZGB-Brugger/Humbel, Art. 87 N. 5 ff.).

19 Der Stifter oder die Stifterin ist bei der Errichtung einer Familienstiftung nicht an das verfassungsrechtlich festgeschriebene Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV gebunden.

Letzteres richtet sich (mit Ausnahme des Grundsatzes des gleichen Lohns für gleiche Arbeit bei Mann und Frau) grundsätzlich nur an den Staat und tangiert die Stifterfreiheit nicht. Entsprechend kann der Stifter oder die Stifterin nur bestimmten Personen die Destinatärsstellung einer Familienstiftung einräumen (bspw. nur männlichen Nachkommen, ehelichen Kindern, oder Personen eines bestimmten Glaubens).

III. Die zulässigen Zwecke der Familienstiftung (Abs. 1)

A. Zulässige Zwecke

20 Art. 335 Abs. 1 enumeriert in abschliessender

Art und Weise, für welche Zwecke ein Vermögen mittels einer Familienstiftung mit einer Familie verbunden werden darf. Die Bestimmung gibt die Zwecke vor, mit der die Familienstiftung errichtet und in das Handelsregister eingetragen werden darf und definiert gleichzeitig, welche Zuwendungen an Familienangehörige zulässigerweise geleistet werden dürfen.

21 Unter Erziehung sind Ausbildungsleistungen im weiteren Sinne zu verstehen, d.h. neben direkten Kosten wie Schul- oder Universitätsgebühren auch Aufwendungen für Unterbringung, Verpflegung etc.

Ausbildung umfasst dabei nicht nur die schulisch-akademische Grundausbildung, sondern auch die Weiterbildung, die in sämtlichen Lebensphasen von Bedeutung sein kann (lifelong learning). Auch die sportliche und kulturelle Erziehung kann unter zulässige Erziehungsleistungen fallen, wenn diese Ausbildungscharakter hat.

22 Mit der Ausstattung wird ein Beitrag zur Begründung, Verbesserung oder Sicherung der Existenz des Empfangenden geleistet.

Die Ausstattung war historisch häufig eine «Mitgift» für den Start in eine mit Selbständigkeit verbundene Ehe. Heute umfasst die Ausstattung meist eine elterliche Starthilfe in die berufliche Existenz oder eine Unterstützung zur Finanzierung eines Eigenheims. Die Ausstattung ist weder reine Schenkung noch elterlicher Unterhalt, sondern eine familienrechtliche causa sui generis.

23 Unterstützungsleistungen wiederum setzen Bedarfssituationen voraus, die sowohl in subjektiv materiellen Notlagen wie auch in objektiv bestimmten Lebensabschnitten (Rentenalter, Bewohnung eines Heims etc.) bestehen können, wenn hierfür nachvollziehbare Kriterien ersichtlich sind und keine Umgehung des Verbots von Unterhaltsleistungen intendiert wird.

24 Als ähnliche Zwecke anerkennt das Bundesgericht schliesslich etwa die Pflege eines Familiengrabs oder das Lesen von Messen.

Die Erstellung und Erhaltung eines Familiendenkmals, einer Familienchronik, einer Familienbibliothek o. ä. gelten jedenfalls als zulässige akzessorische Teilzwecke, während der blosse Erhalt von Familienvermögen, etwa in Form von Schmuck oder einer Sammlung, problematisch wird. Umstritten ist etwa auch, ob Familienzusammenkünfte finanziert werden dürfen. Dies ist u.E. zu bejahen, nicht zuletzt auch um die ohnehin engen Grenzen des Art. 335 nicht noch enger zu ziehen. Durch die Finanzierung von Familienzusammenkünften erfolgt keine voraussetzungslose Erhöhung des allgemeinen Lebensunterhalts, vielmehr wird die Zugehörigkeit und Verbundenheit zur Familie (und damit der Familienstiftung) gefördert.

25 Demgegenüber fallen in die Kategorie Unterhalt alle Leistungen, die den Familienmitgliedern „einfach so“

ausgeschüttet werden. Schon deutlich restriktiver ist die höchstrichterliche Ansicht, hierzu auch den Erwerb oder Erhalt einer Immobilie zu rechnen; was bei Immobilien zu Repräsentationszwecken noch verständlich ist, ist bei Immobilien zu Erholungszwecken vor Hintergrund der heutigen sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse zu hinterfragen. Jedenfalls ist einer pauschalen Einordnung entgegenzutreten und der Einzelfall zu betrachten; so kann eine Ferienimmobilie – je nach Art und Widmungszweck – auch als Ausstattung oder Unterstützungsleistung zu qualifizieren sein. Zu achten ist schliesslich darauf, dass der Stiftungszweck nicht nur auf einen Destinatär (auch pro Generation) limitiert werden kann; dies widerspräche der bereits begrifflich geforderten Kollektivität der Familie und würde einem verpönten Fideikommiss nahe kommen.

26 Spielräume hingegen lässt Art. 335 ZGB – selbst nach der restriktiven Interpretation des Bundesgerichts – u.E. im Hinblick auf die Zuwendungsmodalitäten. So sollte der Vorschrift etwa nicht die strikte Vorgabe entnommen werden, dass eine Zuwendung zeitlich erst gewährt werden darf, nachdem sich der Zuwendungszweck bereits realisiert hat. Insbesondere wenn ein dringender finanzieller Bedarf absehbar ist, kann es nicht der ratio legis entsprechen, dass mit der Zuwendung bis zum tatsächlichen Eintritt der Bedarfs- oder gar der Notlage abgewartet wird; dies gilt zumal, weil die nachträgliche Behebung einer derartigen Lage höheren Aufwand (für das Stiftungsvermögen) erfordern kann, als ihre vorausschauende Abwehr.

Gerade weil eine strenge Zeitabfolge zwischen der Zweckrealisierung und der Zuwendung von Art. 335 ZGB nicht gefordert wird, sollte im Grundsatz auch eine pauschalierte Zuwendung akzeptabel sein, die den voraussichtlichen Bedarf für mehrere konkret absehbare Zweckrealisierungen deckt. Nicht zuletzt bieten solche Pauschalierungen ein Instrument zur Verminderung des Verwaltungsaufwandes für die Stiftung, wodurch eine effektive Verwendung des Stiftungsvermögens im Ergebnis gefördert wird. Freilich darf – sofern man die restriktive Sichtweise des Bundesgerichts zugrunde legt – weder die vorab erfolgende noch die pauschalierte Gewährung von Zuwendungen dazu führen, dass die inhaltliche Bindung der Zuwendung an einen konkreten Zweck i. S. von Art. 335 ZGB unterlaufen wird. Dem steht bisweilen eine restriktive Haltung mancher Steuerbehörden entgegen, die Unterstützungsleistungen nur mit Zurückhaltung und unter Berufung auf Grundsätze der Sozialhilfe als steuerlichen Aufwand anerkennen, was eine steuerliche Mehrfachbelastung zur Folge haben kann.

27 Die Schranken des Art. 335 Abs. 1 gelten für Zuwendungen an die Angehörigen einer Familie. Zweiseitige Rechtsgeschäfte (bspw. Verkäufe, aber auch Darlehen) fallen nicht unter Art. 335 Abs. 1 sofern damit keine verdeckten Ausschüttungen erfolgen (dealing at arm's length). Weiter sind Zuwendungen an Drittpersonen nicht von Art. 335 Abs. 1 erfasst. Wurde eine Stiftung mit dem Zweck errichtet, neben Angehörigen einer Familie auch Ausschüttungen an Drittpersonen (natürliche oder juristische Personen) zu tätigen oder Institute zu fördern oder gemeinnützige Zwecke zu verfolgen, so liegt eine gemischte Stiftung vor.

B. Folgen unzulässiger Zwecke

28 Wurde eine Familienstiftung für Zwecke errichtet, die über die Grenzen von Art. 335 Abs. 1 hinausgehen, so sind diese Zwecke rechtswidrig, was zu einer Nichtigkeit der Stiftung selbst führen kann (Art. 20 Abs. 1 OR).

Familienstiftungen, die zu widerrechtlichen Zwecken errichtet wurden, können das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen (Art. 52 Abs. 3 ZGB). Sind bloss Teile des Stiftungszwecks bzw. einzelne Komponenten davon widerrechtlich, führt dies bloss zu einer Teilnichtigkeit der Stiftung, sofern die Stiftung auch ohne die unzulässige Teilkomponente errichtet worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR), was durch Auslegung des hypothetischen Stifterwillens zu ermitteln ist. Die Unvereinbarkeit eines (Teil-)Zwecks mit Art. 335 Abs. 1 muss auch dann geprüft werden, wenn die Stiftung zusätzlich auch andere Teilzwecke verfolgt; es genügt mithin nicht, klassische Teilzwecke beizumengen, um die Verbote in Art. 335 Abs. 1 ZGB zu unterlaufen. Die Eintragung einer Familienstiftung mit unzulässigen Zwecken im Handelsregister hat keine heilende Wirkung.

29 Nichtige Familienstiftungen haben keine eigenständige rechtliche Existenz und müssen rückabgewickelt werden: Ihr Vermögen fällt an den Stifter oder die Stifterin resp. ihre Erben zurück.

Art. 57 Abs. 3 ZGB, der einen Anfall des Vermögens im Falle der ursprünglichen Nichtigkeit an das Gemeinwesen vorsieht, kommt bei Familienstiftungen jedoch nicht zur Anwendung (siehe die Einzelheiten in der Kommentierung zu Art. 57 ZGB, OK ZGB-Brugger/Humbel, Art. 57 N. 8 ff.). Obwohl die Nichtigkeit eine Ursprüngliche ist (Wirkung ex tunc), geht dem Vermögensrückfall nach Auffassung des Bundesgerichts und der h.L. ein Liquidationsverfahren voraus (Wirkung ex nunc), in welchem auch Ansprüche der Gläubiger und Dritter abgegolten werden (siehe Einzelheiten in der Kommentierung zu Art. 52 ZGB, OK ZGB-Brugger/Humbel, Art. 52 N. 12 f.).

30 Bevor ein (Teil-)Zweck für rechtswidrig befunden und die Stiftung für (teil-)nichtig erklärt wird, ist zu prüfen, ob das mangelhaft zum Ausdruck gebrachte Rechtsgeschäft in ein gültiges Ersatzgeschäft umgedeutet und die unzulässige Stiftung mittels Konversion in eine zulässige Stiftung «gerettet» werden kann.

31 Stiftungsorgane, die in der tatsächlichen Ausschüttungspolitik die Grenzen des Art. 335 Abs. 1 nicht beachten, handeln rechts- und statutenwidrig und setzen sich (persönlichen) Haftungsrisiken aus.

Ein fehlbares Handeln der Stiftungsorgane wirkt sich jedoch grundsätzlich nicht auf die Nichtigkeit der Stiftung aus (abgesehen vom Falle einer Simulation des Stiftungsgeschäfts, bei dem die Organe in kollusiver Art und Weise am Aufrechterhalten des Rechtsscheins der Stiftung mitwirken). Das Bundesgericht hat jedoch eine Familienstiftung für nichtig erklärt, dessen Unvereinbarkeit mit Art. 335 Abs. 1 sich aus einem jederzeit abänderbaren Reglement ergibt. Diese Auffassung ist u.E. zu undifferenziert: Insofern als ein Reglement der Konkretisierung eines zulässigen, offen gehaltenen Stiftungszwecks gemäss Statuten dient, sollte eine Korrektur des rechtswidrigen Reglements möglich sein, um die drohende (Teil-)Nichtigkeit der Stiftung zu verhindern. Wenn jedoch das Reglement bloss nähere Ausführungen zu einem bereits an und für sich unzulässigen statutarischen Zweck enthält, ist richterweise auf eine (Teil-)Nichtigkeit der Stiftung zu schliessen.

32 Die Nichtigerklärung einer Familienstiftung kann schliesslich auch durch die rechtzeitige Abänderung der Statuten abgewendet werden. Diese Abänderungskompetenz fällt nach hier vertretener Auffassung in die Kompetenz der Stiftungsorgane (siehe zu Einzelheiten die Kommentierung zu Art. 87 ZGB, OK ZGB-Brugger/Humbel, Art. 87 N. 13 ff.).

IV. Verbot der Errichtung neuer Familienfideikommisse (Abs. 2)

33 In der Schweiz hat sich das Institut des Fideikommisses kaum durchgesetzt.

Die Neuerrichtung von Familienfideikommissen wurde bereits mit Einführung des ZGB im Jahre 1912 auf Bundesebene verboten. Altrechtliche Familienfideikommisse haben Fortbestand und stehen unter kantonalem Recht sowie Gewohnheitsrecht. Mangels positivrechtlicher Bestimmungen kommt der privatautonomen Ausgestaltung in Statuten und anderen Gründungsdokumenten erhebliche Rolle zu.

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