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- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
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- Art. 7 DSG
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- Art. 20 DSG
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- Art. 72a DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 25 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- In Kürze
- I. Allgemeines
- II. Geltungsbereich
- III. Hoheitliches und privatrechtliches Handeln des Staates
- IV. Rechtliche Folgen
- V. Kasuistik
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
In Kürze
Art. 40 DSG kommt zur Anwendung, wenn Bundesorgane im Sinne von Art. 5 lit. i DSG privatrechtlich handeln. Dies ist dann möglich, wenn ein Bereich nicht abschliessend durch öffentliches Recht geregelt ist und somit Raum für privatrechtliche Handlungen lässt. Um dies im Einzelfall zu eruieren, muss zunächst das Vorhandensein einer spezialgesetzlichen Regelung geprüft und dann eine Abgrenzung von hoheitlichem bzw. privatrechtlichem Handeln vorgenommen werden. Mit der administrativen Hilfstätigkeit, der Verwaltung des Finanzvermögens, der privatwirtschaftlichen Staatstätigkeit und bei Teilen der Leistungsverwaltung haben sich Bereiche herauskristallisiert, in denen privatrechtliches Handeln durch die öffentliche Hand im Normalfall zulässig und einschlägig ist. Liegt privatrechtliches Handeln vor, unterliegen Bundesorgane bei entsprechenden Datenbearbeitungen den Bestimmungen für Private.
Doch auch bei Anwendung von Art. 40 DSG dürfen sich Gemeinwesen, die privatrechtlich handeln, den verfassungsrechtlichen Prinzipien nie vollständig entledigen. So haben bspw. die Grundrechtsbindung oder das Legalitätsprinzip weiterhin Gültigkeit.
I. Allgemeines
A. Vorbemerkungen
1Art. 40 DSG bleibt im Vergleich zur Vorgängerversion (Art. 23 Abs. 1 aDSG) unverändert und erfuhr lediglich geringfügige redaktionelle Änderungen.
2Ersatzlos gestrichen wurde der bisherige zweite Absatz, wonach sich die Aufsicht nach den Bestimmungen für Bundesorgane richtet (Art. 23 Abs. 2 aDSG). Grund dafür ist, dass in der vorliegend kommentierten Fassung des DSG ohnehin dasselbe Aufsichtssystem für private Personen und Bundesorgane vorgesehen ist.
B. Normzweck und Hintergrund
3Das DSG ist als Einheitsgesetz ausgestaltet und regelt Datenbearbeitungen durch Private und durch Bunddesorgane in nur einem Erlass.
4Art. 40 DSG durchbricht diese Zweiteilung. Die Bestimmung sieht vor, dass privatrechtlich handelnde Bundesorgane den weniger strikten datenschutzrechtlichen Bestimmungen für Private (insbesondere 5. Kapitel DSG) unterliegen. Die Regelung soll sicherstellen, dass Bundesorgane bei der Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb keine Nachteile gegenüber den privaten Konkurrierenden erfahren. Der Gesetzgeber adressiert damit, dass Bundesorgane als Privatrechtssubjekte keine Hoheitsgewalt ausüben und mitunter kein Subordinationsverhältnis gegenüber Privaten besteht, welches es durch ein strengeres Rechtskleid auszugleichen gäbe.
5Art. 40 DSG ist gewissermassen das Gegenstück zu Art. 5 lit. i DSG, wonach Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, den strengeren Bestimmungen für Bundesorgane unterliegen (vgl. dazu die Kommentierung zu Art. 5 lit. i DSG).
C. Entstehungsgeschichte
6Bereits der Entwurf des Bundesrats für das erste eidgenössische Datenschutzgesetz von 1988 sah für privatrechtliches Tätigwerden von Bundesorganen eine Unterstellung unter die Bestimmungen für Private vor.
7In den parlamentarischen Beratungen des Entwurfs von 1988 plädierte der Ständerat dafür, dass Bundesorgane auch bei privatrechtlicher Tätigkeit den Bestimmungen für Bundeorgane unterstellt bleiben. Dies unter dem Vorbehalt, dass dem Bundesrat die Kompetenz zur Regelung von Ausnahmesituationen eingeräumt werde. Das Anliegen des Ständerates war es, privatrechtliches Handeln des Gemeinwesens durch weniger restriktive Datenschutzbestimmungen nicht unnötig attraktiv zu gestalten. Und es sollte sichergestellt sein, dass sich privatrechtliches Handeln von Bundesorganen - sollte es ausnahmsweise doch vorkommen - auf eine gesetzliche Grundlage stützt.
8In der Ursprungsfassung des DSG 1988 wurde geregelt, dass die Aufsicht über Bundesorgane auch im Bereich privatrechtlichen Handelns nicht gelockert würde. Es sollten somit die gleichen Aufsichtsmöglichkeiten Bestand halten.
II. Geltungsbereich
9Art. 40 DSG knüpft am Begriff des Bundesorgans an. Als Bundesorgan gelten nach Art. 5 lit. i DSG die Behörden und Dienststellen des Bundes sowie Private, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind (vgl. für Details die Kommentierung zu Art. 5 lit. i DSG).
10 Im Grundsatz sind auf Bundesorgane die für sie spezifischen Bestimmungen anwendbar (insb. Kapitel 6 DSG). Für den Fall, dass ein Bundesorgan privatwirtschaftlich handelt, wird es jedoch nach Art. 40 DSG den Bestimmungen für Private unterstellt (insb. Kapitel 5 DSG).
III. Hoheitliches und privatrechtliches Handeln des Staates
A. Kategorisierung staatlichen Handelns
11 So vielfältig wie die Ausprägungen des staatlichen Handels selber sind, sind es auch die Auffassungen darüber, wie staatliches Handeln unterteilt und kategorisiert werden soll.
B. Hoheitliches Handeln als Grundsatz
12 Im Grundsatz tritt der Staat bei der Erfüllung seiner Aufgaben hoheitlich auf.
13 Hoheitlich handelt der Staat bspw. im Bereich der Eingriffsverwaltung. Dabei wird in die Rechte und Freiheiten Privater eingegriffen, welche dies dulden müssen. Sie dient unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben.
C. Privatrechtliches Handeln
1. Grundsätzliches
14 Es ist unbestritten, dass die öffentliche Hand in gewissen Konstellationen auch privatrechtlich handeln kann.
Eine abschliessende öffentlich-rechtliche Regelung fehlt.
Für den jeweiligen Aufgabenbereich ist privatrechtliches Handeln die geeignete Handlungsform.
Zum Ganzen Häfelin/Müller/Uhlmann, § 19 N. 1380; BSK-Kunz, Art. 23 N. 10.
15 Im Kontext von Art. 40 DSG ist privatrechtliches Handeln eines Bundesorgans denn auch massgebend. Privatrechtliches Handeln kennzeichnet sich wie beschrieben dadurch, dass auf eine Tätigkeit keine öffentlich-rechtliche Norm Anwendung findet, im Ergebnis kein Subordinationsverhältnis besteht und Staat und Dritte auf gleicher Ebene verkehren (z.B. privatrechtlicher Vertragsabschluss).
16 Im Bereich des Datenschutzrechts wird für die Abgrenzung zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Handeln auf die Rechtsnatur des Grundverhältnisses mit der betroffenen Person abgestellt.
2. Abgrenzung gemäss Methodenpluralismus
17 Im Sinne des Legalitätsprinzips ist für die Zuordnung des Grundverhältnisses zwischen betroffener Person und öffentlichem Organ zum öffentlichen oder privaten Recht zunächst zu prüfen, ob eine spezialgesetzliche Lösung zur Regelung dieser Frage besteht (siehe supra N. 14).
18 Ist dies nicht der Fall oder lässt die Auslegung der Regelung Zweifel bestehen, können die in Lehre und Praxis entwickelten Abgrenzungskriterien beigezogen werden.
Interessentheorie: Dient das Rechtsverhältnis vorwiegend der Verfolgung privater oder öffentlicher Interessen?
Subordinationstheorie: Tritt die handelnde staatliche Institution gegenüber den Privaten hoheitlich und somit übergeordnet auf?
Funktionstheorie: Hat das Rechtsverhältnis die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Gegenstand?
Modale Theorie: Wird eine Verletzung zivil- oder öffentlich-rechtlich sanktioniert.
Zum Ganzen: BGE 138 II 134 E. 4.2 ff.; BVGer A-5921 vom 7.9.2020 E.4.3; Häfelin/Müller/Uhlmann 2010, N. 223 ff. mit illustrativen Beispielen; SHK-Rudin, Art. 2 N. 16 f.
19 Laut Praxis ist für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen, welche Theorie sich am besten zur Abgrenzung eignet.
3. Fälle zulässigen privatrechtlichen Handelns
20 Es haben sich in der Praxis sodann gewisse Tätigkeitsbereiche herausgebildet, in denen das Gemeinwesen im Normalfall (zulässigerweise) privatrechtlich handelt.
21 Bei der administrativen Hilfstätigkeit (auch Bedarfsverwaltung genannt) beschafft sich das Gemeinwesen die notwendigen Sach- und Personalmittel, die es zur unmittelbaren Erfüllung von öffentlichen Aufgaben braucht. Die administrative Hilfstätigkeit dient nur mittelbar der Erledigung von öffentlichen Aufgaben. Zur Umsetzung schliesst das Gemeinwesen privatrechtliche Verträge ab.
22 Zum Finanzvermögen des Gemeinwesens gehören alle realisierbaren Aktiven. Sie dienen dem Gemeinwesen nur mittelbar zur Verwirklichung der öffentlichen Aufgabe und bei dessen Bewirtschaftung handelt es privatrechtlich. Als Beispiele gelten die Vermietung von Liegenschaften auf dem freien Markt oder der Handel mit Wertpapieren zu Anlagezwecken.
23 Handelt das Gemeinwesen privatwirtschaftlich, so nimmt es am Wirtschaftsleben teil und steht mit der Privatwirtschaft in einem Konkurrenzverhältnis. Im Aussenverhältnis, das heisst in Wechselwirkung mit der Konkurrenz, handelt das Gemeinwesen privatrechtlich. Als Beispiele gelten der Betrieb einer kommunalen Gastwirtschaft oder gewisse Geschäftsbereiche der Kantonalbanken.
24 Bei der Leistungsverwaltung stellt das Gemeinwesen wirtschaftliche Leistungen für Private bereit. Es handelt privatrechtlich, wenn die Leistungserbringung nur mittelbar der Verfolgung öffentlicher Interessen dient, wie bei Transportverträgen des öffentlichen Verkehrs oder Verträgen zur Energielieferung. Hoheitlich handelt es hingegen bei der Leistung von IV-Renten.
IV. Rechtliche Folgen
A. Anwendbare Datenschutzbestimmungen
25Handelt es sich um einen Bereich zulässigen privatrechtlichen Handelns des Staates, gelten für Bundesorgane die datenschutzrechtlichen Bestimmungen für Private (Art. 40 DSG). Konkret bedeutet dies, dass neben den allgemeinen Bestimmungen (2. Kapitel), die besonderen Bestimmungen für Private (5. Kapitel) zur Anwendung gelangen.
26Privatrechtlich handelnde Bundesorgane sind somit an weniger strikte Bestimmungen gebunden. Dies zeichnet sich bspw. durch die fehlende Geltung des Art. 34 DSG aus, der das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage für Datenbearbeitung durch Bundesorgane vorschreibt. Weitere Konsequenz ist die Anwendbarkeit des Mechanismus nach Art. 31 f. DSG, wonach gewisse Persönlichkeitsverletzungen durch geeignete Rechtfertigungsgründe (gesetzliche Grundlage, überwiegendes privates oder öffentliches Interesse, Einwilligung) geheilt werden können.
27Es findet aber auch im Rahmen des Art. 40 DSG keine gänzliche Entkoppelung vom Rechtsregime für Bundesorgane statt. Gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze sind auch durch privatrechtlich handelnde Bundesorgane zu beachten (vgl. dazu infra N. 31 ff.).
B. Prozessuales
28Auch für die Rechtsdurchsetzung gelten bei Anwendbarkeit des Art. 40 DSG die privatrechtlichen Bestimmungen. Will eine betroffene Person gegenüber einem privatrechtlich handelnden Bundesorgan Betroffenenrechte oder andere Ansprüche klageweise durchsetzen, so gelangen die Vorgaben des 5. Kapitels des DSG zur Anwendung.
29Bei gerichtlichen Verfahren sind die Zivilgerichte im Klageverfahren zuständig. Das Verfahren richtet sich nach der Zivilprozessordnung.
C. Weitere Geltung des öffentlichen Rechts
1. Verfassungsrechtliche Grundsätze
30Trotz Anwendung des Art. 40 DSG darf von der Bindung an die verfassungsrechtlichen Grundsätze (s. Art. 5 BV) nicht leichthin Abstand genommen werden. Bei privatrechtlichem Handeln der Bundesorgane ist stets zu prüfen, ob es diesen übergeordneten Grundsätzen standhält.
31Allen voran ist dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) Beachtung zu schenken. Dieses erfüllt sowohl eine demokratische wie auch eine rechtsstaatliche Funktion.
2. Grundrechtsbindung
32Auch im Bereich der Grundrechte ist von einer gänzlichen Gleichschaltung mit Privaten abzusehen, wenn der Staat nach Art. 40 DSG privatrechtlich handelt.
3. Zweistufentheorie im Submissionsverfahren
33Zur Abgrenzung von privatrechtlichem und hoheitlichem Handeln wird im Submissionsverfahren teilweise auf die Zweistufentheorie zurückgegriffen. Sie besagt, dass der Zuschlag (Willensbildung) mittels Verfügung ergeht und somit öffentlich-rechtlicher Natur, der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin hingegen privatrechtlicher Natur ist.
34Die Zweistufentheorie wurde durch die höchstrichterliche Rechtsprechung jedoch nicht anerkannt.
35 Im Sinne einer nicht nur pragmatischen, aber auch verfassungsrechtlich vertretbaren Lösung ist daher von einer globalen Anwendung der restriktiveren datenschutzrechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane auf Submissionsverfahren auszugehen.
V. Kasuistik
36 Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts «SwissPass»
37 Dabei ist zunächst die für den Bereich des Personentransports spezialgesetzliche Regelung relevant, wonach die Transportunternehmen - unabhängig von ihrer Rechtsform
38Gemäss Bundesverwaltungsgericht dient die Ausstellung des SwissPass nicht direkt der konzessionierten Personenbeförderung, da dieser auch ohne Leistung des öffentlichen Verkehrs ausgegeben werden kann. Da der SwissPass aber Hilfsmittel für den Abschluss eines Personentransportvertrags ist, berücksichtigte das Gericht gleichwohl dessen Rechtsnatur.
39 Im Ergebnis ist das Urteil richtig und privatrechtliches Handeln der SBB scheint im konkreten Fall erlaubt und einschlägig. Es ist sodann auf zwei Punkte hinzuweisen:
Einerseits zog das Gericht in seinen Erwägungen auch die «Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe» als Kriterium bei, die bei strenger Auslegung von Art. 40 DSG keinen Platz findet. Die Norm stellt nach dem Wortlaut einzig auf die Rechtsform des Handelns ab. Die beiden Konzepte «öffentliche Aufgabe» und «privatrechtliches bzw. hoheitliches Handeln» müssen grundsätzlich getrennt werden.
Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ist für die Qualifikation von privaten Personen als Bundesorgane relevant (Art. 5 lit. i DSG). Hoheitliches bzw. privatrechtliches Handeln ist hingegen dafür entscheidend, ob ein Bundesorgan in Ausnahmefällen den Bestimmungen für Private untersteht. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist breiter zu verstehen als hoheitliches Handeln. Bei letzterem geht es zudem um die Form und nicht den Inhalt des Handelns.
Trotz dieses Grundsatzes wird vorliegend die Auffassung vertreten, dass ein reines Abstellen auf die Rechtsnatur des Grundverhältnisses zwischen betroffener Person und öffentlichem Organ zu einer Umgehung übergeordneter öffentlich-rechtlicher Normen führen kann. Das Handeln und im vorliegenden Kontext die Bearbeitung von Personendaten durch Bundesorgane darf nicht einzig an dessen Wahl der Handlungsform gemessen werden. Das Handeln ist in einen grösseren, verfassungsrechtlichen Kontext zu setzen. So ist Art. 40 DSG auch gar nicht anwendbar, wenn es nicht ein Bundesorgan betrifft, u.a. Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Die Beurteilung des Transportvertrags anhand des Methodenpluralismus und mitunter der Funktionstheorie durch das Bundesverwaltungsgericht ist nach vorliegender Meinung daher folgerichtig und beugt einer Umgehung öffentlich-rechtlicher Grundsätze vor.
Literaturverzeichnis
Bühlmann Lukas/Schüepp Michael, Information, Einwilligung und weitere Brennpunkte im (neuen) Schweizer Datenschutzrecht, Jusletter 15.3.2021.
Fey Marco, Kommentierung zu Art. 40 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2022 (zit. SHK DSG-Bearbeiterin).
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich et al. 2020.
Kunz Simon, Kommentierung zu Art. 23 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2014 (zit. BSK-Bearbeiterin).
Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri).
Rudin Beat, Kommentierung zu Art. 2 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2022 (zit. SHK DSG-Bearbeiterin).
Rütsche Bernhard, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 2013, S. 153-162.
Materialienverzeichnis
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 2017).
Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23.3.1988, BBl 1988 II S. 413 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1988/2_413_421_353/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 1988).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 14.3.1990, Amtl. Bull. NR 1990 S. 149 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1990).
Sitzung des Nationalrats zum Datenschutzgesetz vom 10.3.1992, Amtl. Bull. NR 1992 S. 381 ff. (zit. Amtl. Bull. NR 1922).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 18.3.1992, Amtl. Bull. SR S. 228 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1922).