I. Einleitung

1 Die meisten Bestimmungen des neuen Aktienrechts sind am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Einige Bestimmungen traten bereits am 1. Januar 2021 in Kraft (unten N. 88 und N. 101). Im Hinblick auf den Übergang vom alten zum neuen Aktienrecht sind die «Übergangs­bestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020» von zentraler Bedeutung. Diese Bestimmungen sind auch für andere Gesellschaftsformen wie die GmbH und die Genossenschaft relevant. Als sog. intertemporales Recht widmen sie sich der Abgrenzung zeit­­lich aufeinanderfolgender Aktien­­rechtsordnungen.

Der Begriff Übergangsrecht wird synonym verwendet. Das intertemporale Recht bestimmt, ob das alte oder das neue Aktien­recht auf einen bestimmten Sachverhalt zur Anwendung gelangt.

2 Im vorliegenden Kommentar wird «Art. x ÜBest» verwendet, um auf entsprechende Normen des hier kommentierten Übergangsrechts zu verweisen. Bei Verweisen auf das Aktienrecht vor dem 1. Januar 2023 wird «Art. x aOR» verwendet. Das neue Aktienrecht wird mit «Art. x nOR» referenziert (ebenso Bestimmungen, die in anderen Gesetzen geändert wurden). Auf eine Norm des OR ohne Voranstellung eines «a» oder «n» wird verwiesen, falls sowohl altes als auch neues Recht erfasst sind.

3 Falls nicht auf Besonderheiten der GmbH oder der Genossenschaft verwiesen wird, werden jeweils die aktienrechtlichen Normen angegeben ohne zusätzlich auf deren Pendants im GmbH- sowie im Genossenschaftsrecht hinzuweisen.

II. Entstehungsgeschichte der ÜBest

4 Regelmässig stehen die Übergangsbestimmungen eines Gesetzesentwurfs weder im Fokus des Parlaments noch der öffentlichen Wahrnehmung. So war es auch bei der Aktien­rechts­revision vom 19. Juni 2020. Das Parlament passte die im Gesetzesentwurf vorgesehenen Über­gangs­­­bestimmungen lediglich in zweierlei Hinsicht minimal an: Zum einen spricht Art. 3 ÜBest von «Kapital­erhöhung aus bedingtem Kapital» während im Entwurf von «bedingter Kapital­­erhöhung» die Rede war (vgl. Art. 3 E-ÜBest). Zum anderen weitete das Parlament Art. 6 E‑ÜBest von «Anpassung altrechtlicher Arbeitsverträge»

zu «Anpassung altrechtlicher Verträge» aus (vgl. Art. 6 E-ÜBest). Dieser Eingriff ist begrüssenswert, weil die Norm so auch andere Vertragsverhältnisse wie Auftrag oder Rangrücktritt erfasst (vgl. unten N. 97 und N. 99). Betreffend Art. 4 ÜBest wurden Änderungen zum Gesetzesentwurf diskutiert (kürzere Über­gangsfristen; automatische Ausserkraftsetzung nach zehn Jahren [Sun-set-Klausel]).

5 Die Gründung einer Genossenschaft sowie die Änderung von deren Statuten setzt neu – wie bei der AG

und der GmbH – eine öffentliche Beurkundung voraus (Art. 830 und Art. 838a nOR; «level playing field»). Die Möglichkeit einer erleichterten Gründung konnte sich im Parlament nicht durchsetzen. Aus diesem Grund strich das Parlament auch Art. 7 E-ÜBest, der während zwei Jahren eine erleichterte (einfache) schriftliche Statutenänderung bei Genossenschaften vorsah. Damit verzichtete das Parlament auf eine übergangs­rechtliche Erleichterung.

III. Allgemeine übergangsrechtliche Grundregeln der ÜBest (Art. 1 ÜBest)

6 Die Auswirkungen eines neuen bzw. revidierten Rechts auf bestehende Rechtspositionen sind ein wesentlicher Aspekt von Übergangsbestimmungen.

Die Übergangsbestimmungen der Aktien­­rechtsrevision vom 19. Juni 2020 zielen auf Gesellschaften, die einer alten Rechtsordnung entspringen, mithin vor dem 1. Januar 2023 gegründet wurden. Sie bezwecken einerseits, dass diese sich innert vernünftiger Zeit an die neue Rechts­ordnung anpassen, sodass diese uneingeschränkt Anwendung findet. Andererseits gilt es unter einer alten Rechts­ordnung entstandene Rechts­verhältnisse zu schonen und nach Treu und Glauben in die neue Rechtsordnung zu überführen. Damit der Gesetzgeber seine legislatorischen Ziele möglichst effizient erreicht, ist eine Orientierung an den Auswirkungen auf die Rechts­unterworfenen entscheidend. Uner­wünschte Neben­wirkungen sind dabei zu minimieren. Der Gesetzgeber ist daher u.U. gehalten, angemessene Übergangs­bestimmungen zu legiferieren – wenngleich aufgrund von Art. 190 BV auch diesen Grund­sätzen widersprechende Bundes­gesetze an­wendbar bleiben. Wenn mehrere Auslegungen der Übergangs­bestimmungen möglich sind, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings ist eine derartige Auslegung durch den klaren Wortlaut einer Übergangs­bestimmung begrenzt.

7 Das Übergangsrecht zum neuen Aktienrecht wird mit einer Grundregel eingeleitet. Gemäss Art. 1 Abs. 1 ÜBest gelten grundsätzlich die Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB.

Diese Regelungen gelten, soweit die übrigen ÜBest «nichts anderes vorsehen» (dazu unten N. 24 ff.). Hierbei handelt es sich um den allgemeinen Teil des schweizerischen intertemporalen Rechts (Marginalie bei Art. 1 SchlT ZGB: «Allgemeine Bestimmungen»). Im intertemporalen Recht bilden die Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB den allgemeinen Teil. Sie werden herangezogen, falls inter­­temporalrechtliche Sondervorschriften fehlen (Heranziehung zur Lückenfüllung) oder bei unklaren intertemporalrechtlichen Sondervorschriften (Heran­ziehung zur Auslegung). Auch ohne diesen Legalverweis würden Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB zur Anwendung gelangen, sofern keine intertemporalrechtlichen Sondervorschriften bestehen. Der Verweis in Art. 1 Abs. 1 ÜBest ist demnach deklaratorischer Natur. Die Art. 2 bis Art. 7 ÜBest gehen den Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB als Spezialbestimmungen vor. Als besonderes Übergangsrecht sind sie jedoch mithilfe von Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB auszulegen.

8 Wer sich auf altes Recht beruft, trägt für die diesbezüglichen Tatsachen bzw. Tatsachen­behauptungen die Beweislast. Es gilt die Vermutung der Ausschliesslichkeit des neuen Rechts.

9 Nach zutreffender Ansicht handelt es sich beim intertemporalen Recht – soweit nicht eine gesetzliche Ausnahme besteht

– um zwingendes Recht. Eine intertemporale Rechtswahl ist demnach nicht möglich. Möglich sind jedoch terminierte bzw. bedingte Statutenänderungen, die oftmals ebenfalls im Zusammenhang mit der intertemporalen Rechtswahl diskutiert werden (siehe unten N. 59). Da sich die Wirkung des neuen Rechts von Gesetzes wegen erst ab dem 1. Januar 2023 entfalten kann, handelt es sich bei terminierten bzw. bedingten Statuten­änderungen nicht um eine intertemporale Rechtswahl. Das neue Recht konnte von der General­versammlung nicht vor dem 1. Januar 2023 angewandt werden.

A. Bedeutung von Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB (Art. 1 Abs. 1 ÜBest)

10 Art. 1 SchlT ZGB statuiert die Regel der Nichtrückwirkung in der objektiven Fassung. Hierbei handelt es sich um eine starre Formel ohne Berücksichtigung bestimmter Wertungen.

Wertungen treten jedoch mit Art. 2 bis Art. 4 SchlT ZGB hinzu, welche die Regel der Nichtrückwirkung in der subjektiven Fassung darstellen. Die Art. 2 bis Art. 4 SchlT ZGB regeln die Ausnahmen zum Grundgedanken der Nichtrückwirkung i.S.v. Art. 1 SchlT ZGB.

1. Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB)

11 Der in Art. 1 SchlT ZGB enthaltene Grundsatz der Nichtrückwirkung sieht im Allgemeinen vor, dass neue Bestimmungen nicht auf Sachverhalte angewendet werden, die sich vor deren Inkrafttreten ereignet haben.

Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB hält in Bezug auf altrechtliche Tatsachen fest, dass diese nach dem Inkraft­treten des neuen Rechts weiterhin nach altem Recht zu beurteilen sind. Es gilt der Grundsatz «alte Tatsache – altes Recht».

12 Der Begriff «Tatsache» ist umstritten. Die herrschende Lehre versteht unter «Tatsache» jeden Vorgang, der eine Rechtswirkung nach sich zieht.

Eine Rechtswirkung bedeutet die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses. Eine andere Ansicht subsumiert unter «Tatsachen» alle Gegebenheiten der Sinneswelt. Die so verstandenen «Tatsachen» lassen sich in alt- oder neurechtliche Tatsachen einteilen.

13 Der Grundsatz der Nichtrückwirkung gilt lediglich für abgeschlossene Sachverhalte. Sach­verhalte, die unter altem Recht beginnen und unter neuem Recht andauern, werden davon nicht erfasst (sog. Dauersachverhalte). Solche liegen u.a. in der Organisation einer Gesellschaft als auch in der Rechtsstellung, der an ihr beteiligten Personen vor. Hier gilt ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens grundsätzlich das neue Recht (vgl. auch Art. 3 SchlT ZGB).

14 Unter Handlungen

i.S.v. Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB sind diejenigen Tatsachen zu verstehen, die vom Willen einer Person abhängig sind. Es handelt sich dabei um eine Unterart der Tatsachen. Diejenigen Tatsachen, die sich unabhängig vom menschlichen Willen verwirklichen, werden als Ereignisse bezeichnet. Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB wiederholt diesbezüglich lediglich die Aus­sage von Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB explizit für altrechtliche Handlungen (vgl. oben N. 11).

15 Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB hält den Grundsatz fest, wonach neurechtliche Tatsachen nach neuem Recht beurteilt werden (lex posterior derogat legi priori).

Ausnahmen bleiben vorbehalten. Dazu gehören leges speciales sowie die Fälle von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 SchlT ZGB. Eine neurechtliche Tatsache, die lediglich Grundlage eines altrechtlichen unselbständigen Änderungs- oder Untergangs­tat­be­standes ist, untersteht ebenfalls altem Recht. Dazu zählt gemäss Bundesgericht die Ausübung eines altrechtlichen Kaufrechts nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Dieser Fall beurteilte sich gemäss Bundesgericht nach alten Recht.

2. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung i.S.v. Art. 1 SchlT ZGB gemäss Art. 2 bis Art. 4 SchlT ZGB

16 Der soeben dargestellte Grundsatz der Nichtrückwirkung wirkt nicht, falls eine der in Art. 2 bis Art. 4 SchlT ZGB dargestellten Ausnahmen vorliegt.

Art. 2 SchlT ZGB betrifft Sachverhalte der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit (unten N. 17 f.). Die Art. 3 f. SchlT ZGB betreffen den Schutz bestimmter Vertrauenspositionen. Diese Tatsachen sind entweder unabhängig (Art. 3 SchlT ZGB) oder abhängig vom Willen der Beteiligten (Art. 4 SchlT ZGB). Es handelt sich bei Art. 3 und Art. 4 SchlT ZGB um ein einheitliches Konzept, weshalb diese nach­folgend gemeinsam behandelt werden (unten N. 19 ff.).

a. Rückwirkung zugunsten der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit (ordre public; Art. 2 SchlT ZGB)

17 Art. 2 SchlT ZGB räumt Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, eine besondere Stellung ein. Eine Rückwirkung ist gemäss Art. 2 SchlT ZGB in diesen Bereichen zulässig.

Ob es sich um eine solche Norm handelt, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, die zur Gesetzesrevision geführt haben. Allein der Um­stand, dass eine neue Vorschrift zwingendes Recht darstellt, genügt nicht.

18 Die Aktienrechtsrevision sollte das Institut der Aktiengesellschaft (bzw. teilweise auch der GmbH und der Genossenschaft) hauptsächlich modernisieren und den wirtschaftlichen Bedürfnissen anpassen.

Die Botschaft enthält keine Hinweise dafür, dass die neuen Regelungen aufgrund der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit erlassen wurden. Falls das neue Recht lediglich eine bundesgerichtliche Praxis kodifiziert, ist diese (weiter­hin) unmittelbar anwendbar.

b. Schutz bestimmter Vertrauenspositionen (Art. 3 und Art. 4 SchlT ZGB)

19 Art. 3 und Art. 4 SchlT ZGB schützen bestimmte Vertrauenspositionen. Art. 3 SchlT ZGB gelangt zur Anwendung, falls das Rechtsverhältnis nicht vom Willen der Beteiligten abhängt. Dem­gegenüber ist für die Anwendung von Art. 4 SchlT ZGB der Wille der Beteiligten massgebend.

20 Falls der Inhalt eines Rechtsverhältnisses gesetzlich umschrieben wird, hängt dieses nicht vom Willen der Parteien ab. Die Beurteilung erfolgt gemäss Art. 3 SchlT ZGB anhand des neuen Rechts. Die Regel der Nichtrückwirkung gilt lediglich für den Erwerb bzw. die Entstehung von Rechtsverhältnissen. Der Inhalt dieser Rechte ist jedoch dem künftigen Recht unterworfen, soweit zwingendes Recht in Frage steht.

Von dieser Regelung erfasst sind u.a. Gesellschaften. Zwingendes Gesellschaftsrecht gilt – soweit nichts Abweichendes vorgesehen ist – ab dessen Inkrafttreten. So richtet sich das Verhältnis zwischen Aktionär bzw. Aktionärin und der Gesellschaft ab dem 1. Januar 2023 grundsätzlich nach neuem zwingendem Recht, auch wenn die Aktionärsstellung vor dem 1. Januar 2023 begründet wurde (bereits oben N. 13; siehe auch Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Vorbehalten bleiben die speziellen ÜBest, wozu bspw. die Regelungen in Art. 2 und Art. 6 ÜBest betreffend zweijähriger Weitergeltung altrechtlicher Statuten, Reglemente oder Verträge zählen (betreffend Statuten und Reglemente unten N. 25 ff. und betreffend Verträge unten N. 97 ff.).

21 Art. 4 SchlT ZGB sieht vor, dass nicht erworbene Rechte bei einer Rechts­änderung nicht zu schützen sind.

Falls unter altem Recht eingetretene Tatsachen noch keine subjektiven Rechts­positionen geschaffen haben, beurteilen sich ihre Wirkungen nach neuem Recht. Im Umkehr­schluss bedeutet diese Bestimmung, dass wohlerworbene Rechte vor der Rückwirkung geschützt sind.

B. Anwendung auf bestehende Gesellschaften (Art. 1 Abs. 2 ÜBest)

22 Art. 1 Abs. 2 ÜBest hält fest, dass die Bestimmungen des neuen Rechts am 1. Januar 2023 auf bestehende Gesellschaften anwendbar werden. Deren Statuten und Reglemente enthalten oftmals einige Bestimmungen des alten Rechts. Diesbezüglich gelangt jedoch aufgrund von Art. 2 ÜBest eine Ausnahme zur Anwendung (näher unten N. 25 ff.).

Bestehende Gesellschaften sind solche, die spätestens am 31. Dezember 2022 Rechtspersönlichkeit erlangt haben, d.h. im Handelsregister eingetragen wurden (vgl. Art. 643 Abs. 1, Art. 779 Abs. 1 und Art. 838 Abs. 1 OR).

23 Das in Art. 1 Abs. 2 ÜBest Erwähnte, wonach für bestehende Gesellschaft ab dem 1. Januar 2023 das neue Recht zur Anwendung gelangt, gilt bereits aufgrund der allgemeinen übergangs­rechtlichen Regelungen. Es handelt sich bei der Organisation der Gesellschaft sowie der Rechts­­stellung der daran Beteiligten um einen Dauersachverhalt, für den die Regel der Nicht­rückwirkung keine Anwendung findet (vgl. oben N. 13). Weiter schreibt Art. 3 SchlT ZGB vor, dass der Inhalt der Rechts­verhältnisse, der unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten durch das neue Recht zu beurteilen ist (vgl. oben N. 20). Für juristische Personen ergibt sich dies weiter konkret aus Art. 6b Abs. 3 SchlT ZGB, der einen Anwendungsfall des allgemein gehaltenen Art. 3 SchlT ZGB darstellt.

IV. Die einzelnen Übergangsbestimmungen der Aktienrechtsrevision

24 Dieses Kapitel befasst sich mit den explizit geregelten Themenbereichen der ÜBest.

A. Anpassung von Statuten und Reglementen (Art. 2 ÜBest)

1. Ausgangslage und Rückblick

25 Art. 2 ÜBest ist ein Klassiker gesellschaftsrechtlicher Revisionen. Wie nachfolgend chronologisch gezeigt wird, kannten bereits diverse intertemporale Normen vorgängiger Revisionen ähnliche Be­stim­mungen wie Art. 2 ÜBest. Es fällt auf, dass die neueren Übergangs­bestimmungen in der Systematik des OR weiter oben angesiedelt sind als die beiden erst­genannten, was nicht der chronologischen Abfolge der Übergangsbestimmungen im OR entspricht.

Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den Titeln XXIV-XXXIII

B. Anpassung alter Gesellschaften an das neue Recht
I. Im Allgemeinen

Art. 2

¹ Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossen­schaften, die im Zeitpunkte des Inkrafttretens dieses Gesetzes im Handels­register eingetragen sind, jedoch den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen, haben binnen einer Frist von fünf Jahren ihre Statuten den neuen Bestimmungen anzupassen.

² Während dieser Frist unterstehen sie dem bisherigen Rechte, soweit ihre Statuten den neuen Bestimmungen widersprechen.

³ Kommen die Gesellschaften dieser Vorschrift nicht nach, so sind sie nach Ablauf der Frist durch den Handelsregisterführer von Amtes wegen als aufgelöst zu erklären.

⁴ (…)

Schlussbestimmungen zum XXVI. Titel

B. Anpassung an das neue Recht
I. Im Allgemeinen

Art. 2

¹ Aktiengesellschaften und Kommanditaktiengesellschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes im Handelsregister eingetragen sind, jedoch den neuen gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen, müssen innert fünf Jahren ihre Statuten den neuen Bestimmungen anpassen.

² (…)

³ Andere statutarische Bestimmungen, die mit dem neuen Recht unvereinbar sind, bleiben bis zur Anpassung, längstens aber noch fünf Jahre, in Kraft.

Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005

B. Anpassungsfrist

Art. 2

¹ Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes im Handelsregister eingetragen sind, jedoch den neuen Vorschriften nicht entsprechen, müssen innerhalb von zwei Jahren ihre Statuten und Reglemente den neuen Bestimmungen anpassen.

² Bestimmungen der Statuten und Reglemente, die mit dem neuen Recht nicht vereinbar sind, bleiben bis zur Anpassung, längstens aber noch zwei Jahre in Kraft.

³ (…)

⁴ (…)

Übergangsbestimmung der Änderung vom 12. Dezember 2014

B. Anpassung von Statuten und Reglementen

Art. 2

¹ Gesellschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 12. Dezember 2014 im Handelsregister eingetragen sind, jedoch den neuen Vorschriften nicht entsprechen, müssen innerhalb von zwei Jahren ihre Statuten und Reglemente den neuen Bestimmungen anpassen.

² Bestimmungen der Statuten und Reglemente, die mit dem neuen Recht nicht vereinbar sind, bleiben bis zur Anpassung, längstens aber noch zwei Jahre in Kraft.

26 Während die ersten beiden Revisionen Übergangsfristen von fünf Jahren vorsahen, entspricht eine zweijährige Übergangs­frist der heutigen Best Practice im Gesellschaftsrecht. Auch das neue Rechnungslegungsrecht und Art. 28 VegüV sahen eine zweijährige Übergangsfrist vor.

Die fünfjährige Übergangsfrist der Revision vom 4. Oktober 1991, die am 1. Juli 1992 in Kraft trat, hat sich gemäss Forstmoser/Küchler als unnötig lang erwiesen. Zu bedenken ist zudem, dass eine zunehmende Kadenz an Gesetzesänderungen im Aktienrecht zu beobachten ist, was durch überlange Übergansfristen komplizierter würde. Im Übrigen gehen längere Übergangsfristen schneller vergessen.

27 Ungeachtet dessen wurde auch in der jüngsten Aktienrechtsrevision eine Übergangsfrist von sogar zehn Jahren diskutiert. Diese sah Romano in seinem erfolglosen Vorschlag einer Anpassung des französischen und des italienischen Begriffs für Aktien­gesellschaft vor. Zugunsten der Wahrung des Finanzplatzes begehrte er die Streichung des Teils, der auf die Anonymisierung hindeutet (von «société anonyme» zu «société par actions» und von «società anonima» zu «società per azioni»). Die Abkürzung wäre weiterhin «SA» geblieben.

28 Aufgrund der (funktionalen) Ähnlichkeit der vorliegenden Bestimmung mit Art. 2 ÜBest der letzten Revisionen kann die damals ergangene Literatur auch vorliegend bei Art. 2 ÜBest berücksichtigt werden. Der Mechanismus ist derselbe; teilweise unterscheidet sich der Wortlaut minim: So sprachen frühere Übergangs­bestimmungen noch von «unvereinbar» während neuere Über­gangsbestimmungen von «nicht vereinbar» sprechen.

2. Anwendungsbereich von Art. 2 ÜBest

a. Persönlicher Anwendungsbereich

29 Art. 2 ÜBest gelangt auf Gesellschaften zur Anwendung, die am 1. Januar 2023 im Handels­register eingetragen waren. Hierbei handelt es sich um die bestehenden Gesellschaften i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ÜBest (vgl. oben N. 22). Bereits in anderen Übergangs­be­stimmungen sprach Art. 1 Abs. 2 von bestehenden Gesellschaften und Art. 2 Abs. 1 von im Zeit­punkt des Inkraft­tretens im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften.

Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass damit eine Differenzierung zu den bestehenden Gesellschaften i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ÜBest beabsichtigt ist.

30 Aus Art. 2 ÜBest e contrario ergibt sich, dass für nach dem 1. Januar 2023 gegründete Gesellschaften, ausschliesslich das neue Aktienrecht zur Anwendung gelangt. Massgebend ist der Eintrag im Tagesregister des Handelsregisters,

auch wenn die öffentliche Beurkundung vorher erfolgt sein sollte. Dasselbe ergibt sich bereits aus Art. 1 Abs. 1 ÜBest i.V.m. Art. 4 SchlT ZGB. Falls vor dem 1. Januar 2023 noch gar keine Aktien­gesellschaft bestanden hat, kann altes Recht keine Anwendung finden (vgl. oben N. 21).

b. Sachlicher Anwendungsbereich

31 Bereits der Marginalie kann entnommen werden, dass sich Art. 2 ÜBest auf Statuten und Reglemente bezieht. In den Statuten werden diejenigen Normen festgelegt, die die Gesellschaft neben den gesetzlichen Bestimmungen beherrschen.

Die Statuten sind als Belege im Internet gebührenfrei zugänglich (vgl. Art. 936 Abs. 1 und Abs. 2 OR sowie Art. 22 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 2 lit. b HRegV). Mit Reglementen ist u.a. das weit verbreitete Organisations­reglement erfasst. Daneben können auch andere Reglemente ­wie bspw. Vergütungs- oder Eintragungs­reglemente von Änderungen betroffen sein. Solche Reglemente bestehen i.d.R. bei börsenkotierten Gesellschaften, während bei KMU häufig nur ein Organisationsreglement erlassen wird, falls ein solches überhaupt besteht.

3. Übergangsfrist

a. Grundmechanismus

32 Art. 2 Abs. 1 ÜBest sieht vor, dass Gesellschaften, die am 1. Januar 2023 im Handelsregister eingetragen sind, jedoch den neuen Vorschriften nicht entsprechen, ihre Statuten und Reglemente innerhalb von zwei Jahren den neuen Bestimmungen anpassen müssen. Diese Bestimmung ist als klare Anweisung bzw. Befehl formuliert. Nach Art. 2 Abs. 2 ÜBest bleiben Statuten und Reglemente, die mit dem neuen Recht nicht vereinbar sind, bis zur Anpassung, längstens aber noch bis am 31. Dezember 2024 in Kraft. Am 1. Januar 2025 treten die dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen automatisch ausser Kraft.

Die dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen gelten damit als nicht geschrieben. Es handelt sich dabei um eine Teilnichtigkeit analog zu Art. 20 Abs. 2 OR. Dieser Auto­matismus führt dazu, dass die Gesellschaften grundsätzlich nicht zu einer Statuten­änderung ge­zwungen werden. Der Wort­laut von Art. 2 Abs. 1 ÜBest klingt dem­zufolge zu imperativ. Demnach besteht bei den Gesellschaften regel­mässig kein zwingender Anpassungs­bedarf (näher unten N. 48 ff.). Nichtsdestotrotz dürfte es in vielen Fällen angezeigt sein, die Statuten dem neuen Recht anzupassen, sei es, um von neuen Möglichkeiten unter dem revidierten Recht Gebrauch zu machen (z.B. virtuelle Generalversammlung, Nennwerte kleiner als ein Rappen oder Kapitalband), sei es, um schlicht dem geltenden Recht nicht zu widersprechen und im alltäglichen Umgang mit gesellschaftsrechtlichen Dokumenten keine unnötigen Rechts­unsicherheiten zu schaffen.

33 Betreffend Änderungen der Statuten und Reglemente sieht der Gesetzgeber eine «Einbahn­strasse» vor. Es sind nur Änderungen an das neue Recht und zwar bereits vor Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist zulässig. Die Neueinführung einer nach bisherigem Recht zu­lässigen Regelung ist nach dem 1. Januar 2023 unzulässig – ungeachtet der Übergangsfrist.

b. Statutarische Wiedergabe von altrechtlichen (zwingenden) Bestimmungen

34 Die Statuten zahlreicher Gesellschaften geben einzelne Gesetzesbestimmungen eins zu eins wieder.

Es handelt sich dabei um fakultative Statuteninhalte. So werden vielfach die Kompetenzen der Generalver­sammlung i.S.v. Art. 698 Abs. 2 aOR und des Verwaltungsrats i.S.v. Art. 716a Abs. 1 aOR in einem gesetzesähnlichen Katalog abgebildet. Schwellenwerte für die Einberufung und Traktandierung an der General­ver­sammlung nach Art. 699 Abs. 3 aOR sind ebenfalls regelmässig in den Statuten festgehalten wie auch ein Katalog der Beschlüsse, für die zwingend das qualifizierte Quorum i.S.v. Art. 704 Abs. 1 aOR vorgesehen ist. Diese statutarische Abbildung wird gerade von internationalen, mit dem schweizerischen Recht nicht vertrauten, InvestorInnen geschätzt (vgl. jedoch unten N. 38 und N. 50 betreffend das Beispiel von Art. 699 Abs. 3 aOR, wonach auf die Statuten nicht zwingend Verlass ist).

35 Bei den unübertragbaren Befugnissen i.S.v. Art. 698 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR handelt es sich um zwingende Kompetenzen, von denen eine Gesellschaft statutarisch nicht abweichen darf.

Die Voraussetzungen des Einberufungs- und Traktandierungsrechts können statutarisch nur erleichtert, nicht aber erschwert werden.

36 In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die statutarischen Abbildungen von zwingendem altrechtlichem Gesetzesrecht, das neuem zwingendem Gesetzesrecht widerspricht, – wie vom Grundmechanismus von Art. 2 Abs. 2 ÜBest vorgesehen – noch während zwei Jahren, d.h. bis am 31. Dezember 2024, in Kraft bleiben

oder ob diese von neuem zwingendem Gesetzesrecht derogiert werden. In diesem bzw. ähnlichem Zusammenhang werden verschiedene Ansichten vertreten. Da sich bereits in früheren Revisionen des Gesellschafts­rechts ähnliche Fragen stellten, kann auch die damalige Doktrin berücksichtigt werden (vgl. oben N. 25).

37 Einige Stimmen gehen davon aus, dass die Statutenbestimmungen, die das alte Regime wiedergeben, spätestens bis am 31. Dezember 2024 in Kraft bleiben. Die neuen Schwellenwerte und Quoren würden demnach erst gelten, wenn mittels (vorgezogener) Statutenänderung reagiert wird.

Laut Botschaft steht die unmittelbare Anwendbarkeit der revidierten Normen unter dem Vorbehalt des Übergangsrechts, dessen Art. 2 Abs. 2 ÜBest als lex specialis gelten kann. E contrario lässt sich somit argumentieren, dass während der zweijährigen Übergangsfrist die Statutenbestimmungen in Kraft und somit anwendbar bleiben. Dieser Standpunkt gründet im Gesetzes­wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ÜBest. Aus praktischer Sicht spricht dafür, dass die AktionärInnen ­u.U. auf die entsprechenden Statuten­bestimmungen vertrauen. So werden die Statuten u.a. vor einem Aktienkauf im Rahmen der Legal Due Diligence geprüft.

38 Ein solches allfällig erwecktes Vertrauen kann jedoch auch erschüttert werden, wie das folgende Beispiel zeigt: Das Bundesgericht hielt im Einklang mit der herrschenden Lehre

fest, dass auch AktionärInnen mit einem Anteil von mindestens 10 % des Aktienkapitals ein Traktandierungsrecht haben. Weiter hält ein Teil der Lehre fest, dass AktionärInnen mit Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. auch ein Einberufungs­recht haben. Die Schwellenwerte würden mithin – entgegen dem zu restriktiven Wortlaut von Art. 699 Abs. 3 aOR – alternativ in beide Richtungen gelten.

39 In der Aktien­rechts­revision vom 4. Oktober 1991, die am 1. Juli 1992 in Kraft trat, sah Art. 6 der dazu­gehörigen Übergangsbestimmungen vor, dass eine Gesellschaft, die durch blosse Wiedergabe von Bestimmungen des bisherigen Rechts für bestimmte Beschlüsse Vorschriften über qualifizierte Mehrheiten in die Statuten übernommen hat, binnen eines Jahres seit dem Inkraft­treten mit absoluter Mehrheit aller an einer Generalversammlung vertretenen Aktien­stimmen die Anpassung an das neue Recht beschliessen kann.

Diese Vorschrift galt auch für die damals im Gesetz verankerten Präsenzquoren. Ohne diese Bestimmung würden entsprechende Statuten­­bestimmungen auch nach der damaligen Aktienrechtsrevision un­verändert als statutarisches Recht weitergelten. Bei grösseren Gesellschaften wäre eine An­passung an das neue Recht schwierig geworden, weil ansonsten das zu beseitigende Quorum hätte eingehalten werden müssen. Hierbei handelte es sich um Quorumsbestimmungen, die statutarischen Regelungen zugänglich waren (vgl. Art. 627 Ziff. 11 aOR; siehe zur statutarischen Zu­gäng­lichkeit unten N. 41).

40 Jäggi und Rapp vertraten bei früheren Revisionen den Standpunkt, dass Statuten­be­stimmungen, die lediglich den bisherigen Gesetzestext wiedergeben, automatisch dahinfallen, wenn nachgewiesen werden kann, dass bei deren Erlass die Meinung bestand, den jeweiligen Gesetzes­­­text wiederzugeben.

Jäggi verlangte dabei, dass die GründerInnen auf diese Verhältnisse ein­gegangen waren. Die blosse Übernahme des Gesetzeswortlauts genügte ihm zufolge nicht. Falls neue AktionärInnen hinzutraten, galt laut Jäggi aufgrund des Vertrauensprinzips das alte Recht. Capitaine ging davon aus, dass ohne Beweis eines gegenteiligen Willens, eine Statutenbestimmung, die lediglich den altrechtlichen Gesetzestext wiedergab, unbeachtlich ist. Alle diese Auffassungen scheinen nur schwerlich praktikabel.

41 Böckli,

Forstmoser, Stauffer und Vischer äusserten sich zu früheren Revisionen dahingehend, dass die zwingenden Bestimmungen des neuen Aktienrechts vorgingen, falls die Statuten lediglich die zwingenden Regelungen des alten Rechts wiedergaben. Statuten sollten demnach bei Angelegenheiten, die sie gar nicht zu regeln haben, keinen Vorrang haben. Dieser Auffassung nach galt sofort das neue Recht, falls der Geltungsgrund nicht in den Statuten, sondern im Gesetz lag (bspw. bei Art. 698 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR [vgl. oben N. 35]). Hürlimann kritisierte die Ansicht von Stauffer zur Revision vom 18. Dezember 1936, die am 1. Juli 1937 in Kraft trat. Zum einen erachtete er es als schwierig, diejenigen Bereiche, deren Geltungsgrund im Gesetz liegt, zu bestimmen. Dem kann entgegengehalten werden, dass es (zumindest heutzutage) i.d.R. klar ist, ob eine gesellschaftsrechtliche Norm zwingend oder dispositiv ist. Zum anderen bemängelte Hürlimann die fehlende gesetzliche Grundlage für diese Differenzierung. Dem kann entgegengehalten werden, die gesetzliche Grundlage ergebe sich aus der teleologischen Auslegung der Übergangsbestimmung.

42 Zentral ist somit die Frage, ob bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 ÜBest das grammatikalische Element dominiert und man zum Schluss gelangt, die Zweijahresfrist gelte auch für die statutarische Wiedergabe von zwingendem Gesetzesrecht

oder aber ob teleologische Argumente überwiegen und man annimmt, zwingendes Gesetzesrecht sei sofort, d.h. ab dem 1. Januar 2023, anwendbar.

43 Nachfolgende Argumente sprechen dafür, dass sich die zweite Auffassung wohl fundierter begründen lässt. Bereits bei der ersten Ansicht wurde gezeigt, dass AktionärInnen u.a. wegen der Rechtsprechung, nicht vollends auf die entsprechenden Statutenbestimmungen bzw. deren Wort­­­laut vertrauen können (vgl. oben N. 38). Zudem kann nicht mit den Statuten eine Ordnung geschaffen werden, die der Gesetzgeber sich selbst vorbehält. Weiter stimmt diese Ansicht mit dem Grundgedanken des zur Auslegung heranzuziehenden Art. 3 SchlT ZGB überein (siehe den allerdings deklaratorischen Verweis in Art. 1 Abs. 1 ÜBest [vgl. oben N. 7]). Art. 3 SchlT ZGB sieht vor, dass die zwingenden Regelungen des neuen Rechts betreffend den Inhalt eines Rechts­verhältnisses unmittelbar mit Inkraftsetzung anwendbar sind. Dies gilt u.a. auch bei Gesellschaften (vgl. auch Art. 6b Abs. 3 SchlT ZGB und oben N. 20 und N. 23).

44 Das Bundesgericht entschied betreffend der Sonderprüfung

, die in der Revision vom 4. Oktober 1991 eingeführt wurde und am 1. Juli 1992 in Kraft trat, dass diese für die Unter­suchung von Sach­verhalten vor deren Inkrafttreten zur Anwendung gelangt. Da es sich um ein gesetzlich gewährleistetes Informationsrecht handle, sei dieses Einschränkungen oder ab­weichenden Regelungen durch die Statuten entzogen. Aus diesem Grund liess das Bundes­gericht den Einwand, wonach die Übergangsbestimmung betreffend Statuten­bestimmungen zur An­wendung gelangt, nicht gelten. Die rechtliche Beurteilung des Sach­verhalts untersteht jedoch aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkung nach dem alten Recht. Dieser Entscheid des Bundesgerichts spricht ebenfalls für die zweite Ansicht.

45 Die fünfjährige Übergangsbestimmung der Revision vom 4. Oktober 1991, die am 1. Juli 1992 in Kraft trat,

galt gemäss Forstmoser für den absolut und den bedingt notwendigen Statuten­inhalt. Derartige Inhalte nach altem Recht ergeben sich aus Art. 626 f. aOR. Art. 626 aOR führte den Mindestinhalt der Statuten abschliessend auf. Die Auflistung in Art. 627 aOR war nicht abschliessend. Auch die nicht in Art. 627 aOR erfassten Themenbereiche des notwendigen Statuten­inhalts sind von der zweijährigen Übergangsfrist erfasst. Art. 627 aOR wurde aufgehoben, weil er unvollständig war und dessen Ergänzung zu mühselig erschien. Der bedingt notwendige Statuteninhalt ergibt sich jedoch wie im alten Recht aufgrund der jeweils einschlägigen Gesetzes­bestimmungen.

46 Falls die Statuten auf das Gesetz verweisen, kann davon ausgegangen werden, dass die blosse Verweisung einer Statutenbestimmung auf das Gesetz als Verweis auf die jeweils geltende Rechtsordnung gilt (sog. dynamische Verweisung).

Diesbezüglich besteht a priori kein Vertrauen in den Bestand einer bestimmten gesellschafts­rechtlichen Rechtsordnung. Diesbezüglich empfiehlt sich aus Transparenz­gründen in Zukunft in den Statuten direkt auf das Gesellschaftsrecht zu ver­weisen anstatt dieses (zumindest inhaltlich) eins zu eins abzu­schreiben.

47 Weiter kann argumentiert werden, dass die statutarische Verankerung der Art. 698, Art. 704 und Art. 716a aOR nicht abschliessend ist und jederzeit zusätzlich durch neues Recht ergänzt werden kann.

4. Statuten

a. Anpassungsbedarf

48 Wie bereits oben erwähnt soll die Aktienrechtsrevision keinen Zwang zur Statutenänderung auslösen (vgl. oben N. 32). Dies ist v.a. für KMU oder Gruppengesellschaften eine Entlastung, weil eine Statutenänderung neben einem Beschluss der Generalversammlung auch eine öffentliche Beurkundung erfordert (vgl. Art. 647 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit empfiehlt sich jedoch i.d.R. eine Anpassung. Dabei kann man sich an den verschiedenen Vorlagen der kantonalen Handelsregisterämter orientieren.

Vom Grundsatz der Zwanglosigkeit der Statutenanpassung gibt es jedoch folgende Ausnahmen:

49 Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR schreibt vor, dass die Statuten kotierter Gesellschaften Bestimmungen über die Anzahl der Tätigkeiten, welche die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats in vergleichbaren Funktionen bei anderen Unternehmen mit wirtschaftlichem Zweck ausüben dürfen, vorsehen (sog. «Drittmandate»

). Neu werden auch Mandate in der Geschäftsleitung anderer Unternehmen erfasst (vgl. noch Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 VegüV: «in den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen»). Dafür erfolgt eine Einschränkung auf Mandate mit «wirtschaftlichem Zweck» (Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR). Die Vorgaben von Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR sind u.E. zwingend innert der zweijährigen Übergangsfrist i.S.v. Art. 2 ÜBest, d.h. bis am 1. Januar 2025, an­zu­passen. Im Übrigen macht sich strafbar, wer als Mitglied des Verwaltungsrats verhindert, dass die Statuten entsprechende Bestimmungen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 OR enthalten (Art. 154 Abs. 2 lit. c nStGB). Dabei wird direkter Vorsatz vorausgesetzt; Eventualvorsatz genügt nicht (vgl. Art. 154 Abs. 3 nStGB). Da direkter Vorsatz hier selten erfüllt sein dürfte, wird sich weisen, ob dieser Straftatbestand nicht toter Buchstabe ist.

50 Nach Art. 10 und Art. 26 KR SIX

und Ziff. 4.1 und Ziff. 19.1 KR BX setzt eine Kotierung an der SIX Swiss Exchange bzw. der BX Swiss sowie deren Aufrechterhaltung voraus, dass u.a. die Statuten der börsenkotierten Gesellschaften dem nationalen Recht, welchem der Emittent unterliegt, entsprechen. Das Kotierungs­recht der Börsen in der Schweiz bezweckt u.a. Transparenz hinsichtlich der Qualität des Emittenten (Art. 1 KR SIX und Ziff. 1.1 KR BX). Aus diesem Grund ist u.E. von börsenkotierten Gesellschaften zu verlangen, dass ihre Statuten keine ungültigen Bestimmungen enthalten. Gleiches dürfte für anderweitig, bspw. durch die FINMA, beaufsichtigte Gesellschaften gelten. Damit werden u.a. ausländische InvestorInnen geschützt, die mit dem schweizerischen Aktien­recht wenig vertraut sind. An dieser Auffassung ändert auch der Geist der Aktienrechtsrevision – wonach die Gesellschaften zu keinerlei Statutenänderungen gezwungen werden (vgl. oben N. 32) – nichts, weil das Kotierungs­recht eigene Zwecke verfolgt. Eine Bereinigung der Statuten ist somit erforderlich. Die oben erwähnte Rechtsprechung und Lehre zu Art. 699 Abs. 3 aOR wurde von diversen börsenkotierten Gesellschaften in den Statuten nicht abgebildet (vgl. oben N. 38). Dies dürfte dafür sprechen, dass die Börsen nicht mit aller Konsequenz prüfen werden, ob die Statuten dem neuen Recht entsprechen. U.E. ist zu erwarten, dass die meisten börsenkotierten Gesellschaften ihre Statuten an der ordentlichen Generalversammlung 2023 oder 2024 anpassen werden. Einigen Gesellschaften ist es wichtig, bereits im Jahr 2023 über dem neuen Recht entsprechende Statuten zu verfügen. Andere Gesellschaften warten zuerst ab, was die anderen Gesellschaften tun.

51 Weiter drängt sich sowohl bei nichtkotierten als auch kotierten Gesellschaften eine Statuten­änderung auf, falls von einer Möglichkeit des neuen Rechts Gebrauch gemacht werden soll und hierfür eine statutarische Grundlage erforderlich ist.

Die zweijährige Übergangsfrist gilt hierbei nicht, weil das neue Recht grundsätzlich ab dem 1. Januar 2023 zur Anwendung gelangt und es sich um neue Möglichkeiten – ohne Grundlage im bisherigen Recht – handelt (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 ÜBest).

52 Zu den Möglichkeiten des neuen Rechts zählen u.a.:

• Reduktion des Mindestnennwerts unter einen Rappen (Art. 622 Abs. 4 nOR);

• Aktienkapital in einer Fremdwährung (Art. 621 Abs. 2 und Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 nOR);

• Einführung eines Kapitalbands (Art. 653s Abs. 1 nOR);

• Einführung einer statutarischen Schiedsklausel (Art. 697n nOR);

• Ausländischer Tagungsort für eine Generalversammlung (Art. 701b Abs. 1 nOR);

• Virtuelle Generalversammlung (allenfalls ohne unabhängige Stimm­rechts­­vertretung; Art. 701d nOR).

53 U.U. erfordert das neue Recht auch ein sofortiges Eingreifen. Gemäss Art. 716b Abs. 1 nOR kann der Verwaltungsrat – sofern die Statuten nichts anderes vorsehen – die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil einzelnen Mitgliedern oder Dritten übertragen (Art. 716b Abs. 1 nOR). Demgegenüber war vorher für die Übertragung der Geschäftsführung eine statutarische Grundlage erforderlich (Art. 716b Abs. 1 aOR). Das dispositive Recht wurde somit umgekehrt.

Falls eine Übertragung der Geschäftsführung ab dem 1. Januar 2023 nicht erwünscht ist, muss proaktiv eine entsprechende prohibitive Statutenbestimmung erlassen werden.

54 Das alte Aktienrecht liess die Vertretung an der Generalversammlung ausschliesslich durch andere AktionärInnen nur bei entsprechender statutarischer Vorschrift zu (vgl. Art. 627 Ziff. 10 und Art. 689 Abs. 2 aOR). Neu wird bei einer solchen Regelung in den Statuten einer nicht­kotierten Gesellschaft verlangt, dass der Verwaltungsrat auf Verlangen eines Aktionärs oder einer Aktionärin eine unabhängige Stimmrechtsvertretung oder eine Organ­stimm­rechts­vertretung bezeichnet (Art. 689d Abs. 2 nOR). Die Einzelheiten werden in den Statuten geregelt (Art. 689d Abs. 3 nOR in fine). Demnach erfordert das neue Recht eine entsprechende Statutenanpassung. Da es sich nicht um den Ersatz von altem durch neues zwingendes Recht handelt, sondern um eine neue Regelung, die das alte Recht nicht vorsah, gelangt diesbezüglich die zweijährige Übergangsfrist i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ÜBest zur Anwendung (dazu oben N. 32 ff.).

55 Ab dem 1. Januar 2023 werden bestimmte Vergütungen ohne statutarische Grundlage unzulässig sein, weil der Katalog unzulässiger Vergütungen von Art. 735c nOR neu auch bestimmte Vergütungen an frühere Mitglieder des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung sowie ihnen nahestehende Personen erfasst (vgl. zum Vergütungsrecht auch N. 127 ff.).

Dies­bezüglich kann eine Anpassung der Statuten nötig werden.

56 Eine genehmigte Kapitalerhöhung i.S.v. Art. 651 ff. aOR ist nach dem 1. Januar 2023 nur möglich, falls der entsprechende Statutenänderungsbeschluss vor dem 1. Januar 2023 gefällt wurde (vgl. Art. 3 ÜBest; siehe unten N. 81).

57 Zu Schiedsklauseln, die vor dem 1. Januar 2023 in den Statuten enthalten sind, vgl. unten N. 194.

b. Ablauf der Statutenanpassungen

58 Falls die Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat einen Anpassungsbedarf identifiziert, erfolgt eine Statutenanpassung durch Beschluss der Generalversammlung (vgl. Art. 698 Abs. 2 lit. a OR).

Der Verwaltungsrat wird dabei den Entwurf ausarbeiten und die entsprechende Generalversammlung einberufen (vgl. Art. 699 Abs. 1 und Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR). Der Beschluss der Generalversammlung muss öffentlich beurkundet werden und das neue Statutendatum in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. Art. 647 OR und Art. 22 Abs. 1 lit. b HRegV; zu den Statuten als Belege oben N. 31). Die Generalversammlung untersteht dabei, falls sie nach dem 1. Januar 2023 erfolgt, als neue Tatsache dem neuen Recht (Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB; vgl. oben N. 15). Zwingende Gesetzesbestimmungen zur General­versammlung können nicht aufgrund von Statutenbestimmungen, welche das alte zwingende Recht enthalten, missachtet werden (vgl. oben N. 34 ff.). Eine Einberufung vor dem 1. Januar 2023 für eine Generalversammlung nach dem 1. Januar 2023 richtet sich u.E. nach Art. 700 aOR. Einberufungen von börsenkotierten Gesellschaften müssen demnach keine kurze Begründung zu den Anträgen des Verwaltungsrats enthalten (vgl. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 nOR).

59 Das EHRA publizierte betreffend Statutenänderungen im Hinblick auf das Inkrafttreten der Aktien­rechts­revision eine Praxismitteilung.

Diese beschäftigt sich mit der Frage, inwiefern Statutenänderungen vor dem 1. Januar 2023 im Hinblick auf das neue Recht beschlossen und im Handelsregister eingetragen werden konnten. Dabei wird unterschieden zwischen terminierten und bedingten Statutenänderungen. Sofern es sich um nicht-publikations­pflichtige Tatsachen handelt, konnten diese terminiert beschlossen werden. Solche Statuten­bestimmungen konnten seit der Verabschiedung des definitiven Texts der nHRegV, d.h. seit dem 2. Februar 2022, beim Handelsregisteramt zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Die publikations­pflichtigen Tatsachen ergeben sich bei der Aktiengesellschaft aus Art. 45 nHRegV. Zu den terminierten Statutenänderungen zählt u.a. eine Bestimmung betreffend die virtuelle General­versammlung (vgl. Art. 701d nOR) sowie für nicht kotierte Gesellschaften bestimmte Bestimmungen des Vergütungsrechts in Art. 732 ff. nOR (vgl. Art. 732 Abs. 2 nOR). In den Statuten muss klar zum Vorschein treten, welche Regelung wann zum Tragen kommt. Demgegenüber konnten publikations­pflichtige Statutenänderungen nicht vor dem 1. Januar 2023 beim Handelsregisteramt angemeldet werden. Vor dem 1. Januar 2023 war jedoch ein bedingter Statuten­änderungs­beschluss unter der auf­schiebenden Bedingung, dass die Aktien­rechtsrevision in Kraft tritt, möglich. Als Statutendatum gilt der Tag der Beschluss­fassung und nicht das Datum des Inkraft­tretens des neuen Rechts, d.h. der 1. Januar 2023, oder der Tag der Handels­registeranmeldung (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b HRegV). Folgende Statuten­änderungen gehören dazu:

• Herabsetzung des Nennwerts unter einen Rappen, wobei der Nennwert grösser als null zu sein hat (Art. 622 Abs. 4 nOR und Art. 45 Abs. 1 lit. h nHRegV);

• Kapital in Fremdwährung (Art. 621 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 629 Abs. 3 und Art. 632 Abs. 2 nOR sowie Art. 45 Abs. 1 lit. h nHRegV);

• Einführung eines börsenkotierten Partizipationskapitals gemäss den revidierten Be­stimmungen (Art. 656b Abs. 1 nOR und Art. 45 Abs. 1 lit. j nHRegV);

• Kapitalband (Art. 653s ff. nOR und Art. 59a Abs. 2 nHRegV);

• Schiedsklausel (Art. 697n nOR und Art. 45 Abs. 1 lit. u nHRegV).

60 Für die Anpassung des Nennwerts kann auf die Gesetzesanpassung vom 1. Mai 2001 verwiesen werden, wonach der Nennwert einer Aktie grösser als einen Rappen sein muss (Art. 622 Abs. 4 aOR). Diesbezüglich bestand ebenfalls die Möglichkeit bereits vor dem 1. Mai 2001 einen bedingten Statutenänderungsbeschluss betreffend die Herabsetzung des Nennwerts zu fassen.

Ein unbedingter Beschluss war gemäss EHRA nichtig, weil er dem damals geltenden Recht widersprochen hätte. Der Eintritt der Bedingung, d.h. das Inkrafttreten der Gesetzesänderung, gilt aufgrund der Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung als allgemein bekannt und muss demnach nicht durch öffentliche Beurkundung festgestellt werden. Die damaligen Überlegungen des EHRA betreffend Nichtigkeit sowie öffentliche Beurkundung können tel quel auf die Praxismitteilung EHRA 1/22 übertragen werden.

61 Im Zusammenhang mit der Einberufung der Generalversammlung muss der Verwaltungsrat sicher­stellen, dass die Verhandlungsgegenstände die Einheit der Materie wahren (Art. 700 Abs. 3 nOR). Dieses auch im Verfassungsrecht bekannte Prinzip

galt bereits im alten Aktienrecht. Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im Besonderen bei Statuten­an­passungen zu beachten. Er ist gemäss Müller verletzt, falls Elemente unterschiedlicher Kern­beschluss­gegen­stände ver­knüpft werden. Dadurch wird verhindert, dass AktionärInnen einem Antrag zustimmen, obwohl sie damit bloss teilweise einverstanden sind. AktionärInnen sollen ihren Willen frei und unverfälscht bilden und übermitteln können. Voraus­gesetzt wird demnach, dass die einzelnen Bestandteile eines Traktandums einen sachlichen bzw. engen Zusammenhang aufweisen. Auch bei den Anträgen gilt die Einheit der Materie. Demnach ist es nicht zulässig, den AktionärInnen aufzuzwingen, einem Teil des Antrags wider Willen zuzustimmen, nur damit sie den zweiten Teil des Antrags annehmen können.

62 Es wird zwischen Teil- und Total­revision der Statuten differenziert. Bei einer Totalrevision verlangen die Handels­­­registerämter, dass sämtliche Bestimmungen dem neuen Recht entsprechen.

Demgegenüber wird bei einer Teilrevision nur die geänderte bzw. neu hinzu­gefügte Statutenbestimmung geprüft. In einer Teilrevision der Statuten können Themen­blöcke für eine Beratung und Abstimmung gebildet werden, die allenfalls auch voneinander inhaltlich abhängen können. Über jeden dieser Themen­blöcke muss – im Einklang mit dem Grundsatz der Einheit der Materie – separat beraten und abgestimmt werden. Bei der Zusammenstellung der Themen­blöcke verfügt der Verwaltungsrat über einen gewissen Ermessensspielraum. Die An­forderung an die Einheit der Materie sollte nicht zu eng ausgelegt werden. Der Gesetz­geber beabsichtigt keine unsachgemässe Fragmentierung der Traktanden.

63 Denkbar sind folgende Themenblöcke:

• Vergütungsrechtliche Bestimmungen (vgl. Art. 626 Abs. 2 nOR);

• Bestimmungen über ein Kapitalband (vgl. Art. 653s ff. nOR);

• Bestimmungen über die Generalversammlung;

• Bestimmungen über den Verwaltungsrat;

• Bestimmungen über die Revisionsstelle.

64 Grundsatzbeschlüsse wie die Einschränkung des Stimm­rechts

oder der Übertragbarkeit von Namenaktien (Vinkulierung; Art. 685a ff. OR) sollten jeweils separat gefällt werden. Eine An­passung bzw. Bereinigung von Statuten­bestimmungen, die lediglich zwingendes Recht wiedergeben, kann als einzelner Themenblock gestaltet werden, da die AktionärInnen über diese Themen sowieso nicht via Statuten vom Gesetz abweichend verfügen können (vgl. oben N. 41 ff.). Somit muss nicht über jede einzelne Bereinigung separat abgestimmt werden. Ihnen obliegt lediglich die Entscheidung, ob die Statuten das «unrichtige» zwingende Gesetzesrecht wieder­geben oder nicht (dazu oben N. 34 ff.). Da die Aktienrechtsrevision zu keinen obligatorischen Statuten­änderungen führen soll (vgl. oben N. 32), dürfen u.E. die Handels­register­ämter bei einzelnen Statuten­änderungen nicht zusätzlich verlangen, dass generell eine formale Bereinigung erfolgt.

65 Der Grundsatz der Einheit der Materie verlangt indes nicht, dass bei einer Totalrevision der Statuten über jede Bestimmung einzeln abgestimmt werden muss.

Der Gesetzgeber beabsichtigt mit dem Grundsatz der Einheit der Materie nicht die Einführung eines «Basar über jede einzelne Statutenbestimmung». Selbstverständlich steht es einem Aktionär bzw. einer Aktionärin jeweils frei den Antrag als Ganzes abzulehnen. Zudem können die AktionärInnen zu jeder Be­stimmung entsprechende Anträge stellen (Art. 700 Abs. 4 aOR bzw. Art. 699b Abs. 5 nOR). Bei umstrittenen Themen kann es sinnvoll sein über diese separat abzustimmen und an­schliessend das Ergebnis einer Gesamt­­abstimmung zu unterwerfen.

66 Der Grundsatz der Einheit der Materie darf nicht dadurch umgangen werden, dass eine Teilrevision unter dem Titel der Totalrevision durchgeführt wird. In diesem Zusammenhang kann von der formellen und der materiellen Totalrevision gesprochen werden. Eine formelle Totalrevision liegt vor, falls die alte Version der Statuten voll und ganz durch eine neue Version ersetzt wird. Bei einer erheblichen Anzahl an Statutenbestimmungen, die materiell geändert wurden, liegt zugleich auch eine materielle Totalrevision vor. Gemäss Müller befindet sich die Grenze der Erheblichkeit zwischen fünf und zehn Einzelabstimmungen, wobei die Grenze sich je nach Umfang der Statuten erhöht.

Hubacher/Sieber/Vogel/Baumberger geben als «Daumenregel» ebenfalls zehn Änderungen an.

67 Ob über ein Thema in einer einzigen Abstimmung Beschluss zu fassen ist oder ob mehrere Themen zu einem Block zusammengefasst werden sollen, hängt von verschiedenen Über­legungen ab. Einerseits sollen die Themen so zusammengefasst werden, dass der Wille der General­versammlung möglichst unverfälscht zum Ausdruck gebracht werden kann. Das bedeutet, dass über ein möglicherweise umstrittenes Thema nicht zusammen mit unbestrittenen Themen abgestimmt werden sollte. Andernfalls besteht das Risiko, dass der gesamte Themen­block abgelehnt wird. Andererseits ist das erforderliche Beschlussquorum zu beachten. Eine einzelne Abstimmung empfiehlt sich, falls für einen Beschluss ein qualifiziertes Quorum

vorgesehen ist. Ansonsten gilt das qualifizierte Quorum für den gesamten Themen­block, obwohl ihm nur ein Teil des Themenblocks unterstellt wäre.

68 Falls die Einheit der Materie verletzt ist, kann der entsprechende Beschluss der General­versammlung angefochten werden (Art. 706 f. OR).

Gemäss Müller ist für die Durch­setzung des Grundsatzes der Einheit der Materie erforderlich, dass ein Aktionär bzw. eine Aktionärin in der Generalversammlung auf dessen Einhaltung durch Beantragung einer separaten Abstimmung hinwirkt. Mangels einer gesetzlichen Grundlage besteht u.E. kein Grund für eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach bei formellen Mängeln im Aktienrecht – vorbehältlich missbräuchlicher Verhaltensweisen – keine Rügeobliegenheit besteht.

69 Das Handelsregisteramt hat lediglich anfechtbare Beschlüsse ebenfalls vorbehältlich anderer Mängel einzutragen.

Demnach sind Beschlüsse betreffend Statutenbestimmungen, welche die Einheit der Materie verletzen im Handelsregister einzutragen. Vorbehalten bleiben vorsorgliche Massnahmen, die zu einer Registersperre führen (vgl. Art. 261 ff. ZPO).

5. Reglemente

a. Anpassungsbedarf

70 Für Reglemente gilt derselbe Mechanismus wie für die Statuten. Am 1. Januar 2025 dem neuen Recht widersprechende Bestimmungen treten gemäss Art. 2 Abs. 2 ÜBest automatisch ausser Kraft (vgl. N. 32). Obwohl sich das Parlament dazu im Gegensatz zu den Statuten nicht explizit äusserte, ist anzunehmen, dass auch Reglementsänderungen nicht obligatorisch sind.

71 In N. 50 wurde dargelegt, dass börsenkotierte Gesellschaften aufgrund der Kotierungs­reglemente ihre Statuten anpassen müssen. Analoge Bestimmungen, wonach Reglemente dem schweizerischen Recht entsprechen müssen, finden sich zwar nicht (vgl. Art. 10 und Art. 26 KR SIX sowie Ziff. 4.1 und Ziff. 19.1 KR BX). Jedoch publizieren viele kotierte Gesellschaften im Minimum das Organisationsreglement freiwillig online,

weshalb in diesen Fällen auch dort eine Anpassung zu empfehlen ist.

72 In erster Linie ist das häufig bestehende Organisationsreglement auf Anpassungsbedarf zu prüfen. In diesem regelt der Verwaltungsrat im Wesentlichen die Delegation der Geschäfts­führung vom Verwaltungsrat an eine Geschäftsleitung (Art. 716b Abs. 1 nOR). Ferner werden regelmässig auch die Sitzungen und Beschlussfassungen des Verwaltungsrates dort geregelt. Auch die Arbeitsweise und Kompetenzen allfällig bestehender Ausschüsse des Verwaltungs­rates (Committees) werden vielfach dort festgelegt, wobei auch häufig separate Reglemente (Committee Charters) anzutreffen sind.

73 Gegebenenfalls kann sich eine Reglementsänderung aufdrängen.

Dies in erster Linie, wenn das Reglemente auf angepasste Statuten- oder Gesetzesbestimmungen verweist. Auch selbständige An­passungen können jedoch angezeigt sein, wie nachfolgende Beispiele zeigen.

74 Gemäss Art. 701e Abs. 1 nOR regelt der Verwaltungsrat die Verwendung elektronischer Mittel in der Generalversammlung. Dies ist insbesondere bei der Durchführung einer virtuellen,

hybriden oder multi­lokalen Generalversammlung relevant. Es wird empfohlen, entsprechendes im Organisations- oder einem separaten Reglement bzw. einer separaten Weisung zu regeln. Ebenfalls zu empfehlen, ist die Aufnahme von Bestimmungen zur elektronische Beschlussfassung des Verwaltungsrats in das Organisationsreglement.

75 Denkbar ist auch, dass sich der Verwaltungsrat durch eine für ihn unpassende dispositive Gesetzesnorm zu einer abweichenden Regelung im Organisationsreglement veranlasst sieht. Gemäss Art. 713 Abs. 2 Ziff. 3 nOR ist bei elektronischen Zirkular­beschlüssen

keine Unterschrift erforderlich, sofern nicht eine anderslautende, schriftliche Festlegung des Verwaltungsrats vorliegt. Um davon abzuweichen ist erforderlich, dass der Verwaltungsrat – sofern nicht bereits vorhanden – einen entsprechenden Passus bspw. in das Organisationsreglement aufnimmt.

76 Betreffend Interessenkonflikte tritt mit der Aktienrechtsrevision Art. 717a nOR als rudimentäre Regelung in Kraft. Gemäss Art. 717a Abs. 2 nOR hat der Verwaltungsrat bei Vor­liegen von Interessen­konflikten Mass­nahmen zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft zu ergreifen. Entsprechende Regelungen können im Organisationsreglement vor­gesehen werden, falls nicht bereits vorhanden.

Dies ist jedoch nicht zwingend. Massnahmen im Einzelfall genügen, gerade auch weil Art. 716b Abs. 2 Ziff. 4 E-OR, wonach das Organisationsreglement den Umgang mit Interessenkonflikten regelt, vom Parlament nicht übernommen wurde.

77 Soweit vorhanden können auch Änderungen des Eintragungsreglements

ratsam sein. Gemäss Art. 685d Abs. 2 nOR kann die Gesellschaft börsenkotierter Namenaktien ErwerberInnen ablehnen, wenn diese auf ihr Verlangen nicht erklären, dass sie die Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben haben, dass keine Vereinbarung über die Rück­nahme oder die Rückgabe entsprechender Aktien besteht und dass sie das mit den Aktien verbundene wirtschaftliche Risiko tragen. Es handelt sich hierbei um eine Kann-Vorschrift. Eine entsprechende Regelung ist somit nicht erforderlich. Gleichwohl kann es im Sinne einer Abwehrmassnahme ratsam sein, diese Neuerung im Eintragungsreglement, allenfalls auch in den Statuten, abzubilden.

78 Nach Art. 686 Abs. 2^bis nOR haben börsenkotierte Gesellschaften sicherzustellen, dass die EigentümerInnen oder NutzniesserInnen das Gesuch um Eintragung in das Aktienbuch auf elektronischem Weg stellen können. Das Eintragungsreglement ist somit in dieser Hinsicht zu prüfen.

b. Ablauf der Reglementsanpassung

79 Falls ein Anpassungsbedarf ausgemacht wird, ist das entsprechende Reglement zu ändern. Zuständig dafür ist der Verwaltungsrat, da ihm die Festlegung der Organisation der Gesellschaft unübertragbar und unentziehbar obliegt (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR).

Demnach kann und darf die Generalversammlung diesbezüglich keine Anpassung beschliessen.

B. Genehmigte Kapitalerhöhung und Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital (Art. 3 ÜBest)

80 Art. 3 ÜBest regelt den übergangsrechtlichen Umgang mit der genehmigten Kapitalerhöhung (unten N. 81 ff.) und der Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital (unten N. 86 f.).

1. Genehmigte Kapitalerhöhung

81 Das Kapitalband nach Art. 653s ff. nOR ersetzt die altrechtliche genehmigte Kapitalerhöhung nach Art. 651 ff. aOR.

Für eine genehmigte Kapitalerhöhung, die vor dem 1. Januar 2023 beschlossen wurde, gelangt das bisherige Recht zur Anwendung (Art. 3 ÜBest). Dabei stellt Art. 3 ÜBest auf den Beschlusszeitpunkt ab («beschlossen wurden»). Demnach ist auch eine Eintragung eines beschlossenen genehmigten Kapitals im Januar 2023 denkbar. Die An­meldung des Er­mächtigungs­­beschlusses beim Handelsregisteramt ist möglichst unverzüglich vor­zu­nehmen. Eine genehmigte Kapital­erhöhung ist für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren möglich (Art. 651 Abs. 1 aOR). Diese Frist beginnt erst ab der Handels­register­eintragung zu laufen. In der Praxis wurde jedoch regelmässig ein massgebliches Enddatum in den Statuten verankert.

82 Verlängerungen und Änderungen der genehmigten Kapitalerhöhung nach dem 1. Januar 2023 sind nicht mehr möglich (vgl. Art. 3 ÜBest in fine; siehe auch Ziff. 2.1 Anhang RLCG

). Entsprechende Überbleibsel der genehmigten Kapitalerhöhung sind vom Verwaltungsrat aus den Statuten zu streichen (vgl. Art. 651a Abs. 2 aOR).

83 Aus Praktikabilitätsgründen sollte es u.E. bei einer Totalrevision der Statuten nach dem 1. Januar 2023 zulässig sein, die Regelung betreffend das genehmigte Kapital zu verschieben bzw. erneut in den Statuten aufzunehmen. Dabei kann sich die Artikelnummer ändern oder die Regelung kann erneut im selben Artikel aufgenommen werden. Die Regelung darf jedoch weder formell noch materiell verändert werden (vgl. oben N. 82). Das entsprechende Vorgehen sollte zur Sicherheit zuerst mit dem zuständigen Handelsregisteramt ab­gesprochen werden.

Falls dieses Vorgehen nicht zulässig wäre, müsste eine umfangreiche Teilrevision der Statuten beschlossen und beim Handelsregisteramt angemeldet werden, was einen deutlich höheren administrativen Aufwand verursacht.

84 Wird ein Kapitalband beschlossen, dann erfolgt die Weiterführung eines bereits beschlossenen genehmigten Kapitals gemäss Forstmoser/Küchler unter dem Regime des Kapitalbands.

Demgegen­über fordert das EHRA im Einklang mit Büchler, von der Crone/Dazio und Gericke/Lambert, dass die Statuten­be­stimmung betreffend das genehmigte Kapital formell aufgehoben wird. Ein Nebeneinander der beiden Instrumente ist nicht vorgesehen, zumal das Kapitalband die genehmigte Kapitalerhöhung ersetzt (vgl. oben N. 82). Eine formelle Auf­hebung ist u.E. bereits aus redaktionellen Gründen sicherlich empfehlens­wert.

85 Bei der Börse SIX Swiss Exchange gilt der neue Art. 14 RLAE

bei genehmigter Kapital­erhöhung sinngemäss (Art. 26 Abs. 2 RLAE). Die Regelung bleibt dieselbe. Es ist eine zu­sätzliche Globalurkunde über den Betrag, um welchen das Kapital erhöht wurde, zu erstellen und der Sammelverwahrungsstelle bei der die bisherige Globalurkunde hinterlegt war, ein­zureichen. Eine ähnliche Regelung bei genehmigter Kapitalerhöhung ist in Art. 16a Abs. 2 RLRMP und Art. 24 Abs. 2 RLVB vorgesehen.

2. Bedingte Kapitalerhöhung

86 Die bedingte Kapitalerhöhung bleibt inhaltlich weitgehend unverändert.

Jedoch wurde der Anwendungs­bereich des bedingten Kapitals in Art. 653 Abs. 1 nOR aufgrund der Bedürfnisse der Praxis erweitert. Sodann kann der Verwaltungsrat die Bestimmungen über das bedingte Kapital auch aus den Statuten streichen, falls gar kein solches ausgegeben wurde (Art. 653i Abs. 1 Ziff. 2 nOR). Da kaum etwas geändert hat, ist Art. 3 ÜBest betreffend das bedingte Kapital von geringer Bedeutung. Auf jeden Fall darf nach dem 1. Januar 2023 existierendes bedingtes Kapital nur unter den Voraussetzungen des neuen Rechts geändert und auch aufgehoben werden. Möglich ist auch ein Beschluss der Generalversammlung vor dem 1. Januar 2023 mit bedingtem Kapital nach neuem Recht, sofern die Wirksamkeit der Statuten­bestimmung auf den 1. Januar 2023 terminiert wird (vgl. auch oben N. 59).

87 Für die Regularien der Börse SIX Swiss Exchange siehe die entsprechenden Normen oben in N. 85.

C. Vertretung der Geschlechter (Art. 4 ÜBest)

88 734f nOR betreffend die Geschlechtervertretung in Verwaltungsrat und Geschäfts­leitung ist bereits am 1. Januar 2021 zusammen mit Art. 4 ÜBest in Kraft getreten. Art. 734f nOR schreibt börsenkotierten Gesellschaften,

welche die Schwellenwerte i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR überschreiten und die Geschlechterrichtwerte nicht erfüllen vor, im Vergütungs­bericht anzugeben, weshalb nicht jedes Geschlecht zu mindestens 30 % im Verwaltungsrat und mindestens 20 % in der Geschäfts­leitung vertreten ist und Massnahmen zur Förderung des weniger stark vertretenen Geschlechts zu publizieren (comply or explain-Ansatz).

89 Art. 4 ÜBest enthält lange Übergangsfristen:

• Betreffend die Geschlechtervertretung im Verwaltungsrat ist eine fünfjährige Über­gangs­frist vorgesehen. Demnach gilt die Bericht­erstattungs­pflicht erstmals für das Geschäfts­jahr, das am oder nach dem 1. Januar 2026 beginnt. Die entsprechenden Publikationen werden somit ab dem ersten Semester 2027 erfolgen.

• Betreffend die Geschlechtervertretung in der Geschäftsleitung ist sogar eine zehn­jährige Übergangsfrist vorgesehen. Demnach gilt die Berichterstattungspflicht erstmals für das Geschäftsjahr, das am oder nach dem 1. Januar 2031 beginnt. Die entsprechenden Publikationen werden somit ab dem ersten Semester 2032 erfolgen.

Es lässt sich jedoch beobachten, dass einzelne Unternehmen freiwillig oder auf Druck des Kapitalmarkts (insbesondere der Proxy Advisors) diese Berichterstattungspflicht bereits früher befolgen.

90 Die Übergangsfristen ermöglichen die Erreichung der Geschlechterrichtwerte über die natürliche Fluktuation und vermeiden überstürzte Neubesetzungen.

Die Übergangsfrist für die Geschäftsleitung ist doppelt so lang, weil die Rekrutierung schwieriger ist und die Anforderungen an die Branchenkenntnisse oftmals höher sind als beim Verwaltungsrat.

91 Art. 734f nOR geht von zwei, d.h. dem männlichen und dem weiblichen, Geschlechtern aus.

Zwei im Nationalrat eingereichte Postulate forderten die Einführung eines dritten Geschlechts, was vom Bundesrat jedoch abgelehnt wurde. Falls sich die Rechts­lage zukünftig ändert, besteht gegebenenfalls noch vor Ablauf der Übergangsfristen gemäss Art. 4 ÜBest ein Anpassungsbedarf von Art. 734f nOR und gegebenen­falls auch Art. 4 ÜBest.

92 Die Börse SIX Swiss Exchange erklärt in der aufgrund der Aktienrechtsrevision angepassten RLCG

die Geschlechterrichtwerte bzw. die Offenlegungspflichten im Vergütungsbericht (comply or explain-Ansatz) auch für ausländische Emittenten für anwendbar (Ziff. 3.8 und Ziff. 4.5 Anhang RLCG). Auf die längeren Übergangsbestimmungen von Art. 4 ÜBest nimmt auch die RLCG Rücksicht und schafft somit gleiche Bedingungen für schweizerische und ausländische Emittenten (level playing field). Gemäss Art. 11 Abs. 7 RLCG gilt Ziff. 3.8 Anhang RLCG betreffend den Verwaltungsrat erstmals für die Berichtsperiode, die am oder nach dem 1. Januar 2026 beginnt. Ziff. 4.5 Anhang RLCG betreffend die Geschäftsleitung gilt erstmals für die Berichtsperiode, die am oder nach dem 1. Januar 2031 beginnt (Art. 11 Abs. 7 RLCG; vgl. oben N. 89 betreffend dieselben Fristen für inländische Emittenten).

D. Konkursaufschub (Art. 5 ÜBest)

93 Gemäss Art. 725a Abs. 1 aOR konnte das Gericht auf Antrag des Verwaltungsrats oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht. In diesem Fall traf das Gericht die Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens. Weiter konnte das Gericht einen Sachwalter bzw. eine Sachwalterin bestellen und dem Verwaltungsrat die Verfügungs­befugnis entziehen oder dessen Beschlüsse von der Zustimmung des Sachwalters abhängig machen (Art. 725a Abs. 2 aOR). Der Konkursaufschub musste nur veröffentlicht werden, wenn dies zum Schutze Dritter erforderlich war (Art. 725a Abs. 3 aOR).

94 Die Aktienrechtsrevision liess den Konkursaufschub im Nachlassverfahren aufgehen. Die Vorteile des Konkursaufschubs wurden in das Nachlass­verfahren nach Art. 293 ff. SchKG integriert.

Auf einen Konkursaufschub, der vor dem 1. Januar 2023 bewilligt worden ist, kommt bis zu dessen Abschluss das bisherige Recht zur Anwendung (sog. «grandfathering»; Art. 5 ÜBest). Möglich ist auch eine Verlängerung des Konkursaufschubs oder die Überführung des hängigen Verfahrens in ein Nachlassstundungsverfahren, sofern dessen Voraussetzungen gegeben sind. Gleiches gilt für Nachlassstundungen (ÜBest SchKG zur Änderung vom 19. Juni 2020).

95 Ebenfalls mit der Aktienrechtsrevision verabschiedet wurde eine Ergänzung von Art. 293a Abs. 2 SchKG betreffend die provisorischen Nachlassstundung. In begründeten Fällen kann auf Antrag des Sachwalters bzw. der Sachwalterin oder, wenn keiner bzw. keine eingesetzt wurde, der Schuldnerin die provisorische Nachlassstundung um höchstens vier Monate verlängert werden. Aufgrund der Covid-19-Pandemie wurde die Bestimmung bereits am 20. Oktober 2020 in Kraft gesetzt.

Die vier Monate des alten Rechts reichten erfahrungsgemäss nicht immer für eine erfolgreiche Sanierung. Auch vor dem 20. Oktober 2020 bewilligte provisorische Nachlass­stundungen profitierten von der neuen Verlängerungs­möglichkeit.

96 Zu weiteren sanierungsrechtlichen Fragen unten N. 155 ff.

E. Anpassung altrechtlicher Verträge (Art. 6 ÜBest)

97 Art. 6 ÜBest ähnelt Art. 28 VegüV, erfasst jedoch sämtliche Verträge (vgl. oben N. 4). Demgegenüber erfasst Art. 28 VegüV lediglich die Arbeitsverträge und somit u.a. nicht Mandats- und Beraterverträge.

Insbesondere bei Verträgen mit Mitgliedern des Verwaltungs­rats liegt oftmals gerade kein Arbeitsvertrag vor. Bei Aufträgen dürfte sich jedoch kein Problem ergeben haben, weil diese jederzeit kündbar sind (vgl. Art. 404 OR).

98 Art. 6 ÜBest dürfte insbesondere im Hinblick auf die Dauer der Verträge (bzw. Kündigungs­fristen) mit Mitgliedern des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung über deren Ver­gütungen nach Art. 735b nOR relevant sein, weil der ins Gesetz überführte Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 VegüV etwas detaillierter gehalten und leicht angepasst wurde.

Für Mitglieder des Verwaltungsrats gilt neu eine maximale Vertragsdauer von einer Amtsdauer und nicht wie in Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 VegüV von einem Jahr (Art. 735b Abs. 1 nOR). Allerdings wurde bereits unter dieser Norm die Periode zwischen zwei Generalversammlungen subsumiert. Dies­bezüglich wurde eine Klar­stellung in den Statuten empfohlen. Nach Ablauf der in Art. 6 ÜBest vorgesehenen zweijährigen Frist gelten für rechtswidrige Klauseln direkt die gesetzlichen Bestimmungen.

99 Obwohl Art. 6 ÜBest für das Vergütungsrecht geschaffen wurde, kann er bei anderen Verträgen zur Anwendung gelangen. Ein Beispiel dafür ist die Rangrücktritts­vereinbarung (vgl. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 nOR). Während einer Übergangsfrist von zwei Jahren ist es zulässig, dass der Rang­rücktritt keine Subordination hinsichtlich der Zinsen vorsieht. Ab dem 1. Januar 2025 muss der Vertrag jedoch auch die ab diesem Tag auf­laufenden Zinsen während der Überschuldung subordinieren.

Ohne Art. 6 ÜBest als lex specialis hätte der Rangrücktritt ab dem 1. Januar 2023 den Anforderungen von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 nOR entsprechen müssen (vgl. Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Aus eigenen Risikoüberlegungen fordern Revisionsstellen u.U. bereits vor dem 1. Januar 2025 eine Anpassung des Rangrücktritts. Aus diesem Grund empfiehlt ein Teil der Lehre eine unverzügliche Anpassung.

100 Bei der Überschuldung handelt es sich um einen Dauer­­sachverhalt, der sich ab dem 1. Januar 2023 grundsätzlich nach neuem Recht beurteilt (vgl. oben N. 13 und unten N. 162). Falls keine Anpassung erfolgt, genügt der Rangrücktritt nicht mehr, um gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 nOR die Benachrichtigung des Gerichts zu vermeiden.

F. Transparenz bei Rohstoffunternehmen (Art. 7 ÜBest)

101 Die Regelungen zur Transparenz bei Rohstoffunternehmen befanden sich ursprünglich in den Art. 964a bis Art. 964f nOR und traten bereits am 1. Januar 2021 in Kraft. Mit dem Inkrafttreten des indirekten Gegenvorschlags zur Konzernverantwortungsinitiative am 1. Januar 2022 verschoben sich die entsprechenden Regelungen in Art. 964d bis Art. 964i nOR (vgl. unten N. 102 ff.).

Diese Regelungen finden gemäss Art. 7 ÜBest erstmals Anwendung auf das Geschäfts­jahr, das am oder nach dem 1. Januar 2022 beginnt. Mit den ersten Berichten über die Zahlungen an staatliche Stellen ist somit im ersten Semester 2023 zu rechnen (vgl. Art. 964g Abs. 1 nOR). Bereits für das Geschäftsjahr 2022 mussten die betroffenen Unter­nehmen demnach die notwendigen Informationen bereitgestellt haben.

G. Übergangsbestimmung betreffend Transparenz über nichtfinanzielle Belange und Sorg­faltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konflikt­gebieten und Kinderarbeit (indirekter Gegenvorschlag zur Konzernverantwortungsinitiative)

102 Der Gegenvorschlag zur Konzern­verantwortungsinitiative führt die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange sowie Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten bezüglich Mineralien und Metallen aus Konflikt­gebieten und Kinderarbeit ein (Art. 964a ff. nOR).

Die Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten bezüglich Mineralien und Metallen aus Konflikt- und Hochrisikogebieten und Kinderarbeit (Art. 964j–964l OR) werden in der Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VSoTr) konkretisiert. Diese Bestimmungen traten am 1. Januar 2022 in Kraft. Die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange bezieht sich mitunter auf Umwelt­belange (Art. 964b Abs. 1 nOR). Ein Teilaspekt der Umweltbelange sind die Klimabelange, welche in der Verordnung über die Berichterstattung über Klimabelange präzisiert werden. Diese Verordnung wird am 1. Januar 2024 in Kraft treten.

103 Übergangsrechtlich ist vorgesehen, dass diese neuen Transparenzregelungen auf das Geschäftsjahr, das ein Jahr nach Inkraft­treten beginnt, d.h. Geschäftsjahr 2023, zur Anwendung gelangen (Berichtsperiode). Mit den ersten Berichten ist demnach im ersten Semester 2024 zu rechnen.

Für den Bericht über nicht­finanzielle Belange ist keine ausdrückliche Frist zur Veröffentlichung vor­gesehen – dies im Gegensatz zum Bericht über Zahlungen an staatliche Stellen und die Bericht­erstattung betreffend Mineralien und Metallen aus Konflikt­gebieten und Kinder­arbeit. Jene Berichte müssen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres elektronisch veröffentlicht werden (Art. 964g Abs. 1 und Art. 964l Abs. 3 Ziff. 1 nOR). Im Gegensatz dazu muss der Bericht über nichtfinanzielle Belange durch die Generalversammlung genehmigt werden (Art. 964c Abs. 1 nOR). Der Bericht ist anschliessend umgehend vom Verwaltungsrat zu veröffentlichen (Art. 964c Abs. 2 Ziff. 1 nOR). Da die Generalversammlung spätestens sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres stattfinden soll (Art. 699 Abs. 2 OR), sollte die Frist lediglich etwas länger als sechs Monate dauern. Falls die Genehmigung verweigert wird, kann die Frist u.U. nicht eingehalten werden.

104 Bereits im Geschäfts­jahr 2023 ist jedoch sicherzustellen, dass die für die Berichterstattung notwendigen Informationen vor­handen sind.

Da die Verordnung über die Berichterstattung über Klima­belange am 1. Januar 2024 – mithin nachdem die erste Berichtsperiode bereits abgeschlossen ist – in Kraft tritt, ist diese Verordnung u.E. erst für das Geschäftsjahr 2024 (Berichtsperiode) zu beachten und gilt somit erst für den im ersten Semester 2025 zu veröffentlichenden Bericht über Klimabelange. Da der Bericht über nichtfinanzielle Belange – inkl. dem Bericht über Klimabelange – über das Geschäftsjahr 2023 bereits im ersten Semester 2024 veröffentlicht wird, könnte argumentiert werden, dass die Verordnung über die Berichterstattung über Klima­belange bereits in diesem Zeitpunkt ein­zuhalten ist. Wer diesem Verständnis folgt muss jedoch beachten, dass bereits in der Berichtsperiode – für die meisten Gesellschaften im Geschäftsjahr 2023 – also vor Inkrafttreten der Verordnung über die Berichterstattung über Klimabelange – die notwendigen Daten für die Klimaberichterstattung erhoben werden müssen. U.E. darf jedoch nicht von einer Vorwirkung dieser Verordnung ausgegangen werden. Erfordernisse, die sich nur aus der Verordnung und nicht direkt aus dem Gesetz ergeben, können erst ab dem 1. Januar 2024 (Berichtsperiode) und somit für die Berichterstattung im Jahr 2025 Wirkung entfalten. Diesbezügliche Übergangsbestimmungen fehlen. Immerhin schreibt Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Berichterstattung über Klima­belange vor, dass die elektronische Veröffentlichung i.S.v. Art. 964c Abs. 2 Ziff. 1 OR mindestens in je einem für Menschen und einem für Maschinen lesbaren, international verbreiteten elektronischen Format zu erfolgen hat und diese Pflicht gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 5 erst ein Jahr nach Inkrafttreten, d.h. am 1. Januar 2025, zu erfüllen ist.

105 Für ausländische Emittenten, sofern sie nicht einen gleichwertigen Bericht nach ausländischem Recht erstellen, verlangt die Börse SIX Swiss Exchange ebenfalls für die Berichts­periode, die am oder nach dem 1. Januar 2023 beginnt, einen Bericht über nicht­finanzielle Belange analog zu Art. 964b OR (Art. 11 Abs. 7 und Ziff. 7a Anhang RLCG

). Demgegenüber verlangt die Börse SIX Swiss Exchange keine Berichterstattung bezüglich Zahlungen an staatliche Stellen für Rohstoffunternehmen und Mineralien und Metallen aus Konflikt­gebieten und Kinderarbeit.

106 In diesem Bereich könnte es bereits mittelfristig zu Änderungen kommen. Die Europäische Union plant möglicherweise die Einführung einer zivilrechtlichen Haftung von Unternehmen. Am 10. März 2021 wurde vom Europäischen Parlament eine Entschliessung betreffend einen Entwurf einer Richtlinie über die Sorgfaltspflicht und Rechenschaftspflicht von Unter­nehmen.

Daraufhin erliess die Europäische Kommission am 23. Februar 2022 einen Vor­schlag für eine Richtlinie über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf die Nach­haltigkeit. Deren Art. 22 sieht eine zivilrechtliche Haftung vor.

V. Nicht explizit legiferierte übergangsrechtliche Fragen

107 Die einzelnen oben dargestellten Übergangsbestimmungen regeln nicht sämtliche übergangs­rechtlichen Aspekte. Aus diesem Grund werden nachfolgend weitere Bereiche aus intertemporaler Perspektive beleuchtet. Dabei ist auf den allgemeinen Teil des Übergangs­rechts, d.h. Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB, abzustellen (Art. 1 Abs. 1 ÜBest; oben N. 6 ff.). Die entsprechenden Fragestellungen müssen mittels dieser Formeln bzw. Mechanismen entschlüsselt werden.

A. Gründung und Statutenänderung einer Genossenschaft

108 Gemäss Art. 830 nOR ist für die Errichtung einer Genossenschaft im neuen Recht eine öffentliche Beurkundung erforderlich. Bis anhin reichte die Schriftform aus (vgl. Art. 834 Abs. 1 OR).

Der öffentlichen Beurkundung unterstehen zudem auch sämtliche Statuten­änderungen (Art. 838a nOR). In diesen Bereichen wurde das Recht der Genossenschaft mit dem Recht der Aktiengesellschaft und GmbH harmonisiert (vgl. Art. 629 Abs. 1, Art. 647, Art. 777 und Art. 780 OR). Der Auflösungsbeschluss einer Genossenschaft ist weiterhin – im Gegensatz zur Aktiengesellschaft und GmbH (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 821 Abs. 2 OR) – nicht öffentlich zu beurkunden (vgl. Art. 911 Ziff. 2 OR).

109 Für die Gründung und die Statutenänderungen sind keine Übergangsfristen vorgesehen (vgl. auch oben N. 5).

Demnach stellt sich die Frage was bei Gründungen und Statutenänderungen geschieht, die vor dem 1. Januar 2023 beschlossen wurden, deren Anmeldung bzw. Eintragung erst nach dem 1. Januar 2023 erfolgt.

110 Gemäss EHRA ist korrekterweise das Datum der Beschlussfassung massgebend. Falls die Beschlussfassung vor dem 1. Januar 2023 erfolgte, führt eine Anmeldung bzw. Eintragung nach dem 1. Januar 2023 nicht zu einer nachträglichen Beurkundungspflicht.

Die Auffassung des EHRA lässt sich damit begründen, dass betreffend Formvorschriften das Recht im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes gilt (tempus regit actum quoad formam). Art. 50 SchlT ZGB hält diesen Grundsatz für Verträge explizit fest. Diese Norm verwirklicht damit den Grundsatz der Nichtrückwirkung i.S.v. Art. 1 SchlT ZGB. Selbiges sollte somit auch für Gründungen und Statutenänderungen bei Genossenschaften gelten. Dies entspricht auch der unten in N. 118 ff. vertretenen Möglichkeit der Zerlegung einzelner Schritte einer Transaktion.

111 Denkbar wäre auch folgende gegenteilige Ansicht: Die Genossenschaft entsteht mit der Eintragung in das Handelsregister (Art. 838 Abs. 1 OR). Dabei wird auf das Datum der Eintragung im Tagesregister abgestellt (vgl. Art. 8 Abs. 3 lit. b HRegV).

Falls die Statuten vor dem 1. Januar 2023 schriftlich abgefasst wurden, die Anmeldung jedoch zu einem Zeitpunkt erfolgt, indem eine Eintragung in das Tagesregister vor dem 1. Januar 2023 zeitlich nicht mehr möglich ist, kann nicht darauf vertraut werden, dass die Formvorschriften der Gründung eingehalten wurden. Der Grund dafür ist, dass die Schriftform selbst noch nicht zur Entstehung der Genossenschaft führt (vgl. Art. 838 Abs. 1 OR), mithin noch gar kein Recht bzw. Rechtsverhältnis – vor dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 – erworben wurde (vgl. Art. 4 SchlT ZGB). Diese Ansicht entspricht jedoch nicht einmal der hier abgelehnten organischen Auffassung (vgl. unten N. 118 ff.). Bei der einheitlichen Anknüpfung des gesamten Tatbestands kommt nur das alte Recht in Betracht. Ansonsten wäre der Grundsatz der Nichtrückwirkung verletzt (siehe unten N. 118). U.E. ist somit der ersten Ansicht, die auch das EHRA vertritt, zu folgen (vgl. oben N. 110).

B. Sachübernahmen

112 Im neuen Aktienrecht werden die Vorschriften zur Sachübernahme abgeschafft (vgl. u.a. Art. 628, Art. 629 Abs. 2 Ziff. 4, Art. 631 Abs. 2 Ziff. 6, Art. 635 Ziff. 1, Art. 642, Art. 650 Abs. 2 Ziff. 5 aOR).

Die Sachübernahme ist jedoch bei einer gemischten Sach­ein­lage und Sachübernahme weiterhin anzugeben (vgl. Art. 634 Abs. 4 und Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 nOR: «allfällige weitere Gegenleistung»).

113 Für aktienrechtlich relevante Tatsachen, die sich vor dem 1. Januar 2023 ereignet haben, gilt auch nach diesem Datum das alte Recht (Grundsatz der Nicht­rück­wirkung

). Die unter bisherigem Recht begangene Ver­letzung der Sach­übernahme­bestimmungen wird demnach durch das Inkrafttreten der Aktien­rechtsrevision nicht geheilt (vgl. Art. 1 Abs. 1 ÜBest i.V.m. Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB).

114 Aus dem alten Recht stammende Sachübernahmebestimmungen in den Statuten kann die General­versammlung u.E. demnach erst nach zehn Jahren oder bei endgültigem Verzicht auf die Sach­übernahme aufheben (Art. 628 Abs. 4 aOR).

Das EHRA vertritt demgegenüber die Auffassung, dass eine Löschung infolge der Aufhebung von Art. 628 aOR bereits vor Ablauf von zehn Jahren möglich ist.

C. Aktienkapital in Fremdwährung

115 Ab dem 1. Januar 2023 ist auch ein Aktienkapital in der für die Geschäftstätigkeit wesentlichen ausländischen Währung zulässig (Art. 621 Abs. 2 nOR). Die zulässigen Währungen sind GBP, EUR, USD und JPY (Art. 45a und Anhang 3 HRegV). Nach der Gründung kann die Generalversammlung einen Währungswechsel mit qualifiziertem Quorum beschliessen (Art. 621 Abs. 3 und Art. 704 Abs. 1 Ziff. 9 nOR). Der Wechsel erfolgt gemäss Botschaft entweder rückwirkend auf den Beginn des laufenden Geschäftsjahres oder prospektiv auf den Beginn des zukünftigen Geschäftsjahres.

Falls das Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr deckungsgleich ist, kann u.E. kein rückwirkender Währungswechsel auf ein Datum vor dem 1. Januar 2023 beschlossen werden. Das neue Recht gilt grundsätzlich erst ab dessen Inkrafttreten (vgl. Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Der Grundsatz der Nichtrückwirkung verbietet grundsätzlich eine Anwendung des neuen Rechts auf einen Zeitpunkt hin vor dessen Inkrafttretens. Es gibt keine Hinweise, wonach die in der Botschaft erwähnte Rückwirkung übergangsrechtlichen Charakter hat.

D. Nachträgliche Statutenpublizität

116 Das revidierte Recht sieht neu vor, dass Verrechnungsliberierungen (debt-equity-swaps) in den Statuten abzubilden sind (Art. 634a Abs. 3 nOR). Es ist zu fragen, ob diese neue Statuten­publizität auch für Sachverhalte gilt, die sich vor dem 1. Januar 2023 zugetragen haben. Unter Berufung auf den Grundsatz der Nichtrückwirkung

ist dies zu verneinen. Auch mit Blick auf das Risiko einer Falschbeurkundung wäre eine nachträgliche Statuten­publizität in diesen Fällen nicht zu rechtfertigen.

117 Ebenfalls müssen vor dem 1. Januar 2023 vorgenommene Kapitalerhöhungen durch Um­wandlung von frei verwendbarem Eigenkapital (sog. Erhöhung aus Eigenkapital; Art. 652d nOR) nicht nachträglich in den Statuten abgebildet werden.

E. Kapitaltransaktionen

118 Das Aktienkapital kann in verschiedenen Verfahren erhöht oder herabgesetzt werden. Diese Transaktionen lassen sich in einzelne Schritte bzw. Beschlüsse unterteilen. Zu diesen Schritten zählen u.a.: Beschlüsse der Generalversammlung und/oder des Verwaltungsrats, Aktien­zeichnung, Liberierung, Kapitalerhöhungsbericht, Prüfungs­bestätigung, Erstellung eines Zwischen­­abschlusses, Schuldenruf und die Handels­register­anmeldung. Diese Schritte können sowohl vor als auch nach dem 1. Januar 2023 erfolgen. Fraglich ist nun, ob an das alte oder das neue Recht angeknüpft werden soll. Ebenfalls in Betracht fällt eine übergangsrechtliche An­knüpfung an den jeweiligen Einzelschritt. Die Gesamtheit der Tatsachen bei deren Vorliegen die Rechtsfolge eintreten soll, wird traditioneller­weise als Tatbestand bezeichnet.

Möglich ist nun eine Zerlegung in die einzelnen Tatsachen (atomistische Auffassung). Ebenfalls denkbar ist eine einheitliche An­knüpfung des gesamten Tatbestands (organische Auffassung). Bei der organischen Auffassung kann lediglich eine An­knüpfung an das alte Recht erfolgen, weil ansonsten der Grundsatz der Nichtrückwirkung verletzt werden würde. Für die organische Auffassung spricht deren Einfachheit und Praktikabilität.

119 Da Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB von «Tatsachen» spricht, bedeutetet, dass der intertemporale Gesetz­geber die Zerlegung in die einzelnen Tatsachen, d.h. eine Spaltung, zulässt.

Grund­sätzlich soll, sobald als möglich, das neue Recht zur Anwendung gelangen (Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Auf Dauersachverhalte gelangt nämlich der Grundsatz der Nichtrückwirkung nicht zur An­wendung (vgl. oben N. 13). Somit geht es u.E. – mangels intertemporal­rechtlicher Spezial­regelung – nicht an, die ganze Transaktion dem alten Recht zu unterstellen, nur weil der erste Schritt vor dem 1. Januar 2023 erfolgte.

120 U.E. gilt demnach grundsätzlich, dass die jeweiligen Schritte nach dem 1. Januar 2023 dem neuen Aktienrecht unterstehen. Es kommt mithin zu einer Spaltung der Kapital­transaktionen in deren einzelne Schritte (atomistische Auffassung).

Die Gültigkeit derjenigen Schritte, die vor dem 1. Januar 2023 erfolgten, beurteilt sich weiterhin nach altem Recht. Dabei handelt es sich um Tatsachen, die sich bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Aktienrecht, d.h. bis am 31. Dezember 2022, ereigneten. Schritte ab dem 1. Januar 2023 beurteilen sich nach dem neuen Recht (vgl. Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB).

1. Kapitalerhöhung

121 Das neue Aktienrecht sieht eine sechsmonatige Frist zur Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt vor (Art. 650 Abs. 3 nOR). Das alte Recht sah lediglich eine dreimonatige Frist zur Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt vor (Art. 650 Abs. 3 aOR). Obwohl der Wortlaut von «eintragen» spricht, herrschte Einigkeit, dass die Anmeldung beim Handels­registeramt genügt.

Es handelt sich dabei um Verwirkungs­fristen. Es stellt sich somit die Frage, welche Frist zur Anwendung gelangt, wenn der General­versammlungsbeschluss vor dem 1. Januar 2023 gefasst wurde. Da die besonderen Übergangs­bestimmungen keine Antwort liefern, ist Art. 49 SchlT ZGB anzuwenden.

122 In seiner aktuellen Form wurde Art. 49 SchlT ZGB am 1. Januar 2020 anlässlich der Revision des Ver­jährungsrechts in Kraft gesetzt. Obwohl der Rand­titel von Art. 49 SchlT ZGB lediglich von «Verjährung» spricht, gelangt diese Norm auch bei intertemporalrechtlichen Problemen von Verwirkungsfristen zur Anwendung.

Der frühere Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB erwähnt denn auch explizit die «Verwirkung». Art. 49 SchlT ZGB gilt in Bezug auf Fristen jeweils, falls keine eigenständige intertemporale Bestimmung im entsprechenden Rechts­gebiet besteht. Bei Art. 49 SchlT ZGB handelt es sich um eine lex specialis im Verhältnis zu den allgemeinen Grundsätzen nach Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB.

123 Gemäss Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB gilt das neue Recht, wenn dessen Frist länger ist als die Frist des bisherigen Rechts und die Verjährung bzw. Verwirkung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. Was verjährt bzw. verwirkt ist, bleibt weiterhin verjährt bzw. verwirkt. Der Beginn einer laufenden Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist lässt das Inkraft­treten des neuen Rechts jedoch unberührt (Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB). Vorliegend wird die Frist zur Anmeldung der Kapitalerhöhung länger. Falls eine ordentliche Kapitalerhöhung vor dem 1. Januar 2023 beschlossen wurde und die dreimonatige Anmeldefrist am 1. Januar 2023 noch nicht abgelaufen ist, gilt u.E. die neue sechsmonatige Frist. Die sechsmonatige Frist beginnt jedoch zum Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses, der vor dem 1. Januar 2023 gefällt wurde (Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB). Gemäss EHRA gilt bei einer Kapitalerhöhung, welche die Generalversammlung im Jahr 2022 beschlossen hat, lediglich die dreimonatige Frist.

124 Betreffend die übergangsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Sachübernahme, der Verrechnungsliberierung, Aktienkapital in Fremdwährung und der Erhöhung aus Eigenkapital siehe oben N. 112 ff.

2. Kapitalherabsetzung

125 Der Schuldenruf wurde im neuen Aktienrecht modifiziert. Neu genügt ein einmaliger Schulden­ruf im SHAB

(Art. 653k Abs. 1 nOR). Demgegenüber verlangte das alte Recht einen drei­maligen Schulden­ruf (Art. 733 aOR). Ebenfalls haben GläubigerInnen neu innerhalb von dreissig Tagen nach der Veröffentlichung im SHAB die Sicherstellung ihrer Forderungen zu verlangen (Art. 653k Abs. 2 nOR). Früher konnte dies innert zwei Monaten nach der dritten Veröffentlichung im SHAB geschehen. Ein Recht auf Sicherstellung besteht neu lediglich noch im Umfang der Verminderung der bisherigen Deckung (Art. 653k Abs. 2 nOR). Die Anmeldung hat gemäss neuem Recht schriftlich unter Angabe des Betrags und des Rechts­grunds der Forderung zu erfolgen (Art. 653k Abs. 1 nOR). Ferner entfällt neu die Pflicht zur Sicher­stellung, wenn die Erfüllung einer Forderung durch die Herabsetzung nicht gefährdet wird (Art. 653k Abs. 3 nOR). Falls die Prüfungsbestätigung vorliegt, wird vermutet, dass die Erfüllung der Forderung nicht gefährdet wird (Art. 653k Abs. 3 nOR).

126 Der Schuldenruf einer Kapitalherabsetzung, die vor dem 1. Januar 2023 beschlossen wurde, richtet sich u.E. nach dem Recht zum Zeitpunkt der Publikation im SHAB. In diesem Zeitpunkt verwirklicht sich die entsprechende «Tatsache» in übergangsrechtlicher Wirkung. Die rechtlichen Wirkungen des Schuldenrufs bestimmen sich gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB demnach noch nach altem Aktienrecht. Bei einer Publikation im SHAB nach dem 1. Januar 2023 gilt demgegenüber für dessen Modalitäten das neue Aktienrecht. Demgegenüber gilt gemäss EHRA das alte Recht, wenn die Generalversammlung die Kapitalherabsetzung im Jahr 2022 beschlossen hat, auch für den Schuldenruf.

Das EHRA folgt damit, ohne dies explizit anzusprechen, der organischen Auffassung (vgl. oben N. 118).

F. Vergütungsrecht

127 Abgesehen von Art. 6 ÜBest

bestehen für das Vergütungsrecht, das mit wenigen An­passungen aus der VegüV übernommen wurde, keine speziellen Übergangs­be­stimmungen. Im Zusammenhang mit dem Vergütungsrecht stellen sich ebenfalls einige Fragen, die nicht explizit legiferiert wurden.

128 Zum Anpassungsbedarf in den Statuten oben N. 48 ff., insbesondere N. 49 und N. 55.

129 Betreffend die Anpassung altrechtlicher Verträge oben N. 97 ff. zu Art. 6 ÜBest.

1. Vergütungsbericht

130 Die Statuten börsenkotierter Gesellschaften müssen Bestimmungen enthalten über die Anzahl der Tätigkeiten, welche die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats in vergleichbaren Funktionen bei anderen Unternehmen mit wirtschaftlichem Zweck ausüben dürfen (Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR; vgl. oben N. 49). Zwar war eine ähnlich lautende Bestimmung bereits in Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 VegüV vorgesehen,

doch wird neu auf den wirtschaftlichen Zweck des anderen Unternehmens abgestellt und nicht mehr auf dessen Handelsregistereintrag.

131 Über die konkrete Situation dieser Tätigkeiten bei anderen Unternehmen (Drittmandate) ist im Vergütungsbericht zu berichten. Der Vergütungsbericht hat die Funktionen der Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats in anderen Unternehmen gemäss Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR zu nennen (Art. 734e Abs. 1 nOR). Die Angaben müssen den Namen des Mitglieds, die Bezeichnung des Unternehmens und die ausgeübte Funktion umfassen (Art. 734e Abs. 2 nOR).

132 Diese Transparenzvorschrift ist neu beziehungsweise war in der VegüV nicht enthalten.

Daher stellt sich die intertemporale Frage, ob diese neu verlangten Angaben im Vergütungs­bericht auch dann bereits zu machen sind, wenn Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR aufgrund der zweijährigen Übergangsfrist noch nicht in der neu verlangten Form – d.h. mit Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Zweck – statutarisch verankert wurde (dazu oben N. 49).

133 Die Regel in Art. 734e Abs. 1 nOR nimmt direkt Bezug auf den in Art. 626 Abs. 2 Ziff. 1 nOR geforderten Statuteninhalt. Zwei Argumentationen sind somit denkbar. Entweder man argumentiert, dass der Vergütungsbericht erst dann den entsprechenden Inhalt vorweisen muss, wenn die Statuten – freilich innerhalb der zweijährigen Übergangsfrist (Art. 2 ÜBest; oben N. 25 ff.) – angepasst worden sind. Oder aber man erfasst die Transparenzvorschrift als unabhängig vom effektiven Statuteninhalt kraft direkten Gesetzesverweis. Der ersten Argumentation ist der Vorzug zu geben, um Kohäränz zwischen den Statuten und dem Vergütungsbericht herzustellen sowie aus Praktikabilitätsüberlegungen zugunsten der Gesellschaft.

2. Prospektive Abstimmung über variable Vergütungen

134 Art. 735 nOR normiert die Abstimmungen der Generalversammlung börsenkotierter Gesellschaften über die Vergütungen. Inhaltlich wurde weitestgehend Art. 18 VegüV ins Gesetzesrecht überführt. Neu ist Art. 735 Abs. 3 Ziff. 4 nOR wonach, falls prospektiv

über variable Vergütungen abgestimmt wird, der Generalversammlung im folgenden Jahr der Vergütungs­bericht zur Konsultativabstimmung vorgelegt werden muss.

135 Während Art. 31 VegüV intertemporale Bestimmungen zum Vergütungsbericht und zu Ab­stimmungen über die Vergütungen vorsah, fehlt Derartiges zu Art. 735 nOR. Die Konsultativ­ab­stimmung über den Vergütungsbericht im Falle der vorherigen prospektiven Abstimmungen über variable Vergütungen ist obligatorisch und gilt als zwingendes Recht auch ohne Aufnahme in die Statuten. Dies bedeutet, dass ab dem 1. Januar 2023 der Vergütungs­bericht zwingend einer Konsultativabstimmung durch die Generalversammlung zu unterwerfen ist, wenn die über variable Vergütungen prospektiv abgestimmt wurde (vgl. Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB und Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Weil dies der bisherigen Best Practice unter der VegüV entspricht,

dürfte sich für die Praxis nicht allzu viel ändern.

136 Als leicht veränderter

Nachfolger von Art. 24 Abs. 2 Ziff. 3 lit. b VegüV sieht Art. 154 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 StGB die Bestrafung von Mitgliedern des Verwaltungsrats vor, die verhindern, dass die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich, die Geschäfts­leitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann. Von diesem Straftatbestand ist somit neu auch die Verhinderung der genannten Konsultativabstimmung erfasst.

3. Zusatzbetrag

137 Für den Fall, dass die Generalversammlung prospektiv über die Vergütungen der Geschäfts­leitung abstimmt, können die Statuten einen Zusatzbetrag für die Vergütungen für Personen, die nach der Abstimmung neu als Mitglieder der Geschäftsleitung ernannt werden, vorsehen. Der Zusatzbetrag darf neu nur noch für Vergütungen der neuen Mitglieder der Geschäfts­leitung eingesetzt werden und nicht wie bis anhin auch für interne Beförderungen (vgl. Art. 19 Abs. 1 VegüV und Art. 735a Abs. 1 nOR).

Entsprechende Statutenbestimmungen bleiben jedoch noch während zwei Jahren, d.h. bis am 31. Dezember 2024 in Kraft (Art. 2 Abs. 2 ÜBest). Die zweijährige Übergangs­frist gelangt hier zur Anwendung, weil es sich um einen Bereich handelt, der vor dem 1. Januar 2023 einer statutarischen Regelung zugänglich war (vgl. aus­führlich oben N. 32 ff.). Ab dem 1. Januar 2025 dürfen demnach definitiv keine Ver­gütungen aus dem Zusatzbetrag für Beförderungen ausgerichtet werden.

4. Dauer der Verträge über Vergütungen

138 Gemäss Art. 735b Abs. 1 nOR darf die Dauer der Verträge, die den Vergütungen für die Mitglieder des Verwaltungsrats zugrunde liegen, die Amtsdauer – in concreto jeweils ein Jahr – nicht überschreiten. Die Dauer befristeter Verträge und die Kündigungsfrist unbefristeter Verträge, die den Vergütungen für die Mitglieder der Geschäftsleitung und des Beirats zugrunde liegen, dürfen höchstens ein Jahr betragen (Art. 735b Abs. 2 nOR).

Verträge mit Mitgliedern des Verwaltungsrats über die Vergütung können somit nur wie die Amtsdauer von Generalversammlung zu General­versammlung gültig geschlossen werden. Jede Wiederwahl löst diese Frist neu aus. Übergangsrechtlich bedeutet dies zweierlei. Erstens sind dem widersprechende Statuten­bestimmungen innert Zweijahresfrist zu ändern, ansonsten treten sie automatisch ausser Kraft (vgl. Art. 2 Abs. 2 ÜBest; vgl. oben N. 32). Zweitens sind dem widersprechende, bereits be­stehende Verträge auch innerhalb von zwei Jahren ab Inkrafttreten des neuen Rechts anzupassen. Möchte man vermeiden, dass die Gesellschaft in Verträge eingebunden ist, die den Statuten widersprechen, sind die beiden genannten Punkte aufeinander abzustimmen. Nach Ablauf dieser Zweijahresfrist sind die Vorschriften des neuen Rechts auf alle Verträge anwendbar (Art. 6 ÜBest). Das bedeutet, dass die genannten Fristen zu zwingendem Recht werden, das den entsprechenden Verträgen vorgeht (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR). Möchte man diesen Eingriff in die Verträge vermeiden, drängt sich eine vorgängige Vertragsanpassung auf.

G. Auskunfts- und Einsichtsrecht sowie Sonderuntersuchung

139 Beim Auskunfts- und Einsichtsrecht sowie der Sonderuntersuchung

gab es ebenfalls Änderungen (bspw. neue Schwellenwerte). Fraglich ist, ob diese Modifikationen auch betreffend Tatsachen, die sich vor dem 1. Januar 2023 ereignet haben, gelten. Dies ist zu bejahen. Es gilt das oben in N. 44 erwähnte Bundesgerichtsurteil, wonach die damalige Sonderprüfung auch für Tatsachen galt, die sich vor dem 1. Juli 1992 ereignet hatten. Die rechtliche Beurteilung dieser Tatsachen richtet sich jedoch aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkungnach altem Recht.

H. Tagungsort im Ausland

140 Vor dem 1. Januar 2023 konnte eine Generalversammlung ohne Statutenbestimmung – innerhalb der Schranken des Rechts­miss­brauchs­verbots – im Ausland durchgeführt werden.

Seit dem 1. Januar 2023 ist dafür zwingend eine statutarische Grundlage sowie die Bezeichnung einer unabhängigen Stimmrechtsvertretung in der Einberufung notwendig (Art. 701b Abs. 1 nOR). Die Einführung dieser Statutenbestimmung bedarf des qualifizierten Quorums (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 11 nOR).

141 Hierbei stellt sich die Frage, ob Gesellschaften (aufgrund von Art. 2 Abs. 2 ÜBest) während zweier Jahre weiterhin Generalversammlungen ohne statutarische Grundlage und ohne unabhängige Stimmrechtsvertretung im Ausland abhalten dürfen. Das neue Recht gilt grundsätzlich ab dem 1. Januar 2023 für bestehende Gesellschaften (Art. 1 Abs. 2 ÜBest; oben N. 22 f.). Die entsprechende Ausnahme in Art. 2 ÜBest gilt nur für Statuten und Reglemente (vgl. oben N. 31). Eine im alten Recht begründete Praxis der Gesellschaft zur Durchführung der General­versammlung an einem ausländischen Tagungsort ohne unabhängige Stimmrechts­vertretung kann somit ab dem 1. Januar 2023 – ohne statutarische Grundlage – nicht mehr aufrechterhalten werden. Ein Beschluss, welcher die Anforderungen des neuen Rechts verletzt, ist anfechtbar (Art. 706 Abs. 1 OR).

Somit hat das Handelsregisteramt einen Beschluss einer General­versammlung mit ausländischem Tagungsort – vorbehältlich einer Registersperre – einzutragen (dazu oben N. 69).

142 Weiter stellt sich die Frage, ob altrechtliche Statutenbestimmungen betreffend einen ausländischen Tagungsort, die vor dem 1. Januar 2023 mit einfachem Quorum eingeführt wurden, genügen. Aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkung genügt eine solche Statuten­bestimmung ab dem 1. Januar 2023.

I. Stichentscheid in der Generalversammlung

143 Gemäss Art. 703 Abs. 2 nOR können die Statuten für den Fall von Stimmengleichheit vorsehen, dass der bzw. die Vorsitzende den Stichentscheid hat. Eine entsprechende Statuten­bestimmung muss mit dem qualifizierten Quorum eingeführt werden (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 10 nOR). Bereits unter altem Recht konnte dem bzw. der Vorsitzenden grundsätzlich der Stich­entscheid für den Fall der Stimmengleichheit verliehen werden.

Eine entsprechende Statuten­bestimmung konnte – im Gegensatz zum neuen Recht – mittels einfachem Quorum eingeführt werden (Art. 704 aOR e contrario).

144 In Zusammenhang mit dem Stichentscheid stellt sich die Frage, ob vor dem 1. Januar 2023 aufgenommene Statutenbestimmungen hinsichtlich des Stichentscheids nach dem 1. Januar 2023 gültig sind, falls diese lediglich mit dem einfachen Quorum ein­geführt worden sind. Aufgrund des Grund­satzes der Nichtrückwirkung

bleibt die Statutenbestimmung auch nach dem 1. Januar 2023 gültig, falls sie vor diesem Datum mit einfachem Quorum beschlossen wurde.

145 Auch im neuen Recht ist der Stich­entscheid wie bisher nicht möglich, falls die kapitalmässige Bemessung des Stimmrechts zwingend massgebend ist (vgl. Art. 693 Abs. 3 und Art. 704 OR).

Dies ergibt sich u.a. daraus, dass die gesetzliche Grundlage in Abs. 2 von Art. 703 OR, der das einfache Quorum regelt, eingeführt wurde. Art. 703 Abs. 2 nOR wurde erst durch das Parlament eingeführt. Eine entsprechende Diskussion über die Relativierung des Stich­entscheids im Hinblick auf die zwingende kapitalmässige Bemessung des Stimmrechts fand in den Räten nicht statt.

146 Bei der GmbH stellen sich in diesem Zusammenhang keine übergangsrechtlichen Probleme. Bereits im alten Recht war der Stichentscheid in der Gesellschafterversammlung zulässig (Art. 808a OR). Wie bei der Aktiengesellschaft gelangt der Stichentscheid jedoch bei der zwingenden kapitalmässigen Bemessung des Stimmrechts nicht zur Anwendung (vgl. Art. 806 Abs. 3 und Art. 808b OR).

Die Einführung des Stichentscheids bedarf auch im neuen Recht keines qualifzierten Quorums (vgl. Art. 808b nOR). Diese Diskrepanz zum Aktienrecht ist u.E. nicht gerecht­fertigt.

J. Zwischenabschluss

147 Mit Art. 960f nOR soll für Zwischenabschlüsse im Gesellschaftsrecht eine gewisse Einheitlichkeit erreicht werden.

Verstreute Spezialbestimmungen wurden im selben Zuge aufgehoben (bspw. Art. 11 Abs. 2, Art. 35 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 aFusG). Die gesetzliche Regelung kann jedoch nicht jede Besonderheit des Zwischenabschlusses, die sich aus dem Erstellungsgrund und Verwendungs­zweck ergibt, auflisten. Dem wird man in praxi im Einzelfall Rechnung tragen.

148 Zwischenabschlüsse können beispielsweise in folgenden Konstellationen notwendig werden:

• Kapitalherabsetzung (Art. 653l nOR

  );

• Ausrichtung einer Zwischendividende (Art. 675a nOR);

• Fusion (Art. 11 Abs. 1, Art. 80 und Art. 89 FusG);

• Spaltung (Art. 35 Abs. 1 FusG);

• Umwandlung (Art. 58 Abs. 1 FusG);

• Überschuldung (Art. 725b nOR).

149 Art. 960f Abs. 1 nOR schreibt vor, dass der Zwischenabschluss nach den Vorschriften zur Jahres­rechnung zu erstellen ist. Einfach gehaltene Zwischenabschlüsse sind demnach – trotz den Vereinfachungen und Verkürzungen i.S.v. Art. 960f Abs. 2 nOR – nicht mehr möglich.

150 In zeitlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ab wann ein Zwischenabschluss nach Art. 960f nOR erstellt werden muss. Für Situationen, die nach dem 1. Januar 2023 eintreten und einen Zwischen­abschluss erfordern, gilt klarerweise Art. 960f nOR (vgl. Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Für Sachverhalte, die bereits vor dem 1. Januar 2023 begannen, gilt u.E. ebenfalls das bereits bei den Kapitaltransaktionen Gesagte, wonach eine Zerlegung in einzelne Schritte vor­genommen werden kann (atomistische Auffassung; ausführlich oben N. 118 ff.). Massgebend ist dabei die Unterzeichnung des Zwischenabschlusses durch den Vorsitzenden des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans sowie die für den Zwischenabschluss innerhalb des Unternehmens zuständige Person (vgl. Art. 960f Abs. 3 nOR). Bei der Prüfung des Zwischenabschlusses handelt es sich wiederum um einen neuen Schritt, der für die Bestimmung des anwendbaren Rechts des Zwischenabschlusses in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht relevant ist.

151 Ein altrechtlicher Zwischenabschluss bzw. Zwischen­ab­schluss, der vor dem 1. Januar 2023 erstellt bzw. unterzeichnet wurde (oben N. 150), behält weiterhin seine Gültig­keit. Das Handels­registeramt sollte u.E. solche Zwischen­abschlüsse bei Kapitalherabsetzungen und Umstrukturierungen demnach auch bei An­meldungen bzw. Ein­tragungen nach dem 1. Januar 2023 akzeptieren.

152 Bei der Überschuldung handelt es sich um einen Dauersachverhalt (oben N. 99 und unten N. 162). Somit gilt grund­sätzlich das neue Recht (oben N. 13). Allerdings ist bei der Überschuldung mit der ge­botenen Eile zu handeln (Art. 725b Abs. 6 nOR). Deshalb wäre es unpraktikabel, einen neuen Zwischenabschluss nach Art. 960f nOR zu verlangen, der noch geprüft werden müsste (vgl. Art. 725b Abs. 2 nOR). U.E. genügt demnach eine altrechtliche Zwischenbilanz.

K. Reservenbildung und Dividende

153 Neue Bestimmungen über die Reservenbildung und die Festsetzung von Dividenden gelten ab dem 1. Januar 2023 uneingeschränkt, d.h. insbesondere auch für das Jahresergebnis 2022 (Art. 1 Abs. 2 ÜBest; siehe dazu: Art. 671 ff., Art. 674, Art. 675 Abs. 3 nOR).

154 Somit ist für den im Geschäftsjahr 2022 erwirtschafteten Gewinn eine zweite Zuweisung in die gesetzliche Reserve nicht mehr notwendig, selbst wenn eine Dividende von 5 % als Gewinnanteil aus­geschüttet wurde (vgl. Art. 671 Abs. 2 Ziff. 3 aOR).

L. Sanierungsrecht

155 Ab dem 1. Januar 2023 gilt grundsätzlich das neue Sanierungsrecht gemäss Art. 725 ff. nOR (vgl. Art. 1 Abs. 2 ÜBest). Einzig für den Konkursaufschub i.S.v. Art. 725a aOR besteht mit Art. 5 ÜBest eine Norm, die dem alten Recht auch nach dem 1. Januar 2023 zum Durchbruch verhilft (oben N. 93 ff.).

1. Drohende Zahlungsunfähigkeit

156 Sowohl nach bisherigem als auch nach neuem Recht hat der Verwaltungsrat die Pflicht, die Liquidität und die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu planen, zu steuern und zu überwachen (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR/nOR).

Neu ist hingegen der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach Art. 725 nOR ausdrücklich im Gesetz aufgeführt, womit die Bedeutung der Liquidität bzw. Solvenz unterstrichen wird. Droht die Gesellschaft zahlungs­unfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungs­­fähigkeit (Art. 725 Abs. 2 nOR). Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein (Art. 725 Abs. 2 nOR). Diese Pflicht besteht auch dann, wenn die drohende Zahlungs­unfähigkeit aufgrund von Tatsachen eintritt, die sich vor dem 1. Januar 2023 abgespielt haben und weiter andauert. Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit handelt es sich um einen Dauersachverhalt, der sich ab dem 1. Januar 2023 nach neuem Recht beurteilt (vgl. oben N. 13).

2. Kapitalverlust

157 Der Kapitalverlust ist neu in Art. 725a nOR geregelt. Im Vergleich zum alten Recht wurde die Berechnungsgrundlage explizit auf den nicht ausschüttbaren Teil der gesetzlichen Reserven herab­gesetzt (vgl. Art. 725a nOR).

Im alten Recht vertrat die herrschende Lehre und Praxis die Ansicht, dass die ganze allgemeine Reserve inkl. deren ausschüttbarer Teil massgebend sind. Zwar stellt der Gesetzestext für die Feststellung des Kapitalverlusts auf die letzte Jahresrechnung ab, doch herrscht die Auffassung, dass der Kapitalverlust auch während des Geschäftsjahres eintreten kann bzw. vom Verwaltungsrat festzustellen ist. Falls vor dem 1. Januar 2023 ein Kapitalverlust gemäss Berechnung auf der ganzen allgemeinen Reserve, d.h. nach einem Teil der Lehre zu Art. 725 Abs. 1 aOR, bestand, gilt ab dem 1. Januar 2023 mit Sicherheit die neue Berechnungsgrundlage. Falls mit der neuen Berechnung kein Kapital­verlust besteht, treffen den Verwaltungsrat keine Pflichten aufgrund eines Kapital­verlusts.

158 Das neue Recht sieht keine zwingende Einberufung einer Generalversammlung mehr vor (vgl. Art. 725a Abs. 1 nOR).

Eine Generalversammlung ist nur durchzuführen, falls die Mass­nahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts in deren Kompetenzbereich fallen (Art. 725a Abs. 1 nOR in fine).

159 Falls ein Kapitalverlust kurz vor dem 1. Januar 2023 eintrat, ist u.E. nach dem 1. Januar 2023 nicht mehr zwingend eine Einberufung einer Generalversammlung nötig. Beim Vorliegen eines Kapitalverlusts handelt es sich u.E. um einen Dauersachverhalt, der sich ab dem 1. Januar 2023 nach neuem Recht beurteilt (vgl. oben N. 13).

160 Bei Vorliegen eines Kapitalverlusts verlangt das neue Recht, dass auch im Falle eines Opting-out

die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer ein­geschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor oder eine zugelassene Revisorin unterzogen wird (Art. 725a Abs. 2 nOR). Wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung stellt, entfällt diese Pflicht (Art. 725a Abs. 3 nOR). Dies gilt u.E. auch für die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2022, weil der Kapitalverlust wie erwähnt einen Dauersachverhalt darstellt (vgl. oben N. 159).

3. Überschuldung

161 Das neue Recht regelt die Überschuldung neu in Art. 725b nOR. Begriff und Tatbestand der Überschuldung bleiben unverändert.

Dafür wird neu in Art. 725 Abs. 4 Ziff. 2 nOR aus­drücklich die stille Sanierung gesetzlich verankert. Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, (i) dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber neunzig Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischen­abschlüsse, behoben werden kann und (ii) dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden.

162 Bei der Überschuldung handelt es sich um einen Dauersachverhalt.

Somit gelangt grundsätzlich ab dem 1. Januar 2023 das neue Recht zur Anwendung (vgl. oben N. 13 und N. 99 [zur Spezialregelung bei Rangrücktritten]). Die Maximalfrist von neunzig Tagen gilt somit auch für Überschuldungen, die vor dem 1. Januar 2023 eintraten. Vor dem 1. Januar 2023 aufgelaufene Tage besagter Frist sind jedoch anzurechnen. Erstens handelt es sich um einen Tatbestand, der sich nicht in einzelne Schritte zerlegen lässt, weshalb es in intertemporaler Hinsicht einer einheitlichen Anknüpfung an das neue Recht bedarf (vgl. zur Zerlegung in einzelne Schritte oben N. 118 ff.). Zweitens gelangt man mittels teleologischem Auslegungselement zu diesem Ergebnis. Der Schutz der GläubigerInnen bei Überschuldung der Gesellschaft gebietet es, nicht länger zu warten, indem die vor dem 1. Januar 2023 aufgelaufenen Tage bei der Berechnung der neunzigtägigen Maximalfrist i.S.v. Art. 725 Abs. 4 Ziff. 2 nOR nicht eingerechnet werden.

163 Unter altem Recht war die Gerichtspraxis bei der Gewährung einer Toleranzfrist flexibler und teilweise grosszügiger als die heutige Regelung in Art. 725 Abs. 4 Ziff. 2 nOR mit einer neunzigtägigen Maximalfrist.

In einem komplexen Fall gewährte das Handelsgericht des Kantons Zürich sogar eine Toleranzfrist von acht Monaten. Die Lehre erachtet die neunzigtägige Maximalfrist für komplexe Fälle als zu kurz. Im übergangsrechtlichen Kontext ist fraglich wie mit komplexen Fällen umzugehen ist deren Überschuldung vor dem 1. Januar 2023 eintritt und unter neuem Recht andauert. Da hierfür keine übergangsrechtliche Ausnahme besteht, gilt grundsätzlich die neunzigtägige Maximalfrist des neuen Rechts. Es handelt sich bei der Überschuldung wie bereits in N. 162 fest­gehalten um einen Dauersachverhalt, für dessen Beurteilung das neue Recht zur An­wendung gelangt (vgl. auch oben N. 13 und N. 99).

M. Aktienrechtliche Klagen

164 Das Aktienrecht sieht diverse Klagen vor. Diese dienen entweder der Beseitigung rechts­widriger Zustände oder der Rückerstattung von Leistungen bzw. dem Ersatz von Schaden. Aus über­gangs­rechtlicher Perspektive interessieren primär Sachverhalte, die sich vor dem 1. Januar 2023 und somit unter dem alten Recht verwirklicht haben, die jedoch erst nach diesem Datum, mithin unter dem neuen Recht, rechtshängig gemacht werden und demnach von den Gerichten beurteilt werden.

165 Nachfolgend werden materielle Aspekte dieser Klagen dargestellt. Mangels Spezialregeln sind zur Lösung der übergangsrechtlichen Fragen die allgemeinen Regelungen gemäss Art. 1 bis Art. 4 SchlT ZGB beizuziehen (vgl. Art. 1 Abs. 1 ÜBest; oben N. 7 ff.). Diese Normen gelten jedoch nicht für das Verfahrensrecht.

Im Zivilprozessrecht gilt, dass hängige Verfahren bei der damit befassten Instanz unter dem alten Prozessrecht weitergeführt werden und in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren das neue Prozessrecht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 404 f. ZPO). Nachfolgend werden jeweils Aspekte des materiellen Rechts dargestellt, wofür die übergangsrechtliche Regelungen der ZPO nicht zur Anwendung gelangen. Die Aktien­rechtsrevision führte lediglich zu kleinen Änderungen in der ZPO (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. g und Art. 250 lit. c nZPO). Aus diesem Grund dürften die übergangsrechtlichen Regelungen der ZPO vorliegend keine allzu grosse Rolle spielen.

1. Rückerstattungsklage

166 Die Aktienrechtsrevision führt zu Änderungen bei der Rückerstattungsklage, was nachfolgende übergangsrechtliche Fragen aufwirft:

167 Der persönliche Geltungsbereich bzw. die Passivlegitimation der Rückerstattungsklage wird erheblich erweitert. Gemäss Art. 678 Abs. 1 nOR erfasst die Rückerstattungs­klage neu auch die Mitglieder der Geschäftsleitung, des Beirats sowie materielle und faktische Organe («mit der Geschäfts­leitung befasste Personen»).

Ungerechtfertigte Rückzahlungen von gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven sowie von unzulässigen Vergütungen werden neu vom sachlichen Geltungs­bereich der Rückerstattungsklage erfasst (vgl. Art. 678 Abs. 1 nOR). Der Grund­satz der Nichtrückwirkung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB führt dazu, dass der erweiterte persönliche und sachliche Geltungsbereich erst für Leistungen ab dem 1. Januar 2023 gilt (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 ÜBest). U.E. liegt auch keine Ausnahme gemäss Art. 2 SchlT ZGB vom Grundsatz der Nichtrückwirkung vor, weil das neue Aktienrecht keine Bestimmungen enthält, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden sind (vgl. oben N. 18).

168 In materieller Hinsicht verzichtet das neue Recht auf das Erfordernis der Bösgläubigkeit (vgl. Art. 678 Abs. 1 aOR).

Allerdings verweist Art. 678 Abs. 3 nOR auf Art. 64 OR. Gemäss Art. 64 OR kann der Beklagte der Rückerstattung einredeweise entgegengehalten, dass zur Zeit der Rück­forderung keine Bereicherung mehr vorlag ausser die Entäusserung erfolgte nicht im guten Glauben oder mit der Rückerstattung musste nicht gerechnet werden. Der Umstand der fehlenden Bereicherung ist von der potentiell rückerstattungspflichten Person zu beweisen (Art. 678 Abs. 3 nOR i.V.m. Art. 64 OR: «nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert»). Demgegenüber wird der gute Glaube der rück­er­stattungs­pflichtigen Person vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Im neuen Recht ist demnach jede im Zeitpunkt der Rück­forderung noch bereicherte Person – unabhängig ob gut- oder bösgläubig – rück­er­stattungs­pflichtig.

169 Weiter stellt das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft neu kein Tat­bestands­­merkmal mehr dar (vgl. Art. 678 Abs. 2 aOR und Art. 678 Abs. 2 nOR).

170 Für Leistungen, die vor dem 1. Januar 2023 empfangen wurden, gilt betreffend das Erfordernis der Bösgläubigkeit (oben N. 168) und die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft (oben N. 169), das alte Recht. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB; im allgemeinen oben N. 11 ff.). Art. 678 OR spricht vom Bezug. In übergangsrechtlicher Hinsicht ist somit der Bezug der Leistung die massgebende Tatsache und nicht ein allfälliges Verpflichtungsgeschäft. Das Verpflichtungsgeschäft kommt mangels Vertretungsberechtigung i.d.R. sowieso nicht zustande oder wäre andernfalls nichtig.

171 Zu einer anderen Auffassung könnte man gelangen, wenn man die Bereicherung, die zur Rück­erstattung führt als Dauersachverhalt qualifiziert. Bei Dauersachverhalten gelangt das neue Recht ab dessen Inkrafttreten zur Anwendung (vgl. oben N. 13). Die Bereicherung ist jedoch im Zeitpunkt des Bezugs eingetreten, die entsprechende Tatsache hat sich mithin in diesem Zeitpunkt verwirklicht bzw. ist abgeschlossen. Demnach liegt u.E. kein Dauer­sachverhalt vor.

172 Die Generalversammlung kann beschliessen, dass die Gesellschaft eine Klage auf Rück­erstattung erhebt (Art. 678 Abs. 5 Satz 1 nOR). Dabei kann sie den Verwaltungsrat oder einen Vertreter bzw. eine Vertreterin mit der Prozessführung betrauen (Art. 678 Abs. 5 Satz 2 nOR). Ein vergleichbarer prozessualer Mechanismus kann in der Sonderprüfung erblickt werden. Das Bundesgericht hat nach der Einführung der damaligen Sonderprüfung entschieden, dass diese auch für Sachverhalte vor deren Inkrafttreten zur Anwendung gelangt (oben N. 44).

Mittels analoger Betrachtung kann daher argumentiert werden, dass der General­ver­sammlung diese Kompetenz auch für Rückerstattungsklagen betreffend Tatsachen, die sich vor dem 1. Januar 2023 verwirklicht haben, zusteht. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Rück­­erstattungs­klage beurteilen sich jedoch aufgrund des Grundsatzes der Nicht­­rück­wirkung nach altem Recht (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB; vgl. auch oben N. 44). Zu einem abweichenden Ergebnis könnte man gelangen, indem man argumentiert, dass die rück­erstattungs­pflichtigen Personen darauf vertrauten, nur durch die Gesellschaft verklagt werden zu können, falls der Verwaltungsrat dies selbst entscheidet (vgl. Art. 678 Abs. 3 OR). Ein solches Vertrauen hatte das Bundesgericht in ähnlich gelagerter Konstellation nicht geschützt. So konnte wie bereits erwähnt ein Sachverhalt, der sich vor Inkrafttreten der damaligen Sonder­prüfung ereignet hatte, mittels Sonderprüfung untersucht werden (oben N. 44).

173 Das neue Recht regelt die Verjährung nun umfassender und im Einklang mit dem neuen Verjährungs­recht in Art. 678a nOR.

Das alte Recht sah in jedem Fall eine Frist von fünf Jahren ab Empfang der Leistung vor (Art. 678 Abs. 4 aOR). Ab Kenntnis besteht neu eine relative Frist von drei Jahren. Eine zehnjährige absolute Frist ist vorgesehen ab der Entstehung des Rückerstattungsanspruchs (Art. 678a Abs. 1 nOR). In Art. 678a Abs. 2 nOR wird die Verjährung – wie im Verjährungsrecht üblich – mit der strafrechtlichen Ver­jährung koordiniert.

174 Für intertemporalrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Verjährung gilt Art. 49 SchlT ZGB als lex specialis (dazu oben N. 121 ff.). Das neue Recht führte mit der relativen dreijährigen Frist eine kürzere Frist als das bisherige Recht ein. Demgegenüber handelt es sich bei der absoluten zehnjährigen Frist um eine längere Frist als diejenige des bisherigen Rechts. Betreffend die kürzere dreijährige Frist gilt das bisherige Recht (Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB). Somit gilt die relative dreijährige Frist erst für ab dem 1. Januar 2023 bezogene ungerechtfertigte Leistungen, weil die fünfjährige Frist gemäss Art. 678 Abs. 4 aOR länger ist. Für die längere zehnjährige Frist sowie gegebenenfalls eine längere Frist aufgrund einer strafbaren Handlung ist Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB massgebend. Sofern die fünfjährige Verjährungs­frist i.S.v. Art. 678 Abs. 4 aOR noch nicht eingetreten ist, gelten diesbezüglich die erwähnten Fristen des neuen Rechts. Im Übrigen beeinflusst das Inkrafttreten der neuen Verjährungsfristen den Beginn der laufenden Verjährung nicht (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB; vgl. auch oben N. 123).

175 Die Verjährungsfrist steht während des Verfahrens auf Anordnung einer Sonderuntersuchung und deren Durchführung still (Art. 678a Abs. 1 nOR in fine). Dieser Stillstand wird weder besonders übergangsrechtlich geregelt noch von Art. 49 SchlT ZGB erfasst. Gemäss Art. 49 Abs. 4 SchlT ZGB gilt – sofern nicht besonders geregelt – das neue Recht ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 ÜBest; vgl. oben N. 22 f.). U.E. gilt der Fristenstillstand demnach ab dem 1. Januar 2023 auch, falls die Sonderuntersuchung

vor dem 1. Januar 2023 angeordnet bzw. mit deren Durchführung begonnen wurde (vgl. auch zur ähnlichen Konstellation bei der Verantwortlichkeitsklage unten N. 181). Aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkung tritt der Stillstand bei einem vor dem 1. Januar 2023 eingeleiteten Verfahren bzw. einer Sonderprüfung sicherlich nicht bereits vor dem 1. Januar 2023 ein (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Weiter handelt es sich auch hierbei um einen Dauersachverhalt, weshalb ab dem 1. Januar 2023 grund­sätzlich das neue Recht zur Anwendung gelangt und der Grundsatz der Nichtrückwirkung unbeachtlich ist (vgl. oben N. 13).

176 Im Konkurs der Gesellschaft kommt Art. 757 OR sinngemäss zur Anwendung (Art. 678 Abs. 6 nOR). Diese Bestimmung erleichtert den Erwerb des Klagerechts durch Gesellschafts­gläubiger­Innen. Ein Abtretungsbegehren, ein Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung und eine Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung werden nicht vorausgesetzt. Inhaltlich handelt es sich um dasselbe wie bei einer Klage gestützt auf die Abtretung i.S.v. Art. 260 SchKG.

Erforderlich ist, dass die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet und die Forderung des Gesellschaftsgläubigers bzw. der Gesellschaftsgläubigerin kolloziert ist. Weiter führt Art. 678 Abs. 6 nOR dazu, dass zukünftig auch AktionärInnen eine Rück­erstattungsklage erheben können, wenn die Konkursverwaltung darauf verzichtet. Bei Art. 678 Abs. 6 nOR bzw. dessen Verweis auf Art. 757 OR handelt es sich um einen prozessualen Modus, der ab dem 1. Januar 2023 auch für Bezüge gilt, die sich vor dem 1. Januar 2023 ereignet haben. Die materielle Beurteilung basiert auf­grund des Grund­satzes der Nichtrückwirkung auf altem Recht (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB; dazu oben N. 172).

2. Verantwortlichkeitsklage

177 Aus Sicht des Übergangsrecht sind die Verantwortlichkeitsklagen im Wesentlichen mit Blick auf die Verjährung zu untersuchen. Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, namentlich die Gründungshaftung (Art. 753 OR), die Haftung für Verwaltung, Geschäftsführung und Liquidation (Art. 754 OR) und die Revisionshaftung (Art. 755 OR) unterstehen der gemeinsamen Bestimmung von Art. 760 nOR zur Verjährung. Dieser Artikel erfuhr zwei Anpassungen.

178 Die relative Verjährungsfrist wurde von fünf auf drei Jahre reduziert. Demnach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die verantwortlichen Personen in drei Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte bzw. die Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat (Art. 760 Abs. 1 nOR). Die Botschaft erklärt diese Anpassung mit Gründen der Vereinheitlichung und Vereinfachung sowie der Anpassung an das Konzept der laufenden Revision des Verjährungsrechts, weshalb dieselbe relative Verjährungsfrist wie bei der Rückerstattungsklage (vgl. oben N. 173) sowie der Verantwortlichkeitsklagen im Genossen­schafts­recht (Art. 919 Abs. 1 nOR) drei Jahre daure.

Bei der GmbH gilt aufgrund des Verweises in Art. 827 OR die aktienrechtliche Verantwortlichkeit. Es handelt sich dabei um einen dynamischen Verweis auf das jeweils geltende Recht.

179 Bei Verjährungsfristen gelangt – mangels übergangsrechtlicher Sonderbestimmung – Art. 49 SchlT ZGB zur Anwendung (vgl. bereits oben N. 121 f.). Falls das neue Recht eine kürzere Frist bestimmt, gilt gemäss Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB das bisherige Recht. Die Aktien­rechtsrevision verkürzte die relative Verjährungsfrist. Somit gilt für altrechtliche Fälle weiter­hin die fünfjährige Frist. U.E. liegen altrechtliche Fälle bei Tatsachen vor, die sich vor dem 1. Januar 2023 verwirklicht haben. Dies gilt unabhängig davon, ob der bzw. die Geschädigte davon vor oder nach dem 1. Januar 2023 Kenntnis erlangt. Der aus dem Strafrecht bekannte Grundsatz der «lex mitior» i.S.v. Art. 2 Abs. 2 und Art. 389 StGB gilt im Verantwortlichkeitsrecht nicht.

Somit kann ein Schädiger bzw. eine Schädigerin nicht vorbringen ab dem 1. Januar 2023 in den Genuss der kürzeren Verjährungsfrist zu gelangen.

180 Die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte, bleibt unverändert (Art. 760 Abs. 1 OR). Eben­falls unverändert bleibt die Sonderbestimmung zur Verjährung, wenn das schädigende Verhalten eine strafbare Handlung darstellt (Art. 760 Abs. 2 OR). In diesem Zusammenhang stellen sich demnach keine übergangsrechtlichen Fragen.

181 Weiter ist neu ein Fristenstillstand während des Verfahrens auf Anordnung einer Sonder­untersuchung und während deren Durchführung vorgesehen (Art. 758 Abs. 2 in fine und Art. 760 Abs. 1 nOR in fine). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Verwirkung des Klagerechts nach dem Entlastungsbeschluss (Décharge) als auch hinsichtlich der Verjährung. Dieser Fristenstillstand wird übergangsrechtlich nicht besonders geregelt. Gemäss Art. 49 Abs. 4 SchlT ZGB gilt – sofern nicht besonders geregelt – das neue Recht ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 ÜBest; vgl. oben N. 22 f.). U.E. gilt der Fristenstillstand demnach ab dem 1. Januar 2023 auch, falls die Sonderuntersuchung

vor dem 1. Januar 2023 angeordnet bzw. mit deren Durchführung be­gonnen wurde (vgl. auch zur ähnlichen Konstellation bei der Rückerstattungsklage oben N. 175). Demnach tritt der Stillstand bei einem vor dem 1. Januar 2023 eingeleiteten Ver­fahren bzw. einer Sonderprüfung nicht bereits vor dem 1. Januar 2023 ein (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Im Übrigen handelt es sich bei der Sonderuntersuchung um einen Dauer­sachverhalt auf den ab dem 1. Januar 2023 grundsätzlich das neue Recht zur An­wendung ge­langt und der Grundsatz der Nichtrückwirkung nicht zu beachten ist (vgl. oben N. 13).

182 Gemäss bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Rangrücktritte bei der Be­rechnung des mittelbaren Schadens nicht zu berücksichtigen. Somit wurden auch Forderungen, die einem Rangrücktritt unterliegen, zum Gesellschaftsschaden gezählt.

Aufgrund der Kritik an dieser Rechtsprechung verabschiedete der Gesetzgeber Art. 757 Abs. 4 nOR, wonach Forderungen von Gesellschaftsgläubigern, die im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurück­getreten sind, neu nicht mehr in die Berechnung des Gesellschaftsschadens ein­zubeziehen sind.

183 Aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkung

gilt diese Regelung jedoch erst für Rang­rücktritte nach dem 1. Januar 2023 (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Im Übrigen können sich SchädigerInnen auch hier nicht auf den strafrechtlichen Grundsatz der «lex mitior» berufen (vgl. oben N. 179).

3. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage

184 Das Regime der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei Beschlüssen der Generalversammlung sowie der Nichtigkeit bei Beschlüssen des Verwaltungsrats wurde bei der Aktienrechtsrevision nicht geändert (vgl. Art. 706 ff. OR).

185 Die Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit von Beschlüssen, die vor dem 1. Januar 2023 gefällt wurden, kann aufgrund des Grundsatzes der Nichtrückwirkung

lediglich mittels dem alten Recht begründet werden (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Nach dem 1. Januar 2023 darf die Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit nur dann mit dem alten Recht begründet werden, wenn der Vorgang noch dem alten Recht untersteht. Im Übrigen kann u.E. gegebenenfalls auch die Verletzung von Über­gangs­recht zur Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit führen.

186 Fragen betreffend die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit dürften sich auch bei den neuen Instrumenten des revidierten Aktienrechts wie dem Kapitalband sowie den digitalen Formen der Generalversammlung stellen. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um intertemporale Fragen, sondern um die Rechtsfolgen von neuen aktienrechtlichen Bestimmungen.

4. Auflösungsklage

187 Die Aktivlegitimation zur Auflösungsklage steht ab dem 1. Januar 2023 auch AktionärInnen mit 10% der Stimmen zu (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 4 nOR). Es müssen nicht mehr wie vorher in jedem Fall 10% des Aktienkapitals der KlägerInnen vertreten sein (vgl. Art. 736 Ziff. 4 aOR). Die Aktivlegitimation muss bereits bei Einreichung der Auflösungsklage vorliegen.

Somit kann sich ein Aktionär bzw. eine Aktionärin nicht auf den neuen Schwellenwert berufen, wenn er bzw. sie die Auflösungsklage vor dem 1. Januar 2023 eingereicht hat.

188 Neu sieht Art. 659 Abs. 3 nOR vor, dass beim Erwerb eigener Aktien die Höchstgrenze auch im Zusammenhang mit einer Auflösungsklage bei 20% des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals liegt. Die über 10% hinaus erworbenen Aktien sind innert zweier Jahre zu veräussern oder durch Kapitalherabsetzung zu vernichten (Art. 659 Abs. 3 nOR). Dadurch erhöht sich der Handlungsspielraum für das Gerich und den Verwaltungsrat.

Beim wichtigen Grund, der zur Auflösungsklage führt, handelt es sich u.E. um einen Dauersachverhalt (vgl. oben N. 13). Demnach kann Art. 659 Abs. 3 nOR auch bei einer Auflösungs­klage, die vor dem 1. Januar 2023 eingeleitet wurde, angewandt werden.

N. Schiedsgerichtsbarkeit

189 Nach Art. 697n Abs. 1 nOR können die Statuten vorsehen, dass gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz beurteilt werden (sog. statutarische Schiedsklausel). Die Schiedsklausel entfaltet die gleichen rechtlichen Wirkungen wie die übrigen Statutenbestimmungen. Das bedeutet, dass sämtliche AktionärInnen und Organe, die an die Statuten gebunden sind, auch von der statutarischen Schieds­­klausel erfasst werden.

Dies gilt auch für neu eintretende AktionärInnen. Die subjektive Reichweite der statutarischen Schieds­klausel lässt sich jedoch statutarisch ein­schränken (vgl. Art. 697n Abs. 1 Satz 2 nOR). Daneben sind (auch in den Statuten) vertragliche Schiedsklauseln möglich. An diese sind ausschliesslich die zustimmenden AktionärInnen und Organpersonen sowie ihre Rechtsnachfolger gebunden.

190 Art. 697n nOR gilt entsprechend auch für die GmbH (Art. 797a nOR). Bei anderen Körperschaften wie Vereinen und Genossenschaften fehlt eine entsprechende Regelung, da die Schiedsgerichtsbarkeit bereits im bisherigen Recht als zulässig erachtet wurde.

191 Eine statutarische Schiedsklausel wird mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam (vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. h und Art. 73 Abs. 1 lit. v nHRegV).

Da es sich bei der statutarischen Schiedsklausel i.S.v. Art. 697n nOR um eine neue Möglichkeit der Aktienrechtsrevision handelt, sind keine Übergangsfristen zu beachten.

192 Fraglich ist, ob eine statutarische Schieds­klausel auch für die Beurteilung von Streitigkeiten, die vor der Wirksamkeit der Schiedsklausel entstanden sind (somit teilweise auch vor dem 1. Januar 2023), gilt. Gemäss Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer gilt die statutarische Schieds­klausel für alle gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten, die nach der Wirksamkeit der statutarischen Schiedsklausel (vgl. oben N. 191), rechtshängig gemacht werden.

Allemann und Meier beschränken die Wirkung auf künftige Streitigkeiten. Allemann begründet seine Ansicht mit dem Wortlaut von Art. 697n Abs. 1 nOR, der von «Schiedsklausel» spricht. Traditionellerweise (insbesondere im damaligen KSG) wurde zwischen «Schieds­ver­trägen» für bestehende und «Schiedsklauseln» für künftige Streitigkeiten unterschieden. Meier hat gegenüber einer solchen umfassenden zeitlichen Anwendung verfahrens- und verfassungsrechtliche Bedenken. Eine Wirkung für Streitigkeiten, die vor der Wirksamkeit der Schiedsklausel entstanden sind, ist gemäss Meier nur zulässig, sofern die privatautonome Entscheid- und Handlungsfreiheit der an sie gebundenen Personen berücksichtigt wurde. Ob der Gesetzgeber sich der Unterscheidung von Schiedsverträgen und Schiedsklauseln bei der Schaffung von Art. 697n nOR bewusst war, darf bezweifelt werden. Der Ausdruck «Schiedsklausel» wurde viel eher verwendet, weil es sich um eine Klausel in den Statuten handelt und dieser deutlich häufiger ist als der Begriff «Schiedsvertrag». Gegen die Ansicht von Meier spricht, dass der Gesetzgeber in Art. 697n nOR keine intertemporalen Vorbehalte berücksichtigt hat. Der Gesetzgeber installierte lediglich den Schutzmechanismus des qualifizierten Quorums (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 2 nOR). Gegebenenfalls haben sich AktionärInnen mit der Anfechtungs- bzw. Nichtig­keitsklage zu wehren (Art. 706 ff. OR). Somit ist von der Zulässigkeit für bereits bestehende Streitigkeiten auszugehen. Ob sich das prozessuale Risiko aufgrund der geteilten Ansichten in der Lehre lohnt, ist fraglich.

193 Fraglich ist, ob die Schiedsklausel sich auch auf ein bereits vor dem 1. Januar 2023 hängiges staatliches Gerichts­verfahren auswirkt. Gemäss Allemann bewirkt eine nach dem 1. Januar 2023 eingeführte Schiedsklausel keine Zuständigkeit eines Schiedsgerichts. Das legitime Vertrauen in die staatliche Gerichtsbarkeit als Streitbeilegungsmechanismus sei zu schützen. Im Übrigen wäre ein solcher Entzug des staatlichen Gerichts und der damit erwirkte Neustart der Rechtsdurchsetzung rechtsmissbräuchlich.

Der Ansicht von Allemann ist zu­zustimmen. Der Grundsatz der Nichtrückwirkung schützt vor einem Entzug des staatlichen Gerichts durch eine neu eingeführte Schiedsklausel. Diesbezüglich hat der klagende Aktionär bzw. die klagende Aktionärin ein Vertrauen darauf, dass der eingeleitete (staatliche) Streit­­beilegungsmechanismus zur Anwendung gelangt. Es handelt sich um eine bereits erworbene Vertrauensposition, auf die altes Recht zur Anwendung gelangt (Art. 4 SchlT ZGB e contrario; oben N. 19 ff.). Für die Weiterführung des staatlichen Verfahrens spricht ferner auch die Sperrwirkung gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO.

194 Aus übergangsrechtlicher Perspektive ist fraglich, ob Art. 697n nOR auf bereits be­stehende (statutarische) Schiedsklauseln zur Anwendung gelangt. Auch nach dem 1. Januar 2023 können Schiedsklauseln in den Statuten als Schiedsklauseln mit vertraglichem Charakter qualifiziert werden.

Diese Qualifikation führt dazu, dass nur (schriftlich) zustimmende Personen daran gebunden sind. Allerdings dürften nur wenige Statuten Schieds­klauseln mit vertraglichem Charakter enthalten, weil die Handelsregisterämter die Eintragung solcher (unechter) Statuten­bestimmungen regelmässig verweigert haben. Falls man im Einklang mit einem Grossteil der Lehre und der älteren bundesgerichtlichen Rechts­prechung von statutarischen Schiedsklauseln ausgeht, besteht u.U. ein Widerspruch zur heutigen Regelung. Dies liegt daran, dass die heutige Regelung spezifische Anforderungen verlangt (qualifiziertes Quorum für die Einführung, Geltung von Art. 353 ff. ZPO, Sitz des Schiedsgerichts in der Schweiz, Gewährleistung besonderer Verfahrensrechte und Hinweis auf die Schiedsklausel im Handelsregistereintrag). Falls die bestehende Statutenbestimmung diesen Anforderungen nicht entspricht, ist sie innerhalb von zwei Jahren anzupassen (Art. 2 Abs. 1 ÜBest). Andernfalls tritt sie automatisch ausser Kraft (Art. 2 Abs. 2 ÜBest; im allgemeinen oben N. 32 ff.). Meier weist daraufhin, dass Schiedsklauseln, die sich vor dem 1. Januar 2023 in den Statuten befanden, nur bei Einhaltung eines hinreichenden Verfahrens­rechtsschutz, der nicht über die Anforderungen von Art. 697n E-OR 2016 hinausgeht, gültig sind. Umstritten ist, ob es genügt, wenn das damalige einfache Quorum eingehalten wurde oder, ob eine Bestätigung unter qualifiziertem Quorum erforderlich ist. Gemäss Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer ist das qualifizierte Quorum eine im materiellen Recht gründende Voraussetzung, um den Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit sowie die körper­schaftliche Wirkung gegenüber allen AktionärInnen zu rechtfertigen. Meier argumentiert mit dem Rück­wirkungsverbot dagegen und erachtet demnach eine Schiedsklausel, die unter damaligem gültigem einfachen Quorum eingeführt wurde, grundsätzlich als gültig. Die zweite Ansicht dürfte die richtige sein, weil sie die intertemporalen Grundsätze – wie den Grundsatz der Nichtrückwirkung – beachtet. Um Risiken zu vermeiden, empfiehlt es sich jedoch die Schiedsklausel von der General­ver­sammlung (mit dem qualifizierten Quorum) bestätigen zu lassen.

195 Im Recht der GmbH soll die Schiedsklausel bereits vor dem 1. Januar 2023 zulässig gewesen sein, weil den GesellschafterInnen statutarisch Pflichten auferlegt werden können (vgl. Art. 796 OR).

Da in Art. 797a nOR auf das Aktienrecht verwiesen wird, muss sich die Schiedsklausel künftig, d.h. innert zwei Jahren (vgl. Art. 2 ÜBest; oben N. 32 ff.), an das neue Recht halten (siehe oben N. 194).

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Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 17.4121 Arslan vom 13.12.2017 und 17.4185 Ruiz vom 14.12.2017 Einführung eines dritten Geschlechts oder Verzicht auf den Geschlechtseintrag im Personenstandsregister – Voraussetzungen und Auswirkungen auf die Rechtsordnung, 21.12.2022 (zit. Bericht des Bundesrates zum dritten Geschlecht).

Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 S. 399 ff. (zit. Botschaft Aktienrecht 2016).

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Faktenblätter zum neuen Aktienrecht, REPRAX 4 (2022), S. 151–176 (zit. EHRA, Faktenblätter).

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/23 vom 21.3.2023, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/23).

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 3/22 vom 19.12.2022, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxis­mitteilung 3/22).

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/22 vom 17.1.2022, Statutenänderungen im Hinblick auf die Revision des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 19.6.2020 (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/22).

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Mitteilung an die kantonalen Handels­register­behörden betreffend die Senkung des Nennwerts von Aktien auf einen Rappen vom 22.1.2001 (zit. EHRA, Mitteilung 2001).

Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 683 ff. (zit. Entwurf Aktienrecht 2016).