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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
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BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
- I. Ursprung und Zweck der Norm
- II. Die Tat mit überwiegend politischem Charakter
- III. Militärische Verpflichtung
- Literaturverzeichnis
I. Ursprung und Zweck der Norm
1 Die Verfolgung politischer Straftaten war der Auslöser für die ersten Auslieferungen und die gesetzliche Regelung dieses Rechtshilfeverfahrens. Jahrhundertelang betraf die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen unter dem Gesichtspunkt der Auslieferung hauptsächlich, wenn nicht gar ausschliesslich, politische Persönlichkeiten oder Personen, die wegen politischer Straftaten verfolgt wurden.
2 Diese Praxis erfuhr im 19. Jahrhundert einen Umbruch, als die europäischen Staaten ihren Ansatz änderten und den "Verbrechen anständiger Menschen" einen "besonderen Ablass" gewährten. Die Rechtswissenschaft führt diesen Paradigmenwechsel auf die Auswirkungen der Französischen Revolution (1789) sowie auf die Anerkennung der Unabhängigkeit Belgiens (1830) zurück. Der erste Ausschluss politischer Straftaten im Bereich der Auslieferung findet sich somit im französisch-belgischen Vertrag von 1834. Das Schweizer Recht hat diesen besonderen Schutz 1892 in Art. 10 des IRSG aufgenommen und ihn dann bei seinem Inkrafttreten 1981 in Art. 3 Abs. 1 IRSG übernommen, wobei dieser Schutz auf alle Rechtshilfehandlungen ausgedehnt wurde.
3 Die Verweigerung der internationalen strafrechtlichen Zusammenarbeit bei politischen Straftaten wurde in der Folge in zahlreiche multilaterale Instrumente aufgenommen, die für die Schweiz verbindlich sind, wie das Europäische Auslieferungsübereinkommen und sein erstes Zusatzprotokoll, das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen, sowie in bilaterale Verträge mit Algerien, Argentinien, Australien, Brasilien, Kanada, Chile, Kolumbien, Ägypten, Ecuador, den Vereinigten Staaten, Fidschi, Guyana, Indien, Kenia, Malawi, Mauritius, Namibia, Neuseeland, Pakistan, Papua-Neuguinea, Paraguay, den Philippinen, den Salomonen, den Seychellen, Tansania, Uganda und Uruguay.
4 Der Grund für den Ausschluss der internationalen justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen liegt nicht in dem Bedürfnis nach Schutz vor dem Autoritarismus oder der Willkür bestimmter Staaten. Der Ausschluss der Auslieferung bei der Verfolgung politischer Straftaten ist vielmehr in zahlreichen Übereinkommen vorgesehen, die Mitgliedstaaten des Europarats und/oder Drittstaaten, die als Rechtsstaaten gelten, binden. Dieser Schutz beruht auf der Überzeugung, dass jeder Staat unter außergewöhnlichen Umständen eine Person wegen politischer Straftaten verfolgen kann, wobei Drittstaaten die Pflicht haben, sich nicht an dieser Verfolgung zu beteiligen. Hinzu kommt, dass bei politischen Handlungen, die als Angriffshandlungen gegen die Existenz eines Staates betrachtet werden können, der Staat gleichzeitig Richter und Partei ist, was ihn daran hindert, den Sachverhalt mit der erforderlichen Unparteilichkeit zu behandeln und der Person ein faires Verfahren zu gewährleisten. Nach der von Fiolka vorgeschlagenen Formulierung geht es insbesondere darum, eine angeklagte Person nicht an einen Staat auszuliefern, der "wie ein verwundetes Tier zubeißt".
5 Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass das Verbot der Verfolgung politischer Straftaten nicht nur für Täter gilt, die sich in der Schweiz befinden und von einem ausländischen Staat gesucht werden, sondern auch für Personen, die von den Schweizer Behörden in einem Verfahren verfolgt werden, das die Zusammenarbeit mit einem ausländischen Staat erfordert. In einem solchen Fall lehnen die Bundesbehörden ein Rechtshilfeersuchen ab.
II. Die Tat mit überwiegend politischem Charakter
6 Die politische Straftat oder die Tat mit überwiegend politischem Charakter gemäß der vom Parlament gewählten Definition, die die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen ausschließt, findet im positiven Schweizer und internationalen Recht keine Definition (A). Diese Lücke war Gegenstand umfangreicher Entwicklungen in Lehre und Rechtsprechung, die drei Arten von politischen Straftaten kategorisiert haben (B). Das schweizerische und das internationale Recht haben diese dann mit mehreren Ausnahmen versehen (C).
A. Fehlen einer gesetzlichen Definition
7 Weder das Schweizer Parlament noch internationale Verträge definieren, was als "politische Straftat" zu betrachten ist, und zwar sowohl im Hinblick auf Rechtshilfe- und Auslieferungsverfahren als auch auf die Verfolgung politischer Straftaten durch innerstaatliche Gerichte.
8 Diese Unsicherheit lässt den Verwaltungs- und Justizbehörden einen sehr großen Ermessensspielraum bei der Bestimmung dessen, was sie als politische Straftat betrachten, und ermöglicht es, dass die Entscheidungsfindung von Erwägungen beeinflusst wird, die über den engen rechtlichen Rahmen hinausgehen. Dadurch weist der Begriff der politischen Straftat Ähnlichkeiten mit dem Ermessensspielraum auf, der den urteilenden Strafbehörden bei der Annahme des Milderungsgrundes der "ehrenhaften Beweggründe" eingeräumt wird (StGB 48 I a).
B. Arten von politischen Straftaten
9 In Ermangelung einer gesetzlichen Definition ist der Begriff der politischen Straftat seit langem Gegenstand von Debatten, bei denen zwei Hauptthesen gegenüberstehen: einerseits die objektivistische These, die die politische Straftat auf der Grundlage der Art der strafbaren Handlung, d.h. insbesondere der Tatbestandsmerkmale, definiert; andererseits die subjektivistische These, die sich auf das Motiv des Täters konzentriert.
10 Die Bundesrechtsprechung hat einen gemischten Ansatz gewählt, indem sie drei verschiedene Arten von politischen Straftaten unterscheidet, nämlich die absolute politische Straftat (1), die relative politische Straftat (2) und die mit einer politischen Straftat zusammenhängende Tat (3), die alle drei unter Art. 3 Abs. 1 IRSG fallen können.
1. Absolutes politisches Delikt
11 Eine absolute politische Straftat, auch als rein politische Straftat, reine politische Straftat oder einfach als politische Straftat bezeichnet, ist eine Straftat, die sich ausschließlich gegen die institutionelle, politische und rechtliche Organisation des Staates richtet. Die Absicht des Täters/der Täterin ist es, "die politische Ordnung in einem oder mehreren ihrer Elemente zu zerstören, zu verändern oder zu stören".
12 Nach Lehre und Rechtsprechung muss dieser "Zweck" ("Ziel") unter den Tatbestandsmerkmalen der Straftat genannt werden und ausschließlich sein. Dies muss aus der im Schweizer Recht vorgesehenen Qualifikation hervorgehen, unabhängig vom Gesetz oder der Rechtsprechung des ersuchenden Staates.
13 In diesem Zusammenhang wird der Begriff "besondere Absicht" in der Rechtsprechung verwendet, um auf eine besondere Absicht des Täters oder der Täterin hinzuweisen, eine künftige Handlung auszuführen oder ein bestimmtes Ergebnis zu erzielen. Im Interesse der Vereinheitlichung und Kohärenz sollte daher der Begriff "Absicht" dem Begriff "Zweck" vorgezogen werden. Die reine Straftat stellt somit eine "Absichtsdelikte" dar.
14 Als absolute politische Straftaten gelten insbesondere Maßnahmen, die auf den Umsturz des Staates abzielen, wie Aufruhr, Staatsstreich und Hochverrat, sowie Handlungen der Spionage oder des politischen Nachrichtendienstes. Nach Ansicht der Bundesanwaltschaft sind die in den Titeln 13 bis 16 des Strafgesetzbuches beschriebenen Straftaten als politische Straftaten zu betrachten.
2. Relative politische Straftat
15 Die zweite Kategorie betrifft die relative politische Straftat, die auch als komplexe Straftat oder als politisch motivierte Straftat bezeichnet wird.
16 Nach alter Rechtsprechung ist eine relative politische Straftat eine gewöhnliche Straftat, die unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie begangen wurde, d. h. insbesondere des Motivs und des angestrebten Ziels, einen überwiegend politischen Charakter annimmt.
17 Dies bedeutet, dass in zwei Schritten vorgegangen werden muss, indem zunächst eine Prüfung der Umstände der vorgeworfenen Straftat vorgenommen wird, um zu untersuchen, ob die politischen Elemente gegenüber den gemeinrechtlichen überwiegen. Anschließend ist zu prüfen, ob zwischen den eingesetzten Mitteln und dem verfolgten Ziel eine angemessene Verhältnismäßigkeit besteht.
a. Umstände
18 Bei der Prüfung der politischen Elemente sind die inneren (Zweck, Motiv usw.) und äusseren (Verhalten, Handlungsweise des Täters) Umstände der verfolgten Handlung zu berücksichtigen.
19 In Bezug auf die inneren Umstände schlagen wir vor, nacheinander den Zweck der Handlung (Ziel) und den Grund für die Handlung des Täters (Motiv) zu prüfen.
20 In Bezug auf den Zweck ist es notwendig, sich zu fragen, welches Ergebnis der Täter anstrebt. Die Bundesrechtsprechung hat in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass eine politische Straftat von der Absicht des Täters abhängt, einen politischen Wandel herbeizuführen. Die vorgeworfene Handlung "muss immer im Rahmen eines Kampfes um oder gegen die Macht begangen worden sein" und "in einem engen und direkten, klaren und eindeutigen Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Kampfes stehen". Dies betrifft vor allem Handlungen, die darauf abzielen, die legislative und exekutive Macht zu stürzen oder auf andere Weise zu übernehmen. Ein politischer Zweck sollte auch bei Handlungen angenommen werden, die darauf abzielen, politische Veränderungen herbeizuführen oder anderweitig zu beeinflussen, einschließlich Handlungen, die darauf abzielen, die Verletzung von Grundrechten anzuprangern und deren Umsetzung zu fordern oder die Anerkennung neuer Rechte zu erreichen, ohne dass die Täter durch den Willen motiviert sind, die legislative oder exekutive Macht zu übernehmen. Diese Ansicht scheint von der Bundesanwaltschaft geteilt zu werden, die einräumte, dass ein Aufruf, aus politischen Gründen keine Wehrsteuer zu zahlen, als "politische Straftat" einzustufen sei.
21 Der Beweggrund wird im Strafrecht definiert als "die psychologische Ursache einer Willensäußerung, die den Ausdruck bewusster oder unbewusster Gefühle, Impulse oder Überlegungen darstellt, die unmittelbar oder mittelbar auf die Handlung einwirken". Mit anderen Worten, es muss zuerst geprüft werden, ob der Täter "von einer politischen Absicht geleitet" war und dann, ob diese Absicht einen "vorherrschenden Einfluss auf die angeklagte Handlung" ausgeübt hat. Dies bedeutet insbesondere, dass festgestellt werden muss, ob der Täter aus ideologischen Überzeugungen handelte oder ob die Tat durch den Wunsch nach Bereicherung oder Rache motiviert war. Mit anderen Worten: Es geht darum, festzustellen, ob die Tat von einem altruistischen Gefühl oder anderen Überzeugungen von allgemeinem Interesse motiviert war oder ob sie einem egoistischen Motiv und dem Eigeninteresse des Täters entsprach.
22 Die Unterscheidung zwischen Zweck und politischem Motiv ist nicht immer eindeutig, da diese beiden Elemente häufig, aber nicht immer, nebeneinander bestehen. Ein Beispiel ist ein Auslieferungsersuchen gegen einen Söldner, der angeblich am Sturz einer ausländischen Regierung gearbeitet hat und dabei zwar zu einem politischen Zweck, aber aus Gewinnsucht, also ohne politische Motive, gehandelt hat. Weitere Beispiele sind Vergeltungs- oder Racheakte gegen Personen, die eine politische Organisation verraten oder aus politischen Gründen für eine gestürzte Regierung gearbeitet haben, ohne jedoch einen Wandel herbeiführen zu wollen.
23 Bei den äußeren Umständen, die den politischen Charakter der Tat belegen können, geht es darum, das vorgeworfene Verhalten zu untersuchen, insbesondere die eingesetzten Mittel und das gewählte Ziel sowie den Zusammenhang zwischen dem angestrebten Ziel und den eingesetzten Mitteln zu ermitteln. Diese Frage kann insbesondere bei der Bestrafung von künstlerischen Handlungen wie Aufführungen, die religiöse Gefühle, Symbole oder die Ehre eines Staatsoberhauptes verletzen können, von Bedeutung sein.
b. Verhältnismäßigkeit
24 Die politische Überlegenheit einer Handlung ist keine hinreichende Bedingung, um eine internationale Zusammenarbeit in Strafsachen auszuschließen. Vielmehr muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen der Verletzung von Rechtsgütern und dem vom Täter verfolgten Ziel bestehen. Je schwerer der Eingriff in die Rechte anderer, insbesondere aufgrund des Grades der Gewaltanwendung, desto mehr muss nachgewiesen werden, dass das angestrebte Ziel nicht durch ein weniger einschneidendes Mittel erreicht werden konnte. Umgekehrt gilt: Je geringer die Verletzung und der verursachte Schaden, desto breiter muss der politische Charakter der Handlung angenommen werden.
25 In diesem Zusammenhang fordert die Rechtsprechung insbesondere dazu auf, das politische System des Staates, gegen den sich die vorgeworfenen Handlungen richten, sowie seinen möglichen autoritären Charakter zu berücksichtigen. Zu den von der Lehre genannten Kriterien gehört somit das Kriterium der im ersuchenden Staat bestehenden Situation in politischer, legislativer und verfassungsrechtlicher Hinsicht, seiner Auffassung von den Grundrechten und der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit seiner Justiz.
26 Die ältere Rechtsprechung geht davon aus, dass, wenn der ersuchende Staat "zufällig ein demokratisches Land ist", die Einrede der politischen Straftat restriktiv zugelassen werden muss. Wir sind der Ansicht, dass dieser Grundsatz heute nuanciert werden sollte. Wie oben (I.) festgestellt wurde, schließt die Existenz eines "demokratischen" Regimes im liberalen Sinne des Wortes die Anerkennung der politischen Natur einer Straftat nicht aus. Selbst ein Staat, der über zuverlässige und im Allgemeinen rechtsstaatlich funktionierende Institutionen verfügt, kann in Fällen existenzieller Dringlichkeit in eine Krisensituation geraten, die die Begehung politischer Straftaten rechtfertigen kann.
3. Mit der Straftat zusammenhängende Straftat
27 Unter einer "mit einer politischen Straftat verbundenen Straftat" versteht man eine nach allgemeinem Recht strafbare Handlung, für die eine gewisse Immunität gewährt wird, weil sie parallel zu einer (absoluten oder relativen) politischen Straftat begangen wurde, in der Regel um deren Begehung vorzubereiten, zu erleichtern, sicherzustellen oder zu verschleiern bzw. um später Immunität für die Begehung der politischen Straftat zu erlangen.
28 Rechtsprechung und Lehre sind der Ansicht, dass eine solche Handlung keine "politische Komponente" hätte. Andere führen als Beispiel Handlungen an, die nicht in einem direkten kausalen Zusammenhang mit dem angestrebten politischen Ziel stehen, wie etwa der Diebstahl von Waffen zur Vorbereitung eines bewaffneten Aufstands oder die Begehung von Raubüberfällen zur Finanzierung politischer Aktivitäten. Hingegen steht fest, dass die bloße Tatsache, dass eine gemeinrechtliche Straftat in einem bestimmten politischen Kontext begangen wurde, "in der Öffentlichkeit große Resonanz" fand und "politische Unruhe hervorrief" oder von einer politisch exponierten Person begangen wurde, nicht geeignet ist, der Tat einen besonderen Schutz zu verleihen. Die Folge der unklaren Definition ist, dass die verbundene Straftat in der Praxis so gut wie nie angenommen wird.
29 Unseres Erachtens sollte eine verbundene politische Straftat eine Handlung bezeichnen, die darauf abzielt, die Verwirklichung einer absoluten oder relativen politischen Straftat zu ermöglichen oder zu erleichtern, die jedoch von einem Täter ausgeführt wird, der nicht aus politischen Motiven, sondern aus anderen Erwägungen heraus gehandelt hat. Denkbar wäre z. B. ein Täter, der gegen Bezahlung gehandelt hat, z. B. eine Person, die Waffen verkauft oder sich bereit erklärt hat, politischen Aktivisten beim illegalen Grenzübertritt zu helfen, oder ein Angehöriger eines gesuchten politischen Aktivisten, der ihm aufgrund persönlicher Beziehungen und nicht aufgrund von Sympathie für die Sache logistische Unterstützung leistet. Je nach den Umständen kann eine solche Situation Zweifel an der Unparteilichkeit der Gerichte des ersuchenden Staates begründen und somit eine Verweigerung der Zusammenarbeit rechtfertigen.
30 Dagegen ist die bloße Gefahr von Repressalien durch die Behörden nach der Begehung einer gewöhnlichen Straftat nicht geeignet, dieser einen politischen Charakter zu verleihen, selbst wenn sie damit in Zusammenhang steht. Eine solche Situation muss unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 a und d IRSG geprüft werden.
C. Ausnahmen von der Entpolitisierung
31 Das Schweizer Recht hat vorgesehen, dass für bestimmte Handlungen aufgrund ihrer Schwere eine Entpolitisierungsausnahme gelten muss, sodass diese nicht in den Genuss des Schutzes kommen können, der politischen Straftaten gewährt wird. Dies gilt für Verbrechen des Völkerrechts (1) und bestimmte Verbrechen des "Terrorismus" (2). Diese Ausnahmen sind auch im Völkerrecht vorgesehen, an das die Schweiz gebunden ist.
32 Die Anwendung der Entpolitisierungsausnahme bedeutet nicht, dass der vorgeworfenen Tat der politische Charakter abgesprochen wird, sondern dass ihr jeglicher besonderer Schutz entzogen wird, indem sie genauso behandelt wird wie gewöhnliche Straftaten.
1. Verbrechen nach internationalem Recht
33 Das Schweizer Recht, das nach der Ratifizierung des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs geändert wurde, schliesst nun den Schutz für politische Straftaten aus, wenn diese die schwersten Verbrechen nach dem Völkerrecht darstellen, d.h. Völkermord (IRSG 3 Abs. 2 Bst. a), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (IRSG Abs. 3 Bst. b) und Kriegsverbrechen (IRSG 3 Abs. 2 Bst. c).
34 Das Verbrechen der Aggression ist in Art. 3 Abs. 2 IRSG nicht enthalten. Dies ist die Folge seiner Aufnahme in das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs in einer zweiten Phase, die auf lange Debatten folgte, sowie seiner fehlenden Umsetzung in das positive Schweizer Recht. In seiner jetzigen Form stellt das Verbrechen der Aggression also kein Verbrechen dar, bei dem die Einstufung als politische Straftat systematisch abgelehnt werden kann. Mehrere parlamentarische Vorstösse befassen sich mit diesem Thema, und es scheint wahrscheinlich, dass dieser Straftatbestand demnächst in das Strafgesetzbuch aufgenommen werden kann. Sollte dies geschehen, wäre es kohärent, bei der gleichen Gelegenheit das IRSG zu revidieren, um diesen Straftatbestand in die Liste der internationalen Verbrechen aufzunehmen, bei denen der politische Charakter die Auslieferung nicht ausschließt.
2. Terrorismus und andere besonders verwerfliche Handlungen
35 Die Schweiz hat das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus (CERT) ratifiziert, das unter anderem zum Ziel hat, "den Anwendungsbereich des politischen Delikts als Ausnahme von der Auslieferung zu verringern".
36 Indem es den in Art. 1 und 2 des CERT vorgesehenen Ausschluss übernahm, änderte das Schweizer Parlament Art. 3 IRSG geändert, um den Schutz für politische Handlungen für jede Handlung zu verweigern, die "besonders verwerflich ist, weil der Täter, um Zwang oder Erpressung auszuüben, Leib und Leben von Menschen gefährdet oder zu gefährden droht, insbesondere durch eine Flugzeugentführung, den Einsatz massiver Vernichtungsmittel, die Auslösung einer Katastrophe oder eine Geiselnahme" (Art. 3 Abs. 2 Bst. d IRSG). Das Parlament entschied sich für eine weitgehende Übernahme der in Art. 2 Abs. 1 CERT verwendeten Begriffe, indem es den politischen Schutz für bestimmte Handlungen ausschloss, anstatt einen generellen Ausschluss aller als "terroristisch" eingestuften Handlungen vorzunehmen. Diese Formulierung zeugt von der Schwierigkeit, den Begriff "Terrorismus" zu definieren, um zu vermeiden, dass er Personen einschließt, die als "Freiheitskämpfer" ("Freedom fighters") angesehen werden können.
37 Der Schutz einer politischen Straftat muss verweigert werden, wenn drei kumulative Bedingungen erfüllt sind: eine Erpressungs- oder Nötigungsabsicht, eine Gefährdung oder die Androhung einer Gefährdung sowie - im Falle eines bewaffneten Konflikts - eine Verletzung des humanitären Völkerrechts.
a. Wille zur Ausübung von Erpressung oder Nötigung
38 Die verfolgte Handlung muss darauf abzielen, "Zwang oder Erpressung auszuüben", und zwar als Mittäter oder Mittäterin.
39 Dies schließt vom Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 lit. d IRSG die Anwerbung oder öffentliche Erklärungen der Unterstützung von Organisationen aus, die Gewalt als Mittel zur Erreichung ihrer politischen Ziele einsetzen. Die bloße Mitgliedschaft in einer als "terroristisch" eingestuften Organisation erfüllt diese Bedingung nicht zusätzlich.
b. Gefährdung des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
40 Unter Art. 3 Abs. 2 lit. d IRSG fallen nur Nötigungs- und Erpressungshandlungen, die eine Gefährdung von Leib und Leben oder die Androhung einer solchen Gefährdung beinhalten. In diesem Punkt lehnte das Schweizer Parlament die von der CERT angebotene Möglichkeit ab, die Entpolitisierungsausnahme auf politische Gewaltakte auszudehnen, die sich ausschließlich gegen die Freiheit von Personen oder Handlungen gegen Sachen richten, aber einen kollektiven Schaden für Personen verursachen.
41 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht in Bezug auf Finanzierungshandlungen, bei denen die Einstufung als politische Straftat gemäß dem Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus von 1999 ausgeschlossen ist.
42 Es muss ein ausreichend enger Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten, das der Person, gegen die sich die Rechtshilfe richtet, konkret vorgeworfen wird, und der Gefährdung oder drohenden Gefährdung des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit bestehen. Eine solche Lösung ergibt sich auch aus der Beachtung des Legalitätsprinzips, das eine extensive Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen in Strafsachen gegenüber einer angeklagten Person vorschreibt.
43 In der Schweizer Rechtsprechung kam dies in Entscheidungen zum Ausdruck, die die Auslieferung einer Person befürworteten, die beschuldigt wurde, Waffen und Sprengstoff an eine albanischsprachige Separatistenorganisation geliefert zu haben, die Anschläge in Serbien verübte, Ein Mitglied der Arbeiterpartei Kurdistans (PKK) wurde wegen seiner Beteiligung an der Ermordung eines "Dorfschützers" und der persönlichen Anordnung von Mordanschlägen angeklagt.
44 Handlungen, die nicht die Begehung oder Androhung einer Gewalttat gegen Personen beinhalten, fallen nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. d IRSG. Eine solche Auslegung ist umso notwendiger, als es nicht selten vorkommt, dass Strafverfolgungen wegen "Terrorismus" wegen Sachverhalten eingeleitet werden, die die Ausübung von Grundrechten betreffen, auch innerhalb des Europarats. Gerade in diesem Rahmen gewinnt der Schutz, der politischen Straftaten gewährt wird, wieder an Bedeutung. Die Ausnahme von der Entpolitisierung bei "terroristischen" Straftaten sollte daher nicht gelten für die Unterstützung einer flüchtigen Person, die keine Gewalttaten plant, die Veröffentlichung von Presseartikeln, in denen auf die Aktivitäten illegaler Organisationen hingewiesen wird, Schritte zur materiellen und rechtlichen Unterstützung von Personen, die wegen terroristischer Straftaten inhaftiert sind oder ihre Freilassung fordern, sowie die Teilnahme an Gedenkfeiern für Mitglieder einer Organisation, die von den Ordnungskräften getötet wurden.
c. Verletzung des humanitären Völkerrechts
45 In bewaffneten Konflikten, einschließlich nicht-internationaler Konflikte, kann die bloße Anwendung von Gewalt zur Erreichung eines politischen Ziels, auch gegen Einzelpersonen, nicht als "Terrorismus" oder als besonders verwerfliche Handlung eingestuft werden. Wenn die vorgeworfene Handlung in einem solchen Kontext stattfindet, gilt die Ausnahme des Art. 3 Abs. 2 lit. d IRSG nur für Handlungen, die eine Verletzung des humanitären Völkerrechts beinhalten.
III. Militärische Verpflichtung
46 Art. 3 IRSG sieht auch eine andere, weniger häufig geltend gemachte Ausnahme vor, die eine Auslieferung ausschließt, die sich gegen eine Handlung richtet, die eine Verletzung der militärischen Pflichten oder ähnlicher Pflichten oder Handlungen darstellt, die gegen die Landesverteidigung oder die Verteidigungsmacht des ersuchenden Staates gerichtet sind (IRSG 3 I).
47 Die vom Bundesgesetzgeber gewählte Formulierung unterscheidet sich von derjenigen des Europarats. Letzterer hat eine negative Definition gewählt, indem er davon ausgeht, dass militärische Straftaten solche sind, die keine gemeinrechtlichen Straftaten darstellen (CEExtr 4). Der subsidiäre Charakter des IRSG wird in dessen Art. 1 Abs. 1 in Erinnerung gerufen. Die Bundesrechtsprechung erinnert daran, dass im Falle eines Konflikts zwischen nationalem Recht und Vertragsrecht das Schweizer Recht im Einklang mit dem internationalen Recht auszulegen ist. Wenn das Ersuchen aus einem Mitgliedstaat der EWGxtr kommt, ist somit die Negativdefinition anwendbar. In diesem Fall ist die internationale Zusammenarbeit bei einer Straftat ausgeschlossen, deren Tatbestandsmerkmale sich ausschließlich aus einem Wehrpflichtgesetz ergeben und die sich auf ein Verhalten bezieht, das im allgemeinen Strafrecht nicht in gleichwertiger Weise geahndet wird. Wenn das Ersuchen aus einem Drittstaat kommt, findet die positive Definition Anwendung. Wir sind jedoch der Ansicht, dass dieser Widerspruch durch eine Anpassung der Formulierung im innerstaatlichen Recht an die vom Europarat gewählte Formulierung gelöst werden sollte.
48 Im Schweizer Recht sind die rein militärischen Straftaten in das Militärstrafgesetzbuch integriert. Dies gilt beispielsweise für Wehrdienstverweigerung, Desertion, Verrat, den Dienst in einer ausländischen Armee, aber auch für Trunkenheit, Verstümmelung oder die Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen für die Armee. Da sich das Parlament dafür entschieden hat, sie in das Strafgesetzbuch aufzunehmen, sind Spionage sowie politische und militärische Nachrichtendienste keine militärischen Straftaten, können aber politische Straftaten darstellen.
49 Unter der Verletzung ähnlicher Pflichten sind in erster Linie die anderen Dienstpflichten zu verstehen. Die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen ist daher bei Verstößen gegen die Bestimmungen über den Zivildienst oder den Zivilschutz ausgeschlossen. Die Frage, ob die Zusammenarbeit bei Verstößen gegen das Kriegsmaterialgesetz, die ausschließlich militärisch genutzte Güter betreffen, ausgeschlossen ist, wurde noch nicht entschieden, wäre aber klärungsbedürftig.
50 Entgegen der mehrheitlichen Lehre, die eine alte Rechtsprechung aufgreift, wird der Ausschluss durch die Art der Tat und nicht durch die Eigenschaft des Täters oder der Täterin bestimmt. Die militärische Straftat ist daher nicht notwendigerweise ein reines Eigenvergehen ("echtes Sonderdelikt"), das nur von einem Individuum mit bestimmten objektiven Merkmalen ("intraneus") begangen werden kann. Es ist daher nicht entscheidend, ob die beschuldigte Person einer militärischen oder ähnlichen Verpflichtung unterliegt oder zum Zeitpunkt der Tat unterlag, es sei denn, dies ist ein konstitutives Element der betreffenden Straftat. Diese Frage ist besonders aktuell, da es immer häufiger vorkommt, dass private Unternehmen im Rahmen nationaler oder internationaler Konflikte militärische Aufgaben übernehmen.
51 Einerseits kann eine wehrpflichtige Person grundsätzlich ausgeliefert werden, wenn die ihr vorgeworfene Straftat dem gemeinen Recht zuzuordnen ist. Eine Tötung, die von einer Person in Ausübung ihrer Wehrpflicht begangen wird, stellt somit keine militärische Straftat dar.
52 Andererseits sieht das Militärstrafgesetzbuch ausdrücklich vor, dass "Zivilisten" dem Militärstrafrecht unterworfen werden können. Zivilisten können für die Begehung bestimmter militärischer Straftaten wie Verletzung der Wehrpflicht, Gründung einer Gruppierung zur Untergrabung der militärischen Disziplin, Behinderung des Wehrdienstes oder Beleidigung eines Angehörigen der Streitkräfte belangt werden. In diesem Fall würde die Ausnahme von Art. 3 IRSG gelten.
53 In besonderen Fällen sollte eine Auslieferung auch in Anwendung des Grundrechts auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen verweigert werden, das auf dem Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit beruht. Damit soll verhindert werden, dass eine verfolgte Person an einen Staat überstellt wird, in dem sie unmittelbar nach Verbüßung ihrer Strafe für eine gewöhnliche Straftat unter Androhung des Freiheitsentzugs zum Militärdienst gezwungen werden könnte. Die Person muss begründen können, dass ihr Widerstand auf einem schweren und unüberwindbaren Konflikt zwischen der Verpflichtung, in der Armee zu dienen, und ihren aufrichtigen und tiefen Überzeugungen religiöser oder anderer Art beruht. Nicht alle Überzeugungen sind geschützt und es ist legitim zu verlangen, dass die Zielperson die Ernsthaftigkeit ihrer Überzeugungen nachweist.
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