I. Normzweck und Hintergrund

1 Ein Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG unterliegt grundsätzlich der Einzelaufsicht. Diese konzentriert sich auf das einzelne Institut, was jedoch dazu führen kann, dass ein umfassendes Verständnis der Geldwäschereirisiken innerhalb der gesamten Unternehmensgruppe fehlt. Um diese Lücke zu füllen, ermöglicht Art. 26a GwG eine konsolidierte GwG-Aufsicht. Diese soll, im Hinblick auf die wirtschaftliche Einheit der Unternehmensgruppe, die Einzelaufsicht ergänzen. Somit erlaubt die konsolidierte Aufsicht eine fortlaufende doppelte Betrachtung – sowohl auf Ebene des Einzelinstituts als auch auf Gruppenebene.

2 Die Befugnis der FINMA, Unternehmensgruppen der konsolidierten GwG-Aufsicht zu unterstellen, geht ursprünglich auf Art. 4 aGwV-FINMA zurück. Diese Regelung galt sowohl für sogenannte «DUFI» (direkt der FINMA unterstellte Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG

) als auch für Inhaber einer «Fintech-Bewilligung» (Personen nach Art. 1b BankG). Mit Inkrafttreten des FINIG am 1. Januar 2020 wurde Art. 4 aGwV-FINMA auf Gesetzesstufe in Art. 26a GwG überführt. Gleichzeitig wurde der Adressatenkreis präzisiert: Vor dem Hintergrund des Wegfalls des DUFI-Status zum 1. Januar 2020 umfasst dieser nun alle Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die Teil einer Finanzgruppe sind. Personen nach Art. 1b BankG, also Inhaber einer Fintech-Bewilligung, wurden jedoch nicht in den Adressatenkreis von Art. 26a GwG übernommen. Somit entfällt für diese Personen die Möglichkeit einer konsolidierten GwG-Aufsicht, da die Bestimmungen zur konsolidierten Aufsicht im Bankengesetz auf sie nicht anwendbar sind. Die Gründe für ihre Streichung aus dem Adressatenkreis sind den Materialien nicht zu entnehmen, da Art. 26a GwG nicht Gegenstand der Botschaft zum FIDLEG/FINIG bildete, sondern erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt wurde. Praktisch ist diese Frage jedoch – zumindest derzeit – von geringer Bedeutung, da zum Stichtag 1. Juli 2024 keiner der (fünf) Inhaber einer Fintech-Bewilligung Teil einer Gruppe ist.

II. Voraussetzungen

3 Art. 26a GwG ist anwendbar auf «Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3», die als «inländische Gruppengesellschaft» eines «Finanzintermediärs nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater» gelten. Im Folgenden werden diese Konzepte dargelegt.

A. Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG

4 Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG sind Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen, aufbewahren oder bei deren Anlage oder Übertragung helfen. Eine beispielhafte Aufzählung solcher Finanzintermediäre findet sich in Art. 2 Abs. 3 lit. a–c, f und g GwG. Die Definition eines solchen Finanzintermediärs wird in der GwV sowie im FINMA-Rundschreiben 2011/1 präzisiert.

B. Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater GwG

5 Die Regelung von Art. 26a GwG bezieht sich auf inländische Gruppengesellschaften von Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater GwG. Damit sind folgende Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG (abschliessend) gemeint:

- Banken nach Art. 1a BankG und Personen nach Art. 1b BankG (lit. a);

- Vermögensverwalter und Trustees nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b FINIG (lit. a^bis);

- Fondsleitungen nach Art. 2 Abs. 1 lit. d FINIG (lit. b);

- Bewilligungsträger nach Art. 13 Abs. 2 lit. b–d KAG und Verwalter von Kollektivvermögen nach Art. 2 Abs. 1 lit. c FINIG (lit. b^bis);

- Versicherungseinrichtungen nach dem VAG, welche die direkte Lebensversicherung betreiben oder Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben (lit. c);

- Wertpapierhäuser nach Art. 2 Abs. 1 lit. e FINIG (lit. d);

- zentrale Gegenparteien und Zentralverwahrer nach dem FinfraG (lit. d^bis);

- Zahlungssysteme, sofern sie nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG eine Bewilligung der FINMA benötigen (lit. d^ter);

- Handelssysteme für DLT-Effekten nach Art. 73a FinfraG (DLT-Handelssysteme; lit. d^quater).

C. Inländische Gruppengesellschaft

1. Gruppengesellschaft

6 Die Begriffe Unternehmensgruppe(n) und Konzern(e) werden synonym verwendet.

Im schweizerischen Konzernrecht existiert jedoch kein einheitlicher oder allgemein gültiger Konzernbegriff. Was eine Unternehmensgruppe kennzeichnet, wird in den verschiedenen Rechtsgebieten individuell festgelegt. Entsprechend können sich je nach Rechtsgebiet die Grundannahmen und gesetzlichen Kriterien hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens eines Konzerns erheblich unterscheiden. Gleichwohl basieren sämtliche Konzernbegriffe im Schweizer Recht auf drei konstitutiven Merkmalen: Erstens handelt es sich bei den einzelnen Gruppengesellschaften um rechtlich selbständige Unternehmen, wobei deren Rechtsform je nach Hierarchiestufe variieren kann. Zweitens erfordert ein Konzern mindestens zwei Unternehmen – eine Obergesellschaft und mindestens eine Untergesellschaft. Drittens besteht die Verbindung zwischen den Gesellschaften, sozusagen der «Leim», in einer einheitlichen Leitung (sogenannte «Konzernleitung»). Im Kontext des GwG wird der Konzern als wirtschaftliche Einheit betrachtet, wenn ein Unternehmen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen beteiligt ist oder dieses auf andere Weise beherrscht. Die Beteiligungen können sowohl unmittelbar als auch mittelbar – also vermittelt durch andere Konzerngesellschaften – gehalten werden. Dadurch entstehen sowohl direkte als auch indirekte Tochtergesellschaften über mehrere Hierarchiestufen hinweg.

2. «Inländische» Gruppengesellschaft

7 Wie bei Art. 2 Abs. 3 GwG beschränkt sich der räumliche Geltungsbereich von Art. 26a GwG auf Finanzintermediäre, die gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a GwV in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind. Der Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG bzw. die inländische Gruppengesellschaft muss daher ihren Sitz in der Schweiz haben und Personen beschäftigen, die dauerhaft in der Schweiz oder von der Schweiz aus finanzintermediäre Geschäfte ausführen.

Eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung einer ausländischen Finanzgruppe erfüllt hingegen nicht die Voraussetzungen, da das herrschende Unternehmen ein Bewilligungsträger nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater GwG sein muss und somit ebenfalls als inländische Gruppengesellschaft gelten muss.

III. Rechtsfolge

A. «Kann-Vorschrift»

8 Bei Art. 26a GwG handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift»: Sind die Voraussetzungen

erfüllt, d.h. handelt es sich bei einem Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG um eine inländische Gruppengesellschaft eines Finanzintermediärs nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater GwG, so «kann» die FINMA einen konsolidierten GwG-Prüfbericht verlangen. Dies bedeutet, dass die FINMA einen solchen Bericht ohne vorheriges Mitwirken bzw. ohne Antrag des Finanzintermediärs anordnen kann. Umgekehrt ist es möglich, dass eine inländische Gruppengesellschaft oder ein von der FINMA beaufsichtigter Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 2 lit. a–d^quater GwG um eine konsolidierte GwG-Aufsicht bei der FINMA ersucht. Zwar gibt die FINMA auf ihrer Homepage an, dass der Inhalt und die Tragweite der konsolidierten Gruppenaufsicht von ihr im Einzelfall festgelegt werden. Dabei führt sie weiter aus, dass sie insbesondere prüft, ob die Finanzgruppe:

• angemessen organisiert ist;

• über ein angemessenes internes Kontrollsystem verfügt;

• die mit ihrer Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht;

• von Personen geleitet wird, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten;

• die personelle Trennung zwischen Geschäftsführung, Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle einhält;

• die Eigenmittel- und Risikoverteilungsvorschriften einhält;

• über angemessene Liquidität verfügt;

• die Rechnungslegungsvorschriften korrekt anwendet;

• über eine anerkannte, unabhängige und sachkundige Prüfgesellschaft verfügt.

Es ist somit davon auszugehen, dass ein Antrag einer Gruppengesellschaft

auf Anordnung eines Gruppenprüfberichts im GwG-Bereich den Nachweis der genannten Punkte enthalten muss.

B. Prüfgegenstand

9 Art. 26a Abs. 1 GwG sieht vor, dass im Prüfbericht der Gruppe die Einhaltung der «Pflichten nach dem 2. Kapitel» nachgewiesen wird. Der Wortlaut dieser Bestimmung geht somit weiter als beispielsweise derjenige von Art. 25 Abs. 2 GwG, der nur die «Sorgfaltspflichten» nach dem 2. Kapitel erwähnt. Art. 26a GwG umfasst dagegen alle «Pflichten nach dem zweiten Kapitel» und somit nicht nur die Art. 3 bis 8 GwG, sondern auch die Art. 9 bis 11aGwG, unter Ausschluss der Vorschriften des zweiten Kapitels betreffend Händler.

Daher hat der Prüfbericht der Gruppe die Einhaltung sowohl der Sorgfaltspflichten nach Art. 3 bis 8 GwG als auch der Pflichten gemäss Art. 9 bis 11a GwG zu dokumentieren.

C. Prüfvorgaben

10 Die Durchführung der Prüfung wird in Art. 24 ff. FINMAG in Verbindung mit der Finanzmarktprüfverordnung (FINMA-PV) geregelt. Die FINMA-PV konkretisiert unter anderem die Zulassung der Prüfgesellschaften sowie die Prüfung der Beaufsichtigten gemäss FINMAG. Weitere Prüfinstruktionen sind im FINMA-Rundschreiben 2013/3 enthalten, auf dessen Grundlage auch spezifische Wegleitungen zu aufsichtsrechtlichen Prüfungen auf der Homepage der FINMA basieren. Hervorzuheben ist, dass trotz des konsolidierten Gruppenprüfberichts die Berichterstattung über das Einzelinstitut und die Gruppe grundsätzlich separat zu erfolgen hat.

IV. Liste der FINMA

11 Gemäss Art. 26a Abs. 2 GwG veröffentlicht die FINMA die Liste der Gruppengesellschaften nach Art. 26a Abs. 1 GwG. Zum Stichtag 1. Juli 2024 war eine solche Liste (noch) nicht veröffentlicht. Daraus lässt sich schliessen, dass bis zu diesem Datum keine Anordnung im Sinne von Art. 26a GwG getroffen wurde.

Literaturverzeichnis

Kunz Peter V., Wirtschaftsrecht, Grundlagen und Beobachtungen, Bern 2019.

Nobel Peter, Bank- und Finanzkonglomerate – eine aufsichtsrechtliche Auslegeordnung, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Band 8/1999, Bern 2000, S. 171 ff.

Materialienverzeichnis

Amtliche Sammlung Nr. 155 vom 8.12.2020 zur Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung-FINMA, FINIV-FINMA), abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2020/922/de, besucht am 23.8.2024 (zit.: AS 2020 5327).

Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4.11.2015, BBl 2015 8901, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2015/2141/de/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-fga-2015-2141-de-pdf-a.pdf, besucht am 23.8.2024.

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Rundschreiben 2011/1 Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung vom 4.11.2020, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?la=de, besucht am 23.8.2024.

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Rundschreiben 2013/3 Prüfwesen vom 7.12.2022, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2013-03-20221207.pdf, besucht am 23.8.2024.

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Spezifische Anforderungen der FINMA an das Prüfwesen bei aufsichtsrechtlichen Prüfungen, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/ueberwachung/branchenuebergreifende-themen/pruefwesen/, besucht am 23.8.2024.

Geschäft des Bundesrates Nr. 15.073 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetz (FINIG), Fahne Herbstsession 2017 Nationalrat, abrufbar unter https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2015/20150073/N2%20D.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit.: BR-Geschäft Nr. 15.073, Fahne Herbstsession 2017 NR).

Liste der von der FINMA bewilligten und beaufsichtigten Vermögensverwaltern sowie Trustees (inländische Gruppengesellschaften nach FINIG), abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/bewilligungstraeger/pdf/grfinig.pdf?la=de&hash=75FEFE0A120F46AC945E8E4A20CF128C, besucht am 23.8.2024.

Liste der von der FINMA bewilligten Personen nach Art. 1b BankG (Fintech-Bewilligung), abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/bewilligungstraeger/pdf/fintech.pdf?sc_lang=de&hash=6C56E843908149147A3CC22EAB7DE1C6, besucht am 23.8.2024.