I. Entstehungsgeschichte

1 Im Zuge der Beschleunigung des europäischen Integrationsprozesses und namentlich der Verhandlungen zu einem Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) trat deutlich zu Tage, wie stark die Zuständigkeiten der Kantone durch völkerrechtliche Verträge berührt sein können.

Im Rahmen der EWR-Verhandlungen wurde deshalb der Einbezug der Kantone verstärkt, indem für die Koordination auf das damals bestehende Kontaktgremium Bund–Kantone zurückgegriffen wurde. Die enge Verflechtung machte jedoch deutlich, dass eine stärkere Institutionalisierung des kantonalen Einbezugs erforderlich war. Entsprechend wären den Kantonen beim Beitritt und im Hinblick auf die Umsetzung und Fortbildung des EWR-Rechts Informations- und Mitwirkungsrechte verfassungsrechtlich eingeräumt worden. Auf diese Weise wären eine kurzfristige Information und Konsultation sowie eine stärkere kantonale Beteiligung an der Europapolitik des Bundes verfassungsrechtlich gewährleistet gewesen. Der Bundesrat hielt allerdings bereits in seiner Botschaft zum EWR-Beitritt fest, dass sich der Einbezug der Kantone ohnehin von selbst verstehe. Folglich erachtete er einzig «[a]us politischen, nicht aus juristischen Gründen […] eine verfassungsrechtliche Bestimmung über die Anhörungsrechte der Kantone für opportun.»

2 Nach dem Scheitern des EWR-Beitritts an der Urne vereinbarten der Bundesrat und die Kantonsregierungen, die Zusammenarbeit gemäss der damals im Bundesbeschluss über den EWR vom 9. Oktober 1992 vorgeschlagenen Verfassungsbestimmung fortzusetzen.

Der Bundesrat stimmte in der Folge zu, die Schaffung einer rechtlichen Grundlage zur Mitwirkung der Kantone an der Aussenpolitik zu prüfen. Dabei folgte er dem Vorschlag der in der Zwischenzeit konstituierten Konferenz der Kantonsregierungen (KdK), die zu diesem Zweck die Einsetzung einer paritätisch besetzten Arbeitsgruppe aus Vertreter:innen des Bundes und der Kantone anregte. Die paritätische Arbeitsgruppe «Mitwirkung der Kantone» erarbeitete daraufhin mit Hilfe des Instituts für Föderalismus der Universität Freiburg einen Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Mitwirkung der Kantone in der Aussenpolitik. Auf Wunsch der KdK wurde der Entwurf seinem Sinn und Geist nach bereits ab Herbst 1996 und somit vor seinem Inkrafttreten provisorisch angewendet. Die Bundesversammlung verabschiedete das Bundesgesetz erst im Jahr 1999 nach einlässlichen Diskussionen. Kern der parlamentarischen Debatte war die fragliche Notwendigkeit des Bundesgesetzes. In Anlehnung an Montesquieus Diktum, wonach «[…] les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires […]», wurde geltend gemacht, dass die Zusammenarbeit in der Praxis bereits auf der Basis des geltenden Rechts gut funktioniere und der neue Verfassungsartikel ohnehin bereits alle wichtigen Punkte der Mitwirkung enthalte. In der Schlussabstimmung vom 22. Dezember 1999 stimmten jedoch sowohl der Nationalrat als auch der Ständerat dem Gesetzesentwurf deutlich zu. Das Bundesgesetz über die Mitwirkung der Kantone in der Aussenpolitik (BGMK) trat am 1. Juli 2000 in Kraft.

3 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung wurden die Mitwirkungsrechte der Kantone zunächst als Variante zur allgemeinen Bestimmung über die Zuständigkeit in den auswärtigen Angelegenheiten eingefügt.

Die vorgeschlagene Variante entsprach weitgehend der Verfassungsbestimmung, die im Bundesbeschluss über den EWR vom 9. Oktober 1992 enthalten war. Im Verfassungsentwurf von 1996 wurden die kantonalen Mitwirkungsrechte sodann in eine eigenständige Verfassungsbestimmung überführt. Da es sich um eine bestehende Praxis handelte, die verfassungsrechtlich verankert werden sollte, stellte der Vorschlag in seiner Form keine rechtspolitische Neuerung dar. In den parlamentarischen Debatten zeigte sich eine hohe Zustimmung zum bundesrätlichen Entwurf. Die einzige inhaltliche Änderung war die Streichung von Art. 50 Abs. 3 VE (1996), wonach die Kantone jene internationalen Verpflichtungen der Schweiz umzusetzen haben, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen. Die Streichung wurde damit begründet, dass die allgemeine Pflicht der Kantone zur Umsetzung des Bundesrechts, zu dem auch das Völkerrecht gehört, bereits anderweitig und in grundsätzlicher Weise im Verfassungsentwurf verankert war.

II. Kontext

A. Bedeutung

4 Die umfassende Bundeskompetenz im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten ist heute aufgrund ihrer positivrechtlichen Verankerung in Art. 54 Abs. 1 BV unbestritten.

In den jungen Jahren des Bundesstaates war dieser Bereich hingegen noch Gegenstand eines weitgehend ungelösten Kompetenzstreits. Der Bund folgte der Sentenz «Einheit der Bundesglieder nach Außen, Selbständigkeit derselben im Innern», weshalb er zahlreiche Abkommen in Bereichen abschloss, die innerstaatlich in die Zuständigkeit der Kantone fielen. Einzelne Kantone waren indes nicht gewillt, eine solch umfassende Bundeskompetenz zu akzeptieren: «Namentlich die peripheren Kantone Tessin, Baselland und Genf löckten immer wieder gegen den Bundesstachel.» Der Widerstand einzelner Kantone zeigte sich deutlich am Vertragswerk zwischen der Schweiz und Frankreich von 1864. Mit der unterschiedslosen Gewährung der Niederlassungsfreiheit an alle französischen Staatsangehörigen sowie mit den Bestimmungen zum Schutz des geistigen Eigentums französischer Kunstschaffenden setzte sich der Bund über die im Innenverhältnis geltende verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung hinweg. In der Folge rügten sowohl die Regierung des Kantons Basel-Landschaft mit einer Beschwerde als auch eine Petition im Kanton Genf eine Verletzung der verfassungsmässig garantierten Zuständigkeitsordnung. Dadurch wurde letztlich die Anwendbarkeit der entsprechenden Staatsverträge in Frage gestellt. Solche Nullifikationsbestrebungen, durch welche etwa die Kantone eine Verfassungswidrigkeit völkerrechtlicher Verträge rügten, waren denn auch der eigentliche Auslöser des Anwendungsvorrangs des Völkerrechts, wie er sich heute in Art. 190 BV findet.

5 Infolge der erheblichen Ausdehnung der Gesetzgebungskompetenzen auf Bundesstufe im Verlaufe des 20. Jahrhunderts erfuhrt die Asymmetrie zwischen Vertragsschlusskompetenz und Gesetzgebungskompetenz eine Abschwächung. Völkerrechtliche Verträge berührten vermehrt Sachbereiche, die einen unmittelbaren Bezug zu Bundeskompetenzen aufwiesen.

Mit Ausnahme des Zivil- und Strafprozessrechts, die erst im neuen Jahrtausend vereinheitlicht wurden, bestanden noch in den Bereichen (Doppel-)Besteuerung, Kultur, Bildung und Strafverfolgung substantielle Bezugspunkte zu kantonalen Zuständigkeiten. Das föderale Spannungsverhältnis offenbarte sich erst wieder im Zuge des qualitativen und quantitativen Bedeutungszuwachses des Völkerrechts. Im Vordergrund stand die zunehmende europäische Integration, die sich auf zahlreiche kantonale Zuständigkeitsbereiche auswirkte. Wie eingangs dargelegt (s. N. 1 ff.), führte dies sodann zur Institutionalisierung und Konstitutionalisierung der kantonalen Mitwirkungsrechte, wie sie heute in Art. 55 BV und im BGMK festgelegt sind.

6 Die verfassungshistorische Einbettung verdeutlicht, dass die Genese des Art. 55 BV auf das Engste mit der Herausbildung einer umfassenden Kompetenz des Bundes zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge verbunden ist. Sie zeigt zudem auf, dass die Bedeutung der Mitwirkungsrechte in einer partiellen Kompensation der umfassenden Zuständigkeit des Bundes in den auswärtigen Angelegenheiten liegt.

Denn aufgrund der heute in Art. 54 Abs. 1 BV verankerten Zentralisierung der Aussengewalt und der damit verbundenen umfassenden Vertragsschlusskompetenz kann der Bund bei den zu regelnden Materien über das hinausgehen, was ihm im Inneren durch die Gesetzgebungskompetenzen verfassungsmässig zugestanden wird. Aus föderalistischer Sicht besteht dabei die Gefahr, dass die innerstaatliche Zuständigkeitsverteilung über den Umweg völkerrechtlicher Verträge schleichend ausgehöhlt wird. Aus diesem Grund hat sich der Bund seit jeher eine föderalistische Zurückhaltung auferlegt, wenn völkerrechtliche Verträge Zuständigkeiten der Kantone betreffen. Zu dieser courtoisie fédéraliste wird er heute in Art. 54 Abs. 3 BV ausdrücklich verpflichtet. Art. 55 BV gibt sodann mit den Mitwirkungsrechten die Instrumente an die Hand, mit denen die in Art. 54 Abs. 3 BV statuierte Rücksichtnahmepflicht des Bundes konkret zu verwirklichen ist. Die in Art. 55 BV und im BGMK festgelegten Instrumente dienen in dieser Weise als konkrete Ausgestaltung eines föderalen Gegengewichts zur umfassenden Vertragsschlusskompetenz.

B. Zweck

7 Der Zweck der kantonalen Mitwirkungsrechte wird in Art. 2 BGMK ausdrücklich – aber nicht abschliessend – bestimmt.

Die Mitwirkung soll gewährleisten, dass die kantonalen Interessen bei der Vorbereitung und Umsetzung aussenpolitischer Entscheide des Bundes berücksichtigt werden (lit. a). Damit soll ein frühzeitiger Einbezug der kantonalen Interessen bei aussenpolitischen Vorhaben des Bundes erfolgen, die für die Kantone wesentlich sind.

8 Die Mitwirkung soll zudem dazu beitragen, dass die Zuständigkeiten der Kantone beim Abschluss, bei der Änderung und bei der Kündigung völkerrechtlicher Verträge nach Möglichkeit gewahrt werden (lit. b). Auf diese Weise sollen drohende Zuständigkeitsverluste der Kantone infolge der zunehmenden internationalen Verflechtung verhindert oder zumindest vermindert werden.

9 Neben der wirksamen Wahrung kantonaler Interessen und Zuständigkeiten sollen die Partizipationsstrukturen auch eine bessere innenpolitische Abstützung der Aussenpolitik des Bundes gewährleisten (lit. c). Eine enge Abstimmung mit den Kantonen bei der Entscheidungsvorbereitung ist nicht zuletzt deshalb sinnvoll, weil diese in der Regel für die Umsetzung völkerrechtlicher Verträge mit rechtsetzenden Bestimmungen zuständig sind.

C. Schranke

10 Die in Art. 55 BV gewählte Lösung für den kantonalen Einbezug in die Aussenpolitik des Bundes vermag die umfassende Zuständigkeit des Bundes in den auswärtigen Angelegenheiten nicht vollständig zu kompensieren.

Der Ausgleich besteht nur in dem Masse, dass den Kantonen verfassungsrechtliche Mitwirkungsrechte an der Aussenpolitik des Bundes gewährt werden. Als Schranke bestimmt Art. 1 Abs. 3 BGMK daher auch, dass die Mitwirkung die aussenpolitische Handlungsfähigkeit des Bundes nicht beeinträchtigen darf. Dies ergibt sich im Prinzip schon aus der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten. Durch die Erwähnung dieser Schranke wird aber der Rahmen des rechtlich Zulässigen im BGMK ausdrücklich abgesteckt.

11 Die Kantone haben weder ein Weisungs- noch ein Mitentscheidungsrecht bei aussenpolitischen Entscheiden, die ihre Zuständigkeiten betreffen oder wesentlichen Interessen berühren. Der Bund kann deshalb «[…] nötigenfalls auch Entscheide treffen, die den Vorstellungen der Kantone nicht entsprechen.»

Die Funktion von Art. 55 BV beschränkt sich somit darauf, Partizipationsstrukturen bei der aussenpolitischen Entscheidvorbereitung zu schaffen. Darin kommt letztlich ein kooperatives Föderalismusverständnis zum Ausdruck, das weniger auf eine strikte Zuständigkeitsabgrenzung als vielmehr auf die partnerschaftliche Zusammenarbeit setzt.

D. Umsetzung

12 Mit dem Erlass des BGMK wurden die im Zuge der EWR-Verhandlung vorgeschlagenen verfassungsrechtlichen Mitwirkungsgrundsätze, die später Eingang in Art. 55 BV fanden, gesetzlich umgesetzt. Die Umsetzung auf Gesetzesstufe geht jedoch kaum über die verfassungsrechtlichen Mitwirkungsgarantien in Art. 55 BV hinaus. Die Gesetzesbestimmungen weisen entsprechend nur einen geringen eigenständigen normativen Gehalt auf.

Konkretisierungen von Art. 55 BV lassen sich vereinzelt darin erblicken, dass die innenpolitische Abstützung der Aussenpolitik des Bundes als zusätzlicher Zweck aufgeführt wird (Art. 2 lit. c BGMK) und dass der Bund eine Begründungspflicht hat, wenn er im Rahmen der besonderen Gewichtung nach Art. 55 Abs. 3 BV von den Stellungnahmen der Kantone abweicht (Art. 4 Abs. 3 BGMK). Weitere Unterschiede bestehen darin, dass das BGMK die aussenpolitische Handlungsfähigkeit des Bundes ausdrücklich als Schranke der kantonalen Mitwirkung benennt (Art. 1 Abs. 3 BGMK) und dass eine gegenseitige Informationspflicht vorgesehen ist (Art. 3 Abs. 1 BGMK).

13 Eine stärkere Konkretisierung in der Praxis lässt sich am Beispiel der Vereinbarung zwischen Bund und Kantonen betreffend Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen/Dublin-Besitzstands ausmachen (s. N. 17). In einer übergeordneten Bewertung bleibt aber festzuhalten, dass sich aus den offenen und unbestimmten Formulierungen der Mitwirkungsrechte in Art. 55 BV und im BGMK kaum konkrete Vorgaben für die normative Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte ableiten lassen. Sowohl Art. 55 BV als auch deren gegenwärtige Konkretisierung im BGMK etablieren nur schwach formalisierte Mitwirkungsformen. Die Offenheit ermöglicht es zwar, den Grad des kantonalen Einbezugs im Hinblick auf den konkreten aussenpolitischen Entscheid flexibel zu gestalten und bei einer veränderten aussenpolitischen Lage rasche Anpassungen vorzunehmen. Die Offenheit erfolgt allerdings auf Kosten einer differenzierten Ausgestaltung, die den Umfang und Zeitpunkt der Information, den frühzeitigen Einbezug bei der Exploration sowie eine ausreichende Frist für die Abgabe und die Bindungswirkung der Stellungnahmen substanzieller regeln könnte. Inwieweit die Mitwirkung bei der Entscheidvorbereitung zur wirksamen kantonalen Interessenwahrung ausreicht, hängt daher in erster Linie von der konkreten Ausgestaltung des Zusammenwirkens in der Praxis ab.

E. Rechtsschutz

14 Art. 55 BV ist kein Auftrag an den Gesetzgeber zum Erlass von Ausführungsbestimmungen. Die verfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechte in Form von Information und Konsultation stellen trotz ihrer offenen Formulierung justiziable Rechtsansprüche dar, weshalb sie auch ohne gesetzliche Umsetzung rügefähig sind.

Streitigkeiten in Bezug auf die kantonalen Mitwirkungsrechte (Umfang, Inhalt oder Modalitäten) fallen unter das Klageverfahren nach Art. 120 BGG. Somit steht gemäss Art. 189 Abs. 2 BV der direkte Weg an das Bundesgericht offen.

15 Ein wirksamer Rechtsschutz für die Durchsetzung der kantonalen Mitwirkungsrechte ist dadurch allerdings nicht gewährleistet:

• Erstens erfährt das Klageverfahren durch Art. 190 BV eine erhebliche Einschränkung. Soweit der strittige aussenpolitische Entscheid völkerrechtlich verbindlich geworden ist, unterliegt er dem Anwendungsvorrang des Völkerrechts. Auch im Falle einer Verfassungswidrigkeit ist das Bundesgericht zur Anwendung des Völkerrechts verpflichtet.

  Art. 190 BV erfüllt hier nach wie vor seinen ursprünglichen bundesstaatlichen Zweck (s. N. 4).

• Zweitens wird das Klageverfahren auch dann weitgehend unterminiert, wenn ein aussenpolitischer Entscheid noch nicht völkerrechtlich verbindlich ist oder auf einer anderen aussenpolitischen Handlungsform beruht. Zwar kommt der Anwendungsvorrang von Art. 190 BV nicht zum Tragen, weshalb das Klageverfahren grundsätzlich offensteht.

  Es ist jedoch fraglich, ob die Dauer des Klageverfahrens angesichts der Eigengesetzlichkeit der Aussenpolitik einen wirksamen Rechtsschutz bietet.
  Entscheide in der Aussenpolitik erfordern – zumindest ausserhalb des ordentlichen Vertragsschlussverfahrens –
  häufig eine rasche interne Meinungsbildung. Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen wird auch oftmals daran scheitern, dass aussenpolitische Entscheidungen in der Regel weder rechtlich noch faktisch einen zeitlichen Aufschub erlauben.

• Drittens wird es aufgrund der in Art. 55 BV verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe regelmässig schwierig sein, abschliessend zu beurteilen, ob der Umfang, der Inhalt oder die Modalitäten der kantonalen Mitwirkungsrechte in der Praxis verletzt wurden. Dies zeigte sich in der sogenannten Libyen-Affäre: Auslöser der diplomatischen Krise war die Verhaftung von Hannibal Gaddafi, Sohn des damaligen libyschen Revolutionsführers, und seiner Ehefrau durch die Genfer Polizei. In der Folge wurden zwei Schweizer Bürger über Monate in Libyen zurückgehalten. Im Rahmen der Bemühungen um die Freilassung des letzten in Libyen festgehaltenen Schweizers unterzeichnete der damalige Bundespräsident am 20. August 2009 im Namen der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein Abkommen mit Libyen, das u.a. vorsah, dass die Umstände der Verhaftung in Genf durch ein internationales Schiedsgericht untersucht werden.

  Während die KdK der Ansicht war, dass die verfassungsmässigen Mitwirkungsrechte des betroffenen Kantons Genf durch den Alleingang des damaligen Bundespräsidenten verletzt worden seien,
  liess die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats die Frage unter Hinweis auf zwei Rechtsgutachten, die zu gegenteiligen Ergebnissen kamen, offen.

16 Eine Stärkung des Rechtsschutzes wäre de lege ferenda wohl am ehesten über die Einführung eines Vorlage- und Vorprüfungsverfahrens vor Bundesgericht erreichbar.

Derweil scheint es naheliegender, dass Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen in Bezug auf die Mitwirkungsrechte durch punktuelle Verhandlung und Vermittlung beigelegt werden, wenngleich dies eine zukünftige Beachtung der Mitwirkungsrechte mitnichten garantiert.

F. Europäische Integration

17 Im Hinblick auf das Schengen-Assoziierungsabkommen sowie das Dublin-Assoziierungsabkommen haben Bund und Kantone die Mitwirkungsrechte in einer Rahmenvereinbarung festgelegt.

Die Vereinbarung konkretisiert die Mitwirkungsgrundsätze von Art. 55 BV und des BGMK in Bezug auf die Umsetzung und Übernahme von Weiterentwicklungen des Schengen/Dublin-Besitzstandes. Dieser Schritt wurde einerseits aufgrund der besonderen Natur der Abkommen erforderlich: Die Abkommen verlangen eine dynamische Übernahme von Weiterentwicklungen, weshalb sie der Schweiz auch Mitsprachemöglichkeiten (decision shaping) bei der Ausarbeitung neuer Rechtsakte durch die Europäische Union einräumen. Andererseits berührt die Schengen-Zusammenarbeit in erster Linie kantonale Zuständigkeiten wie die Polizei- und Justizhoheit. Daraus ergab sich die Notwendigkeit, die Zusammenarbeit und die Verfahrensabläufe zwischen dem Bund und den Kantonen in diesem Bereich effizient und transparent zu gestalten. So regelt die Rahmenvereinbarung etwa die umgehende Informationsübermittlung, die interne Koordination bei Stellungnahmen, die Mitwirkung der Kantone in den Gemischten Ausschüssen und den Arbeitsgruppen der EU sowie die Konfliktlösung bei Streitigkeiten aus der Rahmenvereinbarung.

18 Bemühungen, das allgemeine Zusammenwirken in der Europapolitik transparent und koordiniert zu gestalten,

mündeten im Jahr 2012 in die Vereinbarung zum Europadialog. Diese regelt den politischen Dialog zwischen Bund und Kantonen zu Europafragen und setzt ein permanentes politisches Leitorgan zum Informationsaustausch ein. Die Vereinbarung mag zu einer besseren strategischen Koordination auf politischer Ebene beitragen, die konkreten Mitwirkungsrechte nach Art. 55 BV werden im Hinblick auf spezifische aussenpolitische Entscheide dadurch aber nicht gestärkt.

19 Für den Fall eines Abschlusses des institutionellen Rahmenabkommens mit der EU hätte der Bundesrat die Annahme zweier gleichlautender Motionen beantragt. Diese forderten die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage zur Gewährleistung der kantonalen Mitwirkung bei der dynamischen Übernahme von Unionsrecht.

Nach dem Entscheid des Bundesrats, das institutionelle Rahmenabkommen nicht zu unterzeichnen, forderte ein Postulat, dass der Bundesrat weiterhin die generellen Optionen für eine verbindliche Beteiligung der Kantone bei aussenpolitischen Entscheidungen prüfen sollte. Der Bundesrat beantragte jedoch unter Hinweis auf Art. 54 und Art. 55 BV die Ablehnung des Postulats; diesem Antrag folgte der Ständerat.

20 Die verschiedenen Vereinbarungen und politischen Vorstösse zeigen, dass die Beziehungen zur EU eine ständige Herausforderung für die Wahrung der kantonalen Mitwirkungsrechte darstellen. Die kantonalen Zuständigkeiten und Interessen werden permanent und stark tangiert; das Zusammenwirken und die Koordination haben unter einem hohen sachlichen und zeitlichen Anpassungsdruck zu erfolgen, was bei der dynamischen Übernahme besonders deutlich wird.

Auf der Grundlage von Art. 55 BV und des BGMK kann dieser Herausforderung durch eine Konkretisierung der Zusammenarbeit und Verfahren begegnet werden. Eine solche Konkretisierung – wie etwa bei Schengen/Dublin mit der Rahmenvereinbarung – erlaubt eine enge, transparente und zügige Koordination zwischen Bund und Kantonen. Gerade im Verhältnis zur EU stellt sich indes die Frage, ob die in der Verfassung und dem BGMK vorgesehenen Mitwirkungsrechte eine wirksame Wahrung der Zuständigkeiten und Interessen der Kantone ermöglichen. Die Kantone müssen tatsächlich und rechtlich befähigt sein, ihre Anliegen in den aussenpolitischen Entscheidprozess wirksam einzubringen. Droht die kantonale Zuständigkeitsordnung durch eine fortschreitende institutionelle und überstaatliche Verflechtung eingeschränkt zu werden, muss das föderalistische Gleichgewicht durch eine dynamische Anpassung der etablierten Mechanismen und Partizipationsstrukturen wiederhergestellt werden. Eine solche Anpassung würde etwa einen stärkeren sachlichen und personellen Einbezug der Kantone oder die Schaffung neuer Formen der Mitwirkung erfordern. Würde eine blosse Mitwirkung in der Entscheidvorbereitung zur wirksamen Interessenwahrung nicht mehr ausreichen, ist eine Anpassung des rechtlichen Rahmens nicht ausgeschlossen, sondern geradezu geboten. Forderungen wie die Schaffung einer neuen gesetzlichen Grundlage oder einer verbindlicheren Beteiligung der Kantone, die während und nach dem gescheiterten institutionellen Rahmenabkommen erhoben wurden, können daher auch in Zukunft wieder an Bedeutung gewinnen.

III. Spezifische Mitwirkungsrechte der Kantone an aussenpolitischen Entscheiden

A. Grundsatz der Mitwirkung (Abs. 1)

21 Art. 55 Abs. 1 BV verankert den verfassungsrechtlichen Grundsatz, wonach die Kantone bei der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide mitwirken können, sofern diese ihre Zuständigkeiten betreffen oder ihre wesentlichen Interessen berühren. In Abs. 1 wird neben dem Adressatenkreis und der Trägerschaft auch der sachliche Anwendungsbereich der Mitwirkung festgelegt, indem der Gegenstand (aussenpolitische Entscheide) sowie die Voraussetzungen der Mitwirkung (Betroffenheit von Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen) bestimmt werden. Schliesslich wird mit der Präzisierung, dass die Kantone bei der Entscheidvorbereitung mitwirken, der zeitliche Anwendungsbereich der Verfassungsbestimmung festgelegt.

1. Adressatenkreis und Träger der Mitwirkungsrechte

22 Normadressat von Art. 55 BV sind die Bundesorgane, die aussenpolitische Entscheide treffen. Aufgrund seiner allgemeinen aussenpolitischen Führungsfunktion nach Art. 184 BV ist in erster Linie der Bundesrat angesprochen.

Der Bundesrat und die ihm unterstehende Bundesverwaltung sind deshalb verpflichtet, die Kantone durch Information und Konsultation in die aussenpolitische Entscheidvorbereitung einzubeziehen, welche die Zuständigkeit der Kantone oder deren wesentliche Interessen betreffen. Die Bundesversammlung ist ebenfalls Normadressat, sofern sie in ihrem Aufgabenbereich einen aussenpolitischen Entscheid trifft. So kann die Bundesversammlung im Bereich der Aussenpolitik Grundsatz- und Planungsbeschlüssen fassen (Art. 28 Abs. 2 und 3 ParlG). Allgemein bleibt anzumerken, dass die Kantone häufig vor der Einleitung des parlamentarischen Verfahrens einbezogen werden. Dementsprechend haben sie in der Regel die Gelegenheit, sich im Stadium der bundesrätlichen Entscheidvorbereitung bereits zu einem bestimmten aussenpolitischen Geschäft zu äussern. Biaggini betont deshalb auch, dass sich die Anhörungspflicht im parlamentarischen Verfahren namentlich dann aktualisiere, wenn es zu mehr als bloss geringfügigen Veränderungen im Vergleich zu den ursprünglichen Anträgen des Bundesrats komme.

23 Die Träger der Mitwirkungsrechte sind die einzelnen Kantone.

Der Verfassungsentwurf von 1996 sah noch vor, dass der Bund die Kantone oder deren gemeinsame Organisationen rechtzeitig und umfassend informiert und ihre Stellungnahme einholt. Die Bundesversammlung strich jedoch den Verweis auf die gemeinsamen Organisationen aus dem Verfassungsentwurf. Ausschlaggebend dafür war, dass keine Konstitutionalisierung dieser gemeinsamen Organisationen – gemeint war in erster Linie die KdK – erfolgen sollte. Vielmehr liegt es in der Organisationsautonomie der Kantone, zu bestimmen, ob und in welcher Form der Rückgriff auf gemeinsame Strukturen geeignet ist, um eine wirksame Interessenwahrnehmung bei der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide zu gewährleisten.

2. Aussenpolitische Entscheide

24 Der Begriff der aussenpolitischen Entscheide bezieht sich auf die Mitwirkung in der Aussenpolitik des Bundes.

Die Aussenpolitik stellt den Kern der auswärtigen Angelegenheiten dar. Die auswärtigen Angelegenheiten umfassen sämtliche grenzüberschreitenden Handlungen zwischen den schweizerischen Behörden und den ausländischen, internationalen oder supranationalen Völkerrechtssubjekten sowie den übrigen Akteuren der internationalen Gemeinschaft; die Aussenpolitik ist demgegenüber enger gefasst. Sie bezieht sich auf die Verfolgung der politischen Ziele und Interessen der Schweiz. Die Ausrichtung der Aussenpolitik ergibt sich in nicht abschliessender Weise aus den in Art. 54 Abs. 2 BV genannten Zielen. Die Mitwirkung der Kantone erstreckt sich im Ergebnis nur auf den engeren Begriff der Aussenpolitik und beschränkt sich damit auf Entscheide im Zusammenhang mit der Verfolgung aussenpolitischer Ziele und Interessen der Schweiz. Andere Akte oder Handlungsformen der auswärtigen Angelegenheiten wie etwa die Pflege der internationalen Kontakte, konsularische Angelegenheiten oder administrative Tätigkeiten sind davon nicht erfasst.

25 Der Begriff des Entscheids findet weder in der Bundesverfassung noch im BGMK eine nähere Umschreibung. Es bestehen somit keine spezifischen Anforderungen an seine materielle oder formelle Natur.

Waldmann spricht ebenfalls davon, dass der Begriff nicht technisch zu verstehen sei. Neben dem Einbezug bei der Vorbereitung und Verhandlung völkerrechtlicher Verträge unterstehen daher auch alle anderen Massnahmen, die einen aussenpolitischen Entscheid bezwecken, den kantonalen Mitwirkungsrechten. Zu nennen sind etwa die Beschlussfassung internationaler Organisationen oder die Vornahme einseitiger Rechtsakte. Aus Art. 55 BV fliesst im Ergebnis für die Kantone ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Mitwirkung beim Meinungs- und Willensbildungsprozess aller aussenpolitischen Entscheide. Der Anspruch muss deshalb auch ausserhalb der klassischen, auf völkerrechtliche Verträge ausgerichteten Verfahren gewahrt werden. So ist etwa auch eine Mitwirkung bei anderen Formen von internationalen Übereinkünften wie namentlich beim Soft Law angezeigt, falls Zuständigkeiten oder wesentliche Interessen der Kantone betroffen sind.

3. Betroffenheit von Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen

26 Die Mitwirkungsrechte nach Art. 55 BV kommen zum Tragen, wenn aussenpolitische Entscheide entweder kantonale Zuständigkeiten betreffen oder wesentliche kantonale Interessen berühren. Ist dies nicht der Fall, so besteht kein Anspruch der Kantone auf Mitwirkung nach Art. 55 BV. Dennoch steht es dem Bund frei, auch in solchen Fällen die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 55 BV anzuwenden, sofern er dies als zweckmässig erachtet. Art. 55 BV stellt eine verfassungsrechtliche Minimalgarantie dar, weshalb der Bund die Mitwirkungsrechte über Art. 55 BV hinaus erweitern kann.

27 Mit Blick auf die kantonalen Zuständigkeiten hält Art. 2 lit. b BGMK fest, dass die Mitwirkung der Kantone dazu beitragen soll, die Zuständigkeiten der Kantone beim Abschluss, bei der Änderung und bei der Kündigung völkerrechtlicher Verträge nach Möglichkeit zu wahren. Diese Formulierung im BGMK ist zu vertragszentriert, auch wenn völkerrechtliche Verträge den Hauptanwendungsfall darstellen mögen.

Die Mitwirkungsgarantie greift immer dann, wenn ein aussenpolitischer Entscheid aller Wahrscheinlichkeit nach kantonale Zuständigkeiten in ihrem Inhalt oder in ihren Auswirkungen betrifft. Die Bestimmung der kantonalen Zuständigkeiten richtet sich nach Art. 3 BV. Sofern die Verfassung ein Zuständigkeitsbereich nicht ausdrücklich dem Bund zuweist, sind die originären kantonalen Gesetzgebungszuständigkeiten betroffen. Ferner können aber auch vom Bundesrecht eingeräumte Kompetenzen wie der Vollzug sowie die «kleine Aussenpolitik» gemäss Art. 56 BV durch einen aussenpolitischen Entscheid betroffen sein. Inwieweit ein aussenpolitischer Entscheid kantonale Zuständigkeiten tangiert, ist nicht immer von vornherein zweifelsfrei ersichtlich. Stellt sich erst im Laufe der Entscheidvorbereitung heraus, dass kantonale Zuständigkeiten betroffen sind, müssen die Kantone unverzüglich in den Prozess eingebunden werden.

28 Der Einbezug in die Entscheidvorbereitung setzt nicht voraus, dass die kantonalen Zuständigkeiten betroffen sind. Es reicht aus, dass ein aussenpolitischer Entscheid wesentliche Interessender Kantone berührt.

Diese Konstellation findet auf Fälle Anwendung, in denen ein aussenpolitischer Entscheid Zuständigkeiten des Bundes betrifft, gleichzeitig aber wesentliche Interessen der Kantone tangiert. Eine Mitwirkung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der aussenpolitische Entscheid die verfassungsmässige Stellung der Kantone untergraben, schädigen oder beeinträchtigen könnte. Dies ist der Fall, wenn der verfassungsmässige Status der Kantone angetastet oder in den für die Kantone wesentlichen Bestand an Organisations-, Sach-, und Finanzierungsaufgaben eingegriffen wird. In Art. 1 Abs. 2 BGMK wird ferner in exemplarischer Weise aufgeführt, dass die wesentlichen Interessen dann berührt sind, wenn der aussenpolitische Entscheid wichtige Vollzugsaufgaben der Kantone betrifft.

29 Der Begriff der wesentlichen Interessen ist äusserst konkretisierungsbedürftig. Im Gegensatz zur Anknüpfung an die kantonalen Zuständigkeiten lässt er einen Spielraum für Opportunitätsüberlegungen offen. In der Botschaft zum BGMK wird diesbezüglich festgehalten, dass die Umschreibung Raum für eine Mitwirkung der Kantone in anderen für sie essenziellen Bereichen lasse, wobei diese Bereiche im Dialog und in der praktischen Zusammenarbeit zwischen Bund und Kantonen identifiziert werden müssten.

Da es in der Praxis dem Bund obliegt, über die Wesentlichkeit der kantonalen Interessen zu befinden, bestimmt er faktisch auch über den Einbezug in die Entscheidvorbereitung.

4. Entscheidvorbereitung

30 Art. 55 Abs. 1 BV bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Phase der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide. Dazu gehören sowohl die Vorbereitung und Festlegung von Verhandlungsmandaten als auch die Vorbereitung der Verhandlungen und die Verhandlungen selbst. Die Entscheidvorbereitung umfasst aber auch alle anderen Prozesse, die einem aussenpolitischen Entscheid vorgelagert sind. Daher fallen auch strategische Grundsatzentscheidungen, informelle Kontakte und Sondierungsgespräche mit ausländischen Partnern über die Aufnahme von Verhandlungen unter die Mitwirkungsrechte.

Die zeitliche Beschränkung der kantonalen Mitwirkungsrechte auf die Entscheidvorbereitung ist überdies mit dem Normzweck vereinbar, der einen frühzeitigen Einbezug verlangt, um eine wirksame Interessenwahrung zu gewährleisten (s. N. 40). Sturny leitet die zeitliche Beschränkung zudem aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 BGMK ab, wonach der Bundesrat die Stellungnahmen der Kantone zu berücksichtigen hat. Die Fokussierung auf den Bundesrat mache deutlich, dass dieser der eigentliche Adressat der kantonalen Mitwirkungsrechte sei und sich die Mitwirkungsrechte der Kantone entsprechend auf die Vorbereitungshandlungen bis zum Abschluss der Vertragsverhandlungen erstreckten. Aufgrund dieser zeitlichen Beschränkung ist etwa die innerstaatliche Genehmigung nicht Teil der Entscheidvorbereitung und fällt daher nicht in den Anwendungsbereich von Art. 55 BV. Die kantonale Mitwirkung richtet sich bei der innerstaatlichen Genehmigung nach den üblichen Mitwirkungsrechten (s. N. 32).

31 Die Phase der Entscheidvorbereitung lässt sich in zweierlei Hinsicht abgrenzen. Ihr geht die interne Meinungsbildung des Bundes zu allgemeinen aussenpolitischen Fragen, die nicht bereits auf einen aussenpolitischen Entscheid gerichtet ist, voraus.

Ebenso wenig stellen die Mitwirkungsrechte der Kantone Mitentscheidungsbefugnisse dar. Sie kommen daher nicht zur Anwendung, wenn der Bund im Rahmen seiner umfassenden Bundeskompetenz nach Art. 54 BV einen Beschluss in der Entscheidphase fasst, wie etwa die Ratifikation eines völkerrechtlichen Vertrages. Art. 55 BV gibt den Kantonen kein Vetorecht. Entsprechend hält Art. 1 Abs. 3 BGMK als Schranke der kantonalen Mitwirkung fest, dass diese die aussenpolitische Handlungsfähigkeit des Bundes nicht beeinträchtigen darf.

32 Bei Entscheiden mit aussenpolitischen Bezügen können unterschiedliche verfassungsrechtliche Mitwirkungsformen der Kantone zur Anwendung kommen. Diese Mitwirkungsformen ergänzen sich. Bei innerstaatlichen Rechtsakten kommen die üblichen Mitwirkungsrechte nach Art. 45 BV zur Anwendung. Diese garantieren den Kantonen eine Mitwirkung an der Rechtsetzung und übrigen Vorhaben des Bundes. So richtet sich beispielsweise die Mitwirkung der Kantone bei der innerstaatlichen Genehmigung oder beim Erlass eines Bundesgesetzes, das einen völkerrechtlichen Vertrag umsetzt, nach Art. 45 BV.

Art. 147 BV ermöglicht den Kantonen zudem eine Mitwirkung bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens, und zwar auch dann, wenn die Interessen der Kantone nicht betroffen sind. Das Vernehmlassungsverfahren wird in der Regel nach Abschluss der Verhandlungen durchgeführt. Die Kantone erhalten zu diesem Zeitpunkt nochmals die Gelegenheit zur Stellungnahme. Weder Art. 45 BV noch das Vernehmlassungsverfahren sehen allerdings eine besondere Gewichtung der Stellungnahmen der Kantone vor. Bei beiden Formen der kantonalen Mitwirkung handelt es sich um punktuelle Stellungnahmen, mit denen nicht mehr auf das Verhandlungsergebnis oder den Vertragsinhalt Einfluss genommen werden kann. Art. 55 BV ergänzt diese punktuellen Mitwirkungsformen, indem er den Kantonen bereits im Vorfeld – und zwar während der gesamten Dauer der aussenpolitischen Entscheidvorbereitung – Mitwirkungsrechte einräumt, soweit ihre Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen betroffen sind. Sowohl der Zeitpunkt des Einbezugs als auch die besonderen Mitwirkungsrechte nach Abs. 3 ermöglichen eine Einflussnahme auf aussenpolitische Entscheide, die über die anderen Mitwirkungsformen hinausgeht.

B. Formen der Mitwirkungsrechte (Abs. 2)

33 Sofern ein aussenpolitischer Entscheid die Zuständigkeiten oder wesentliche Interessen der Kantone betrifft, können diese daran mitwirken. Die Mitwirkungsrechte stehen den Kantonen unmittelbar durch die Verfassung zu. Die wirksame Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte wird namentlich über die in Art. 55 Abs. 2 BV genannten Formen gewährleistet. So ist der Bund verpflichtet, die Kantone einerseits rechtzeitig und umfassend zu informieren und andererseits ihre Stellungnahmen einzuholen. Der Inhalt kann in einem Bundesgesetz (s. BGMK) oder in gemeinsamen Vereinbarungen konkretisiert werden.

1. Informationsrecht

34 Art. 3 Abs. 1 BGMK konkretisiert die in Art. 55 Abs. 2 BV statuierte Informationspflicht des Bundes. Die Gesetzesbestimmung besagt, dass die Grundlage der Mitwirkung die gegenseitige Information ist.

Art. 3 Abs. 2 BGMK führt weiter aus, dass der Bund die Kantone rechtzeitig und umfassend über aussenpolitische Vorhaben informiert, welche die Zuständigkeiten der Kantone betreffen oder deren wesentlichen Interessen berühren. Die rechtzeitige und umfassende Information ist von entscheidender Bedeutung, da erst sie ein wirksames Zusammenwirken ermöglicht.

35 Richtschnur ist stets die wirksame Interessenwahrung.

Eine rechtzeitige Information bedeutet in diesem Sinne, dass die Information so früh erfolgt, dass die Kantone in der Lage sind, ihre Interessen und Anliegen in wirksamer Weise in den Prozess der Entscheidvorbereitung einzubringen. Die Informationen sollen unmittelbar und fortlaufend an die Kantone weitergeleitet werden. Aus Sicht der wirksamen Interessenwahrung ist es nicht zweckmässig, Informationen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt aus strategischen Gründen zurückzubehalten. Mag zu Beginn der institutionalisierten Mitwirkungsrechte gelegentlich noch Misstrauen gegenüber der grosszügigen Weitergabe von Informationen geherrscht haben, sollte dies nach langjähriger und eingeübter Praxis kein Hindernis mehr darstellen. Im Übrigen gewährleistet Art. 6 BGMK eine hinreichende Vertraulichkeit der Informationen.

36 Auch die Festlegung des Umfangs der Informationen orientiert sich an einer wirksamen Interessenwahrung. Art. 55 Abs. 2 BV hält diesbezüglich fest, dass der Bund die Kantone umfassend informiert. Dazu gehört u.a. der Austausch relevanter Daten, politischer Analysen und aktueller Informationen über laufende Verhandlungen und internationale Abkommen. In der französischsprachigen Fassung wird in diesem Zusammenhang der Ausdruck «[…] de manière détaillée […]» verwendet, der zum Ausdruck bringt, dass eine umfassende Information auch Einzelheiten einschliesst. Der Umfang muss im Ergebnis sämtliche sachdienlichen Informationen, Dokumente und Daten umfassen, die für die wirksame Mitwirkung und Interessenwahrung von Bedeutung sind.

37 Um die Interessen der Kantone wirksam in die Entscheidvorbereitung einzubringen, bedarf es nicht nur der erforderlichen Menge an Informationen, sondern auch der Kapazitäten, um die Informationen zu bewerten und zu verarbeiten. Der Bund sollte die Kantone nicht mit zu vielen Informationen überfrachten.

Es obliegt aber den Kantonen, die geeigneten Kanäle und Organe (gemeinsam) zu schaffen, um auf der Grundlage der erhaltenen Informationen eine wirksame Mitwirkung zu gewährleisten. Die Mitwirkungsrechte können in diesem Zusammenhang nicht nur als Folge der Zentralisierung der Aussenpolitik verstanden werden, sondern auch als ein Spiegelbild des Zentralisierungsschubs von der parlamentarischen zur exekutiven Ebene. Denn bei aussenpolitischen Vorhaben hat die KdK die Federführung inne. Information und Konsultation erfolgen in der Regel über sie. Die KdK gewährleistet auch die Information und Koordination unter den Kantonsregierungen und den Direktorenkonferenzen. Ferner stellen die Informationsbeauftragten der Kantone in der Abteilung Europa im Staatssekretariat des EDA und bei der Mission der Schweiz bei der EU den täglichen Informationsfluss sicher. Für eine frühzeitige und enge Koordination und einen unabdingbaren wechselseitigen Informationsfluss zwischen Bund und Kantonen sowie zwischen den Kantonen sind diese Schnittstellen in der Praxis wichtig.

2. Konsultation der Kantone

38 Gemäss Art. 55 Abs. 2 BV ist der Bund verpflichtet, bei den Kantonen Stellungnahmen einzuholen, wenn aussenpolitische Entscheide deren Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen betreffen. Liegt eine Betroffenheit im Sinne von Abs. 1 vor, muss der Bund aus eigener Veranlassung Stellungnahmen der Kantone im Rahmen von Konsultationen einholen.

Unterlässt er dies, können die Kantone jederzeit eine Konsultation verlangen oder unaufgefordert eine Stellungnahme abgeben. Sie sind jedoch nicht verpflichtet, eine Stellungnahme abzugeben. Auf Gesetzesstufe hält Art. 4 Abs. 1 BGMK fest, dass der Bund die Kantone bei der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide, die kantonale Zuständigkeiten betreffen oder wesentliche kantonale Interessen berühren, auf deren Verlangen anhören (Satz 1). Ferner kann der Bund die Kantone auch von sich aus anhören (Satz 2), falls er dies – wie in der Botschaft ausgeführt – als zweckmässig erachtet. Nach Fassbender entspreche Art. 4 Abs. 1 BGMK mit dieser Formulierung «[…] nicht der Verfassungsvorschrift […]». Auch Waldmann hält fest, dass «[d]ie Konkretisierung […] im Lichte von Art. 55 BV bereits einschränkend [wirkt] […].» Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Formulierung in Art. 4 Abs. 1 BGMK in der Tat zu beanstanden. Sobald die rechtliche Voraussetzung (Betroffenheit von Zuständigkeiten oder wesentlichen Interessen) erfüllt ist, ist der Bund nach Art. 55 BV dazu verpflichtet, den Kantonen Mitwirkung zu gewähren. Die Gesetzesbestimmung schliesst die Mitwirkung zwar nicht aus. Sie lässt aber anklingen, dass eine Anhörung der Kantone nur bei Bedarf («[…] soweit sie dies verlangen […]») erfolgt oder von Opportunitätsüberlegungen (Zweckmässigkeit) geleitet ist. Angesichts des verfassungsrechtlichen Anspruchs aus Art. 55 BV ist diese Formulierung zu restriktiv.

39 Wie auch beim Zeitpunkt und Umfang der Informationspflicht bestimmt sich die konkrete Ausgestaltung der Konsultationspflicht anhand der wirksamen Interessenwahrung. Den Kantonen muss eine ausreichende Frist zur Einreichung der Stellungnahme gewährt werden. Eine knapp angesetzte Frist aufgrund einer hohen aussenpolitischen Dringlichkeit muss die Ausnahme darstellen. Eine kurze Frist darf nicht dazu führen, dass die Kantone faktisch nicht mehr in der Lage sind, überhaupt Stellung zu nehmen. Für die Bestimmung der Frist muss die Komplexität des aussenpolitischen Vorhabens berücksichtigt werden und auch die Tatsache, dass die Konsolidierung über die gemeinsamen institutionellen Organe Zeit braucht.

40 Eine wirksame Interessenwahrung erfordert eine inhaltlich offene Konsultation zu einem Zeitpunkt, in dem die Kantone ihren Einfluss und ihre Kritikpunkte mit Blick auf die aussenpolitische Entscheidfindung tatsächlich noch geltend machen können. Sehen die aussenpolitischen Vorhaben Verhandlungen vor, soll die Anhörung gemäss Art. 4 Abs. 2 BGMK in der Regel vor deren Aufnahme erfolgen.

Die Ansichten der Kantone können dadurch in die Festlegung des Verhandlungsmandats und in die Verhandlungen einfliessen. Eine Konsultation ausschliesslich zum Zeitpunkt des innerstaatlichen Genehmigungsverfahrens wäre für die wirksame Interessenwahrung nicht ausreichend. Der Vertragstext ist dann bereits verbindlich festgelegt, weshalb inhaltliche Änderungen nicht mehr geltend gemacht werden können. Der Bund kann die Interessen der Kantone in diesem Zeitpunkt gar nicht mehr berücksichtigen. Einzig eine Konsultation vor Aufnahme der Verhandlungen erlaubt, dass die Kantone bei aussenpolitischen Entscheiden, die ihre Zuständigkeiten betreffen oder wesentlichen Interessen berühren, gezielt ihren Einfluss geltend machen können. Zudem erlaubt dieses Vorgehen dem Bund, das Mandat so anzupassen, dass dieses innenpolitisch breiter und auch durch die Kantone abgestützt ist (Art. 2 lit. c BGMK). Der frühe Zeitpunkt ermöglicht schliesslich, dass die Anliegen der Kantone nicht nur auf politischer Ebene Gehör finden, sondern auch tatsächlich auf der technischen Ebene und damit auf der Verwaltungsebene des Bundes Beachtung erfahren.

41 Aus Art. 55 BV lässt sich mit Blick auf die Bindungswirkung eine Pflicht zur Kenntnisnahme ableiten.

Diese erfährt in Art. 4 Abs. 3 BGMK eine Bestätigung, wonach der Bundesrat die Stellungnahmen der Kantone berücksichtigt. Die Bindungswirkung kommt im Ergebnis einer obligation de moyen gleich, die vom Bund erfordert, dass er sich mit den kantonalen Stellungnahmen im Prozess der Entscheidfindung auseinandersetzt, ohne dass eine inhaltliche Befolgungspflicht daraus resultiert. Die Pflicht zur Kenntnisnahme ergibt sich schon daraus, dass die Mitwirkung der Kantone kein Weisungs- oder Mitentscheidungsrecht darstellt, was sie aber bei einer inhaltlichen Befolgungspflicht wäre. Sie kann daher keinen inhaltlichen Entscheid im Bereich der Aussenpolitik vorwegnehmen. Die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung in der Aussenpolitik, die dem Bund die umfassende Zuständigkeit zuspricht und dem Bundesrat die allgemeine aussenpolitische Führungsfunktion zuweist, gewährt dem Bund als Entscheidungsträger einen entsprechenden Ermessenspielraum.

C. Besondere Mitwirkungsrechte (Abs. 3)

42 Art. 55 Abs. 3 BV sieht besondere Mitwirkungsrechte vor, wenn durch einen aussenpolitischen Entscheid die Zuständigkeiten der Kantone betroffen sind. In diesen Fällen verlangt die Verfassung erstens, dass der Stellungnahme der Kantone besonderes Gewicht zukommt, und zweitens, dass die Kantone in geeigneter Weise an den Verhandlungen mitwirken. Diese besonderen Mitwirkungsrechte kommen demgegenüber nicht zum Tragen, wenn ein aussenpolitischer Entscheid lediglich wesentliche Interessen der Kantone berührt.

1. Qualifiziertes Berücksichtigungsrecht

43 Den Stellungnahmen kommt ein besonderes Gewicht zu, wenn ein aussenpolitischer Entscheid die verfassungsmässigen Zuständigkeiten der Kantone betrifft. Die besondere Gewichtung kann sich aus unterschiedlichen Gründen ergeben: Einerseits kann eine besondere Gewichtung durch den Grad der Betroffenheit indiziert sein: Je stärker die kantonalen Zuständigkeiten von einem Entscheid betroffen sind, desto mehr Gewicht muss den Stellungnahmen der Kantone beigemessen werden.

Andererseits resultiert eine besondere Gewichtung auch aus dem Grad der Geschlossenheit: Wenn die Kantone mit einer Stimme sprechen oder wenn eine Stellungnahme von einer grossen Mehrheit der Kantone getragen wird, muss ihr ebenfalls besonderes Gewicht zukommen. Eine gemeinsame Stellungnahme im Namen der Kantonsregierungen wird abgegeben, wenn sie mindestens von 18 Kantonsregierungen mitgetragen wird. Das besondere Gewicht der kantonalen Stellungnahmen kommt darin zum Ausdruck, dass diese in der Entscheidungsfindung gegenüber den aussenpolitischen Interessen des Bundes besonders berücksichtigt werden müssen. Auch gegenüber anderen Akteuren und interessierten Kreisen, die sich im Rahmen der aussenpolitischen Entscheidvorbereitung äussern, ist den Stellungnahmen der Kantone besonderes Gewicht beizumessen.

44 Die besondere Gewichtung übersetzt sich nicht in eine inhaltliche Befolgungspflicht. Sie stellt keine obligation de résultat dar, die den Bund dazu verpflichtet, den Stellungnahmen der Kantone inhaltlich nachzukommen. Der Bund hat aber die verfassungsrechtliche Pflicht, die Stellungnahmen zur Kenntnis zu nehmen und ihnen bei der Entscheidfindung ein hohes Gewicht beizumessen. Er kann indes von den Stellungnahmen abweichen, da diese nicht verbindlich sind.

Bei der Totalrevision der Bundesverfassung forderte die KdK eine inhaltliche Befolgungspflicht für den Fall, dass sich die Kantone im Rahmen einer Stellungnahme einheitlich äussern. Eine solche Bindungswirkung wurde nicht in die Verfassungsbestimmung aufgenommen. Die Verfassung stellt mit der besonderen Gewichtung der kantonalen Stellungnahmen keine Schranke für die aussenpolitische Entscheidfindung auf, sondern gibt dem Bund ein qualifiziertes inhaltliches Kriterium für die Ermessensausübung an die Hand. Art. 4 Abs. 3 BGMK sieht vor, dass der Bund die Kantone über die Gründe informiert, wenn er im Rahmen der besonderen Gewichtung nach Art. 55 Abs. 3 BV von den Stellungnahmen abweicht. Dies dient der transparenten Darlegung der Entscheidgründe des Bundes und ermöglicht eine nachträgliche Angemessenheitsüberprüfung der Gründe, die den Bund zu einem bestimmten aussenpolitischen Entscheid veranlasst haben.

45 In Bezug auf die kantonale Mitwirkung in europäischen Angelegenheiten fordert die KdK in ihrem Positionsbezug aus dem Jahr 2013 weiterhin eine erhöhte Bindungswirkung. Gemäss dem Vorschlag soll der Bund nur aus überwiegenden aussenpolitischen Gründen von einer einheitlichen oder mehrheitlichen Stellungnahme abweichen können.

Eine ähnliche Regelung lässt sich in Deutschland (Art. 23 Abs. 5 GG) und Österreich (Art. 23d Abs. 2 B-VG) mit Blick auf die Europapolitik finden. Eine solche relative Bindungswirkung ergibt sich gegenwärtig weder aus Art. 55 BV noch dem BGMK. Waldmann weist jedoch zu Recht darauf hin, dass eine solche Bindungswirkung mit dem Normsinn und -inhalt von Art. 55 BV vereinbar wäre. Sie würde noch nicht zu einer kantonalen Mitentscheidungsbefugnis oder einem Vetorecht führen. Sie würde auch die aussenpolitische Handlungsfähigkeit des Bundes nicht schmälern, da dieser bei aussenpolitischer Dringlichkeit und aufgrund überwiegender aussenpolitischer Gründe weiterhin rasch handeln und dabei von kantonalen Stellungnahmen abweichen kann. Eine relative Bindungswirkung müsste jedoch erst durch eine gesetzliche Konkretisierung eingeführt werden.

2. Recht auf Teilnahme an Verhandlungen

46 Betrifft ein aussenpolitischer Entscheid die verfassungsmässigen Zuständigkeiten der Kantone, können diese gemäss Art. 55 Abs. 3 Satz 2 BV in geeigneter Weise an internationalen Verhandlungen mitwirken.

Je nach Sachgeschäft muss das Verhandlungsmandat flexibel und offen formuliert sein. In solchen Fällen reicht es nicht aus, die Anliegen der Kantone durch eine Mitwirkung bei der Festlegung des Verhandlungsmandats wirksam zu schützen. Vielmehr müssen die Kantone die Möglichkeit haben, ihre Anliegen direkt in die Verhandlungen einfliessen zu lassen. Die kantonalen Vertreter:innen können die Erfahrungen und das Fachwissen der Kantone in die Verhandlungen einbringen, was letztlich zu Verhandlungslösungen führt, die innenpolitisch stärker verankert sind und eine leichtere Umsetzung zulassen.

47 Art. 55 Abs. 3 BV spricht von einer Verhandlungsteilnahme in geeigneter Weise. Dies bezieht sich sowohl auf die Modalitäten bzw. die Form als auch die Intensität der Teilnahme.

Damit sind Aspekte angesprochen wie etwa die Anzahl der Vertreter:innen der Kantone, die in der Verhandlungsdelegation mitwirken, die Art und Weise der Auswahl dieser Vertreter:innen, die Übertragung der Leitung der Delegation an die Kantone und schliesslich auch die Dauer des Einbezugs und damit die Frage, ob die Verterter:innen an jeder einzelnen Verhandlungssitzung oder nur punktuell teilnehmen sollen. Die Form und die Intensität der Teilnahme müssen letztlich eine wirksame Interessenwahrnehmung ermöglichen.

48 Demgegenüber ist der Anspruch auf Teilnahme an und für sich keine Frage der Geeignetheit.

Sowohl der Verfassungs- als auch der Gesetzestext sind in dieser Hinsicht zu restriktiv formuliert. Art. 5 Abs. 1 BGMK präzisiert, dass bei aussenpolitischen Vorhaben, welche die Zuständigkeiten der Kantone betreffen, der Bund Vertreter:innen der Kantone «[…] in der Regel […]» beizieht. Eine Ablehnung der kantonalen Teilnahme darf jedoch nur in Ausnahmefällen erfolgen. Art. 5 Abs. 2 BGMK erlaubt es dem Bund zudem, die Kantone beizuziehen, auch wenn ihre Zuständigkeiten nicht betroffen sind. In diesen Fällen besteht freilich kein Anspruch der Kantone auf Teilnahme.

49 Gemäss Art. 5 Abs. 3 BGMK bestimmt der Bund auf Vorschlag der Kantone die Vertreter:innen. Das Auswahlverfahren stellt sicher, dass die Interessen des Bundes und der Kantone bei der Auswahl beachtet werden.

Da die Teilnahme in geeigneter Weise erfolgen soll, haben die Kantone nicht Anspruch auf eine Vertreterin oder einen Vertreter pro Kanton. Eine zu grosse Verhandlungsdelegation würde sich nachteilig auf die Effizienz der Verhandlungen auswirken. Die Kantone müssen sich daher eng abstimmen, damit entweder einzelne Vertreter:innen oder eine kleine Gruppe mehrere oder sogar alle Kantone vertreten können. Die Kantone können zur Koordination und Bestimmung des Vorschlags auf die bestehenden institutionellen Strukturen und gemeinsamen Organisationen wie die KdK zurückgreifen. Soweit ersichtlich wird dies auch so gehandhabt, wie aus dem Bericht zu den Aussenbeziehungen 2019–2022 des Kantons Zürich hervorgeht. Darin wird festgehalten, dass die Vertreter:innen jeweils von der KdK mandatiert werden. Der Kanton Zürich stellt etwa den Vertreter der Kantone im Gemischten Ausschuss zum Luftverkehrsabkommen mit der EU.

Zum Autor

Doktorand und Lektor für Öffentliches Recht an der Universität Freiburg.

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Materialien und weitere Dokumente

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KdK, Innerstaatliche Reformen zur Festigung der föderalistischen und demokratischen Staatsorganisation im Rahmen der Europapolitik des Bundes, Positionsbezug der Kantonsregierungen, 24.6.2011, https://kdk.ch/fileadmin/redaktion/themen/europapolitik/standortbestimmung/2_positionsbezug_vom_24_juni_2011.pdf [https://perma.cc/HD5E-6FRJ], besucht am 7.3.2024 (zit. KdK, Positionsbezug 2011).

KdK, Positionsbezug zu den innerstaatlichen Reformen, Stellungnahme vom 13.12.2013, https://kdk.ch/fileadmin/redaktion/aktuell/stellungnahmen/stelg-innere_reformen-20131213.pdf [https://perma.cc/Q5N5-KV4R], besucht am 7.3.2024 (zit. KdK, Positionsbezug 2013).

Reform der Bundesverfassung, Erläuterungen zum Verfassungsentwurf 1995, https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung/vn-ber-d.pdf [https://perma.cc/43WZ-GQQ9], besucht am 7.3.2024 (zit. Erläuterungen VE 1995).

Regierungsrat des Kantons Zürich, Bericht Aussenbeziehungen 2019–2022, Februar 2023, https://www.zh.ch/content/dam/zhweb/bilder-dokumente/organisation/staatskanzlei/aussenbeziehungen/Bericht_Aussenbeziehungen%202019-2022.pdf [https://perma.cc/Z45Q-R74U], besucht am 7.3.2024 (zit. Kanton Zürich, Aussenbeziehungen 2019–2022).