I. Überblick

1 Der Grundsatz der Subsidiarität wird mitunter als «schillerndes» – schwer durchschaubares – Prinzip bezeichnet.

Der Grund dafür liegt darin, dass es «das» Subsidiaritätsprinzip nicht gibt. Es existiert eine Vielzahl von Konzeptionen des Subsidiaritätsprinzips. Die Idee der Subsidiarität wird vielfältig verwendet und kann auf eine lange, äusserst reiche, mannigfaltige Geschichte zurückblicken. Aufgrund der eher bescheidenen rechtspraktischen Bedeutung von Art. 5a BV (Abschnitt IV.) besteht hier ausreichend Raum, um die ideengeschichtliche Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips nicht nur, aber natürlich auch im Kontext der schweizerischen Bundesverfassung (insbesondere Abschnitt III.) gebührend zu würdigen. Diese Gewichtung entspricht dem Charakter des Subsidiaritätsprinzips, das mehr eine politische Leitidee als ein auf den Einzelfall anwendbarer Rechtssatz ist.

II. Entstehungsgeschichte

A. Begriffliche und ideengeschichtliche Wurzeln des Subsidiaritätsprinzips

2 Der Begriff der Subsidiarität geht einerseits auf das lateinische «subsidium» zurück, das für Hilfe und spezifischer für militärische Reservetruppen steht. Andererseits übersetzten katholische Theologen den griechischen Begriff «hypo taxis» in den lateinischen «sub sedeo». Inspiriert von untergeordneten Nebensätzen in der griechischen Grammatik beschrieben sie damit die Gesellschaft als pluralistisch, als eine auf vielen sich unterstützenden unter- und übergeordneten Gemeinschaften aufbauende Organisation. So entstand der Begriff «subsidiarium», Subsidiarität.

Diese Wortherkunft ist bedeutsam, weil sie die Grundstruktur der gesellschaftlichen Wirklichkeit hinter dem Subsidiaritätsgedanken hervorstreicht: Naturgemäss ist jedes gesellschaftliche Tätigwerden über viele Ebenen hinweg stets demjenigen der daran beteiligten oder davon betroffenen Individuen bzw. deren Zusammenschlüssen in Gruppen wie Familien, Vereinen, Gemeinden etc. nachgeordnet. Deswegen wurde der mehrstufige (föderale) Staatsaufbau auch schon als vorverfassungsrechtliches Ordnungsprinzip bezeichnet.

3 Thomas Aquinas entwickelte die Idee, dass sich zunehmend komplexe menschliche Gesellschaften über viele Organisationsstufen mit ihren je eigenen Zwecken (Familien, Dörfer usw.) herausbilden.

Aquinas zufolge kommt dem Staat lediglich die Rolle zu, die Voraussetzungen (Ordnung, Gemeinwohl) sicherzustellen, die notwendig sind, damit menschliche Zusammenschlüsse unterhalb der staatlichen Ebene prosperieren können. Dieser Gedanke findet sich im verfassungsrechtlichen Grundsatz der Subsidiarität wieder. Etwas abgewandelt kann die Idee m.E. auch auf staatliche Mehrebenensysteme übertragen werden: So liessen sich etwa Art. 47 und 50 BV in diesem Sinn verstehen: Ersterer garantiert die Eigenständigkeit der Kantone im Bundesstaat (Abs. 1) und sichert ihnen dazu ausreichend Aufgaben, Finanzierungsquellen und Organisationsautonomie zu (Abs. 2); zweiterer schützt die Gemeinden zumindest bis zu einem gewissen Grad (dazu unten N 26).

4 Während Aquinas das heutige Verständnis von der Subsidiarität als Prinzip der politischen Ordnung antizipiert hatte, vertrat der als Vater des Föderalismus bekannte Johannes Althusius ein Verständnis des Verhältnisses von Zentrum und Gliedern, das von der Ordnung der Bundesverfassung abweicht. Althusius wollte den Gliedern ein Veto-Recht gegen Zentralisierungsschritte zugestehen,

wie es aus dem Staatenbund und dem traditionellen Völkervertragsrecht bekannt ist. Demgegenüber steht den einzelnen Kantonen im Bundesstaat grundsätzlich kein Veto-Recht gegen Zentralisierungsschritte zu. Nur, aber immerhin, Bestandes- und Gebietsänderungen bedürfen der Zustimmung der betroffenen Kantone und ihrer Bevölkerung (Art. 53 Abs. 2–3 BV). Anstelle der Immunität vor ungewollter Zentralisierung sind Überlegungen der Wirksamkeit und Effizienz prägend für den bundesstaatlichen Föderalismus (vgl. Art. 43a Abs. 1–2 und 5 BV).

5 In der jüngeren Vergangenheit bildete primär die katholische Soziallehre von Papst Pius XI (1931) den Subsidiaritätsbegriff fort.

Nach der katholischen Soziallehre setzt jedes Tätigwerden einer Gemeinschaft voraus, dass es dem jeweils nächstkleineren Zusammenschluss von Menschen bis hinunter zum Individuum dient: Obwohl sich die Gesellschaft in Gruppen organisiert, soll die einzelne Person möglichst als Individuum erhalten bleiben. Indem eine vielfältige (pluralistische) Gesellschaft geschützt und gefördert wird, erfährt auch die individuelle Entfaltung des Einzelnen Schutz. Das verfassungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip gründet letztlich ebenso auf der Einsicht, dass «Aufgaben so weit, als es sinnvollerweise möglich ist, den kleineren Gemeinwesen zugewiesen werden [sollen]», sofern die «Erhaltung der kleineren Gemeinschaft gewünscht wird». Gerade dieser Wunsch macht das Subsidiaritätsprinzip aus: Es drückt eine Präferenz dafür aus, Zuständigkeiten der kleineren Einheit zu belassen, damit diese als (teil)autonome Einheit erhalten bleibt.

6 Tatsächlich ist die Popularität, die die Subsidiarität als Grundsatz der politischen Ordnung in Mehrebenensystemen in den letzten Jahrzehnten erfahren hat, hauptsächlich von mehr oder weniger stark ausgeprägten Ängsten vor der schleichenden Expansion des Einflusses der höheren bzw. zentralen Ebene («mission creep») getrieben.

Deutlich sichtbar wurde dies, als von den Medien und Rechtswissenschaften kolportiert wurde, der Vertrag über die Europäische Union von Maastricht habe nur «gerettet» werden können, indem das Subsidiaritätsprinzip in ihn eingefügt worden sei. Auch in die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) wurde das Subsidiaritätsprinzip aufgenommen (Erwägungsgrund 6 der Präambel), um Mitgliedstaaten zufriedenzustellen, denen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu einflussreich geworden war. Als für die völkerrechtliche Vertragsauslegung massgebender Bestandteil ist die Ergänzung der EMRK-Präambel grundsätzlich juristisch bedeutsam. Dessen ungeachtet sandte bereits die politische Entscheidung, das Subsidiaritätsprinzip in der EMRK zu verankern, ein wirksames Signal aus: Es reichte, wie die empirische Rechtsforschung zeigt, um den EGMR dazu zu bewegen, antizipativ – vor Inkrafttreten der Konventionsänderung – zurückhaltender zu urteilen. Das bundesverfassungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip ist im Grunde ähnlich wie die europarechtlichen Subsidiaritätsprinzipien motiviert. Ein allfälliger EU-Beitritt der Schweiz war mit ein Grund, das Subsidiaritätsprinzip in der Verfassung zu verankern.

7 Diese Perspektive rückt den freiheitlichen Gedanken der Selbstbestimmung in den Vordergrund. Individual- und Gemeininteressen können in vergleichsweise kleinen, homogenen Gemeinschaften mutmasslich besser verfolgt werden als durch eine übergeordnete Zentralinstanz.

Genauso wie es gerechtfertigt erscheinen kann, Gliedstaaten vor Zentralisierung zu schützen, kann es jedoch auch gerechtfertigt sein, zentrale Mechanismen zu etablieren, die das Individuum vor gliedstaatlichen Grundrechtsverletzungen schützen; etwa wenn in einzelnen Gliedstaaten diskriminierende Praktiken fortbestehen, die gesamtstaatlich bereits überwunden wurden. So schützen beispielsweise der bundesverfassungsrechtliche Grundrechtekatalog und das Bundesgericht seit Langem vor Grundrechtsverletzungen durch die kantonalen Behörden. Dabei handelt es sich freilich nur um einen legitimen Zentralisierungsgrund unter anderen.

8 Diese Ausführungen zeigen, dass es sich beim Grundsatz der Subsidiarität um ein komplexes Prinzip handelt, das sich verschieden manifestieren kann. Der wörtliche Verweis auf «den Grundsatz der Subsidiarität» in Art. 5a BV kann die Kompetenzverteilung im schweizerischen Bundesstaat daher nicht hinreichend bestimmen.

B. Eingang des Subsidiaritätsprinzips in die Bundesverfassung

9 Anders als es die langen ideengeschichtlichen Wurzeln des Subsidiaritätsprinzips vermuten lassen, erscheint Art. 5a BV als relativ unbedeutend, wenn man die Bestimmung verfassungsgeschichtlich und -praktisch betrachtet. Das Subsidiaritätsprinzip war in den Bundesverfassungen von 1848 und 1874 abwesend und auch die Verfassungsrevision von 1999 nahm den Begriff «Subsidiarität» nicht in den Verfassungstext auf. Erst die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen (NFA) von 2004 führte Art. 5a und mit ihm den expliziten Verweis auf den Subsidiaritätsgedanken in die Bundesverfassung ein.

10 Bevor im Detail auf diese recht junge Entwicklung eingegangen wird, ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Bundesstaat implizit stets der Logik der Subsidiarität folgte (siehe Art. 3 BV 1848/BV 1874: «Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist, und üben als solche Rechte aus, welche nicht der Bundesgewalt übertragen sind.»):

Die «Generalkompetenz» lag nie beim Bund, der früher wie heute nur gestützt auf eine explizite Verfassungsgrundlage handeln durfte (vgl. Art. 3 und Art. 43a Abs. 1 BV). Der Bund kann heute wie früher nur tätig werden, wenn dies der Verfassungsgeber, also eine Mehrheit nicht nur des Schweizer Volks, sondern auch der Kantone (Art. 142 Abs. 2 i.V.m. 140 Abs. 1 Bst. a BV), als zweckmässig, sinnvoll, wünschenswert oder dergleichen erachtet (vgl. das 2. Kapitel des 3. Titels der geltenden BV und die Aufzählung von Bundeskompetenzen in der Bundesverfassung von 1874). Historisch betrachtet dient der Bundesstaat eben nicht einem möglichst engen Zusammenschluss der Kantone, sondern der Wahrung ihrer Eigenständigkeit und Unabhängigkeit, so dass dem verfassungsrechtlichen Föderalismus ein «statisch-abwehrender» Charakter zugeschrieben wird.

11 Diese verfassungsgeschichtlichen Wurzeln des Subsidiaritätsprinzips in der Idee der Enumeration, d.h. der ausdrücklichen und abschliessenden Nennung, aller Bundeskompetenzen (Prinzip der begrenzten oder konkreten Einzelermächtigung, siehe Art. 3, 42 BV)

wirft die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Enumerations- und dem Subsidiaritätsprinzip auf. Aus einer Sichtweise, die der grundlegenden Natur des Subsidiaritätsprinzips Rechnung trägt, erscheint dieses oft unzureichend geklärte Verhältnis (siehe etwa sogleich N. 12) als eine Mittel-Ziel-Beziehung: Die Enumeration der Bundeskompetenzen weist den Bund gegenüber den Kantonen in «enumerierte Schranken», was der Sicherstellung der Subsidiarität des Bundes dient. Damit wird die Aufgabe, die Subsidiarität des Bundes gegenüber den Kantonen durch entsprechende Kompetenzzuweisungen (vgl. unten N. 30) zu konkretisieren, eindeutig dem Bundesverfassungsgeber und damit einem politischen Akteur (vgl. unten N. 37) zugewiesen. Ausserdem erlaubt es die Sicherstellung der Subsidiarität des Bundes mittels «enumerierter Schranken», eine gewisse Rechtssicherheit über die der subsidiären Ebene zugewiesenen Kompetenzen herzustellen. Angesichts der grossen Unschärfe des Subsidiaritätsprinzips (vgl. unten N. 13 f., 34 ff.) ist dies rechtsstaatlich wertvoll.

12 Angesichts der langen Verfassungstradition der Subsidiarität des Bundes (oben N. 10) erstaunt es nicht, dass zu Beginn der Totalrevision der Bundesverfassung in den 1960er Jahren grundsätzlich Einigkeit über die subsidiäre Stellung des Bundes herrschte. Strittig war, inwiefern das Subsidiaritätsprinzip geeignet ist, rechtspraktische Bedeutsamkeit zu erlangen.

Der Verfassungsentwurf der Expertenkommission unter Bundesrat Furgler (1977) beinhaltete den Subsidiaritätsgedanken in Art. 53 Abs. 1, allerdings ohne den Begriff der Subsidiarität ausdrücklich zu nennen. Die Modell-Studie «So könnte eine neue Bundesverfassung aussehen» des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (1985) enthielt eine ähnliche Bestimmung in Art. 55 (siehe auch Art. 54 Abs. 2–3). Der Vorentwurf (1995) wollte schliesslich den Gedanken der Subsidiarität des Bundes in Art. 32 Abs. 1 zumindest indirekt verankern («Die Kantone sind zuständig für alle Aufgaben, die nicht durch die Bundesverfassung dem Bund übertragen sind.»). Allerdings verlangte namentlich die Konferenz der Kantonsregierungen (KdK), dass der Subsidiaritätsgrundsatz explizit niedergeschrieben werde: Die KdK forderte, den Bund zu verpflichten, nur «in das Recht der Kantone zum Vollzug … einzugreifen, wenn dies unumgänglich ist». Daraufhin nannte der Verfassungsentwurf von 1996 die Subsidiaritätsidee erstmals beim Namen (Art. 34 Abs. 3: «Der Bund beachtet den Grundsatz der Subsidiarität.»). Diese Bestimmung sollte dem Anliegen der Kantonsregierungen «in weitem Masse Rechnung» tragen.

13 Interessanterweise wurde die explizite Nennung des Subsidiaritätsgrundsatzes dann aber im Ständerat, mithin von den kantonalen Abgeordneten, gestrichen.

Für die ständerätliche Ablehnung des die Subsidiarität ausdrücklich nennenden Entwurfs von Art. 34 Abs. 3 werden in der Lehre üblicherweise die Voten des damaligen Ständerats Rhinow zitiert. Ständerat (und Staats- und Verwaltungsrechtsprofessor) Rhinow warnte davor, neue unklare und vieldeutige Begriffe in den Verfassungstext aufzunehmen und vertrat den Standpunkt, dass die Idee und die Philosophie der Subsidiarität zu unklar und vage seien, um dem Subsidiaritätsprinzip eine Verfassungsbestimmung zu widmen. Der Nationalrat lenkte erst in der Einigungskommission ein. Es resultierte die Bestimmung, wonach der Bund «nur die Aufgaben [übernimmt], die einer einheitlichen Regelung bedürfen» (Art. 42 Abs. 2 BV 1999).

14 Rhinow zufolge hat der Ständerat das Subsidiaritätsprinzip in der soeben zitieren Formulierung «ausgedeutscht».

Angesichts der komplexen und vielfältigen Ideengeschichte des Subsidiaritätsgedankens einerseits und des kurzen Art. 42 Abs. 2 BV 1999 andererseits erscheint dies freilich als eine Übertreibung; die Bestimmung wurde denn auch für ihre Missverständlichkeit kritisiert. Nur wenige Jahre später wurde sie anlässlich der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen auch schon wieder ergänzt, nämlich dahingehend, dass der Bund nicht nur Aufgaben übernimmt, die einer einheitlichen Regelung bedürfen, sondern auch (andere) Aufgaben, die die Kraft der Kantone übersteigen. Der aktuelle Art. 43a Abs. 1 BV lautet: «Der Bund übernimmt nur die Aufgaben, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedürfen.»

15 Die damit angesprochene Verfassungsrevision NFA beinhaltete nebst verschiedenen Bestimmungen zum Verhältnis von Bund und Kantonen

auch den heutigen «Subsidiaritätsartikel» (Art. 5a BV, gemäss Botschaft noch Art. 3a) und damit den Entscheid, das Subsidiaritätsprinzip als «staatspolitische Maxime» in die Bundesverfassung aufzunehmen. Anders als noch 1999 war sich der Ständerat 2004 weitgehend einig darüber, den Subsidiaritätsgrundsatz explizit im Verfassungstext zu verankern. Strittig war lediglich, wo der heutige Art. 5a verfassungssystematisch eingeordnet gehört. Die vorberatende Kommission votierte mehrheitlich dafür, das Subsidiaritätsprinzip in die Allgemeinen Bestimmungen am Anfang des Verfassungstextes aufzunehmen, womit es grundsätzlich für alle drei Staatsebenen gilt. Die Minderheit monierte indes, der Subsidiaritätsgrundsatz sei richtigerweise in Art. 42 Abs. 2 aufzunehmen, denn er regle nur das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, nicht aber die von der kantonalrechtlich ausgestalteten Gemeindeautonomie geprägten Beziehungen zwischen einem Kanton und seinen Gemeinden (siehe dazu unten N. 26).

16 Auch im Nationalrat war anlässlich der Beratungen des NFA unbestritten, dass ein Subsidiaritätsartikel in den Verfassungstext aufzunehmen sei.

Wie im Ständerat drehte sich die Debatte darum, wo die Bestimmung zu platzieren sei. Die vorberatende Kommission wollte den Subsidiaritätsgrundsatz in Art. 43a verorten, doch folgte die nationalrätliche Mehrheit derjenigen des Ständerats (und der ratseigenen Kommissionsminderheit), womit der seither unveränderte Art. 5a BV – vorbehaltlich des obligatorischen Verfassungsreferendums – beschlossene Sache war. Entsprechend der systematischen Zugehörigkeit von Art. 5a zu den Allgemeinen Bestimmungen der BV ist der Subsidiaritätsgrundsatz nunmehr (anders als der frühere Art. 42 Abs. 2 BV) als allgemeine Staatsorganisationsregel zu betrachten, die alle drei Staatsebenen betrifft (siehe dazu unten N. 26 ff.).

III. Kontext

17 Der Subsidiaritätsartikel der Bundesverfassung gehört zur verfassungsrechtlichen Föderalismusordnung.

Das lässt sich allein schon daran erkennen, dass Art. 5a BV anlässlich der Föderalismusreform in die Verfassung gefunden hat (siehe oben II.B.). Insbesondere aber erhellt Art. 43a Abs. 1 BV «Grundsätze für die Zuweisung und Erfüllung staatlicher Aufgaben» die Bedeutung von Art. 5a BV (zumindest ein wenig): Nach Art. 43a Abs. 1 BV übernimmt der Bund «nur die Aufgaben, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedürfen». Es ist diese Bestimmung – eine Art Scharnier zwischen Subsidiaritäts- und Enumerationsprinzip (vgl. oben N. 11) –, die primär verdeutlicht, was Art. 5a BV eigentlich meint mit «der Grundsatz der Subsidiarität sei zu beachten», wenn im Bundesstaat Aufgaben zugewiesen und erfüllt werden. Allerdings erhellt umgekehrt auch Art. 5a BV Art. 43a BV, nämlich insofern als aus der Präferenz des Subsidiaritätsprinzips zugunsten der dezentralen Regelungsebene gewisse Schranken für Art. 43a BV folgen: Weder darf der Bund einzig deswegen tätig werden, weil er allein der Ansicht ist, es bedürfe einer einheitlichen Regelung, noch darf aus dem Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung automatisch geschlossen werden, dass den Kantonen eine Bundesregelung vorgegeben werden muss. Diese zwei Überlegungen ermöglichen es, Art. 5a BV weiter zu kontextualisieren.

18 Der erste Gedanke, wonach der Bund nicht schon tätig werden darf, weil er allein der Ansicht ist, es bedürfe einer Bundeskompetenz, führt zu Art. 3 BV, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist. Der zweite Teil dieser Bestimmung hält fest, dass sich Bundeshandeln stets auf eine verfassungsrechtliche Kompetenznorm stützen muss (vgl. oben II. B. m.H.a. die Literatur). Für den Bund gilt das Prinzip der Einzelermächtigung: Jede seiner Kompetenzen muss ihm einzeln in der Verfassung übertragen worden sein.

Damit ist auch gesagt, dass sich jede Bundeskompetenz nebst dem Volksmehr auf ein Ständemehr stützt und eben nicht nur auf den Willen der Bundesorgane. Umgekehrt gilt, dass die Kantone grundsätzlich – also auch ohne entsprechende Verfassungsbestimmung – zuständig sind, ausser wenn eine Kompetenz dem Bund ausschliesslich übertragen wurde. Dies wird mitunter als «subsidiäre» Generalkompetenz der Kantone bezeichnet. Dieser Ausdruck ist allerdings insofern irreführend, als der Bund subsidiär ist. Es ist der Bund, der für die Kantone «einspringt» (vgl. die begriffsgeschichtlichen Wurzeln oben N. 2 ff.), wenn dies in einem Bereich des staatlichen Handelns erforderlich oder zumindest sinnvoll erscheint, nicht umgekehrt. Korrekt wäre es deswegen, wie in der französischsprachigen Literatur zum Schweizer Verfassungsrecht von einer «residualen» Generalkompetenz der Kantone zu sprechen.

19 Zu beachten ist ferner, dass selbst wenn die Regelungshoheit beim Bund liegt, das Prinzip des Vollzugs- bzw. Umsetzungsföderalismus gilt:

Normalerweise setzen die Kantone das Bundesrecht um, sodass ihnen ein gewisser Einfluss verbleibt, der es ermöglicht, kantonale Eigenheiten zu berücksichtigen (Art. 46 Abs. 1 BV). Der Subsidiaritätsgedanke hält den Bund auch hier dazu an, die kantonalen Besonderheiten und den grösstmöglichen kantonalen Handlungsspielraum zu achten (Art. 46 Abs. 3 BV). Trotzdem hat der Bund sicherzustellen, dass die Kantone das vorrangige (Art. 49 Abs. 1 BV) Bundesrecht (einheitlich) respektieren (Art. 49 Abs. 2 BV). Das Spannungsfeld zwischen Vielfalt und Einheit, das das Subsidiaritätsprinzip zu navigieren versucht, wird hier deutlich erkennbar.

20 Betreffend die zweite in N. 17 genannte Überlegung, wonach der Bund nicht allein schon deswegen tätig werden darf, weil eine Materie einer einheitlichen Regelung bedarf, ist Folgendes zu bemerken: Die Kantone können sich grundsätzlich, wenn auch nicht immer reibungslos,

selbstständig untereinander abstimmen, wenn Bedarf nach einer einheitlichen Regelung besteht. Den Bund braucht es dazu grundsätzlich nicht. Art. 48 f. BV sehen explizit interkantonale Vereinbarungen vor. In der breiten Öffentlichkeit bekannt ist beispielsweise das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen («Hooligan-Konkordat»). Mit der interkantonalen Koordination durch solche Vereinbarungen zusammenhängend ist das Instrument der (suspensiv) bedingten und in diesem Sinn subsidiären Bundeskompetenzen, also Gesetzgebungskompetenzen, die dem Bund nur unter einer zeitlich-sachlichen Bedingung zustehen: zeitlich erst dann, wenn die Kantone nicht (erfolgreich) gehandelt haben; sachlich nur insoweit, als die Kantone nicht tätig geworden (oder gescheitert) sind. Illustrativ ist Art. 62 Abs. 4 BV betreffend die Harmonisierung des Schulwesens (siehe auch Art. 63 Abs. 5 BV betreffend die Koordination im Hochschulbereich). Der Bund übernimmt diese Harmonisierungsaufgabe nur unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Kantone keine oder nur eine teilweise Harmonisierung erreichen.

21 Zu Art. 43a Abs. 1 BV ist angesichts seines Wortlauts schliesslich klarzustellen, dass eine Aufgabe nicht nur schon deshalb die «Kraft der Kantone» übersteigt, weil der Bund sie im ökonomischen Sinn effizienter erbringen könnte.

Gegen ein komparatives Effizienzkriterium spricht zunächst, dass dies dem Geist des Subsidiaritätsprinzips widersprechen würde: Effizienzkriterien drohen die Zentralisierung eher zu befördern, als einzudämmen. Wie das wenig wirksame Subsidiaritätsprinzip des EU-Rechts zeigt, darf dies insbesondere dann nicht überraschen, wenn die zentrale Regelungsebene ermächtigt wird, die Effizienz einer zentralen und einer dezentralen Regelung zu vergleichen. Ein komparatives Effizienzdenken läuft den Werten des Pluralismus und der Selbstbestimmung zuwider. Ihnen dient das Subsidiaritätsprinzip (vgl. oben II.A.). Werden diese Werte geringgeschätzt, kann dies auch die vermeintlichen Effizienzgewinne von Zentralisierungsschritten zunichtemachen: «Aufoktroyierte» Zentralisierungsschritte dürften regelmässig an ihrer fehlenden gesellschaftlichen Akzeptanz scheitern.

22 Das Subsidiaritätsprinzip lässt sich nicht mechanisch anwenden. Genau wie der Föderalismus «kooperative»

– auf gutem, partnerschaftlichem Willen beruhende – Formen des Zusammenwirkens der Staatsebenen einschliesst, spielt auch die «gelebte» Subsidiarität im Bundesstaat eine nicht zu vernachlässigende Rolle. Beispiele dafür sind namentlich Bundeskompetenzen, die der Bund nicht, nur teilweise oder erst nach einer gewissen zeitlichen Verzögerung ausübt. Des Weiteren bleibt eine (moderate) «Rekantonalisierung», d.h. eine Stärkung der Kantonskompetenzen, grundsätzlich stets möglich, was auch geschah, als Art. 5a BV in die Verfassung aufgenommen wurde. Umgekehrt hat die Vergangenheit gezeigt, dass die Kantone mitunter gerne Entscheide dem Bund überlassen, die sie sonst treffen müssten. Das daraus resultierende Schwanken zwischen Zentralisierung und Dezentralisierung hilft, breit akzeptierte Lösungen zu finden; die Subsidiarität ist insofern auch ein Vermittlungsmechanismus. Als Schattenseite davon sind etwa unklare Zuständigkeiten, regulatorische Flickenteppiche und mangelnde Handlungsfähigkeit bei zeitlicher Dringlichkeit zu nennen.

23 Eine abschliessende Betrachtung des Kontexts von Art. 5a BV muss schliesslich noch fragen, ob der Subsidiaritätsgedanke als solcher – Art. 5a BV dürfte höchstens analog wirken – nicht auch die auswärtigen Beziehungen der Schweiz anleiten könnte und sollte.

Die Schweiz hat sich ihre Verfassung «im Bestreben, … Freiheit und Demokratie, Unabhängigkeit und Frieden in Solidarität und Offenheit gegenüber der Welt zu stärken», gegeben. Auch hier scheint das Spannungsverhältnis zwischen Souveränität bzw. Eigenstaatlichkeit und Integration in zentrale bzw. übergeordnete Strukturen durch, sodass (politisch) zu diskutieren ist, unter welchen Bedingungen sich die Schweiz wie stark international einbringen und einbinden soll. Die Grundgedanken des Subsidiaritätsprinzips dürften sich auch auf diese Problemstellung anwenden lassen. Tatsächlich war die Schweiz eine treibende Kraft, als es darum ging, das Subsidiaritätsprinzip in der EMRK zu verankern (siehe oben N 6). Wenn man sich bewusst macht, dass das konventionsrechtliche Subsidiaritätsprinzip hauptsächlich das Verhältnis zwischen dem internationalen Gerichtshof und den Staaten als politisch selbstverwaltete Gemeinweisen ordnet, kann das kaum erstaunen. Die schweizerische Verfassungstradition weist der politischen Demokratie gegenüber der verfassungsgerichtlichen Kontrolle traditionellerweise eine vergleichsweise starke Rolle zu. Die Diskussion um die Subsidiarität der europäischen Ebene des Konventionssystems lässt mithin Folgendes vermuten: Insbesondere Staaten, die dem demokratischen Prozess traditionellerweise grosses Gewicht zumessen, werden bis auf Weiteres darauf bestehen, internationalen Organisationen, denen sie beitreten, lediglich eine ausgesprochen subsidiäre – den Mitgliedstaaten nachgeordnete – Rolle zuzugestehen. Denn die demokratische Legitimation völkerrechtlicher Systeme und die politische Kontrolle über sie werden mangels ausgebauter überstaatlicher Demokratie noch länger primär von den Staaten herrühren.

24 Es fragt sich, was dies für das Verhältnis der Schweiz zur Europäischen Union bedeutet. Jedenfalls stellt sich die Diskussion um die angemessene Kompetenzverteilung hinsichtlich der Beziehung zu einer Rechtsordnung, die sich weniger als inter- denn als supra-national versteht und deren Recht Anwendungsvorrang vor dem Landesrecht

beansprucht, verschärft. Der Brexit des Vereinigten Königreichs und die EU-Skepsis der Schweiz deuten darauf hin, dass Staaten mit einer ausgeprägten Tradition der Parlamentssuprematie bzw. der (indirekten) Volksdemokratie eben besonderen Wert auf eine ausgeprägte und wirksame EU-Subsidiarität legen. Demgegenüber gilt es Folgendes zu berücksichtigen: Die heutige Entwicklungsstufe der EU macht sie zu einer Organisation sui generis, auf die sich eine Subsidiaritätslogik, wie sie für andere zwischenstaatliche Organisationen passend erscheint, mutmasslich nicht sinnvoll übertragen lässt. Auch aus dem Verfassungsrecht föderaler Staaten bekannte Mechanismen zur Wahrung der bundesstaatlichen Subsidiarität dürften für die EU mangels ihrer Bundesstaatlichkeit nicht geeignet sein. Es zeigt sich hier also erneut, dass das Subsidiaritätsprinzip in unterschiedlichen Kontexten verschiedene Formen annehmen kann und hochgradig gestaltungsbedürftig ist. Deswegen ist auch kaum denkbar, dass die Aufnahme des Subsidiaritätsprinzips in künftige vertragliche Regelungen der bilateralen schweizerisch-europäischen Beziehungen den gordischen Knoten von hiesigen und europäischen «roten Linien» zu durchbrechen vermag: Aufgrund seiner grossen Unbestimmtheit dürften sich beide Seiten davor hüten, kontroverse Punkte mittels Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip beiseite zu legen. Indes könnte sich die Schweiz intern dem Subsidiaritätsgedanken bedienen, um die innerstaatliche Diskussion über das Verhältnis zur EU argumentativ zu strukturieren. Das Subsidiaritätsprinzip könnte Hilfe leisten bei der Auslegung der zentralen Argumente für und wider eine weitere Einbindung in die überstaatlichen Strukturen des europäischen Projekts.

IV. Kommentar i.e.S.

A. Anwendungsbereich

25 Der Anwendungsbereich von Art. 5a BV ist nach seinem Wortlaut auf staatliche Aufgaben beschränkt. Erfasst wird die staatliche Aufgabenerfüllung in allen Phasen der Rechtsetzung und Rechtsumsetzung.

Auch die «Auswärtigen Angelegenheiten» (Art. 54 ff. BV) werden umfasst, haben doch Bund und Kantone auch hier zusammenzuwirken (siehe Art. 55 BV) und ihre jeweiligen Zuständigkeiten und Interessen zu achten (siehe insbesondere Art. 56 Abs. 1–2 BV).

26 Als Teil der Allgemeinen Bestimmungen der Bundesverfassung richtet sich Art. 5a BV an alle drei Staatsebenen. Zumindest prinzipiell betrifft er auch die Gemeinden bzw. das Verhältnis der Kantone zu ihnen.

Das Argument, die Beziehungen zwischen einem Kanton und seinen Gemeinden könnten nicht unter den bundesverfassungsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatz fallen, weil sie von der kantonalrechtlich ausgestalteten Gemeindeautonomie geprägt seien (siehe oben N. 15 in fine), ist nicht vollends schlüssig. Die Bundesverfassung (Art. 50 Abs. 1) garantiert die Gemeindeautonomie als justiziables verfassungsmässiges Recht, deren Sinn und Zweck einen dreigliedrigen Staatsaufbau und damit die Existenz von Gemeinden voraussetzt, auch wenn sie die Frage, ob ein Kanton gänzlich auf die Gemeindeebene verzichten darf, nicht restlos klärt. Zugegebenermassen geniessen die Gemeinden «nur» nach Massgabe des kantonalen Rechts Autonomie, doch sind sie nichtsdestotrotz als Staatsebene mit eigenen Zuständigkeiten (nicht aber individuell in ihrer Existenz) kraft Bundesrecht anerkannt bzw. nach der m.E. überzeugenderen Auffassung gar geschützt. Dieser Schutz dient einem Anliegen, der Gemeindedemokratie, der im dreigliedrigen Bundesstaat bürgernächsten Demokratiepraxis, das mit der allgemeinen Logik des Subsidiaritätsgedankens übereinstimmt. Der Auffassung, dass (auch) Art. 50 Abs. 1 BV das Subsidiaritätsprinzip ausführt, ist demnach zu folgen. Damit wird nicht negiert, dass es dem kantonalen Recht obliegt, die Tragweite der Gemeindeautonomie zu bestimmen. Die Übersicht über das kantonale Recht bei Bellanger bestätigt dies: Die Subsidiaritätsprinzipien der kantonalen Verfassungen stimmen weitgehend mit dem Verständnis, das Art. 5a BV in diesem Kontext zukommt, überein, sodass daraus eine politische Rechtfertigungspflicht kantonaler Kompetenzerweiterungen folgt (vgl. unten N. 35).

27 Nicht adressiert von Art. 5a BV werden der Einzelne und die Gesellschaft.

Das Subsidiaritätsprinzip des Art. 5a BV ist nur auf das staatliche Tätigwerden anwendbar (siehe oben N. 25 f.). In Abgrenzung vom die staatlichen (und überstaatlichen) Regelungsebenen betreffenden Subsidiaritätsprinzip ist manchmal von einem «gesellschaftspolitischen» Subsidiaritätsprinzip die Rede, das sich auf die Beziehung des Einzelnen und der Zivilgesellschaft zum Staat bezieht und vorsieht, dass der Staat nur eingreift, wenn die zivilgesellschaftlichen Bemühungen nicht ausreichen. Soweit diesbezüglich auf Art. 6 und 41 Abs. 1 BV, die die Verantwortung jeder Person für sich und ihren Beitrag an Staat und Gesellschaft betonen, verwiesen wird, ist die rechtliche Verankerung dieses gesellschafspolitischen Subsidiaritätsprinzips leicht erkennbar. Indes droht die Benennung weiterer Bestimmungen wie etwa die der Chancengleichheit (Art. 2 Abs. 3 BV) als Aspekte eines verfassungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips dieses zu überdehnen. Wenn man (und dies dürfte unstrittig sein) annimmt, dass der Staat letztlich immer dem Einzelnen dienen soll, muss jedes Staatshandeln in einem weit verstandenen «Hilfsbedürfnis» Einzelner wurzeln. So lässt sich praktisch jede Verfassungsbestimmung in den Kontext des Subsidiaritätsgedankens stellen, einschliesslich der Grundrechte qua den Staat zugunsten individueller Eigeninitiative in Schranken weisende Grundsätze des liberalen Verfassungsstaates. Das erinnert daran, dass dem Subsidiaritätsgedanken eine Auffassung über die Grundstruktur der gesellschaftlichen Wirklichkeit zugrunde liegt (siehe oben N. 3). Der normative Nutzen einer exzessiven Verwendung des Subsidiaritätsbegriffs für allerlei verfassungsrechtliche Vorkehrungen dürfte aber gering, wenn nicht sogar negativ sein.

28 Hingegen ist das Subsidiaritätsprinzip relevant für die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Rahmen der Staat in einem Bereich zukünftig tätig werden soll. Es bezeichnet zumindest dem Grundsatz nach die Staatsebene, die dafür zuständig ist, zu beurteilen und zu entscheiden, ob das Tätigwerden der öffentlichen Hand überhaupt erforderlich ist.

Dies darf aber nicht als Präferenz des in Art. 5a BV verankerten Subsidiaritätsprinzips für die Förderung privater Selbstregulierung, die Delegation von Staatsaufgaben an Private oder ähnliche Rückzugsstrategien des Staates verstanden werden: Art. 5a BV äussert sich nicht dazu (vgl. aber Art. 6 BV, dazu oben N. 27, und, was die Wirtschaft anbelangt, Art. 94 BV mit dem Grundsatzentscheid für eine freiheitliche, private, am Wettbewerb ausgerichtete Marktordnung).

B. Zweck und Funktionsweise

29 Das Subsidiaritätsprinzip im Allgemeinen und in Art. 5a BV dient der Selbstbestimmung und dem Pluralismus (vgl. oben N. 3 ff.). Im Schweizer Verfassungsstaat bezweckt es mithin den Schutz der dezentralen Demokratie und damit der politischen Freiheit und der Bürgernähe, der kulturellen, sprachlichen und ethnischen Diversität sowie des (damit einhergehenden) Wettbewerbs verschiedener Wirtschaftsstandorte, Steuersysteme etc.

30 Dazu stellt Art. 5a BV zunächst eine Kompetenzverteilungsregel auf, die der Aufgabenzuweisung an die Staatsebenen dient.

Freilich wurde Art. 5a wie auch Art. 43a BV zu offen abgefasst, um die Aufgabenverteilung im Bundesstaat «feinsteuern» zu können (siehe unten N. 34 ff.).

31 Entgegen den begriffsgeschichtlichen Wurzeln der Subsidiarität (siehe oben N. 2) statuiert Art. 5a BV keine (Hilfs-)Pflicht des Bundes, Aufgaben von den Kantonen zu übernehmen (vgl. unten N. 36).

Nebst der Frage, «ob» eine Bundeskompetenz angezeigt ist, betrifft Art. 5a BV auch die Frage, «wie» eine Bundeskompetenz ausgestaltet und ausgeübt werden soll. Die Bestimmung ist also auch eine das Ermessen anleitende Kompetenzausübungsregel, die es bei der Aufgabenerfüllung zu beachten gilt. Insbesondere hält das Subsidiaritätsprinzip den Bund bzw. seine Organe dazu an, seine Kompetenzen möglichst schonend auszuüben: Ausschliessliche Bundeskompetenzen sind zu vermeiden, wenn der Bund eine Aufgabe auch konkurrierend mit oder parallel zu Kantonskompetenzen wahrnehmen kann oder wenn eine Bundesgrundsatzkompetenz ausreicht. Allerdings ist Art. 5a selbst in Verbindung mit Art. 43a BV zu wenig konkret, um als «harte» (verbotsartige) Kompetenzausübungsschranke zu funktionieren (vgl. unten N. 34 ff.).

32 Schliesslich gilt es zu beachten, was Art. 5a BV nicht ist. Es handelt sich beim Subsidiaritätsprinzip nicht um eine selbstständige, die herkömmlichen Elemente der Verfassungsinterpretation übersteuernde Auslegungsregel, die generell eine restriktive Auslegung von Bundeskompetenzen verlangen würde.

Immerhin ist der Subsidiaritätsgedanke als Ausfluss des für den schweizerischen Staat strukturgebenden föderalen Staatsaufbaus ergänzend beizuziehen, wenn der Umfang von Bundeskompetenzen zu bestimmen ist. Ist eine Kompetenznorm verschieden deutbar, kann es angezeigt sein, derjenigen Deutungsmöglichkeit den Vorzug zu geben, die Art. 5a BV am besten gerecht wird. Allgemein ausgedrückt: Art. 5a BV ist als Teil des Gesamtkontexts der Bundesverfassung bei der Herstellung praktischer Konkordanz innerhalb der Verfassungsbestimmungen zu berücksichtigen.

33 Anzumerken bleibt, dass das Subsidiaritätsprinzip sowohl die subsidiäre wie auch die primäre Ebene adressiert: In der Schweiz liegt es (ebenso) in der Verantwortung der Kantone (und der Gemeinden) wie des Bundes (und der Kantone), einer Zentralisierung vorzubeugen.

Die Subsidiaritätsidee kann nur reüssieren, wenn sie sowohl nach einer negativen (hemmenden) als auch nach einer positiven (ermächtigenden) Logik funktioniert.

C. Normativer Gehalt

34 Beim Subsidiaritätsprinzip von Art. 5a BV handelt es sich nicht lediglich um einen programmatischen Grundsatz. Art. 5a BV stellt einen Rechtsgrundsatz auf, wenn auch einen inhaltlich offenen, der hochgradig auslegungsbedürftig ist

und den die politischen Behörden zu konkretisieren haben (siehe unten N. 35 ff.). Dies ist bis heute kaum erfolgt; insbesondere ist der Art. 5a BV konkretisierende Art. 43a BV selber zu offen, um diese Leistung hinreichend erbringen zu können. Die Fragen, wann eine Angelegenheit einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedarf bzw. wann die Kraft der Kantone nicht ausreicht, um eine Staatsaufgabe zufriedenstellend zu erfüllen, sind Wertungsfragen, die letztlich nur politisch beantwortet werden können. Eine allgemeine rechtliche Konkretisierung des Subsidiaritätsgrundsatzes von Art. 5a BV ist deshalb auch für die Zukunft kaum zu erwarten.

35 Gerade deswegen dürfte Einigkeit darüber bestehen, dass es sich beim Subsidiaritätsgrundsatz um ein prozedurales bzw. institutionelles Prinzip handelt:

Er macht keine materiellen Vorgaben, sondern stellt die von ihm adressierten Organe – primär den Bundesgesetzgeber und die kantonalen Verfassungs- und Gesetzgeber (vgl. oben N. 26) – unter einen erhöhten «Rechtfertigungs- und Begründungszwang». Seine hauptsächliche Bedeutung liegt mithin darin, dass Behördenvorlagen im Anwendungsbereich von Art. 5a BV (vgl. oben N. 25 f.) einer besonderen politischen Rechtfertigung bedürfen. Zudem sind Entscheide, eine Aufgabe bzw. ihre Erfüllung zu zentralisieren, periodisch auf ihre fortdauernde Rechtfertigung zu prüfen.

36 Der Bundesverfassungsgeber, Volk und Stände, wird durch Art. 5a BV nicht in einem Sinne gebunden, der diese Bestimmung zu einer Schranke zulässiger Verfassungsänderungen machen würde.

Immerhin tut der Verfassungsgeber gut daran, den Subsidiaritätsgrundsatz als «staatspolitische Maxime» zu berücksichtigen, wenn er eine kohärente Gesamtverfassungsordnung anstrebt, die die verschiedenen Strukturprinzipien der Verfassungsordnung gleichermassen achtet. Das für Verfassungsänderungen erforderliche Ständemehr (Art. 140 Abs. 1 Bst. a und Art. 142 Abs. 2 BV) verhindert zudem, dass entgegen dem Willen einer Mehrheit der Kantone zusätzliche Bundeskompetenzen geschafft und damit Zentralisierungsschritte unternommen werden.

37 Im Einzelfall ist die Anwendung von Art. 5a BV eine politische Frage (vgl. unten N. 38).

Hauptadressat ist der Bundesgesetzgeber, der verfassungsmässige Bundeskompetenzen in einer die kantonalen Kompetenzen schonenden Art ins Bundesgesetzesrecht zu übertragen hat. Dabei ist er allerdings immer nur soweit frei, wie es ihm die Verfassung anheimstellt, Bundeskompetenzen wahrzunehmen und auszugestalten (beispielsweise bei Grundsatzgesetzgebungskompetenzen des Bundes oder konkurrierenden Bundeskompetenzen). Für den dem Bundesgesetzgeber nachgeordneten Bundesverordnungsgeber gilt grundsätzlich das Gleiche. Für den Bundesverfassungsgeber kann Art. 5a BV nicht mehr als eine Art politisches Bekenntnis darstellen: Wie jede Verfassungsbestimmung wirkt Art. 5a BV aus der Perspektive des Verfassungsgebers lediglich als eine Selbstbindung (siehe oben N. 26). Auf der kantonalen Ebene werden viele Behörden bereits durch das kantonale Recht dazu angehalten, das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Viele Kantonsverfassungen verfügen über einen Subsidiaritätsartikel (siehe oben N. 26), oder sie anerkennen den Kerngedanken der Subsidiarität implizit. Fehlt eine entsprechende Bestimmung ist dieses Schweigen als Verweis auf Art. 5a BV zu verstehen. Mithin gilt für jeden Kanton, dass er die Beziehungen zu seinen Gemeinden am Subsidiaritätsprinzip auszurichten hat.

D. Fehlende Justiziabilität

38 Der Subsidiaritätsgrundsatz von Art. 5a BV gilt gemeinhin als nicht justiziabel.

Sein Gehalt ist zu vage, um sich für eine gerichtliche Beurteilung zu eignen. Die Gerichte können seine Beachtung durch die Bundesbehörden nicht kontrollieren; Art. 5a BV verleiht keine einklagbaren Rechte. Dies entspricht der allgemeinen verfassungspolitischen Entscheidung der Schweiz zugunsten einer Parlamentssuprematie. Selbst wenn den vereinzelten Lehrmeinungen, die für die Justiziabilität von Art. 5a BV einstehen, gefolgt würde, würde Art. 190 BV eine verfassungsgerichtliche Kontrolle des Bundesgesetzgebers ausschliessen; sogar dem Bundesgericht ist es untersagt, Bundesgesetze nicht anzuwenden, wenn sie seiner Beurteilung zufolge verfassungswidrig sind («Anwendungsgebot»). Wenigstens erlaubt es Art. 190 BV dem Bundesgericht, Bundesgesetze rechtsfolgenlos auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (kein «Prüfungsverbot»). Auch die Frage, ob das Bundesgericht eine Verletzung des Subsidiaritätsprinzip auf Autonomiebeschwerde einer Gemeinde hin feststellen könnte, ist zu verneinen. Art. 5a BV kann als programmatisches Fundament der Gemeindeautonomie von Art. 50 Abs. 1 BV verstanden werden, doch folgt aus der Verbindung dieser zwei Bestimmungen nicht die Justiziabilität des Subsidiaritätsgrundsatzes; die Konkretisierung der Gemeindeautonomie unter Anleitung durch die Subsidiarität qua staatspolitische Maxime bleibt in der politischen Verantwortung der Kantone. Das Bundesgericht könnte mithin bestenfalls einen moralischen Appell, dem Subsidiaritätsgedanken von Art. 5a BV hinreichend Rechnung zu tragen, an die politischen Verantwortungsträger richten. Nach dem Gesagten erstaunt es nicht, dass Art. 5a BV in der bundesgerichtlichen Praxis bislang kaum Beachtung gefunden hat.

39 Für den Moment bleibt die konkretisierende Anwendung des Subsidiaritätsprinzips damit Sache der Politik. Immerhin können ihr die Wissenschaften zuarbeiten.

Zum Autor

Reto Walther, Dr. iur., Jurist, Bundesamt für Justiz, hat im Staats-, Verwaltungs- und Völkerrecht publiziert und gelehrt. Zurzeit arbeitet er auf der Grundlage seiner Dissertation am Buchprojekt «Subsidiarity, Legitimacy, and the European Court of Human Rights» für Oxford University Press.

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