I. EINLEITUNG

A. Normzweck

1 Die Dokumentationspflicht gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG gehört zu den Bestimmungen des Gesetzes, welche die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre regeln. Die Dokumentationspflicht, welche für alle Finanzintermediäre Anwendung findet (vgl. Art. 8a Abs. 1 lit. c GwG in Bezug auf die Händlerinnen und Händler), verfolgt mehrere Zwecke. Erstens soll damit eine Grundlage geschaffen werden, damit die Aufsichtsbehörden und die externen Revisionsstellen überprüfen können, ob die Finanzintermediäre ihren Sorgfaltspflichten nachkommen und somit die Bestimmungen des GwG einhalten.

Zweitens dient die Dokumentationspflicht dazu, die Strafverfolgungsbehörden bei der Untersuchung von potentiell strafrechtlich relevanten Handlungen im Bereich der Geldwäscherei zu unterstützen, indem sie bei Bedarf Zugriff auf die bei den Finanzintermediären vorhandenen Erkenntnisse aus den Transaktionen und den gemachten Abklärungen erhalten. Und drittens dient sie den verpflichteten Finanzintermediären selbst, um sich gegen einen allfälligen Vorwurf mangelnder Sorgfalt nach Art. 305^ter Abs. 1 StGB wehren zu können. Des Weiteren zwingt die Dokumentationspflicht die Finanzintermediäre auch dazu, die notwendigen schriftlichen Grundlagen zu schaffen, um auch bei risikobehafteten Transaktionen fundierte und begründete Entscheidungen zu treffen.

2 Die Relevanz der Dokumentationspflicht in der Praxis wird auch anhand der von der MROS publizierten Jahresberichte ersichtlich. Im Zusammenhang mit der Klarstellung, was alles als «Beleg» gilt (dazu unten mehr, N. 13 ff.), betont die MROS etwa, dass sie ihrer Pflicht, eingehende Verdachtsmeldungen zu analysieren und Abklärungen zu den gemeldeten Vorgängen zu tätigen, bei mangelnder Dokumentation durch Finanzintermediäre nur schwer oder gar nicht nachkommen könne.

Wenn jedoch die Finanzintermediäre ihrer Dokumentationspflicht ordnungsgemäss nachkommen, erleichtere das die Arbeit der MROS «erheblich».

B. Entstehungsgeschichte

3 Art. 7 GwG fand sich mit Ausnahme von Abs. 1^bis bereits beim Inkrafttreten 1998 mit gleichem Wortlaut im Gesetz. Abs. 1^bis wurde im Rahmen der Revision des GwG zur Umsetzung der wichtigsten Empfehlungen aus dem vierten Länderbericht der FATF eingefügt, um das von der FATF als erheblichen Mangel bezeichnete Fehlen einer generellen und expliziten Pflicht der Finanzintermediäre, sich im Lauf der Geschäftsbeziehung der Aktualität und Relevanz der eingeholten Angaben zu vergewissern, zu beheben.

Der neue Abs. 1^bis (vgl. dazu unten N. 23 ff.) trat am 1. Januar 2023 in Kraft.

C. Konkretisierung der Dokumentationspflicht in weiteren Erlassen

4 Als Rahmengesetz

regelt das GwG die Dokumentationspflicht bloss in den Grundzügen. Weiterführende Regelungen bestehen je nach Art des Finanzintermediärs auf Verordnungsstufe (GwV-FINMA, GwV-ESBK, GwV-EJPD und GwV-BAZG; für Händler finden sich die entsprechenden Regelungen in der GwV), in den VSB sowie in den Reglementen der SROs. In diesem Zusammenhang hält denn auch das Bundesgericht etwa in Bezug auf Art. 61 Abs. 2 GwV-FINMA (in der Fassung von 2010) explizit fest, dass es sich dabei um eine (technische) Präzisierung von Art. 7 GwG handelt.

II. DOKUMENTATIONSPFLICHT (ABS. 1)

A. Vorbemerkungen

5 Die Dokumentationspflicht verlangt, dass der Finanzintermediär über die getätigten Transaktionen sowie über die nach dem GwG erforderlichen Abklärungen Belege so erstellt, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Hierbei ergeben sich branchen- bzw. tätigkeitsspezifische Unterschiede aus den jeweils anwendbaren Ausführungsbestimmungen. So legt etwa die GwV-FINMA neben allgemeinen Anforderungen in Art. 22 GwV-FINMA auch besondere Vorschriften für Banken und Wertpapierhäuser (Art. 35 und 39 GwV-FINMA), Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und Verwalter von Kollektivvermögen (Art. 40 Abs. 3 und 4 sowie Art. 41 Abs. 3 GwV-FINMA) sowie für Personen nach Artikel 1b BankG, Vermögensverwalter und Trustees nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b FINIG und Handelssysteme für DLT-Effekten nach Art. 73a FinfraG (Art. 74 GwV-FINMA) fest.

B. Normadressaten

6 Die Dokumentationspflicht trifft gemäss dem Wortlaut Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 GwG. Von der Dokumentationspflicht sind auch Händler nach Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG betroffen, sofern sie im Rahmen eines Handelsgeschäfts mehr als CHF 100'000.- in bar entgegennehmen (Art. 8a Abs. 1 lit. c GwG). Händler unterliegen jedoch erleichterten Dokumentationspflichten (vgl. Art. 21 GwV), da sie typischerweise nicht in einem auf Dauer ausgerichteten Rechtsverhältnis zu ihren Kunden stehen

und somit neben der Dokumentationspflicht grundsätzlich nur der Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei (Art. 8a Abs. 1 lit. a GwG) und der Pflicht zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 8a Abs. 1 lit. b GwG) unterstehen.

C. Gegenstand und Umfang der Dokumentationspflicht

7 Gegenstand der Dokumentationspflicht sind die Angaben zu den vom Finanzintermediär getätigten Transaktionen (vgl. dazu unten N. 8) und die nach dem GwG erforderlichen Abklärungen (vgl. dazu unten N. 9) einerseits sowie die zum Nachweis der Einhaltung der Bestimmungen des GwG erforderlichen Belege (vgl. dazu unten N. 10) andererseits.

8 Das GwG definiert den Begriff «Transaktionen» nicht allgemein. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 GwG sind darunter alle Geschäftsvorgänge zu verstehen, die eine geldwäschereirechtliche Relevanz aufweisen. Zu denken ist insbesondere an Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Annahme oder der Aufbewahrung von fremden Vermögenswerten sowie die Hilfe beim Anlegen oder Übertragen solcher Vermögenswerte (vgl. Art. 3 Abs. 3 GwG).

9 Mit den nach dem GwG «erforderlichen Abklärungen» sind die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3-6 GwG gemeint. Konkret müssen folglich die Abklärungen und Schlussfolgerungen betreffend die Identifizierung der Vertragspartei (Art. 3), die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 4), die erneute Identifizierung oder Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 5) sowie die besonderen Sorgfaltspflichten (Art. 6; z.B. die Pflicht zur weitergehenden Abklärung bei ungewöhnlich erscheinenden Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen) dokumentiert werden.

10 Neben den Belegen zu den konkreten Transaktionen und Geschäftsbeziehungen muss der Finanzintermediär aber auch darlegen können, wie er die Einhaltung der Bestimmungen des GwG sicherstellt.

Dies bedingt somit, dass der Finanzintermediär insbesondere bei Ermessensentscheiden (z.B. zur Frage, ob eine Transaktion als ungewöhnlich gilt) seine Entscheidgrundlagen und Einschätzungen für Dritte nachvollziehbar dokumentiert.

11 Umstritten in Bezug auf den Gegenstand der Dokumentationspflicht ist, ob sich diese nur auf die im ersten Teil der Bestimmung genannten Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3–6 GwG beziehen oder ob die Dokumentationspflicht auch die weiteren Pflichten des GwG erfasst. Aufgrund der systematischen Eingliederung der Dokumentationspflicht im Abschnitt der Sorgfaltspflichten sowie insbesondere aufgrund einer grammatikalischen Auslegung bezieht sich die Dokumentationspflicht in Art. 7 GwG unseres Erachtens formell nur auf Art. 3–6 GwG.

12 In praktischer Hinsicht ergeben sich dadurch aber keine bedeutenden Einschränkungen der Pflicht, die geldwäschereirechtlich relevanten Vorgänge zu dokumentieren. So sind etwa auch die weiteren Pflichten des GwG (z.B. die Einhaltung der Organisations-, Ausbildungs- und Kontrollpflichten gemäss Art. 8 GwG) aufgrund entsprechender Ausführungsbestimmungen (vgl. etwa Art. 26 GwV-FINMA) aktenkundig zu machen.

Zudem müssen die Finanzintermediäre gemäss Art. 34 Abs. 1 GwG separate Datenbanken und Akten mit allen Unterlagen führen, die im Zusammenhang mit der Meldung an die MROS nach Art. 9 GwG oder nach Art. 305^ter Abs. 2 StGB sowie mit Anfragen der MROS nach Art. 11a GwG stehen.

D. Belege

13 Der Begriff Belege ist weit auszulegen und umfasst nicht bloss Belege im buchhalterischen Sinne gemäss Art. 957a Abs. 3 OR,

sondern die verschiedenen Unterlagen, Angaben und Daten, die im Rahmen der Sorgfaltspflichten anlässlich des Kundenprofils zu erfassen sind. Sodann gelten auch Ausweiskopien und ausgefüllte Kundenformulare sowie handschriftliche oder elektronische Notizen oder Anmerkungen des Finanzintermediärs im Kundendossier als Belege.

14 Auch die MROS geht in ihrer Praxis von einem weit auszulegenden Begriff aus und hält fest, dass der Begriff über die klassischen Dokumente, wie bspw. Identifikationsdokumente, Dokumente zur Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten oder Informationen im Zusammenhang mit den auf den betroffenen Geschäftsbeziehungen getätigten Transaktionen, hinausgeht.

Die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG erstreckt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf alle dazu nötigen Dokumente, worunter auch «bankinterne Untersuchungsberichte und die ihnen zugrundeliegenden strukturierten Dokumentationen über umfangreiche Bankunterlagen und Compliance-Formulare» fallen.

15 Von einem solchen weiten Verständnis geht etwa auch Art. 74 GwV-FINMA aus, der für Personen nach Art. 1b BankG, Vermögensverwalter, Trustees und DLT-Handelssysteme konkretisierend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung festhält, welche Dokumente diese Finanzintermediäre aufzubewahren haben. Zu den Akten zu nehmen sind gemäss Art. 74 Abs. 1 GwV-FINMA insbesondere:

• eine Kopie der Dokumente, die zur Identifizierung der Vertragspartei gedient haben;

• ggf. eine schriftliche Erklärung der Vertragspartei über die Identität der Kontrollinhaberin, des Kontrollinhabers oder der an Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person;

• eine schriftliche Notiz über die Ergebnisse der Anwendung der Kriterien zur Erkennung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken;

• eine schriftliche Notiz oder die Unterlagen über die Ergebnisse der Abklärungen bei Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit erhöhten Risiken;

• die Unterlagen zu den getätigten Transaktionen;

• eine Kopie etwaiger Meldungen nach Art. 9 Abs. 1 GwG und nach Art. 305^ter Abs. 2 StGB;

• eine Liste der unterhaltenen GwG-relevanten Geschäftsbeziehungen.

16 Analoge Aufzählungen in Bezug auf die aufzubewahrenden Dokumente finden sich zudem in verschiedenen SRO-Reglementen, so z.B. in Art. 51 f. des Reglements der SRO SAV/SNV.

17 Aus Praktikabilitätsgründen sollten die Belege grundsätzlich in einer Landessprache oder auf Englisch erstellt werden, da die Adressaten der Belege (Aufsichtsbehörden, externe Revisionsstellen, Strafverfolgungsbehörden etc.; vgl. dazu unten N. 19) in der Schweiz sind. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung der Belege gemäss Art. 7 GwG in einer Landessprache oder auf Englisch gibt es jedoch nicht. Die Dokumentationspflicht kann somit grundsätzlich in einer beliebigen Sprache erfüllt werden.

Einschränkungen können sich jedoch für die unterstellten Finanzintermediäre aus den für sie anwendbaren SRO-Reglementen ergeben, etwa wenn diese eine Übersetzungspflicht für die zur Sachverhaltsfeststellung relevanten Dokumente vorsehen.

E. Nachvollziehbarkeit durch fachkundige Dritte

18 Die Belege müssen für fachkundige Dritte verständlich und nachvollziehbar sein. Dies betrifft nicht bloss die Erstellung der Belege an sich, sondern umfasst auch deren sinnvolle Organisation und Aufbewahrung (vgl. Art. 22 Abs. 1 GwV-FINMA). Dies dient in erster Linie der Entlastung des Finanzintermediärs, müssen doch die Belege nicht so erstellt werden, dass sie für jeden beliebigen Dritten verständlich sind.

19 Wer als fachkundiger Dritter gilt, wird in den einzelnen Ausführungsbestimmungen festgelegt. Nach Art. 22 GwV-FINMA gelten als fachkundige Dritte die FINMA, die von ihr beigezogenen Prüfungsbeauftragten nach Art. 25 FINMAG, die von ihr beauftragten Untersuchungsbeauftragten nach Art. 36 FINMAG und die von der Revisionsaufsichtsbehörde zugelassenen Prüfgesellschaften. Bei den Spielbanken ist die Dokumentation so zu erstellen, dass die ESBK, die Strafverfolgungsbehörde oder andere berechtigte Stellen sich ein zuverlässiges Urteil bilden können (Art. 21 Abs. 1 GwV-ESKB) und bei den Handelsprüfern, die selber oder durch eine Gruppengesellschaft gewerbsmässig Bankedelmetall handeln (Art. 42^bis Abs. 1 EMKG), sowie bei den Gesellschaften, die Bankedelmetalle eines Handelsprüfers handeln, zu dessen Gesellschaftsgruppe sie gehören (Art. 42^bis Abs. 3 EMKG), müssen das Zentralamt sowie die beigezogenen Prüf- und Untersuchungsbeauftragten die Dokumentation verstehen (vgl. Art. 45 Abs. 5 lit. b GwV-BAZG).

20 Die fachkundigen Dritten müssen sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können. Ein zuverlässiges Urteil bedingt die Möglichkeit, die relevanten Geschäfte anhand der erstellten Belege objektiv einschätzen zu können.

Die Unterlagen und Belege sind mithin so zu erstellen, dass einzelne Transaktionen rekonstruiert werden können, d.h. die erstellten Unterlagen und Belege müssen aus sich heraus ein vollständiges und korrektes Bild der zu dokumentierenden Vorgänge vermitteln.

F. Zeitpunkt

21 Grundsätzlich entsteht die Dokumentationspflicht dann, wenn es aufgrund eines Kundenkontakts tatsächlich zu einer Geschäftsbeziehung oder zum Abschluss eines Kassageschäfts gemäss Art. 3 Abs. 2 GwG kommt.

22 Ausnahmen bestehen im Zusammenhang mit der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b GwG, wonach ein Finanzintermediär der MROS eine Meldung zu erstatten hat, wenn er Verhandlungen zur Aufnahme einer Geschäftsbeziehung wegen eines Verdachts auf Geldwäscherei abbricht. Dieser Verdachtsmeldung kann der Finanzintermediär nur nachkommen, wenn er seine diesbezüglichen Feststellungen und Abklärungen dokumentiert. Der Finanzintermediär ist in diesen Fällen folglich verpflichtet, bereits vor der formellen Aufnahme einer Geschäftsbeziehung oder dem Abschluss eines Kassageschäfts Belege zu erstellen. Nur so kann er der MROS überhaupt eine Meldung erstatten. M.a.W. ist der Finanzintermediär in der Anbahnungsphase nur dann von der Dokumentationspflicht befreit, wenn er aus Vorsichtsgründen von einer Geschäftsbeziehung bzw. einem Kassageschäft Abstand nimmt und dies keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 lit. b GwG auslöst, er also die Verhandlungen ohne begründeten Verdacht auf strafbares Verhalten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG abbricht.

III. PERIODISCHE ÜBERPRÜFUNG UND AKTUALISIERUNG (ABS. 1^BIS)

A. Kritik der FATF als Grund für die Einfügung

23 Die Pflicht zur periodischen Prüfung und – bei Bedarf – Aktualisierung (vgl. dazu N. 26 f.) der gemäss Abs. 1 erstellten Dokumentation ist seit dem 1. Januar 2023 in Kraft und hat ihren Ursprung in der Empfehlung 10 der FATF. Die FATF beurteilte das bisherige Fehlen einer expliziten Pflicht zur regelmässigen Prüfung und Aktualisierung der Kundendaten als erheblichen Mangel, v.a. im Hinblick auf die die Risikoerkennung und -bewältigung.

Ursprünglich war vorgesehen, diese Forderung der FATF durch eine Ergänzung der GwV-FINMA sowie in den entsprechenden Reglementen der SROs umzusetzen. Aus Gründen der Rechtssicherheit wurde dies jedoch verworfen und die Bestimmung fand Eingang in das GwG. Aus Sicht der FATF wurde der erwähnte erhebliche Mangel durch die Inkraftsetzung von Art. 7 Abs. 1^bis GwG behoben.

24 Die Pflicht zur (erneuten) Überprüfung der Identität der wirtschaftlich berechtigten Person ist indessen keine neue Pflicht, sondern eine gesetzliche Verankerung einer bestehenden Praxis und Rechtsprechung.

Auch wenn eine solche Pflicht nicht explizit im Gesetz vorgesehen war, mussten insbesondere gestützt auf Art. 6 Abs. 1 GwG bereits vor dem Inkrafttreten von Abs. 1^bis periodische Kontrollen der beim Finanzintermediär vorhandenen und nach Art. 7 Abs. 1 GwG dokumentierten Informationen auf ihre Richtigkeit durchgeführt werden. Dies galt etwa auch in Bezug auf die Risikoanalyse gemäss Art. 25 Abs. 2 GwV-FINMA, welche ebenfalls periodisch aktualisiert werden musste.

25 Auch die sonstigen Informationen zu den Kunden musste von den Finanzintermediären bereits früher regelmässig aktualisiert werden, dies jedoch primär bei grösseren Kunden. Im Geschäft mit Kleinkunden fehlten jedoch i.d.R. ereignisbezogene Möglichkeiten (z.B. im Rahmen von periodischen Kundengesprächen) zur Aktualisierung der Kundeninformationen.

In diesem Segment führte Abs. 1^bis zu einer Erweiterung der Pflichten der Finanzintermediäre, wobei dem entsprechenden Zusatzaufwand für Finanzintermediären mit dem vorgesehenen risikobasierten Ansatz entgegnet wurde (vgl. dazu N. 28 f.).

B. Regelmässige Aktualisierungspflicht

26 Gemäss Art. 7 Abs. 1^bis GwG muss der Finanzintermediär die erforderlichen Belege periodisch auf ihre Aktualität prüfen und sie bei Bedarf aktualisieren. Diese grundsätzliche Pflicht gilt ereignisunabhängig und besteht für alle Geschäftsbeziehungen ungeachtet des damit verbundenen Risikos und unabhängig davon, ob es sich um beim Inkrafttreten von Abs. 1^bis bereits bestehende oder neue Geschäftsbeziehung handelt.

27 Die Aktualisierung der Daten muss nach den Regeln erfolgen, die im Zeitpunkt der Aktualisierung gelten. Ändern sich die anwendbaren Regeln zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Daten beschafft wurden, und dem Zeitpunkt der Aktualisierung, so muss die Aktualisierung nach den neuen Regeln erfolgen und die Daten müssen nach diesen Regeln auf den aktuellen Stand gebracht werden.

Was mit den anwendbaren bzw. "geltenden Regeln" gemeint ist, wird in der Botschaft nicht weiter ausgeführt. Unstrittig muss dies für Änderungen gelten, die materielle Auswirkungen auf die zu erstellenden Belege haben (wie etwa zusätzliche Sorgfaltspflichten). Sofern es sich bei den neuen Regeln um bloss formelle Neuerungen handelt, die keine materiellen Auswirkungen haben, ist nach der hier vertretenen Auffassung (im Sinne der ratio legis) keine Aktualisierung nach den formell neuen Anforderungen erforderlich, sofern dies keinen Einfluss auf die Risikoerkennung und -bewältigung durch den Finanzintermediär hat. Letztlich hat der Finanzintermediär auch diese Frage aufgrund eines risikobasierten Ansatzes (vgl. dazu unten N. 28 ff.) und unter Abwägung des damit verbundenen Aufwandes (so z.B. ob bei der Aktualisierung eines lediglich formell angepassten Formulars von jedem Kunden erneut eine unterzeichnete Version eingeholt werden muss) zu entscheiden.

C. Risikobasierter Ansatz

1. Grundsatz

28 In Bezug auf den Umfang, die Periodizität und die Art der Überprüfung und der Aktualisierung der Belege ist ein risikobasierter Ansatz anzuwenden (Art. 7 Abs. 1^bis 2. Satz GwG).

29 Der Gesetzgeber verzichtet auf konkrete Vorgaben bspw. zur Überprüfungsfrequenz, sondern überlässt es den Finanzintermediären, einen eigenen Ansatz zu definieren.

Die Kriterien hierfür sind in geeigneter Weise (bspw. im Rahmen einer internen Weisung) festzulegen. Zudem ist die Aktualisierung bzw. die Bestätigung der Aktualität für fachkundige Dritte verständlich zu dokumentieren (Art. 7 Abs. 1 GwG).

2. Umfang

30 Als zu prüfende und zu aktualisierende Belege gelten grundsätzlich alle Unterlagen, Angaben und Daten, die im Rahmen der Sorgfaltspflichten anlässlich des Kundenprofils gesammelt werden.

Anders als unter Art. 5 Abs. 1 GwG beschränken sich die zu aktualisierenden Daten jedoch nicht auf die Identifizierung des Kunden oder der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person. Sofern für die Risikoeinstufung relevant, sind auch Art und Zweck der Geschäftsbeziehung zu überprüfen. Wenn jedoch bspw. das zur ursprünglichen Identifizierung der Vertragspartei verwendete Dokument (wie etwa eine Identitätskarte) im Zeitpunkt der Überprüfung nach Art. 7 Absatz 1^bis GwG abgelaufen ist, hat dies nicht zwingend zur Folge, dass Identifizierung erneuert werden muss, sofern sich die relevanten Daten zur Identität des Kunden seither nicht geändert haben. Welche Daten im Einzelfall aktualisiert werden müssen, bestimmt sich primär aufgrund ihrer Relevanz für die Risikoklassifizierung oder Überwachung der Geschäftsbeziehung.

31 Nicht von der Aktualisierungspflicht erfasst sind indessen Dokumente und Unterlagen, die im Rahmen der Dokumentation von einzelnen Transaktionen gemäss Art. 6 Abs. 2 GwG eingefordert werden, da diese selbstredend keinen andauernden Zustand, sondern eine einmalige Aktion betreffen. Auch muss eine abgelaufene Ausweiskopie, die für die Kundenidentifizierung verwendet wurde, nicht zwingend neu eingeholt werden, solange sich die relevanten Informationen zur Identität der Kundin oder des Kunden nicht geändert haben.

3. Periodizität

32 In Bezug auf die Frequenz der Prüfung auf Aktualität hat der Finanzintermediär ebenfalls einen Ermessungsspielraum. Ausgangspunkt zur Bestimmung der angemessenen Periodizität ist die Risikoklassifizierung. Die Aktualisierungspflicht der Kundendaten betrifft zwar grundsätzlich alle Kundenbeziehungen, jedoch erfordern Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko aufgrund des risikobasierten Ansatzes eine häufigere Überprüfung als solche mit geringem Risiko.

33 Ein Anhaltspunkt für die geforderte Periodizität der Überprüfung lässt sich mitunter aus der Pflicht, jährlich über die Weiterführung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c GwG zu entscheiden (Art. 19 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA), ableiten. Da dieser Pflicht nur nachgekommen werden kann, wenn die mit der Kundenbeziehung verbundenen Belege auf dem aktuellen Stand sind,

dürfte dieses Intervall wohl auch die maximale Zeitdauer darstellen, in der das Dossier gemäss Art. 7 Abs. 1^bis GwG bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risikenzu aktualisieren ist.

34 Bei den übrigen Geschäftsbeziehungen sollte eine längere Periode zulässig sein, wobei es Sinn machen dürfte, innerhalb der einzelnen Kategorien aufgrund der Risikoklassifizierung Abstufungen vorzunehmen. Ein solches Vorgehen wäre auch im Einklang mit dem Ansatz in Deutschland. Gemäss den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum deutschen Geldwäschegesetz kann für die Festlegung der Periodizität der kontinuierlichen Überwachung nach Einteilung der Geschäftsbeziehung/Kunden in Risikoklassen unterschieden werden. Während für Kunden, bei denen verstärkte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, der Zeitabstand zwischen Aktualisierungen von Kundeninformationen keinesfalls den Zeitraum von einem Jahr überschreiten darf, kann bei Kunden, bei denen weder verstärkte Sorgfaltspflichten, noch vereinfachte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, zwischen Aktualisierungen bis zu fünf Jahre zugewartet werden. Für Kunden, bei denen vereinfachte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, bestehen keine konkreten zeitlichen Vorgaben der BaFin. Vielmehr hat die Aktualisierung risikoangemessen zu erfolgen.

Diese Fristen wurden in der jüngsten Überarbeitung der Auslegungs- und Anwendungshinweise verkürzt. Bis im November 2024 war praxisgemäss bei hohen Risiken die Aktualisierung spätestens nach zwei Jahren, bei normalen Risiken spätestens nach zehn Jahren und bei geringen Risiken spätestens nach 15 Jahren erforderlich.

4. Art der Überprüfung

35 Auch die Massnahmen zur Überprüfung der Plausibilität der Daten sind nach einem risikobasierten Ansatz zu richten. Die Quellen können dabei die eigenen Kenntnisse des Kundenprofils, öffentliche Informationen sowie Informationen einer externen Stelle umfassen.

Ein direkter Kontakt mit dem Kunden für die Aktualisierung ist nicht in jedem Fall nötig. Sollten für die Überprüfung und Aktualisierung Informationen vom Kunden erforderlich sein, können diese im Retailgeschäft bspw. über standardisierte Rückfragen per Formular im Onlinebanking erfolgen. Reagiert ein Kunde nicht auf eine entsprechende Anfrage zur Aktualisierung seiner Informationen, so ist risikobasiert über weitere Massnahmen zu entscheiden.

D. Anlassbezogene Aktualisierungspflicht

36 Neben der periodischen Überprüfung und Aktualisierung der Belege muss der Finanzintermediär die Identifizierung oder die Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung nach Artikeln 3 f. GwG wiederholen, wenn im Lauf der Geschäftsbeziehung Zweifel diesbezüglich entstehen (Art. 5 Abs. 1 GwG). Entsprechende anlassbezogenen Abklärungen und deren Ergebnisse sind gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG zu dokumentieren.

Bereits unter altem Recht mussten die Finanzintermediäre geeignete Prozesse vorsehen, um diesbezügliche Anzeichen bei bestehenden Geschäftsbeziehungen zu erkennen und entsprechend zu handeln.

37 Ebenfalls zu dokumentieren sind Abklärungen und Änderungen im Kundenprofil einer Geschäftsbeziehung, die sich aus den besonderen Sorgfaltspflichten von Art. 6 GwG ergeben.

IV. AUSKUNFTS- UND HERAUSGABEBEREITSCHAFT (ABS. 2)

A. Vorbemerkungen

38 Finanzintermediäre müssen die Belege gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG so aufbewahren, dass sie allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können. In diesem Zusammenhang stellt sich u.a. die Frage, wie sich die Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren mit Geheimhaltungspflichten wie dem Bankkundengeheimnis vereinbaren lässt (vgl. dazu unten N. 39) und was als angemessene Frist gilt (vgl. dazu unten N. 44). Sodann ist die zulässige Aufbewahrungsform und der Aufbewahrungsort zu klären (vgl. dazu unten N. 45 f.).

B. Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden

39 Die Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 GwG bezweckt, die Beschaffung von Informationen zu ermöglichen, die geeignet sind, eine allfällige Strafuntersuchung über die Herkunft der Vermögenswerte zu erleichtern.

Entgegen dem Wortlaut in Art. 7 Abs. 2 GwG erfolgt die strafprozessuale Massnahme der Beschlagnahme nicht als Begehren, sondern als Befehl (Art. 263 Abs. 2 StPO). Dies gilt auch für die Herausgabe mittels Editionsverfügung i.S.v. Art. 265 StPO. Demgegenüber ist der Adressat eines Auskunftsbegehrens, mit dem die Strafverfolgungsbehörden informell um Informationen und Unterlagen ersuchen, nicht verpflichtet, diesem Folge zu leisten. Diese Unterscheidung ist in der Praxis insofern relevant, als bei Banken (vgl. Art. 47 BankG) und Finanzinstituten, die dem FINIG unterstehen (vgl. Art. 69 FINIG), das Kundengeheimnis einer freiwilligen Auskunftserteilung entgegensteht. Die Offenbarung eines von den genannten Bestimmungen geschützten Geheimnisses rechtfertigt sich also nur bei Vorliegen eidgenössischer oder kantonaler Bestimmungen über die Zeugnis- und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde.

40 Aus prozessualer Sicht richten sich die Voraussetzungen der Beschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO, wonach nur beschlagnahmt werden kann, was voraussichtlich als Beweismittel gebraucht wird. Da es sich um eine Zwangsmassnahme handelt, sind auch die Bestimmungen von Art. 197 Abs. 1 StPO relevant, wonach Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.

41 Wie bereits ausgeführt (vgl. oben N. 14), erstreckt sich die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch auf bankinterne Untersuchungsberichte und die ihnen zugrundeliegenden Ermittlungsergebnisse.

Oftmals werden solche Untersuchungsberichte von den second-line Funktionen Legal und/oder Compliance des Finanzintermediären selbst erstellt. In komplexen oder besonders heiklen Fällen greifen Finanzintermediäre jedoch auch häufig auf externe Experten zurück. Handelt es sich dabei um Anwälte, stellt sich die Frage, ob diese Berichte vom Anwaltsgeheimnis geschützt und entsprechend nicht herauszugeben sind. Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen Entscheiden mit dieser Frage auseinandergesetzt. Nicht vom Berufsgeheimnis geschützt ist nach der Praxis des Bundesgerichtes die sogenannte (akzessorische) anwaltliche «Geschäftstätigkeit». Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung ist, ob bei den fraglichen Dienstleistungen die kaufmännisch-operativen oder die anwaltsspezifischen Elemente objektiv überwiegen. Bei Misch- bzw. Globalmandaten, bei denen sich anwaltsspezifische Dienstleistungen und akzessorische Geschäftstätigkeit überschneiden, muss aufgrund der Verhältnisse im Einzelfall entschieden werden, welche Tatsachen oder Unterlagen unter das Anwaltsgeheimnis fallen. Falls ein Finanzintermediär seine eigenen gesetzlichen Compliance- und Controlling-Aufgaben sowie die damit verbundene Pflicht, verdächtige Geschäftsabläufe sachgerecht zu dokumentieren, an Anwälte delegiert, kann er sich gemäss der Rechtsprechung im Falle von strafrechtlichen Untersuchungen diesbezüglich nicht «integral» auf das Anwaltsgeheimnis berufen.

42 Das Bundesgericht hat die im vorangehenden Absatz erwähnte Rechtsprechung in einem kürzlich ergangenen Urteil präzisiert.

Im Zusammenhang mit internen Untersuchungen von Anwaltskanzleien hält das Bundesgericht fest, dass auch die Sachverhaltsermittlung (und nicht bloss die Prüfung der Rechtslage) zum Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit zählt und damit grundsätzlich durch das Anwaltsgeheimnis geschützt ist. Keine anwaltstypische Tätigkeit liegt jedoch vor, wenn ein Anwalt Compliance-Aufgaben im Zusammenhang mit der Geldwäschereigesetzgebung bzw. die interne Aufsicht darüber wahrnimmt. Die Frage, ob der Beizug einer Anwaltskanzlei im konkreten Fall notwendig erscheint, ist für die Frage der typischen Anwaltstätigkeit nicht relevant, da Rechtsanwälten sowieso nur die Tätigkeit im Monopolbereich vorbehalten ist (der Schutz des Anwaltsgeheimnisses sich aber eben nicht nur auf diesen Bereich beschränkt). Massgebend ist gemäss dem Bundesgericht vielmehr, «ob gesetzlich vorgeschriebene Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten dadurch umgangen werden, dass sie an eine Anwaltskanzlei delegiert werden». Im fraglichen Fall hat die Sachverhaltsermittlung im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung bezüglich bestehender bzw. noch drohender Rechtsstreitigkeiten stattgefunden, womit dies als typische und vom Anwaltsgeheimnis geschützte Anwaltstätigkeit zu qualifizieren ist. Ausdrücklich offengelassen hat das Bundesgericht jedoch die Frage, ob komplexe interne Untersuchungen sowie Aufträge, die sich auf die reine Ermittlung des Sachverhalts begrenzen, generell als anwaltstypische Tätigkeiten qualifiziert werden können. Schliesslich hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auch noch mit der Frage befasst, ob die im Untersuchungsbericht referenzierten oder diesem beigelegten «vorbestehenden» Beweismittel vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind und ob die als Anwaltskorrespondenz geltenden Unterlagen ihren Geheimnischarakter verlieren, wenn sie gegenüber einem Dritten (der FINMA) offengelegt worden sind.

43 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Finanzintermediäre nicht nur gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, sondern auch gegenüber der MROS (Art. 9 und 11a GwG), den für sie zuständigen Aufsichtsbehörden (Art. 12 GwG) bzw. SROs sowie deren Prüfstellen auskunfts- und herausgabepflichtig sind.

C. Erfüllung innert angemessener Frist

44 Die Finanzintermediäre müssen dem Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren innert angemessener Frist nachkommen. Weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe wird konkretisiert, was als «angemessen» gilt. Die Strafverfolgungsbehörden haben ein Interesse daran, Beweismittel möglichst rasch zu sichern, den Finanzintermediären muss jedoch auch Zeit zur sorgfältigen Prüfung der Voraussetzungen des Begehrens sowie zur Bereitstellung der entsprechenden Unterlagen eingeräumt werden. Als angemessen gilt gemeinhin eine Frist von fünf Tagen.

Bei Beschlagnahmebefehlen setzt die Strafbehörde i.d.R. eine Frist an, innert der die Dokumente bereitgestellt werden müssen (Art. 265 Abs. 3 StPO).

D. Vorgaben zur Aufbewahrung

45 Die Dokumentation kann sowohl in Papierform als auch auf einem elektronischen Datenträger erfolgen.

Gemäss Art. 74 Abs. 3 GwV-FINMA, der für Personen nach Art. 1b BankG, Vermögensverwalter, Trustees und DLT-Handelssysteme gilt, müssen die Unterlagen und Belege an einem sicheren und jederzeit zugänglichen Ort in der Schweiz aufbewahrt werden. In Anlehnung an diese Bestimmung verlangen auch verschiedene SRO-Reglemente ausdrücklich die Aufbewahrung in der Schweiz. Damit soll letztlich sichergestellt werden, dass der Finanzintermediär allfälligen Auskunfts- oder Beschlagnahmebegehren einer Strafverfolgungsbehörde «innert angemessener Frist» (vgl. dazu oben N. 44) nachkommen kann.

46 Bei einer elektronischen Aufbewahrung der Unterlagen und Belege muss sich der Server in der Schweiz befinden.

Befindet sich der verwendete Server hingegen nicht in der Schweiz oder wird eine Cloud-Lösung eingesetzt, muss der Finanzintermediär über aktuelle physische oder elektronische Kopien der massgeblichen Dokumente in der Schweiz verfügen (Art. 74 Abs. 4 GwV-FINMA). Gleichzeitig muss die IT-Lösung auch die Anforderungen der Geschäftsbücherverordnung erfüllen, indem etwa sichergestellt ist, dass Änderungen oder Löschungen der gespeicherten Daten nachverfolgt werden können.

V. DAUER DER AUFBEWAHRUNG (ABS. 3)

47 Gemäss Art. 7 Abs. 3 GwG müssen Finanzintermediäre die Belege während mindestens zehn Jahren nach Beendigung der Geschäftsbeziehung oder nach Abschluss der Transaktion aufbewahren. Für den Startzeitpunkt der genannten Frist muss somit unterschieden werden zwischen transaktionsbezogenen Belegen und den Belegen über die Ergebnisse der Abklärungen nach Art. 3–6 GwG. Bei den transaktionsbezogenen Belegen beginnt die Frist nicht am Tag der Erstellung des Transaktionsbelegs, sondern nach Abschluss der entsprechenden Transaktion zu laufen.

Bei den sonstigen Belegen (etwa Unterlagen zur Identifikation der Vertragspartei) beginnt die Frist mit Beendigung der Geschäftsbeziehung bzw. bei Kassageschäften mit Abschluss der Transaktion zu laufen.

48 Die MROS weist zudem daraufhin, dass sie in den Fällen, in denen die Finanzintermediäre über Informationen verfügen, die älter als 10 Jahre sind, davon ausgeht, dass die Finanzintermediäre diese Informationen auch der MROS (im Rahmen von Verdachtsmeldungen sowie im Zusammenhang mit Anfragen der MROS nach Art. 11a GwG) zur Verfügung stellen. Dies ergibt sich gemäss der MROS auch aus Art. 11a Abs. 1 und 2 GwG, der die Pflicht zur Herausgabe von Informationen vorsieht, soweit sie vorhanden sind (sog. «Verfügbarkeitsprinzip»).

49 Eine Besonderheit aus datenschutzrechtlichen Aspekten ergibt sich aus Art. 34 GwG. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung sind Daten aus den Meldungen an die MROS fünf Jahre nach erfolgter Meldung zu vernichten. Von dieser Pflicht zur Vernichtung sind aber nur jene Daten betroffen, die im Rahmen der Zusammenstellung der Meldung gesammelt wurden, und nicht etwa die ordentlichen im Rahmen von Art. 7 GwG aufbewahrten Belege.

Die MROS hat im Jahresbericht 2021 ebenfalls darauf hingewiesen, dass die Löschungspflicht von Art. 34 Abs. 4 GwG (nach 5 Jahren) bloss die Kopien betrifft, die im Zuge einer Verdachtsmeldung oder einer Herausgabeaufforderung nach Art. 11a GwG übermittelt wurden, und nicht etwa die Originale.

VI. ANWENDUNGSFRAGEN

A. Möglichkeit und Grenzen der Delegation

50 Die Möglichkeit zur Delegation der Dokumentationspflicht nach Art. 7 GwG ist umstritten. Nach h.L. kann neben den Abklärungen gemäss Art. 3–6 GwG auch die Aufbewahrung der Belege gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG an Dritte delegiert werden (vgl. dazu unten N. 52).

51 In Bezug auf die Aufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG wird jedoch von einem Teil der Lehre argumentiert, dass diese Pflichten durch den Finanzintermediären selbst wahrzunehmen sind, da die Belege zur Einhaltung der Dokumentationspflicht u.a. dem Finanzintermediären selbst dienen, in dem sie diesen eine gesicherte Wissensgrundlage für fundierte und begründete Entscheide liefern. Zudem sind die Belege auch Grundlage zur Durchführung der laufenden Risikoeinschätzung nach Art. 6 GwG. Aus diesen Gründen kommt die erwähnte Lehrmeinung zum Schluss, dass die Erfüllung der Dokumentationspflicht grundsätzlich nicht delegierbar und somit durch den Finanzintermediären selbst auszuüben ist.

Andere Lehrmeinungen erlauben indessen auch die Delegation der Erstellung der Belege an Dritte im Rahmen der üblichen Pflichten (Auswahl, Instruktion und Überwachung). Die gleiche Schlussfolgerung gilt u.E. auch in Bezug auf die Möglichkeit der Delegation der periodischen Überprüfung und Aktualisierung gemäss Art. 7 Abs. 1^bis GwG. Auch die Delegation der periodischen Überprüfung und Aktualisierung an Dritte entbindet den Finanzintermediär jedoch nicht von seiner Verantwortung, sicherzustellen, dass er trotz Beizug eines Drittens die Sorgfaltspflichten des GwG einhält und er in der Lage ist, gestützt auf die aktualisierten Informationen, wo nötig, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.

52 Wie erwähnt (vgl. N. 50), kann die Aufbewahrung der Belege Dritten übertragen werden, was insbesondere im Zeitalter von elektronischen Dossiers und Cloud-Anwendungen an Relevanz gewonnen hat. Dabei sind jedoch u.a. datenschutzrechtliche Aspekte zu beachten und bspw. Banken und Wertpapierhäuser müssen sich an die Anforderungen des FINMA-Rundschreibens 2018/3 (Outsourcing) halten.

B. Erfüllung der Dokumentationspflicht bei KI-Applikationen

53 Banken und Wertpapierhäuser müssen, sofern keine Ausnahme Anwendung findet, gemäss Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA über informatikgestützte Systeme verfügen, welche es ihnen ermöglichen, auffällige Transaktionen automatisiert zu erkennen. Banken prüfen derweil den Einsatz von Systemen, die auf «künstlicher Intelligenz» beruhen (nachfolgend «KI-Applikationen»).

Ziel solcher technischer Lösungen ist es, die regulatorischen Anforderungen effizienter und effektiver zu erfüllen. Die Regeln der Dokumentationspflicht greifen unabhängig von der eingesetzten Technologie. Beim Transaktionsmonitoring mittels KI-Applikation umfasst die Dokumentationspflicht zwei Ebenen. Erstens muss eine Dokumentation über die Funktionsweise der KI-Applikation bestehen. Dazu gehört u.a., dass aus der Dokumentation ersichtlich ist, welche Daten in das System eingespeist werden und nach welchen Regeln und Indizien Anhaltspunkte für auffällige Kriterien generiert werden. Auch muss geprüft werden können, dass die gewählten Regeln, Parameter etc. den gesetzlichen Mindeststandards entsprechen. Zweitens müssen – wie bei jedem Transaktionsmonitoring – die Abklärungen durch die Mitarbeitenden sowie auch die Analysen der KI-Applikation dokumentiert werden.

VII. RECHTSFOLGEN DER VERLETZUNG

A. Vorbemerkungen

54 Das GwG statuiert weder aufsichts- noch strafrechtliche Rechtsfolgen einer Verletzung der Dokumentationspflicht. Es obliegt den zuständigen Aufsichtsbehörden bzw. den Selbstregulierungsorganisationen, bei Verstössen die entsprechenden Aufsichtsmassnahmen zu ergreifen (vgl. N. 55 ff.). Darüber hinaus kann eine Verletzung von Art. 7 GwG strafrechtliche (vgl. N. 58 f.) und zivilrechtliche Konsequenzen (vgl. N. 60 ff.) nach sich ziehen.

B. Aufsichtsrechtliche Konsequenzen

55 Eine Verletzung von Art. 7 GwG kann bei spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediären aufsichtsrechtliche Massnahmen nach sich ziehen. Besteht der Verdacht auf eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, kann etwa die FINMA bei den ihr unterstellten Finanzintermediären ein Enforcementverfahren eröffnen. In diesem Fall stehen ihr die in Art. 31 ff. FINMAG aufgeführten Aufsichtsinstrumente zur Verfügung.

Schwerwiegende organisatorische Mängel können die erforderliche Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Frage stellen und bspw. ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nach sich ziehen. In besonders schwerwiegenden Fällen erfolgt der Entzug der Bewilligung. Weitreichende Interventionsmöglichkeiten haben auch die ESBK, die interkantonale Aufsichts- und Vollzugsbehörde im Bereich des Geldspiels und das Zentralamt in Bezug auf die Bewilligungsinhaber nach Art. 42^bis EMKG.

56 Banken und andere Finanzintermediäre, die zur Einhaltung der VSB verpflichtet sind, werden praxisgemäss wegen einer Verletzung der Sicherstellungspflicht nach Art. 44 VSB 20 und nicht wegen der Verletzung der betroffenen Sorgfaltspflicht sanktioniert, wenn aufgrund fehlender Dokumentation die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach Art. 3-5 GwG nicht mehr nachvollzogen werden kann.

57 Verstösst ein Mitglied einer SRO gegen das entsprechende Reglement, so kann die SRO die hierfür im Reglement vorgesehenen Durchsetzungsmechanismen ergreifen (Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG). Mitunter sind Sanktionen von bis zu CHF 1 Million möglich.

Als ultimo ratio kann sie das betroffene Mitglied ausschliessen (Art. 25 Abs. 3 lit. a GwG), was einem Tätigkeitsverbot als Finanzintermediär gleichkommt, wenn sich der betroffene Finanzintermediär nicht einer anderen SRO anschliesst bzw. innert zweier Monate ein Gesuch um Anschluss stellt (Art. 12 Abs. 1 GwV).

C. Strafrechtliche Konsequenzen

58 Eine Verletzung der Dokumentationspflicht kann sodann strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Zu denken ist insbesondere an eine Strafbarkeit nach Art. 305^ter StGB, wenn eine natürliche Person die Pflichten nach Art. 7 GwG verletzt und sich damit dem Vorwurf aussetzt, bei der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nicht sorgfältig vorgegangen zu sein.

Unternehmen können durch eine angemessene Dokumentation gemäss Art. 7 GwG nachweisen, dass sie ihren Sorgfaltspflichten gemäss GwG nachkommen, womit eine Strafbarkeit wegen mangelhafter Organisation gemäss Art. 102 Abs. 2 StGB in diesem Zusammenhang ausgeschlossen werden kann.

59 Sofern ein Finanzintermediär buchführungspflichtig ist und es sich bei den von der Verletzung der Dokumentationspflicht betroffenen Unterlagen um Buchungsbelege handelt, kann dies zu einer Busse von bis CHF 10'000 nach Art. 325 StGB (ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher) i.V.m. Art. 106 Abs. 1 StGB führen. Für Banken und kollektive Kapitalanlagen gelten die entsprechenden Spezialbestimmungen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BankG bzw. Art. 148 Abs. 1 lit. e KAG.

D. Zivilrechtliche Konsequenzen

60 Die Dokumentationspflicht gemäss Art. 7 GwG stellt, wie die weiteren Sorgfaltspflichten unter dem GwG, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Schutznorm i.S.v. Art. 41 OR dar.

Somit ist eine ausservertragliche Haftung aus Art. 41 OR im Zusammenhang mit einer Verletzung der Dokumentationspflichten mangels Widerrechtlichkeit ausgeschlossen.

61 Eine vertragliche Haftung des Finanzintermediären kann sich grundsätzlich dann ergeben, wenn die aufsichtsrechtliche Bestimmung von Art. 7 GwG zur Konkretisierung der Dokumentationspflichten des Beauftragten im Privatrecht (nach der Theorie der Ausstrahlungswirkung) herangezogen wird.

Zusätzlich zur Sorgfaltspflichtverletzung müssen für die Bejahung eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs freilich auch ein Schaden sowie der adäquate Kausalzusammenhang nachgewiesen werden.

62 Bei buchführungspflichtigen Finanzintermediären kann eine Verletzung der aufsichtsrechtlichen Dokumentationspflicht gleichzeitig auch zu einer Verletzung der Aufbewahrungspflicht aus dem Rechnungslegungsrecht (Art. 957 ff. OR) und somit zu zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen führen.

VIII. Ausblick

63 In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen («TJPG») hat der Bundesrat verschiedene Massnahmen vorgeschlagen, welche die Integrität und die Wettbewerbsfähigkeit des Finanz- und Wirtschaftsstandorts Schweiz stärken sollen.

Neben der Einführung eines eidgenössischen Registers der wirtschaftlich berechtigten Personen betrifft dies insbesondere auch die Ausweitung der Sorgfaltspflichten auf bestimmte Beratungstätigkeiten (insbesondere Rechtsberatung), die ein erhöhtes Risiko von Geldwäscherei bergen. Als risikobehaftet gelten insbesondere die Strukturierung von Gesellschaften oder Immobilientransaktionen. Die einzuhaltenden Sorgfaltspflichten für diese neue Kategorie von Beratern würde u.a. auch die Dokumentationspflicht gemäss Art. 7 GwG umfassen. Der Ständerat hat in der Wintersession 2024 jedoch beschlossen, die geplanten Anpassungen im GwG von der Vorlage zur Einführung des TJPG zu trennen. Während der Ständerat letztere angenommen hat, werden die Anpassungen im GwG voraussichtlich in der Frühjahrsession 2025 beraten. Wann die Vorlage, zu der sich die vorberatende Kommission kritisch geäussert hat, in Kraft treten wird, kann zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abgeschätzt werden.

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