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- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
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- Art. 5 lit. f und g DSG
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- Art. 6 Abs. 6 und 7 DSG
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- Art. 11 DSG
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- Art. 23 DSG
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- Art. 26 DSG
- Art. 27 DSG
- Art. 31 Abs. 2 lit. e DSG
- Art. 33 DSG
- Art. 34 DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 2 Abs. 1 GwG
- Art. 2a Abs. 1-2 und 4-5 GwG
- Art. 3 GwG
- Art. 7 GwG
- Art. 7a GwG
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- Art. 31 GwG
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- Art. 38 GwG
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- I. EINLEITUNG
- II. DOKUMENTATIONSPFLICHT (ABS. 1)
- III. PERIODISCHE ÜBERPRÜFUNG UND AKTUALISIERUNG (ABS. 1BIS)
- IV. AUSKUNFTS- UND HERAUSGABEBEREITSCHAFT (ABS. 2)
- V. DAUER DER AUFBEWAHRUNG (ABS. 3)
- VI. ANWENDUNGSFRAGEN
- VII. RECHTSFOLGEN DER VERLETZUNG
- VIII. Ausblick
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. EINLEITUNG
A. Normzweck
1 Die Dokumentationspflicht gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG gehört zu den Bestimmungen des Gesetzes, welche die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre regeln. Die Dokumentationspflicht, welche für alle Finanzintermediäre Anwendung findet (vgl. Art. 8a Abs. 1 lit. c GwG in Bezug auf die Händlerinnen und Händler), verfolgt mehrere Zwecke. Erstens soll damit eine Grundlage geschaffen werden, damit die Aufsichtsbehörden und die externen Revisionsstellen überprüfen können, ob die Finanzintermediäre ihren Sorgfaltspflichten nachkommen und somit die Bestimmungen des GwG einhalten.
2 Die Relevanz der Dokumentationspflicht in der Praxis wird auch anhand der von der MROS publizierten Jahresberichte ersichtlich. Im Zusammenhang mit der Klarstellung, was alles als «Beleg» gilt (dazu unten mehr, N. 13 ff.), betont die MROS etwa, dass sie ihrer Pflicht, eingehende Verdachtsmeldungen zu analysieren und Abklärungen zu den gemeldeten Vorgängen zu tätigen, bei mangelnder Dokumentation durch Finanzintermediäre nur schwer oder gar nicht nachkommen könne.
B. Entstehungsgeschichte
3 Art. 7 GwG fand sich mit Ausnahme von Abs. 1bis bereits beim Inkrafttreten 1998 mit gleichem Wortlaut im Gesetz. Abs. 1bis wurde im Rahmen der Revision des GwG zur Umsetzung der wichtigsten Empfehlungen aus dem vierten Länderbericht der FATF eingefügt, um das von der FATF als erheblichen Mangel bezeichnete Fehlen einer generellen und expliziten Pflicht der Finanzintermediäre, sich im Lauf der Geschäftsbeziehung der Aktualität und Relevanz der eingeholten Angaben zu vergewissern, zu beheben.
C. Konkretisierung der Dokumentationspflicht in weiteren Erlassen
4 Als Rahmengesetz
II. DOKUMENTATIONSPFLICHT (ABS. 1)
A. Vorbemerkungen
5 Die Dokumentationspflicht verlangt, dass der Finanzintermediär über die getätigten Transaktionen sowie über die nach dem GwG erforderlichen Abklärungen Belege so erstellt, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Hierbei ergeben sich branchen- bzw. tätigkeitsspezifische Unterschiede aus den jeweils anwendbaren Ausführungsbestimmungen. So legt etwa die GwV-FINMA neben allgemeinen Anforderungen in Art. 22 GwV-FINMA auch besondere Vorschriften für Banken und Wertpapierhäuser (Art. 35 und 39 GwV-FINMA), Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und Verwalter von Kollektivvermögen (Art. 40 Abs. 3 und 4 sowie Art. 41 Abs. 3 GwV-FINMA) sowie für Personen nach Artikel 1b BankG, Vermögensverwalter und Trustees nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b FINIG und Handelssysteme für DLT-Effekten nach Art. 73a FinfraG (Art. 74 GwV-FINMA) fest.
B. Normadressaten
6 Die Dokumentationspflicht trifft gemäss dem Wortlaut Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 GwG. Von der Dokumentationspflicht sind auch Händler nach Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG betroffen, sofern sie im Rahmen eines Handelsgeschäfts mehr als CHF 100'000.- in bar entgegennehmen (Art. 8a Abs. 1 lit. c GwG). Händler unterliegen jedoch erleichterten Dokumentationspflichten (vgl. Art. 21 GwV), da sie typischerweise nicht in einem auf Dauer ausgerichteten Rechtsverhältnis zu ihren Kunden stehen
C. Gegenstand und Umfang der Dokumentationspflicht
7 Gegenstand der Dokumentationspflicht sind die Angaben zu den vom Finanzintermediär getätigten Transaktionen (vgl. dazu unten N. 8) und die nach dem GwG erforderlichen Abklärungen (vgl. dazu unten N. 9) einerseits sowie die zum Nachweis der Einhaltung der Bestimmungen des GwG erforderlichen Belege (vgl. dazu unten N. 10) andererseits.
8 Das GwG definiert den Begriff «Transaktionen» nicht allgemein. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 GwG sind darunter alle Geschäftsvorgänge zu verstehen, die eine geldwäschereirechtliche Relevanz aufweisen. Zu denken ist insbesondere an Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Annahme oder der Aufbewahrung von fremden Vermögenswerten sowie die Hilfe beim Anlegen oder Übertragen solcher Vermögenswerte (vgl. Art. 3 Abs. 3 GwG).
9 Mit den nach dem GwG «erforderlichen Abklärungen» sind die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3-6 GwG gemeint. Konkret müssen folglich die Abklärungen und Schlussfolgerungen betreffend die Identifizierung der Vertragspartei (Art. 3), die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 4), die erneute Identifizierung oder Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 5) sowie die besonderen Sorgfaltspflichten (Art. 6; z.B. die Pflicht zur weitergehenden Abklärung bei ungewöhnlich erscheinenden Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen) dokumentiert werden.
10 Neben den Belegen zu den konkreten Transaktionen und Geschäftsbeziehungen muss der Finanzintermediär aber auch darlegen können, wie er die Einhaltung der Bestimmungen des GwG sicherstellt.
11 Umstritten in Bezug auf den Gegenstand der Dokumentationspflicht ist, ob sich diese nur auf die im ersten Teil der Bestimmung genannten Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3–6 GwG beziehen oder ob die Dokumentationspflicht auch die weiteren Pflichten des GwG erfasst. Aufgrund der systematischen Eingliederung der Dokumentationspflicht im Abschnitt der Sorgfaltspflichten sowie insbesondere aufgrund einer grammatikalischen Auslegung bezieht sich die Dokumentationspflicht in Art. 7 GwG unseres Erachtens formell nur auf Art. 3–6 GwG.
12 In praktischer Hinsicht ergeben sich dadurch aber keine bedeutenden Einschränkungen der Pflicht, die geldwäschereirechtlich relevanten Vorgänge zu dokumentieren. So sind etwa auch die weiteren Pflichten des GwG (z.B. die Einhaltung der Organisations-, Ausbildungs- und Kontrollpflichten gemäss Art. 8 GwG) aufgrund entsprechender Ausführungsbestimmungen (vgl. etwa Art. 26 GwV-FINMA) aktenkundig zu machen.
D. Belege
13 Der Begriff Belege ist weit auszulegen und umfasst nicht bloss Belege im buchhalterischen Sinne gemäss Art. 957a Abs. 3 OR,
14 Auch die MROS geht in ihrer Praxis von einem weit auszulegenden Begriff aus und hält fest, dass der Begriff über die klassischen Dokumente, wie bspw. Identifikationsdokumente, Dokumente zur Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten oder Informationen im Zusammenhang mit den auf den betroffenen Geschäftsbeziehungen getätigten Transaktionen, hinausgeht.
15 Von einem solchen weiten Verständnis geht etwa auch Art. 74 GwV-FINMA aus, der für Personen nach Art. 1b BankG, Vermögensverwalter, Trustees und DLT-Handelssysteme konkretisierend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung festhält, welche Dokumente diese Finanzintermediäre aufzubewahren haben. Zu den Akten zu nehmen sind gemäss Art. 74 Abs. 1 GwV-FINMA insbesondere:
eine Kopie der Dokumente, die zur Identifizierung der Vertragspartei gedient haben;
ggf. eine schriftliche Erklärung der Vertragspartei über die Identität der Kontrollinhaberin, des Kontrollinhabers oder der an Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person;
eine schriftliche Notiz über die Ergebnisse der Anwendung der Kriterien zur Erkennung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken;
eine schriftliche Notiz oder die Unterlagen über die Ergebnisse der Abklärungen bei Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit erhöhten Risiken;
die Unterlagen zu den getätigten Transaktionen;
eine Kopie etwaiger Meldungen nach Art. 9 Abs. 1 GwG und nach Art. 305ter Abs. 2 StGB;
eine Liste der unterhaltenen GwG-relevanten Geschäftsbeziehungen.
16 Analoge Aufzählungen in Bezug auf die aufzubewahrenden Dokumente finden sich zudem in verschiedenen SRO-Reglementen, so z.B. in Art. 51 f. des Reglements der SRO SAV/SNV.
17 Aus Praktikabilitätsgründen sollten die Belege grundsätzlich in einer Landessprache oder auf Englisch erstellt werden, da die Adressaten der Belege (Aufsichtsbehörden, externe Revisionsstellen, Strafverfolgungsbehörden etc.; vgl. dazu unten N. 19) in der Schweiz sind. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung der Belege gemäss Art. 7 GwG in einer Landessprache oder auf Englisch gibt es jedoch nicht. Die Dokumentationspflicht kann somit grundsätzlich in einer beliebigen Sprache erfüllt werden.
E. Nachvollziehbarkeit durch fachkundige Dritte
18 Die Belege müssen für fachkundige Dritte verständlich und nachvollziehbar sein. Dies betrifft nicht bloss die Erstellung der Belege an sich, sondern umfasst auch deren sinnvolle Organisation und Aufbewahrung (vgl. Art. 22 Abs. 1 GwV-FINMA). Dies dient in erster Linie der Entlastung des Finanzintermediärs, müssen doch die Belege nicht so erstellt werden, dass sie für jeden beliebigen Dritten verständlich sind.
19 Wer als fachkundiger Dritter gilt, wird in den einzelnen Ausführungsbestimmungen festgelegt. Nach Art. 22 GwV-FINMA gelten als fachkundige Dritte die FINMA, die von ihr beigezogenen Prüfungsbeauftragten nach Art. 25 FINMAG, die von ihr beauftragten Untersuchungsbeauftragten nach Art. 36 FINMAG und die von der Revisionsaufsichtsbehörde zugelassenen Prüfgesellschaften. Bei den Spielbanken ist die Dokumentation so zu erstellen, dass die ESBK, die Strafverfolgungsbehörde oder andere berechtigte Stellen sich ein zuverlässiges Urteil bilden können (Art. 21 Abs. 1 GwV-ESKB) und bei den Handelsprüfern, die selber oder durch eine Gruppengesellschaft gewerbsmässig Bankedelmetall handeln (Art. 42bis Abs. 1 EMKG), sowie bei den Gesellschaften, die Bankedelmetalle eines Handelsprüfers handeln, zu dessen Gesellschaftsgruppe sie gehören (Art. 42bis Abs. 3 EMKG), müssen das Zentralamt sowie die beigezogenen Prüf- und Untersuchungsbeauftragten die Dokumentation verstehen (vgl. Art. 45 Abs. 5 lit. b GwV-BAZG).
20 Die fachkundigen Dritten müssen sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können. Ein zuverlässiges Urteil bedingt die Möglichkeit, die relevanten Geschäfte anhand der erstellten Belege objektiv einschätzen zu können.
F. Zeitpunkt
21 Grundsätzlich entsteht die Dokumentationspflicht dann, wenn es aufgrund eines Kundenkontakts tatsächlich zu einer Geschäftsbeziehung oder zum Abschluss eines Kassageschäfts gemäss Art. 3 Abs. 2 GwG kommt.
22 Ausnahmen bestehen im Zusammenhang mit der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b GwG, wonach ein Finanzintermediär der MROS eine Meldung zu erstatten hat, wenn er Verhandlungen zur Aufnahme einer Geschäftsbeziehung wegen eines Verdachts auf Geldwäscherei abbricht. Dieser Verdachtsmeldung kann der Finanzintermediär nur nachkommen, wenn er seine diesbezüglichen Feststellungen und Abklärungen dokumentiert. Der Finanzintermediär ist in diesen Fällen folglich verpflichtet, bereits vor der formellen Aufnahme einer Geschäftsbeziehung oder dem Abschluss eines Kassageschäfts Belege zu erstellen. Nur so kann er der MROS überhaupt eine Meldung erstatten. M.a.W. ist der Finanzintermediär in der Anbahnungsphase nur dann von der Dokumentationspflicht befreit, wenn er aus Vorsichtsgründen von einer Geschäftsbeziehung bzw. einem Kassageschäft Abstand nimmt und dies keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 lit. b GwG auslöst, er also die Verhandlungen ohne begründeten Verdacht auf strafbares Verhalten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG abbricht.
III. PERIODISCHE ÜBERPRÜFUNG UND AKTUALISIERUNG (ABS. 1BIS)
A. Kritik der FATF als Grund für die Einfügung
23 Die Pflicht zur periodischen Prüfung und – bei Bedarf – Aktualisierung (vgl. dazu N. 26 f.) der gemäss Abs. 1 erstellten Dokumentation ist seit dem 1. Januar 2023 in Kraft und hat ihren Ursprung in der Empfehlung 10 der FATF. Die FATF beurteilte das bisherige Fehlen einer expliziten Pflicht zur regelmässigen Prüfung und Aktualisierung der Kundendaten als erheblichen Mangel, v.a. im Hinblick auf die die Risikoerkennung und -bewältigung.
24 Die Pflicht zur (erneuten) Überprüfung der Identität der wirtschaftlich berechtigten Person ist indessen keine neue Pflicht, sondern eine gesetzliche Verankerung einer bestehenden Praxis und Rechtsprechung.
25 Auch die sonstigen Informationen zu den Kunden musste von den Finanzintermediären bereits früher regelmässig aktualisiert werden, dies jedoch primär bei grösseren Kunden. Im Geschäft mit Kleinkunden fehlten jedoch i.d.R. ereignisbezogene Möglichkeiten (z.B. im Rahmen von periodischen Kundengesprächen) zur Aktualisierung der Kundeninformationen.
B. Regelmässige Aktualisierungspflicht
26 Gemäss Art. 7 Abs. 1bis GwG muss der Finanzintermediär die erforderlichen Belege periodisch auf ihre Aktualität prüfen und sie bei Bedarf aktualisieren. Diese grundsätzliche Pflicht gilt ereignisunabhängig und besteht für alle Geschäftsbeziehungen ungeachtet des damit verbundenen Risikos und unabhängig davon, ob es sich um beim Inkrafttreten von Abs. 1bis bereits bestehende oder neue Geschäftsbeziehung handelt.
27 Die Aktualisierung der Daten muss nach den Regeln erfolgen, die im Zeitpunkt der Aktualisierung gelten. Ändern sich die anwendbaren Regeln zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Daten beschafft wurden, und dem Zeitpunkt der Aktualisierung, so muss die Aktualisierung nach den neuen Regeln erfolgen und die Daten müssen nach diesen Regeln auf den aktuellen Stand gebracht werden.
C. Risikobasierter Ansatz
1. Grundsatz
28 In Bezug auf den Umfang, die Periodizität und die Art der Überprüfung und der Aktualisierung der Belege ist ein risikobasierter Ansatz anzuwenden (Art. 7 Abs. 1bis 2. Satz GwG).
29 Der Gesetzgeber verzichtet auf konkrete Vorgaben bspw. zur Überprüfungsfrequenz, sondern überlässt es den Finanzintermediären, einen eigenen Ansatz zu definieren.
2. Umfang
30 Als zu prüfende und zu aktualisierende Belege gelten grundsätzlich alle Unterlagen, Angaben und Daten, die im Rahmen der Sorgfaltspflichten anlässlich des Kundenprofils gesammelt werden.
31 Nicht von der Aktualisierungspflicht erfasst sind indessen Dokumente und Unterlagen, die im Rahmen der Dokumentation von einzelnen Transaktionen gemäss Art. 6 Abs. 2 GwG eingefordert werden, da diese selbstredend keinen andauernden Zustand, sondern eine einmalige Aktion betreffen. Auch muss eine abgelaufene Ausweiskopie, die für die Kundenidentifizierung verwendet wurde, nicht zwingend neu eingeholt werden, solange sich die relevanten Informationen zur Identität der Kundin oder des Kunden nicht geändert haben.
3. Periodizität
32 In Bezug auf die Frequenz der Prüfung auf Aktualität hat der Finanzintermediär ebenfalls einen Ermessungsspielraum. Ausgangspunkt zur Bestimmung der angemessenen Periodizität ist die Risikoklassifizierung. Die Aktualisierungspflicht der Kundendaten betrifft zwar grundsätzlich alle Kundenbeziehungen, jedoch erfordern Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko aufgrund des risikobasierten Ansatzes eine häufigere Überprüfung als solche mit geringem Risiko.
33 Ein Anhaltspunkt für die geforderte Periodizität der Überprüfung lässt sich mitunter aus der Pflicht, jährlich über die Weiterführung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c GwG zu entscheiden (Art. 19 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA), ableiten. Da dieser Pflicht nur nachgekommen werden kann, wenn die mit der Kundenbeziehung verbundenen Belege auf dem aktuellen Stand sind,
34 Bei den übrigen Geschäftsbeziehungen sollte eine längere Periode zulässig sein, wobei es Sinn machen dürfte, innerhalb der einzelnen Kategorien aufgrund der Risikoklassifizierung Abstufungen vorzunehmen. Ein solches Vorgehen wäre auch im Einklang mit dem Ansatz in Deutschland. Gemäss den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin zum deutschen Geldwäschegesetz kann für die Festlegung der Periodizität der kontinuierlichen Überwachung nach Einteilung der Geschäftsbeziehung/Kunden in Risikoklassen unterschieden werden. Während für Kunden, bei denen verstärkte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, der Zeitabstand zwischen Aktualisierungen von Kundeninformationen keinesfalls den Zeitraum von einem Jahr überschreiten darf, kann bei Kunden, bei denen weder verstärkte Sorgfaltspflichten, noch vereinfachte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, zwischen Aktualisierungen bis zu fünf Jahre zugewartet werden. Für Kunden, bei denen vereinfachte Sorgfaltspflichten Anwendung finden, bestehen keine konkreten zeitlichen Vorgaben der BaFin. Vielmehr hat die Aktualisierung risikoangemessen zu erfolgen.
4. Art der Überprüfung
35 Auch die Massnahmen zur Überprüfung der Plausibilität der Daten sind nach einem risikobasierten Ansatz zu richten. Die Quellen können dabei die eigenen Kenntnisse des Kundenprofils, öffentliche Informationen sowie Informationen einer externen Stelle umfassen.
D. Anlassbezogene Aktualisierungspflicht
36 Neben der periodischen Überprüfung und Aktualisierung der Belege muss der Finanzintermediär die Identifizierung oder die Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung nach Artikeln 3 f. GwG wiederholen, wenn im Lauf der Geschäftsbeziehung Zweifel diesbezüglich entstehen (Art. 5 Abs. 1 GwG). Entsprechende anlassbezogenen Abklärungen und deren Ergebnisse sind gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG zu dokumentieren.
37 Ebenfalls zu dokumentieren sind Abklärungen und Änderungen im Kundenprofil einer Geschäftsbeziehung, die sich aus den besonderen Sorgfaltspflichten von Art. 6 GwG ergeben.
IV. AUSKUNFTS- UND HERAUSGABEBEREITSCHAFT (ABS. 2)
A. Vorbemerkungen
38 Finanzintermediäre müssen die Belege gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG so aufbewahren, dass sie allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können. In diesem Zusammenhang stellt sich u.a. die Frage, wie sich die Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren mit Geheimhaltungspflichten wie dem Bankkundengeheimnis vereinbaren lässt (vgl. dazu unten N. 39) und was als angemessene Frist gilt (vgl. dazu unten N. 44). Sodann ist die zulässige Aufbewahrungsform und der Aufbewahrungsort zu klären (vgl. dazu unten N. 45 f.).
B. Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden
39 Die Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 GwG bezweckt, die Beschaffung von Informationen zu ermöglichen, die geeignet sind, eine allfällige Strafuntersuchung über die Herkunft der Vermögenswerte zu erleichtern.
40 Aus prozessualer Sicht richten sich die Voraussetzungen der Beschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO, wonach nur beschlagnahmt werden kann, was voraussichtlich als Beweismittel gebraucht wird. Da es sich um eine Zwangsmassnahme handelt, sind auch die Bestimmungen von Art. 197 Abs. 1 StPO relevant, wonach Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.
41 Wie bereits ausgeführt (vgl. oben N. 14), erstreckt sich die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch auf bankinterne Untersuchungsberichte und die ihnen zugrundeliegenden Ermittlungsergebnisse.
42 Das Bundesgericht hat die im vorangehenden Absatz erwähnte Rechtsprechung in einem kürzlich ergangenen Urteil präzisiert.
43 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Finanzintermediäre nicht nur gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, sondern auch gegenüber der MROS (Art. 9 und 11a GwG), den für sie zuständigen Aufsichtsbehörden (Art. 12 GwG) bzw. SROs sowie deren Prüfstellen auskunfts- und herausgabepflichtig sind.
C. Erfüllung innert angemessener Frist
44 Die Finanzintermediäre müssen dem Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren innert angemessener Frist nachkommen. Weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe wird konkretisiert, was als «angemessen» gilt. Die Strafverfolgungsbehörden haben ein Interesse daran, Beweismittel möglichst rasch zu sichern, den Finanzintermediären muss jedoch auch Zeit zur sorgfältigen Prüfung der Voraussetzungen des Begehrens sowie zur Bereitstellung der entsprechenden Unterlagen eingeräumt werden. Als angemessen gilt gemeinhin eine Frist von fünf Tagen.
D. Vorgaben zur Aufbewahrung
45 Die Dokumentation kann sowohl in Papierform als auch auf einem elektronischen Datenträger erfolgen.
46 Bei einer elektronischen Aufbewahrung der Unterlagen und Belege muss sich der Server in der Schweiz befinden.
V. DAUER DER AUFBEWAHRUNG (ABS. 3)
47 Gemäss Art. 7 Abs. 3 GwG müssen Finanzintermediäre die Belege während mindestens zehn Jahren nach Beendigung der Geschäftsbeziehung oder nach Abschluss der Transaktion aufbewahren. Für den Startzeitpunkt der genannten Frist muss somit unterschieden werden zwischen transaktionsbezogenen Belegen und den Belegen über die Ergebnisse der Abklärungen nach Art. 3–6 GwG. Bei den transaktionsbezogenen Belegen beginnt die Frist nicht am Tag der Erstellung des Transaktionsbelegs, sondern nach Abschluss der entsprechenden Transaktion zu laufen.
48 Die MROS weist zudem daraufhin, dass sie in den Fällen, in denen die Finanzintermediäre über Informationen verfügen, die älter als 10 Jahre sind, davon ausgeht, dass die Finanzintermediäre diese Informationen auch der MROS (im Rahmen von Verdachtsmeldungen sowie im Zusammenhang mit Anfragen der MROS nach Art. 11a GwG) zur Verfügung stellen. Dies ergibt sich gemäss der MROS auch aus Art. 11a Abs. 1 und 2 GwG, der die Pflicht zur Herausgabe von Informationen vorsieht, soweit sie vorhanden sind (sog. «Verfügbarkeitsprinzip»).
49 Eine Besonderheit aus datenschutzrechtlichen Aspekten ergibt sich aus Art. 34 GwG. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung sind Daten aus den Meldungen an die MROS fünf Jahre nach erfolgter Meldung zu vernichten. Von dieser Pflicht zur Vernichtung sind aber nur jene Daten betroffen, die im Rahmen der Zusammenstellung der Meldung gesammelt wurden, und nicht etwa die ordentlichen im Rahmen von Art. 7 GwG aufbewahrten Belege.
VI. ANWENDUNGSFRAGEN
A. Möglichkeit und Grenzen der Delegation
50 Die Möglichkeit zur Delegation der Dokumentationspflicht nach Art. 7 GwG ist umstritten. Nach h.L. kann neben den Abklärungen gemäss Art. 3–6 GwG auch die Aufbewahrung der Belege gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG an Dritte delegiert werden (vgl. dazu unten N. 52).
51 In Bezug auf die Aufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG wird jedoch von einem Teil der Lehre argumentiert, dass diese Pflichten durch den Finanzintermediären selbst wahrzunehmen sind, da die Belege zur Einhaltung der Dokumentationspflicht u.a. dem Finanzintermediären selbst dienen, in dem sie diesen eine gesicherte Wissensgrundlage für fundierte und begründete Entscheide liefern. Zudem sind die Belege auch Grundlage zur Durchführung der laufenden Risikoeinschätzung nach Art. 6 GwG. Aus diesen Gründen kommt die erwähnte Lehrmeinung zum Schluss, dass die Erfüllung der Dokumentationspflicht grundsätzlich nicht delegierbar und somit durch den Finanzintermediären selbst auszuüben ist.
52 Wie erwähnt (vgl. N. 50), kann die Aufbewahrung der Belege Dritten übertragen werden, was insbesondere im Zeitalter von elektronischen Dossiers und Cloud-Anwendungen an Relevanz gewonnen hat. Dabei sind jedoch u.a. datenschutzrechtliche Aspekte zu beachten und bspw. Banken und Wertpapierhäuser müssen sich an die Anforderungen des FINMA-Rundschreibens 2018/3 (Outsourcing) halten.
B. Erfüllung der Dokumentationspflicht bei KI-Applikationen
53 Banken und Wertpapierhäuser müssen, sofern keine Ausnahme Anwendung findet, gemäss Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA über informatikgestützte Systeme verfügen, welche es ihnen ermöglichen, auffällige Transaktionen automatisiert zu erkennen. Banken prüfen derweil den Einsatz von Systemen, die auf «künstlicher Intelligenz» beruhen (nachfolgend «KI-Applikationen»).
VII. RECHTSFOLGEN DER VERLETZUNG
A. Vorbemerkungen
54 Das GwG statuiert weder aufsichts- noch strafrechtliche Rechtsfolgen einer Verletzung der Dokumentationspflicht. Es obliegt den zuständigen Aufsichtsbehörden bzw. den Selbstregulierungsorganisationen, bei Verstössen die entsprechenden Aufsichtsmassnahmen zu ergreifen (vgl. N. 55 ff.). Darüber hinaus kann eine Verletzung von Art. 7 GwG strafrechtliche (vgl. N. 58 f.) und zivilrechtliche Konsequenzen (vgl. N. 60 ff.) nach sich ziehen.
B. Aufsichtsrechtliche Konsequenzen
55 Eine Verletzung von Art. 7 GwG kann bei spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediären aufsichtsrechtliche Massnahmen nach sich ziehen. Besteht der Verdacht auf eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, kann etwa die FINMA bei den ihr unterstellten Finanzintermediären ein Enforcementverfahren eröffnen. In diesem Fall stehen ihr die in Art. 31 ff. FINMAG aufgeführten Aufsichtsinstrumente zur Verfügung.
56 Banken und andere Finanzintermediäre, die zur Einhaltung der VSB verpflichtet sind, werden praxisgemäss wegen einer Verletzung der Sicherstellungspflicht nach Art. 44 VSB 20 und nicht wegen der Verletzung der betroffenen Sorgfaltspflicht sanktioniert, wenn aufgrund fehlender Dokumentation die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach Art. 3-5 GwG nicht mehr nachvollzogen werden kann.
57 Verstösst ein Mitglied einer SRO gegen das entsprechende Reglement, so kann die SRO die hierfür im Reglement vorgesehenen Durchsetzungsmechanismen ergreifen (Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG). Mitunter sind Sanktionen von bis zu CHF 1 Million möglich.
C. Strafrechtliche Konsequenzen
58 Eine Verletzung der Dokumentationspflicht kann sodann strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Zu denken ist insbesondere an eine Strafbarkeit nach Art. 305ter StGB, wenn eine natürliche Person die Pflichten nach Art. 7 GwG verletzt und sich damit dem Vorwurf aussetzt, bei der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nicht sorgfältig vorgegangen zu sein.
59 Sofern ein Finanzintermediär buchführungspflichtig ist und es sich bei den von der Verletzung der Dokumentationspflicht betroffenen Unterlagen um Buchungsbelege handelt, kann dies zu einer Busse von bis CHF 10'000 nach Art. 325 StGB (ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher) i.V.m. Art. 106 Abs. 1 StGB führen. Für Banken und kollektive Kapitalanlagen gelten die entsprechenden Spezialbestimmungen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BankG bzw. Art. 148 Abs. 1 lit. e KAG.
D. Zivilrechtliche Konsequenzen
60 Die Dokumentationspflicht gemäss Art. 7 GwG stellt, wie die weiteren Sorgfaltspflichten unter dem GwG, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Schutznorm i.S.v. Art. 41 OR dar.
61 Eine vertragliche Haftung des Finanzintermediären kann sich grundsätzlich dann ergeben, wenn die aufsichtsrechtliche Bestimmung von Art. 7 GwG zur Konkretisierung der Dokumentationspflichten des Beauftragten im Privatrecht (nach der Theorie der Ausstrahlungswirkung) herangezogen wird.
62 Bei buchführungspflichtigen Finanzintermediären kann eine Verletzung der aufsichtsrechtlichen Dokumentationspflicht gleichzeitig auch zu einer Verletzung der Aufbewahrungspflicht aus dem Rechnungslegungsrecht (Art. 957 ff. OR) und somit zu zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen führen.
VIII. Ausblick
63 In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen («TJPG») hat der Bundesrat verschiedene Massnahmen vorgeschlagen, welche die Integrität und die Wettbewerbsfähigkeit des Finanz- und Wirtschaftsstandorts Schweiz stärken sollen.
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