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- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
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- Art. 7 DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 4 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 2 Abs. 1 GwG
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- Art. 3 GwG
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- Art. 7a GwG
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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- In Kürze
- I. Allgemeines
- II. Anspruchs- und Prozessvoraussetzungen
- III. Die Begehren
- IV. Ausnahmebestimmung (Abs. 5)
- V. Verwaltungsverfahrensrecht (Abs. 6)
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
In Kürze
Ist eine Person der Auffassung, dass ein Bundesorgan bei der Bearbeitung von Personendaten gegen die anwendbaren Bestimmungen des DSG verstösst, so stellt ihr Art. 41 DSG (gemeinsam mit dem Auskunftsrecht gemäss Art. 25 DSG) die notwendigen Ansprüche zur Verfügung, um eine gesetzmässige Datenbearbeitung gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan durchsetzen zu können. Sie kann insbesondere verlangen, dass das Bundesorgan eine widerrechtliche Datenbearbeitung unterlässt, die Folgen einer widerrechtlichen Bearbeitung beseitigt oder aber die Widerrechtlichkeit der Bearbeitung feststellt (Art. 41 Abs. 1 DSG). Der Artikel sieht Ausnahmen vor, wie insbesondere die Einschränkung der Bearbeitung (Art. 41 Abs. 3 DSG). Der Entscheid des Bundesorgans über Nichteintreten bzw. Gewährung oder Ablehnung dieser Ansprüche ergeht in der Form einer Verfügung, welche wiederum, bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen, nach den Regeln der allgemeinen Bundesrechtspflege angefochten werden kann.
I. Allgemeines
A. Vorbemerkungen
1 Bearbeitet ein Bundesorgan Personendaten, so stellt dies einen Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK der betroffenen Person dar.
2 Datenbearbeitungen durch ein Bundesorgen stellen in der Regel Realakte dar.
3Vom individuellen Rechtsschutz des Art. 41 DSG, der nur im Falle einer aktiven Geltendmachung der betroffenen Person zu Tragen kommt, sind die Kontrollrechte des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (vgl. die Ausführungen zu Art. 49 ff. DSG) zu unterscheiden. Der EDÖB ist im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Kompetenzen befugt, von Amtes wegen Untersuchungen vorzunehmen und Verfügungen zu erlassen, wodurch auch Personen geschützt werden, die nicht gegen ein fehlbares Bundesorgan gerichtlich vorgehen können (z.B., weil sie keine Kenntnis der Unrechtmässigkeit oder von der Datenbearbeitung an sich haben) oder wollen.
B. Entstehungsgeschichte
4Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zum ursprünglichen DSG von 1992 sollte sich das vorgeschlagene Rechtssystem einerseits an den privatrechtlichen Klagen von Art. 28a ZGB orientieren, sich aber andererseits in das damals geltende Verwaltungsverfahrensrecht einfügen.
5Die Bestimmung erfuhr durch die Revision, die per 1. September 2023 in Kraft getretenen ist, einige Änderungen. So wurde insbesondere ein ausdrückliches Recht auf Löschung sowie die Einschränkung der Bearbeitung aufgenommen. Diese vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen und Ergänzungen wurden von den Räten ohne Weiteres angenommen.
II. Anspruchs- und Prozessvoraussetzungen
6Anspruchsadressat ist das verantwortliche Bundesorgan, welches die Daten zur Erfüllung seines gesetzlichen Auftrags bearbeitet oder bearbeiten lässt. Als Bundesorgan gelten nicht nur die Bundesbehörden, sondern auch Private, die öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllen (siehe Ausführungen zu Art. 5 lit. i DSG). Damit sind beispielsweise Ansprüche aus einer widerrechtlichen Datenbearbeitung gegenüber einer Pensionskasse, die zwar als privatrechtliche Stiftung organisiert ist, aber die obligatorische berufliche Vorsorge gemäss dem BVG anbietet und somit als Bundesorgan gilt, gemäss Art. 41 DSG (und nicht gemäss Art. 32 DSG) geltend zu machen.
7Es ist zu beachten, dass die Durchsetzung eines Anspruchs gegenüber einem Bundesorgan keine bindende Wirkung für andere Bundesorgane hat (siehe N. 21 zur Mitteilung an Dritte oder Veröffentlichung); sie sind somit gegebenenfalls gegenüber jedem verantwortlichen Bundesorgan, welches Daten bearbeitet, einzeln durchzusetzen.
8Anspruchsberechtigt ist jede Person, die über ein schutzwürdiges Interesse verfügt. Ob ein solches vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen im Verwaltungsverfahren.
9 Im Falle der betroffenen Person wird ein schutzwürdiges Interesse in der Regel gegeben sein. Ausnahmen sind allerdings möglich, z.B. wenn das Bundesorgan die Daten gar nicht mehr bearbeitet, womit das Gesuch gegenstandslos wäre. In wenigen Konstellationen ist es auch denkbar, dass Dritte, deren Daten gar nicht bearbeitet werden, ein schutzwürdiges Interesse vorweisen können. Dies aber wohl regelmässig nur dann, wenn ein solcher Dritter ein naher Verwandter oder Freund der (verstorbenen) betroffenen Person ist und sich auf den bundesgerichtlich anerkannten Andenkensschutz berufen kann.
III. Die Begehren
A. Voraussetzung der Widerrechtlichkeit
10 Gemäss Art. 41 Abs. 1 DSG kann die gesuchstellende Person die Unterlassung einer widerrechtlichen Datenbearbeitung, die Beseitigung der Folgen einer widerrechtlichen Datenbearbeitung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Datenbearbeitung verlangen.
11 Gemeinsam ist diesen Ansprüchen, dass sie die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung voraussetzen. Dies im Gegensatz zum Widerspruch gegen die Bekanntgabe von Personendaten nach Art. 37 DSG; hier ist nur ein schutzwürdiges Interesse der betroffenen Person, nicht jedoch die Widerrechtlichkeit der Bekanntgabe massgebend (vgl. die Kommentierung zu Art. 37 DSG).
12 Die Widerrechtlichkeit kann unter anderem darin bestehen, dass das Bundesorgan über keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die entsprechende Datenbearbeitung verfügt.
B. Unterlassungsanspruch (Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a)
1. Generelles
13 Der Anspruch auf Unterlassung setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Geltendmachung ernstlich zu befürchten ist, dass das verantwortliche Bundesorgan eine bestimmte, in naher Zukunft liegende widerrechtliche Datenbearbeitung vornimmt.
14 Sind diese Voraussetzungen gegeben, kann die betroffene Person aber nicht nur verlangen, dass das Bundesorgan auf eine widerrechtliche Datenbearbeitung verzichtet. Vielmehr kann sie auch die Wiederherstellung der Rechtmässigkeit beantragen, insbesondere indem sie gestützt auf Art. 41 Abs. 2 lit. a DSG Berichtigung, Löschung oder Vernichtung der betreffenden Daten verlangt.
2. Berichtigung und Bestreitungsvermerk (Abs. 4)
15 Die Bearbeitung unrichtiger Personendaten ist nur dann widerrechtlich, wenn die Unrichtigkeit auf eine Verletzung der Vergewisserungspflicht gemäss Art. 6 Abs. 5 DSG zurückzuführen ist.
16 Kann die Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit der Daten trotz des substantiierten Berichtigungsgesuchs der betroffenen Person nicht bzw. nicht ohne Weiteres festgestellt werden, so muss das Bundesorgan während der Dauer der notwendigen Abklärungen die Bearbeitung gemäss Art. 41 Abs. 3 DSG einschränken (siehe unten Bst. E). Das bedeutet, dass das Bundesorgan die Daten während dieser Dauer nur noch bearbeiten darf, um ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit festzustellen.
17 Ist es dem Bundesorgan, allenfalls trotz weiterer Abklärungen, nicht möglich die Richtigkeit der bearbeiteten Daten nachzuweisen, kann aber auch die betroffene Person im Gegenzug die Richtigkeit der von ihr verlangten Berichtigungen nicht beweisen, so hat das Bundesorgan einen Bestreitungsvermerk anzubringen.
18 Die Gesetzesmaterialien zur mit der Revision 2023 neu eingeführten Einschränkung äussern sich nicht zum Verhältnis zwischen Art. 41 Abs. 3 und Abs. 4 DSG. Wie erläutert bezweckt der Bestreitungsvermerk jedoch unter anderem, dass das Bundesorgan weiterhin seinen gesetzlichen Aufgaben nachkommen kann. Ist damit eine Abklärung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Daten erfolglos, so muss es dem Bundesorgan möglich sein, eine im Hinblick auf diesen Zweck vorgenommene Einschränkung der Bearbeitung nach Art. 41 Abs. 3 DSG wieder aufzuheben, einen Bestreitungsvermerk anzubringen und die fraglichen Daten wieder vollumfänglich zu bearbeiten, zumindest sofern ein gänzlicher Verzicht auf die Bearbeitung nicht möglich ist und kein anderer Einschränkungsgrund (vgl. Bst. E) zur Anwendung gelangt.
C. Beseitigungsanspruch (Abs. 1 lit. b)
19 Die betroffene Person hat zudem den Anspruch auf Beseitigung der Folgen einer widerrechtlichen Datenbearbeitung mittels geeigneter und verhältnismässiger Massnahmen. Es geht hier um die reale Beseitigung von nachteiligen Folgen, die auf eine widerrechtliche Datenbearbeitung zurückzuführen sind, also beispielsweise die nachträgliche Gewährung gesetzlicher Leistungen. Würde eine Krankenversicherung im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) mittels Gesundheitsfragebogen den generellen Gesundheitszustand eines Versicherten abklären und ihm basierend darauf bestimmte OKP-Leistungen nicht anbieten, so würde hierfür die gesetzliche Grundlage fehlen (und der Aufnahmepflicht des KVG widersprechen); die Datenerhebung wäre widerrechtlich und die Krankenversicherung müsste dem Versicherten die krankenversicherungsrechtlichen Leistungen gewähren.
20 Der Anspruch ermöglicht es den betroffenen Personen jedoch nicht, formell rechtskräftige Verfügungen zu beseitigen. Dies ist weiterhin nur mit den gesetzlich vorgesehenen Revisionsgründen gemäss Art. 66 VwVG möglich.
21 In der Praxis wird der Beseitigungsanspruch regelmässig bei einer widerrechtlichen Datenbekanntgabe eine Rolle spielen. In diesem Fall kann die betroffene Person unter anderem die Veröffentlichung des Entscheids über die widerrechtliche Datenbearbeitung (namentlich über die Berichtigung, Löschung oder Vernichtung, den Bestreitungsvermerk aber auch über den Widerspruch gegen die Bekanntgabe nach Art. 37 DSG) oder dessen Mitteilung an allfällige Datenempfänger verlangen (Art. 41 Abs. 2 lit. b DSG). Dies bezweckt, dass ein Datenempfänger den Entscheid freiwillig übernehmen und die Daten löschen oder berichtigen kann; gezwungen werden kann er jedoch nicht. Hier bleibt der betroffenen Person weiterhin nichts anderes übrig, als allfällige Ansprüche gegenüber dem Datenempfänger geltend zu machen.
D. Feststellungsanspruch (Abs. 1 lit. c)
22 Der Gesuchsteller kann ausserdem die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung verlangen. Dieser Anspruch ist gegenüber dem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nur subsidiärer Natur.
23 Ein Feststellungsinteresse ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann gegeben, wenn sich eine (vergangene) widerrechtliche Datenbearbeitung bzw. die damit zusammenhängende Persönlichkeitsverletzung weiterhin störend auswirkt und die Feststellung der Widerrechtlichkeit geeignet ist, diese andauernde Wirkung zu beseitigen.
E. Einschränkung der Bearbeitung (Abs. 3)
24 Mit der Revision von 2023 wurde Art. 41 Abs. 3 DSG neu eingefügt. Gemäss diesem muss das Bundesorgan, anstatt die Daten zu löschen oder zu vernichten, die Bearbeitung einschränken, wenn einer der folgenden Fälle vorliegt:
Die betroffene Person bestreitet die Richtigkeit der Personendaten, aber weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit kann festgestellt werden (siehe oben N. 18);
Überwiegende Interessen Dritter oder überwiegende öffentliche Interessen erfordern, dass die Daten weiterhin bestehen bleiben;
Die Löschung oder Vernichtung der Daten würde eine Ermittlung, eine Untersuchung oder ein behördliches oder gerichtliches Verfahren gefährden.
25 Es sei darauf hingewiesen, dass auch Art. 18 DSGVO die "Einschränkung der Verarbeitung" vorsieht. Im Gegensatz zur Bestimmung der DSGVO, wo es sich um einen Anspruch der betroffenen Person gegenüber dem Verantwortlichen handelt, ist Art. 41 Abs. 3 DSG als Ausnahme zur Löschung/Vernichtung bzw. auch Berichtigung ausgestaltet.
26 Der Entscheid über die Einschränkung hat als Verfügung bzw. als Zwischenverfügung, sofern damit das Verfahren nicht abgeschlossen wird, zu ergehen.
27 Die Botschaft sieht vor, dass die Einschränkung so umzusetzen ist, dass die bestrittenen Daten klar gekennzeichnet werden müssen, was in der Praxis bedeuten könne, dass sie vorübergehend in ein anderes Bearbeitungssystem verschoben oder die Zugriffsrechte beschränkt werden. Der Gesetzgeber hat bei dieser Argumentation nicht berücksichtigt, dass dies in der Praxis regelmässig zu Umsetzungsproblemen führen wird, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Systeme solche Vorkehrungen für einzelne Daten, also sozusagen "feldbasiert" ermöglichen und auch nicht ohne Weiteres umsetzen können. Fehlen die technischen Umsetzungsmöglichkeiten, muss die Einschränkung zumindest mit organisatorischen Massnahmen sichergestellt werden, z.B. mittels Hinweisen im System, Weisungen oder auch separaten Listen.
IV. Ausnahmebestimmung (Abs. 5)
28 Die Berichtigung, Löschung oder Vernichtung von Personendaten kann nicht verlangt werden in Bezug auf Bestände sogenannter öffentlicher Gedächtnisstätten, wie insbesondere öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen oder Archive. Auch ein Bestreitungsvermerk ist in diesen Konstellationen nicht möglich. Zweck dieser Institutionen ist es, einen Moment in der Vergangenheit abzubilden, was nur erreicht werden kann, wenn die Bestände originalgetreu und unverändert enthalte sind.
29 Die betroffene Person kann aber immerhin verlangen, dass der Zugang zu umstrittenen Daten beschränkt wird. Grundsätzlich geht das öffentliche Interesse am freien und unverfälschten Zugang zu Dokumenten zwar vor. Allerdings ist ein überwiegendes Interesse der betroffenen Person an der Zugangsbeschränkung anzunehmen, wenn ihr aufgrund eines freien Zugangs erhebliche persönliche Nachteile erwachsen würden, beispielsweise weil sie in ihrem beruflichen Fortkommen eingeschränkt werden würde und der archivarische Wert der fraglichen Daten demgegenüber als geringer erscheint.
V. Verwaltungsverfahrensrecht (Abs. 6)
30 Das Verfahren für die Geltendmachung der Ansprüche des Art. 41 Abs. 1-2 DSG richten sich nach dem VwVG. Dies auch dann, wenn das VwVG auf das jeweilige Sachgebiet eigentlich gar keine Anwendung findet (die Ausnahmen des Art. 2 und 3 des VwVG finden keine Anwendung).
31 Dies bedeutet insbesondere, dass das Bundesorgan den Sachverhalt von Amtes wegen abklären muss (Untersuchungsgrundsatz, Art. 12 VwVG). Der Gesuchsteller unterliegt jedoch einer Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG); beispielsweise hat er im Rahmen eines Berichtigungsgesuchs Beweismittel vorzulegen, welche die Richtigkeit der von ihm verlangten Änderungen nachweisen.
32 Das Bundesorgan kann auch Nichteintreten, Gutheissung oder Ablehnen entscheiden.
Literaturverzeichnis
Bangert Jan, Kommentierung zu Art. 25/25bis DSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 3. Aufl., Basel, 2014.
Burkert Herbert, Datenschutz und Rechtsschutz, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, ZBl 108 (2007), S. 374-379.
Fanger Reto, Kommentierung zu Art. 41 DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), OFK-Orell Füssli Kommentar (Navigator.ch), Zürich 2023.
Gautschi Adrian, Kommentierung zu Art. 42 DSG, in: Blechta, Gabor-Paul/Vasella David (Hrsg.), Balser Kommentar, Datenschutzgesetz, 4. Aufl. Basel 2024.
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020.
Häner Isabelle, Kommentierung zu Art. 25 und 25a VwVG, in: Waldmann Bernhard/Weissenberger Philippe (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016.
Jöhri Yvonne, Kommentierung zu Art. 25 DSG, in: Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2008.
Sturny Monique, Kommentierung zu Art. 41, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika, Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Zürich 2023.
Materialienverzeichnis
Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23.3.1988 (BBl 1988 413).
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017 (BBl 2017 6941).