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BUNDESVERFASSUNG
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BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
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SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
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- I. Entstehungsgeschichte
- II. Bedeutung der Vorschrift
- III. Kommentierung des Normtextes
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Die in Abs. 1 enthaltenen Ungültigkeitsgründe für ganze Wahlzettel stammen zum überwiegenden Teil aus dem NWG 1919. So waren gemäss Art. 14 Abs. 4 NWG 1919 Wahlzettel ungültig, die keinen gültigen Kandidatennamen enthielten (vgl. heute Abs. 1 lit. a). Auch Wahlzettel, die ehrverletzende Bemerkungen enthielten, waren gemäss Art. 14 Abs. 5 NWG 1919 ungültig (vgl. heute Abs. 1 lit. d). Die Anforderung der Handschriftlichkeit von Eintragungen und Änderungen im Wahlzettel (vgl. heute Abs. 1 lit. c) war in anderem Zusammenhang in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 NWG 1919 geregelt. Neu eingefügt wurde im Zuge des Erlasses des BPR der Ungültigkeitsgrund der Verwendung nicht amtlicher Wahlzettel (Abs. 1 lit. b) als Folge der neu eingeführten Pflicht zur Verwendung amtlicher Wahlzettel (Art. 5 Abs. 1 BPR).
2 Im Jahr 1992 wieder gestrichen wurde die 1976 erlassene Bestimmung in Abs. 1 lit. e, wonach Wahlzettel ungültig waren, die, falls brieflich gestimmt wurde, bei einer ausländischen Poststelle aufgegeben wurden. Die Aufhebung erfolgte im Zuge der Reform zur Erleichterung der politischen Beteiligung von Stimmberechtigten mit Wohnsitz im Ausland. Diese dürfen seitdem auf dem Postweg aus dem Ausland brieflich wählen. Der Bundesrat führte dementsprechend aus: «Vom Ausland aus abgegebene Stimmzettel sollen somit in Zukunft gültig sein, sofern sie vor Büroschluss des letzten Arbeitstages vor dem Abstimmungstag eintreffen. Dementsprechend [ist] Artikel […] 38 […] BPR anzupassen».
3 Die Ungültigkeit einzelner Kandidatenstimmen bei mehr als zweimaliger Aufführung eines Namens auf einem Wahlzettel (Abs. 2 lit. a) entstammt Art. 13 Abs. 3 NWG 1919 («Es ist nicht gestattet, den Namen eines Kandidaten mehr als zweimal auf einen Wahlzettel zu setzen»). Abs. 2 lit. b wurde mit der Revision von 2013 eingefügt. Geregelt wurde die Rechtsfolge für den Fall, dass eine Mehrfachkandidatur zu spät, also nach der Bereinigung der Wahlvorschläge, erkannt wird.
4 Abs. 3 betreffend die Auswertung von Wahlzetteln mit mehr Namen, als Sitze zu vergeben sind, geht im Grundsatz auf Art. 14 Abs. 2 NWG 1919 zurück. Danach waren die letzten Namen zu streichen, wenn ein Wahlzettel mehr Namen enthielt, als Vertreter zu wählen waren. Bei der Schaffung des BPR entstand eine Kontroverse darüber, ob bei überzähligen Namen zuerst die letzten Namen gestrichen werden sollten oder stattdessen die letzten vorgedruckten Namen. Der Entwurf des Bundesrates von 1975 schlug vor, dass zuerst die gedruckten Namen gestrichen werden sollten (und erst dann die handgeschriebenen). Die nationalrätliche Kommission beantragte indes, diesen Zusatz wieder zu streichen.
5 Die Kontroverse flammte im Rahmen der Revision von 2013 wieder auf. Der Bundesrat schlug keine Änderung vor.
6 Der in Abs. 4 enthaltene Verweis auf Ungültigkeits- und Nichtigkeitsgründe im Zusammenhang mit dem kantonalen Verfahren ist mit einer Teilrevision von 1994 neu geschaffen worden. Die Neuerung war unumstritten. Sie wurde weder in der Botschaft des Bundesrates diskutiert,
7 Abs. 5 gelangte mit der Änderung von 2001 in das BPR und trug dem Vorhaben Rechnung, Projekte für eine elektronische Stimmabgabe durchzuführen. Er bildet zusammen mit anderen Teilen der Revision (Art. 5 Abs. 3, Art. 8a, Art. 12 Abs. 3, Art. 38 Abs. 5 und Art. 49 Abs. 3 BPR) die Rechtsgrundlage für Versuche mit elektronischer Stimmabgabe.
II. Bedeutung der Vorschrift
A. Allgemeines
8 Art. 38 BPR richtet sich in erster Linie an die Gemeindewahlbüros, die anhand der gesetzlichen Vorgaben die ungültigen Wahlzettel identifizieren und – unter Umständen mithilfe von Streichungen – die Kandidatenstimmen ermitteln (vgl. Art. 9 Abs. 1 VPR). Art. 38 BPR umfasst drei unterschiedliche Regelungskomplexe im Zusammenhang mit fehlerhaften Wahlzetteln. Abs. 1 legt die Voraussetzungen fest, unter denen ein Wahlzettel vollständig ungültig ist. Abs. 2 und Abs. 3 enthalten Vorgaben, wie die Behörden bei der Auswertung gültiger Wahlzettel mit fehlerhaften Wahlhandlungen in Bezug auf einzelne Kandidierende vorzugehen haben. Abs. 4 und Abs. 5 verweisen für kantonale Spezifika des Wahlverfahrens und für die elektronische Stimmabgabe auf das kantonale Recht.
9 Die Ungültigkeitsgründe in Art. 38 Abs. 1 BPR betreffend Wahlzettel bei den Proporzwahlen des Nationalrates weisen grosse Ähnlichkeiten mit den Ungültigkeitsgründen von Stimmzetteln bei eidgenössischen Volksabstimmungen (Art. 12 Abs. 1 BPR) und Wahlzetteln in den Kantonen mit Majorzwahlen des Nationalrates (Art. 49 Abs. 1 BPR) auf. Identisch sind die Ungültigkeitsgründe der Verwendung nicht amtlicher Stimm- oder Wahlzettel, des nicht handschriftlichen Ausfüllens (bzw. Änderns) und des Anbringens ehrverletzender Äusserungen oder offensichtlicher Kennzeichnungen. Ebenfalls deckungsgleich sind die jeweiligen Verweisungen auf das kantonale Recht im Zusammenhang mit den Besonderheiten des kantonalen Verfahrens und der elektronischen Stimmabgabe in Art. 38 Abs. 4, Art. 12 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 2 bzw. Art. 38 Abs. 5, Art. 12 Abs. 3 und Art. 49 Abs. 3 BPR. Die praktische Bedeutung von Art. 38 Abs. 1 BPR ist erheblich. Anlässlich der Nationalratswahlen 2023 standen 2'554'482 (= 98 %) gültigen Wahlzetteln immerhin 40'979 (= 1,6 %) ungültige Wahlzettel gegenüber.
10 Einzig in Art. 38 Abs. 2 und Abs. 3 finden sich spezifische, nur bei der Proporzwahl einschlägige Regelungen. Diese beziehen sich auf Besonderheiten, die nur bei der Proporzwahl auftreten. Es geht um das mehr als zweimalige Kumulieren, die Entdeckung von Mehrfachkandidaturen einer Person in mehreren Kantonen nach Bereinigung der Wahlvorschläge und die Abgabe zu vieler Stimmen durch eine wählende Person. Das Problem der Abgabe zu vieler Stimmen kann auch bei der Majorzwahl in Kantonen mit nur einem Sitz auftreten. Dieser Fehler führt dann aber zur Ungültigkeit des gesamten Wahlzettels (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a BPR).
B. Rechtsvergleich
11 Die bei der Proporzwahl des Nationalrates anwendbaren Ungültigkeitsgründe finden sich entsprechend auch im kantonalen Recht für die Wahl der Kantonsparlamente. Dies gilt gleichermassen für Kantone mit isolierter Proporzwahl in verschiedenen Wahlkreisen, für Kantone mit Doppelproporz und Kantone mit Einheitswahlkreis. Ungültig sind danach Wahlzettel, die nicht amtlich, anders als handschriftlich ausgefüllt oder geändert sind oder ehrverletzende Äusserungen oder offensichtliche Kennzeichnungen enthalten.
12 Auch die Behandlung fehlerhafter Kandidatenstimmen entspricht im Grossen und Ganzen der Regelung bei den Nationalratswahlen. Eine Stimme ist ungültig, wenn sie einer nicht wählbaren Person gilt.
III. Kommentierung des Normtextes
A. Abs. 1 (Ungültige Wahlzettel)
13 Abs. 1 enthält die Ungültigkeitsgründe ganzer Wahlzettel. Es handelt sich hierbei um eine abschliessende Aufzählung. Weitere Ungültigkeitsgründe bestehen daneben nicht. Die Tatbestände sind eng auszulegen, da es sich um eine Einschränkung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) handelt. Vom Wahlbüro ungültig erklärte Wahlzettel bleiben bei der Ermittlung des Wahlergebnisses gemäss Art. 40 ff. BPR gesamthaft unberücksichtigt. Die ungültigen Wahlzettel fliessen nicht in das Wahlergebnis ein. Sie werden lediglich als ungültige Stimmzettel verzeichnet (vgl. Art. 39 lit. b BPR).
14 Ein ganzer Wahlzettel ist ungültig, wenn er keinen Namen eines Kandidaten des Wahlkreises enthält (lit. a). Es handelt sich hierbei um einen spezifischen Ungültigkeitsgrund für die Proporzwahl. Ungültigkeit liegt nur vor, wenn dem Wahlzettel keine verwertbare Willensäusserung in Form eines Kandidatennamens entnommen werden kann. Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit den Vorgaben für die Gestaltung von Wahlzetteln mit Vordruck und für das Ausfüllen von Wahlzetteln ohne Vordruck. Ein Wahlvorschlag darf nur die Namen wählbarer Personen enthalten (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BPR). Ein in diesem Sinn bereinigter Wahlvorschlag heisst Liste (Art. 30 Abs. 1 BPR). Die Kantone erstellen für sämtliche Listen Wahlzettel, auf denen unter anderem die Kandidatenangaben vorgedruckt sind, sowie Wahlzettel ohne Vordruck (Art. 33 Abs. 1 BPR). Streicht eine wählende Person auf dem Wahlzettel mit Vordruck sämtliche Namen (vgl. Art. 35 Abs. 2 BPR) bzw. trägt sie stattdessen ausschliesslich die Namen nicht kandidierender Personen ein, bewirkt sie damit die Ungültigkeit des gesamten Wahlzettels. Bei einem Wahlzettel ohne Vordruck kommt es entsprechend zur Ungültigkeit des gesamten Wahlzettels, wenn die wählende Person keinen Namen einträgt bzw. ausschliesslich Namen nicht kandidierender Personen einträgt.
15 Ungültig sind daneben Wahlzettel, welche nicht amtlich sind (lit. b). Der Ungültigkeitsgrund ist Ausfluss der Pflicht, für die Stimmabgabe die amtlichen Wahlzettel zu benützen (Art. 5 Abs. 1 BPR). Der Ungültigkeitsgrund findet eine jeweilige Entsprechung in Art. 12 Abs. 1 lit. a und Art. 49 Abs. 1 lit. b BPR für die Stimmzettel bei Volksabstimmungen und die Wahlzettel bei Majorzwahlen. Für die Einzelheiten wird auf die Kommentierungen zu diesen beiden Vorschriften verwiesen.
16 Ungültig sind ausserdem Wahlzettel, die anders als handschriftlich ausgefüllt oder geändert sind (lit. c). Der Ungültigkeitsgrund ist Ausfluss der Pflicht, Wahlzettel ohne Vordruck handschriftlich auszufüllen bzw. Wahlzettel mit Vordruck nur handschriftlich zu ändern (Art. 5 Abs. 2 BPR). Die Vorschrift findet Entsprechungen in Art. 12 Abs. 1 lit. b und Art. 49 Abs. 1 lit. c BPR. Für die Einzelheiten wird auf die Kommentierungen zu diesen beiden Vorschriften verwiesen.
17 Ungültig sind schliesslich Wahlzettel, die ehrverletzende Äusserungen oder offensichtliche Kennzeichnungen enthalten (lit. d). Der Ungültigkeitsgrund ist nicht unmittelbarer Ausfluss einer gesetzlichen Pflicht bei der Vornahme der Wahlhandlung. Gerechtfertigt wird der Ungültigkeitsgrund mit dem Schutz des Stimmgeheimnisses (Art. 5 Abs. 7 BPR). Mag dies bei offensichtlichen Kennzeichnungen, die regelmässig Rückschlüsse auf die Urheberschaft, also die wählende Person, zulassen, naheliegen, ist der Zusammenhang bei ehrverletzenden Äusserungen nicht offensichtlich. Mit Blick auf die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) ist daher bei lit. d die Annahme der Ungültigkeit nur unter strengen Voraussetzungen zu treffen. Insbesondere sind hohe Anforderungen an die Offensichtlichkeit einer Kennzeichnung zu stellen und der ehrverletzende Charakter einer Äusserung ist nicht leichtfertig zu unterstellen. Der Ungültigkeitsgrund findet Entsprechungen in Art. 12 Abs. 1 lit. d und Art. 49 Abs. 1 lit. d BPR. Für die Einzelheiten wird auf die Kommentierungen zu diesen beiden Vorschriften verwiesen.
B. Abs. 2 (Streichung unzulässiger Namen vom Wahlzettel)
18 Abs. 2 regelt Konstellationen, in denen Fehler bei der Vornahme der Wahlhandlung nicht zur Ungültigkeit des gesamten Wahlzettels, sondern lediglich zur Streichung einzelner unzulässiger Stimmabgaben auf dem Wahlzettel führen. Die Vorschrift trägt mit Blick auf die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV) der mit der Ungültigerklärung verbundenen Einschränkung Rechnung. Die Willensäusserung bleibt im Wahlergebnis nur insoweit ausser Berücksichtigung, als dies zur Einhaltung sonstiger gesetzlicher Vorschriften zwingend erforderlich ist. Die Vorschrift weist eine enge sachliche Verwandtschaft mit Art. 37 Abs. 3 BPR auf, wonach Namen, die auf keiner Liste des Wahlkreises stehen, gestrichen werden.
19 Die Streichung einzelner Willensäusserungen durch das Wahlbüro bewirkt als Rechtsfolge in erster Linie, dass die Stimmabgabe sich nicht in einer Kandidatenstimme zugunsten der betreffenden Person niederschlägt. Im Übrigen bleibt der Wahlzettel gültig und die korrekt abgegebenen Stimmen werden als Kandidatenstimmen gewertet. Mittelbar führt die Streichung einzelner Stimmabgaben entweder zur Entstehung einer Zusatzstimme für die gewählte Liste (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 BPR) oder zu einer leeren Stimme (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BPR).
20 Abs. 2 lit. a verpflichtet das Wahlbüro zur Streichung bei überzähligen Wiederholungen, wenn also der Name eines Kandidaten mehr als zweimal auf einem Wahlzettel steht. Der Streichungsgrund ist Ausfluss der Bestimmung zum Kumulieren (Art. 35 Abs. 3 BPR). Danach darf die wählende Person den Namen des gleichen Kandidaten auf dem Wahlzettel (höchstens) zweimal aufführen. Häufigeres Kumulieren führt demnach folgerichtig zur Streichung der vermeintlichen zusätzlichen Kandidatenstimmen.
21 Abs. 2 lit. b sichert die Durchsetzung des gesetzlichen Verbots von Doppelkandidaturen für den Fall, dass diese erst nach Bereinigung der Wahlvorschläge bemerkt werden, die verbotenen Kandidaturen somit noch auf Wahlzetteln mit Vordruck figurieren. Durch die Ermöglichung einer nachträglichen amtlichen Streichung soll verhindert werden, dass unbemerkte Doppelkandidaturen die korrekte Zuordnung aller Stimmen vereiteln könnten.
C. Abs. 3 (Streichung überzähliger Namen vom Wahlzettel)
22 Abs. 3 regelt den Fall, dass die wählende Person zu viele Namen auf dem Wahlzettel aufführt, sie also mehr Stimmen abgibt, als im betreffenden Kanton Sitze zu vergeben sind. Das Gesetz stellt die Auslegungsregel auf, wonach das Wahlbüro im Interesse der Verhältnismässigkeit nur so viele Namen streicht, wie dies erforderlich ist. Gestrichen werden demnach nur die überzähligen Stimmen. Die Rechtsfolge ist identisch, wie in Abs. 2. Es kommt zu Zusatzstimmen oder leeren Stimmen.
23 In der ursprünglichen Fassung von 1976 war vorgeschrieben, dass die letzten Namen gestrichen wurden. Das Wahlbüro strich also überzählige Namen von unten nach oben.
24 Die geltende Regelung in Abs. 3 ist komplexer. Gestrichen werden in einem ersten Schritt die letzten vorgedruckten nicht handschriftlich kumulierten Namen. In einem zweiten Schritt werden die letzten handschriftlich ausgefüllten Namen gestrichen. Die Kommissionssprecherin begründete die Stossrichtung einer differenzierteren Regelung im Ständerat mit Blick auf die seinerzeit geltende Regelung wie folgt: «Mit dieser Änderung wird dem Wählerwillen bewusst mehr Gewicht gegeben».
25 Die Regelung ist das Spiegelbild zu Art. 37 Abs. 1 BPR, wo bestimmt wird, wie zu verfahren ist, wenn eine wählende Person weniger gültige Kandidatenstimmen abgibt, als im Wahlkreis Mitglieder des Nationalrates zu wählen sind. Ein Seitenblick auf die dieser Norm zugrundeliegenden Wertungen und Fiktionen des Willens der Wählenden zeigt, wie differenziert der Umgang mit zu wenigen und zu vielen abgegebenen Stimmen durch das Gesetz ausgestaltet ist. Bei zu wenigen Stimmen wird den leeren Linien bei Verwendung einer Parteiliste bzw. Anbringung einer Listenbezeichnung auf einer leeren Liste ein Aussagegehalt zugunsten der jeweiligen Parteiliste unterstellt. Bei zu vielen Stimmen wird der vorgedruckte Inhalt zugunsten der handschriftlichen Äusserungen zurückgedrängt und damit dem handschriftlichen Kumulieren und Panaschieren Vorrang eingeräumt.
D. Abs. 4 (Verweisung auf kantonales Recht; Ungültigkeitsgründe)
26 Abs. 4 verweist für allfällige weitere Ungültigkeits- und Nichtigkeitsgründe auf das kantonale Recht. Dabei geht es um Ungültigkeits- und Nichtigkeitsgründe, die mit dem kantonalen Verfahren (Stimmcouvert, Kontrollstempel usw.) zusammenhängen. Für die kantonalen Besonderheiten und Ausgestaltungen wird auf die Kommentierung der entsprechenden Bestimmung in Art. 12 Abs. 2 verwiesen.
E. Abs. 5 (Verweisung auf kantonales Recht; elektronische Stimmabgabe)
27 Für Versuche mit elektronischer Stimmabgabe verweist Abs. 5 bezüglich der Voraussetzungen gültiger Stimmabgabe und der Ungültigkeitsgründe auf die Umschreibung durch das Recht des durchführenden Kantons. Da Versuche mit elektronischer Stimmabgabe (vgl. Art. 8a BPR) zwingend einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedürfen, sind in diesem Zusammenhang auch die Voraussetzungen für die Stimmabgabe und Ungültigkeitsgründe zu regeln. Die allgemeine bundesrechtliche Grundlage für den Verweis auf das kantonale Recht findet sich in Art. 12 Abs. 3 BPR. Für die Einzelheiten wird auf die einschlägige Kommentierung verwiesen.
Literaturverzeichnis
Gfeller Katja, Kommentierung zu Art. 49 BPR, in: Glaser Andreas/Braun Binder Nadja/Bisaz Corsin/Tornay Schaller Bénédicte (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, abrufbar unter https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bpr49, besucht am 20.10.2023.
Glaser Andreas, Kommentierung zu Art. 37 BPR, in: Glaser Andreas/Braun Binder Nadja/Bisaz Corsin/Tornay Schaller Bénédicte (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, abrufbar unter https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bpr37, besucht am 16.1.2024.
Mahon Pascal, Kommentierung zu Art. 12 BPR, in: Glaser Andreas/Braun Binder Nadja/Bisaz Corsin/Tornay Schaller Bénédicte (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, abrufbar unter https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bpr12, besucht am 20.10.2023.
Materialienverzeichnis
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9.4.1975, BBl 1975 I 1317 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1975/1_1317_1337_1313/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Botschaft 1975).
Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17.12.1976, BBl 1976 III 1450 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1976/3_1450_1476_1445/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Bundesgesetz 1976).
Botschaft über die Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte der Auslandschweizer vom 15.8.1990, BBl 1990 III 445 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1990/3_445_429_393/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Botschaft 1990).
Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte vom 1.9.1993, BBl 1993 III 445 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1993/3_445_405_309/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Botschaft 1993).
Botschaft über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 30.11.2001, BBl 2001 6401 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2001/1111/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Botschaft 2001).
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 29.11.2013, BBl 2013 9217 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2013/1844/de, besucht am 20.10.2023 (zit. Botschaft 2013).
Bundesrat, Bericht an den Nationalrat über die Nationalratswahlen für die 52. Legislaturperiode vom 15.11.2023, BBl 2023 2613, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2023/2613/de, besucht am 4.12.2023 (zit. Bericht 2023).