I. Allgemeines

1Die Einsicht in und die Herausgabe von Urkunden des öffentlichen Rechts bestimmt sich nach den massgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

Diesem Grundsatz entsprechend richtet sich die Einsicht in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter stets nach Art. 8a SchKG. Dies gilt auch dann, wenn die Einsicht im Rahmen eines hängigen Zivilprozesses verlangt wird.

2Das DSG findet aufgrund des Ausschlusses in Art. 2 Abs. 4 DSG keine Anwendung.

A. Zweck

3Gemäss Art. 8a SchKG sind die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter Dritten zugänglich, sofern sie ein entsprechendes Interesse glaubhaft machen. Im Zentrum des Einsichtsrechts liegt dabei der Betreibungsregisterauszug. Die Betreibungsdaten dienen dazu, Rückschlüsse auf die Kreditwürdigkeit einer Person zu ziehen.

4Das Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG ist damit sowohl im vorvertraglichen Stadium von Relevanz, um die Bonität eines potenziellen Schuldners zu überprüfen,

als auch im Stadium bestehender Schuldverhältnisse, wenn sich die Frage stellt, ob sich die Eintreibung einer Forderung lohnt. Das Einsichtsrecht liegt damit (auch) im öffentlichen Interesse, werden dadurch doch aussichtslose Gerichts- und Zwangsvollstreckungsverfahren vermieden. Daneben kann das Einsichtsrecht für die Berechnung von Fristen hilfreich sein (z.B. für den Pfändungsanschluss nach Art. 110 und 111 SchKG).

5Anders gelagert ist der Zweck des Einsichtsrechts im Konkurs eines Schuldners. Denn in diesem Fall ist dessen Zahlungsunfähigkeit in der Regel evident. Hier dient Art. 8a SchKG dazu, den Konkursgläubigerinnen und zu Schaden gekommenen Dritten die zur Wahrung ihrer Rechte notwendigen Informationen zu verschaffen.

B. Problematik und damit verbundene Revisionen

6Dem berechtigten Interesse Dritter, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen, steht das ebenso berechtigte Interesse des (vermeintlichen) Schuldners gegenüber, dass die Betreibungsdaten nicht den falschen Eindruck einer fehlenden Kreditwürdigkeit erwecken.

Art. 8a SchKG soll diese beiden Interessen in Einklang bringen. Es wundert daher nicht, dass sich die beiden Revisionen von Art. 8 bzw. 8a SchKG in den Jahren 1994 und 2019 hauptsächlich um diese Frage drehten.

7Anlässlich der Revision von 1994 wurde der Inhalt von Art. 8 aSchKG auf Art. 8 und Art. 8a SchKG verteilt. Hinsichtlich des Einsichtsinteresses und dessen Schranken bezweckte die Revision dabei primär die Kodifizierung der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts.

Die vor der Revision ergangenen Entscheide sind damit weiterhin von Relevanz.

8Demgegenüber wurde im Rahmen der Revision von 2019 mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein zusätzliches Instrument eingeführt, mit welchem sich Betroffene gegen die negativen Auswirkungen ungerechtfertigter Betreibungen zur Wehr setzen können. Gleichzeitig sollte dadurch die Aussagekraft von Betreibungsregisterauszügen verbessert

bzw. nicht verwässert werden.

II. Einsichtsberechtigte Personen

A. Allgemeines

9Ein Recht auf Einsicht in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter hat jede Person, die ein rechtsgenügendes Interesse daran glaubhaft macht. Dieses Interesse braucht dabei nicht finanzieller Natur zu sein; vielmehr genügt auch ein rechtliches Interesse anderer Art.

Inwiefern im Einzelfall ein schützenswertes Interesse an einer Einsicht besteht, ist jeweils anhand der konkreten Umstände und unter Berücksichtigung des Zwecks des Einsichtsrechts zu bestimmen. Das schützenswerte Interesse beurteilt sich insbesondere nach der Person bzw. der Stellung des Gesuchstellers. Zur Beurteilung der Auskunftsberechtigung sind vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich die folgenden Gesuchsteller zu unterscheiden:

• Die betroffene Person, die Einsicht in die Eintragungen über sich selbst verlangt (nachfolgend B);

• die Parteien eines bestimmten Betreibungs- oder Konkursverfahrens, welche die Akten des betreffenden Verfahrens einsehen möchten (nachfolgend C);

• Dritte, die ausserhalb eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens Informationen über eine Person, typischerweise einen (allenfalls potenziellen) Schuldner, einholen wollen (nachfolgend D); sowie

• Gerichts- und Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit einem bei ihnen hängigen Verfahren Akten einsehen wollen (nachfolgend E).

B. Betroffene Person

10Jede Person hat Anspruch darauf, all diejenigen Daten einzusehen, die sie selbst betreffen.

Dieses Recht ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden – mit Ausnahme der vorgängigen Identitätsprüfung und der Gebühren für die Akteneinsicht. Auf diese Weise kann jede Person jederzeit und ohne besonderen Interessennachweis prüfen, ob und welche Informationen über sie gespeichert sind. Beschränkt werden kann die Selbstauskunft einzig im Fall von überwiegenden öffentlichen oder Drittinteressen.

C. Verfahrensparteien

11Weiter haben die Parteien eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens grundsätzlich ein Recht darauf, die Protokolle und Register des betreffenden Verfahrens einzusehen.

Sie müssen also, wie die betroffene Person bei einer Selbstauskunft, kein zusätzliches Interesse glaubhaft machen; vielmehr ergibt sich ihr berechtigtes Interesse direkt aus ihrer Schuldner- oder Gläubigerstellung. Als Konkursgläubiger gilt dabei auch der mit Kollokationsklage auf Zulassung klagende (potenzielle) Gläubiger.

12Der Zweck des Einsichtsgesuchs kann auch ausserhalb des betreffenden Zwangsvollstreckungsverfahrens liegen: So ist gemäss Bundesgericht auch dann Einsicht zu gewähren, wenn ein Konkursgläubiger unabhängig von seiner Gläubigerstellung im Konkurs zu Schaden gekommen ist und durch die Einsicht in die Konkursakten Beweise sammeln will, um den Ausfall bei einem Dritten einzuklagen.

Vorbehalten bleibt stets das Rechtsmissbrauchsverbot.

D. Dritte

13Auskunftsberechtigt ist sodann jede Drittperson, die ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse glaubhaft macht.

Im Unterschied zur betroffenen Person und zu den Verfahrensparteien können Dritte ihr Interesse nicht aus ihrer (Verfahrens-)Stellung ableiten, weshalb ihr Einsichtsrecht nicht a priori gegeben ist. Vielmehr hat das ersuchte Betreibungs- oder Konkursamt bei Dritten zwischen deren Einsichtsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Person abzuwägen und auf der konkreten Interessenlage in bestimmtem Umfang Einsicht zu gewähren oder aber zu verweigern. Zu diesem Zweck wird von gesuchstellenden Dritten jeweils ein entsprechender Interessennachweis verlangt.

14Gemäss Abs. 2 wird ein Interesse insbesondere dann grundsätzlich als schützenswert erachtet, wenn das Gesuch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags erfolgt. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der Revision von 1994 ins Gesetz aufgenommen und kodifizierte die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach sowohl bei einem bestehenden Vertragsverhältnis zum Schuldner als auch bei einem beabsichtigten Vertragsverhältnis ein ausreichendes Einsichtsinteresse bestehe.

15Auch unter Abs. 2 gilt das Einsichtsrecht jedoch nicht uneingeschränkt. Es besteht hier lediglich die gesetzliche Vermutung eines schützenswertes Einsichtsinteresses – überwiegende Geheimhaltungsinteressen sind denkbar.

So besteht etwa beim Abschluss eines Arbeitsvertrags häufig kein Zusammenhang zwischen der Kreditwürdigkeit des potenziellen Arbeitnehmers und der Gefährdung berechtigter Interessen der auskunftsersuchenden Arbeitgeberin, weshalb das Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers hier in der Regel überwiegen dürfte. Sodann sind hinsichtlich des Umfangs der Akteneinsicht Beschränkungen möglich.

16Ein rechtsgenügendes Interesse an einer Einsicht wird typischerweise in folgenden Konstellationen gegeben sein:

• Zwischen dem Gesuchsteller und der betroffenen Person besteht ein Rechtsstreit.

  Diese – bisher konstante – Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde in jüngeren Entscheiden in Bezug auf Konkursakten jedoch eingeschränkt, wobei sich die Gerichte dabei auf unterschiedliche Argumente gestützt haben: Gemäss dem Zürcher Obergericht wird das Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG bei einem hängigen Zivilprozess durch die Regeln zur Edition in der ZPO (Art. 160 ff.) verdrängt.
  Und gemäss Bundesgericht fehlt es jedenfalls dann an einem schützenswerten Einsichtsinteresse, wenn der Gesuchsteller nicht gleichzeitig (potenzieller) Gläubiger der Gegenseite ist.

• Zumindest für eine Einsicht ins Betreibungsregister genügt bereits die konkrete Absicht, einen Prozess gegen die betroffene Person anzustrengen

  – und zwar auch ausserhalb einer bestehenden Vertragsbeziehung. Denn der Gesuchsteller hat aufgrund der anfallenden Prozesskosten ein berechtigtes Interesse daran, die Kreditwürdigkeit der Gegenseite zu prüfen.

• Der Gesuchsteller ist Bürge oder solidarisch Mithaftender der betroffenen Person.

• Bei Ehegatten aufgrund der Auskunftspflicht nach Art. 170 ZGB – und zwar unabhängig davon, ob sie zusammen oder getrennt leben.

• Der gesuchstellende Aktionär mit Blick auf das Konkursverfahren der konkursiten Gesellschaft.

• Bei der betroffenen Person handelt es sich um einen Miterben des Gesuchstellers. Das Einsichtsrecht der Miterben umfasst dabei auch Register und Protokolle, die sich auf die Zeit vor dem Tod der Erblasserin beziehen.

• Der Gesuchsteller zieht eine Drittansprache an den zur Konkursmasse gezogenen Aktien einer Gesellschaft in Erwägung. Sein Recht besteht dabei auf Einsicht in die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der fraglichen Gesellschaft.

• Bei einem Einsichtsgesuch durch Medien, solange sich dieses auf einen konkreten Fall bezieht, an dem ein gewisses öffentliches Interesse besteht.

  Unzureichend sind demgegenüber allgemeine «Presserecherchen» im Sinne von generell gehaltenen Auskunftsbegehren zu einer Vielzahl von Schuldnern.

• Bei einem erfüllten und damit abgeschlossenen (Kauf-)Vertrag, sofern mit Folgegeschäften gerechnet werden kann.

• Bei einem Einsichtsgesuch durch den Gläubiger einer konkursiten Kollektivgesellschaft gegenüber den einzelnen Kollektivgesellschaftern, da letztere persönlich haften.

17Kein ausreichendes Einsichtsinteresse liegt demgegenüber bei folgenden Sachverhalten vor:

• Wenn der Gesuchsteller mit der betroffenen Person lediglich im wirtschaftlichen Wettbewerb steht.

• Bei blosser Neugier.

• Wenn keine Anhaltspunkte für einen geschäftlichen Kontakt zwischen dem Gesuchsteller und der betroffenen Person bestehen.

• Bei unspezifischen Einsichtsgesuchen von Medien.

• Im Falle eines bloss abstrakten Interesses, z.B. um Daten zu Schuldnern zu sammeln.

• Bei der beklagten Partei in einem von der Konkursmasse angehobenen Verantwortlichkeitsprozess, wenn die beklagte Partei weder Konkursgläubigerin ist noch einen Schaden bei einem Dritten einklagen will.

E. Gerichts- und Verwaltungsbehörden

18Schliesslich können gemäss Art. 8a Abs. 4 Satz 2 SchKG Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Interesse eines Verfahrens, das bei ihnen hängig ist, Auszüge aus den Betreibungs- und Konkursakten verlangen. Vorausgesetzt ist aber auch hier ein schutzwürdiges Interesse, wobei sich dieses in der Regel aus der besonderen Stellung der anfragenden Behörde ergibt.

So hat auch das Bundesgericht festgehalten, «dass den Gerichts- und Verwaltungsbehörden grundsätzlich ein unbedingtes Recht auf den Erhalt von Auskünften betreffend die Situation des Betriebenen zusteht, wie sie sich aus den Büchern und Registern ergibt». Nicht abschliessend geklärt ist, ob sich das hängige Verfahren auf die betroffene Person beziehen muss, und ob ein schutzwürdiges Interesse auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens denkbar ist.

III. Erbringen des Interessennachweises

19Von der Frage des schutzwürdigen Einsichtsinteresses zu unterscheiden ist die Frage, mit welchem Beweisgrad und auf welche Weise dieses Interesse darzulegen ist. Vor der Revision von 1994 wurde vom Gesuchsteller der Nachweis eines Interesses vorausgesetzt. Die Anforderungen an diesen Nachweis waren hoch: Zwar liess das Bundesgericht unter Hinweis auf den französischen und den italienischen Gesetzestext bereits damals ein Glaubhaftmachen genügen,

verlangte jedoch gleichzeitig, dass dieses Glaubhaftmachen mittels Urkunden erfolgte. Dabei erachtete das Bundesgericht grundsätzlich einzig vom potenziellen Schuldner ausgehende oder unterzeichnete Dokumente als ausreichend (z.B. unterzeichnete Kreditverträge, Bestätigungsschreiben des Schuldners), nicht aber vom Gesuchsteller selbst hergestellte Belege (z.B. Rechnungen und [Mahn-]Schreiben des Gesuchstellers).

20Im Rahmen der Revision von 1994 wurde der Gesetzeswortlaut angepasst; das Einsichtsinteresse muss nunmehr ausdrücklich nur noch glaubhaft gemacht werden. Ein Urkundenbeweis bzw. ein Glaubhaftmachen durch Urkunden wird in Art. 8a SchKG nicht verlangt.

21Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 7B.229/2003 wie folgt zu diesem neuen Gesetzeswortlaut geäussert: Zunächst hielt es fest, dass durch die Revision lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts kodifiziert werden sollte und dass sich an der Rechtslage nichts geändert habe (E. 4.1). Anschliessend führte das Bundesgericht aus, dass das Glaubhaftmachen nicht an eine bestimmte Form gebunden sei (E. 4.2). Dessen ungeachtet kam es – in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung – zum Schluss, die Vorlage von Rechnungskopien reiche auch unter dem neuen Art. 8a SchKG nicht aus (E. 4.3). Im Ergebnis blieb damit alles beim Alten.

22Dieser Entscheid ist in der Lehre und vereinzelt auch seitens kantonaler Gerichte zu Recht auf Kritik gestossen.

So nachvollziehbar der Wunsch nach einer für die Betreibungs- und Konkursämter klaren und einfachen Regelung ist, sollten dennoch die allgemeinen Grundsätze zum Glaubhaftmachen auch auf Art. 8a SchKG Anwendung finden. Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn das Gericht in freier Überprüfung der Vorbringen zum Schluss gelangt, dass sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zutrifft. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache damit schon dann, wenn gewisse Elemente für deren Vorhandensein sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte.

23Sowohl eine von der betroffenen Person (noch) nicht unterzeichnete Vertragsofferte oder ein nicht unterzeichneter Bestellschein

als auch an die betroffene Person adressierte Rechnungen können im Einzelfall genügen, um ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen – sofern sich aus den Gesamtumständen eine ausreichende Glaubwürdigkeit ergibt. Gerade bei der Abwicklung eines mündlich geschlossenen Vertrags ist der Gläubiger darauf angewiesen, dass ihn die Vorlage von Rechnungen zur Einsicht berechtigt, da der Schuldner – im Unterschied zur Situation vor Vertragsschluss – kaum gewillt sein wird, selbst einen Betreibungsregisterauszug einzuholen und vorzulegen.

IV. Gegenstand, Form und Umfang des Einsichtsrechts

A. Gegenstand

24Entgegen dem Wortlaut von Art. 8a Abs. 1 SchKG umfasst das Einsichtsrecht nicht nur Protokolle und Register, sondern sämtliche Akten und Belege eines Betreibungs- bzw. eines Konkursverfahrens.

So erstreckt sich das Einsichtsrecht im Betreibungsverfahren etwa auf Pfändungsprotokolle und die Akten zum Nachweis von Dritteigentumsansprachen. Im Konkursverfahren wiederum unterliegen sowohl die Gesellschaftsakten, d.h. die Akten der konkursiten Gesellschaft, als auch die Verfahrensakten dem Einsichtsrecht.

25Unter die Gesellschaftsakten fallen dabei die gesamte Geschäftskorrespondenz, allfällige Protokolle und Revisionsberichte sowie die vollständige Buchhaltung samt Belegen und «sonstige[n] Schriften von Belang», zu deren Verwahrung das Konkursamt verpflichtet ist (vgl. Art. 223 Abs. 2 SchKG).

Zu den einsehbaren Verfahrensakten zählen das Konkursprotokoll, der Kollokationsplan nebst Lastenverzeichnis, die Grundstückverwertungsprotokolle, die Verteilungslisten, das Inventar, das Verzeichnis der Forderungseingaben samt Belegen (auch der übrigen Gläubiger), die Protokolle der Gläubigerversammlungen und des Gläubigerausschusses, die Berichte der Konkursverwaltung und die gerichtlichen Verfügungen über den Schluss und den Widerruf des Konkursverfahrens.

26Die betroffene Person kann zudem Auskunft darüber verlangen, wer wann Einsicht in die sie betreffenden Akten verlangt hat.

Allerdings kennt das Bundesrecht keine Vorschrift, wonach das Betreibungsamt verpflichtet ist, über erteilte Auskünfte Buch zu führen, weshalb einem solchen Gesuch nur stattgegeben werden kann, wenn die betreffenden Informationen tatsächlich vorliegen.

B. Form

27Neben dem eigentlichen Akteneinsichtsrecht hat der Berechtigte auch das Recht, Auszüge aus den Protokollen und Registern zu erhalten. Dieses in der Praxis ungleich wichtigere Recht geht grundsätzlich ebenso weit wie das Einsichtsrecht.

Mit anderen Worten können Kopien der dem Einsichtsrecht unterliegenden Akten verlangt werden. Nur ausnahmsweise darf ein Amt den Antragsteller auf eine persönliche Einsichtnahme verweisen, nämlich dann, wenn dem Amt dadurch ein unzumutbarer Aufwand erspart bleibt. Ein Anspruch auf Aktenherausgabe besteht hingegen nicht.

28Nach der Praxis der Betreibungsämter wird sowohl bei einer Selbstauskunft als auch bei einem Gesuch Dritter, die keinen weitergehenden Antrag stellen, nur summarisch Auskunft erteilt, und zwar in der Form des sogenannten einfachen Betreibungsregisterauszugs.

Dieser enthält eine Liste sämtlicher Betreibungen, die im Laufe der vergangenen fünf Jahre beim betreffenden Betreibungsamt gegen die betroffene Person eingeleitet worden sind, unter Angabe des Namens des betreibenden Gläubigers und eines allfälligen Vertreters, des Forderungsbetrags, des Datums sowie des aktuellen Stands der Betreibung.

29Der einfache Betreibungsregisterauszug enthält sodann die Zahl der im betreffenden Betreibungskreis verzeichneten und noch nicht getilgten Verlustscheine aus Pfändungen in den letzten 20 Jahren. Ebenfalls aufgeführt sind schliesslich die Konkurseröffnungen sowie der Abschluss der Konkursverfahren, die dem betreffenden Betreibungsamt im Laufe der vergangenen fünf Jahre gemeldet worden sind.

30Nicht im einfachen Betreibungsregisterauszug enthalten sind die nicht einsehbaren Betreibungen gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a–d sowie die sogenannten stillen Betreibungen.

Um sich ein Bild über die stillen Betreibungen zu machen, was namentlich für die Frage der Verjährungsunterbrechung von Interesse sein kann, ist vielmehr ein Blick ins Betreibungsbuch nötig.

C. Umfang

31Hat der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Einsichtsinteresse glaubhaft gemacht, so bedeutet das nicht, dass er schrankenlos in sämtliche Betreibungs- bzw. Konkursakten Einsicht nehmen darf.

Denn der Umfang des Einsichtsrechts bestimmt sich stets nach dem im Einzelfall bestehenden Interesse. Der Entscheid über das im Einzelfall gewährte Einsichtsrecht stützt sich jeweils auf eine Abwägung zwischen dem Interesse des Gesuchstellers an einer möglichst umfassenden Information und dem Datenschutzinteresse der betroffenen Person.

32Häufig sind die Gesuchsteller einzig an einem einfachen Betreibungsregisterauszug interessiert. In diesem Fall kommt eine Einschränkung des Einsichtsumfangs von vornherein nicht in Betracht. Anders im Konkursverfahren: Hier stellt sich die Frage, welche Dokumente Gläubiger einsehen dürfen und welche nicht. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass Konkursgläubiger im Grundsatz Anspruch auf Einsicht in sämtliche Unterlagen des betreffenden Konkurses haben.

Nur ausnahmsweise ist es zulässig, einem Konkursgläubiger die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zu verweigern, etwa dann, (a) wenn der Gläubiger Einsicht aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, (b) wenn die Einsichtnahme keinen vernünftigen Zweck hat, sondern nur unnütze Umtriebe verursachen würde, oder (c) wenn der Bekanntgabe eines bestimmten Aktenstücks überwiegende Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Person entgegenstehen.

V. Ausschluss des Einsichtsrechts

A. Problematik

33In der Schweiz kann ein (vermeintlicher) Gläubiger ein Betreibungsverfahren einleiten, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Diese Besonderheit des Schweizer Vollstreckungsrechts führt zum einen zu einer substanziellen Kostenersparnis, da nicht jede noch so klare Forderung vor deren Vollstreckung gerichtlich festgestellt werden muss.

Zum anderen birgt diese liberale Ordnung aber ein gewisses Missbrauchspotenzial, da auch ungerechtfertigte Betreibungen Eingang in das Betreibungsregister finden können, das interessierten Dritten zur Einsicht offensteht. Namentlich Betreibungen, gegen welche die betroffene Person Rechtsvorschlag erhoben und dadurch die (vorläufige) Einstellung der Betreibung erwirkt hat, bleiben weiterhin im Betreibungsregister aufgeführt und für Dritte ersichtlich – wenn auch mit dem Vermerk, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde.

34Vor diesem Hintergrund schreibt Abs. 3 von Art. 8a SchKG vor, dass die Betreibungs- und Konkursämter Dritten in gewissen Fällen keine Kenntnis von einer Betreibung geben dürfen. Diese Einträge werden aber nicht gelöscht, sondern bloss mit einem entsprechenden Vermerk gekennzeichnet, damit sie Dritten

nicht mehr bekannt gegeben werden. Geschuldet ist diese Besonderheit der Funktion der Protokolle und Register: Diese besteht primär in der Dokumentation der Amtstätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter; ihre Rolle als Instrument des Kreditschutzes üben sie nur als vom Gesetzgeber gewollte Nebenfunktion aus. Intern haben deshalb sämtliche Betreibungshandlungen und damit auch sämtliche Betreibungen dokumentiert zu bleiben. Dessen ungeachtet wird oft untechnisch von «Löschung» gesprochen.

B. Nichtige oder aufgrund einer Beschwerde oder eines gerichtlichen Entscheids aufgehobene Betreibung (Art. 8a Abs. 3 lit. a)

1. Nichtige Betreibungen

35Eine Betreibung ist nichtig, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder irrtümlich eingeleitet worden ist.

Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und setzt keine entsprechende Feststellung durch die Aufsichtsbehörde voraus. Deshalb kann die Nichtigkeit sowohl bei der Aufsichtsbehörde als auch direkt beim Betreibungs- oder Konkursamt geltend gemacht werden. Da das Betreibungsamt selten in der Lage ist, die Nichtigkeit einer Betreibung von sich aus zu erkennen, wird der Betriebene in der Praxis den Zahlungsbefehl mittels Aufsichtsbeschwerde anfechten (Art. 17 SchKG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist kann der Betriebene der Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit mittels Aufsichtsanzeige melden (Art. 22 Abs. 1 SchKG) und so die Feststellung der Nichtigkeit erwirken.

36Von Nichtigkeit darf nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden, namentlich, wenn es offensichtlich ist, dass der angebliche Gläubiger mit der Betreibung Ziele anstrebt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben.

Solche sachfremden Ziele werden verfolgt, wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird. Solange der Gläubiger mit der Betreibung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch grundsätzlich ausgeschlossen.

2. Aufgrund betreibungsrechtlicher Beschwerde aufgehobene Betreibungen

37Eine mittels betreibungsrechtlicher Beschwerde (Art. 17 SchKG) angefochtene und durch die Aufsichtsbehörde aufgehobene Betreibung darf Dritten ebenfalls nicht mehr zur Kenntnis gebracht werden. Im Unterschied zur Nichtigkeit geht es hier nicht um rechtsmissbräuchlich eingeleitete Betreibungen, sondern um solche, bei welchen der Betriebene aufgrund einer rechtsverletzenden oder unangemessenen Verfügung einen Nachteil erlitten hat.

Keine Nichtigkeit ist etwa gegeben, wenn ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt den Zahlungsbefehl ausstellt; ein solcher Zahlungsbefehl ist lediglich anfechtbar.

3. Aufgrund eines gerichtlichen Entscheids aufgehobene Betreibungen

38Keine Einsicht gewährt wird schliesslich für Betreibungen, die durch einen gerichtlichen Entscheid aufgehoben worden sind. Das Bundesgericht hat dabei klargestellt, dass die Aufhebung der Betreibung nicht zwingend im Dispositiv des betreffenden Gerichtsentscheids angeordnet werden muss.

Es genügt, wenn sich aus dem Ergebnis eines Verfahrens ohne Weiteres ergibt, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt war. Ein gerichtlicher Entscheid, der die Aufhebung der Betreibung zum Gegenstand hat, liegt demnach in folgenden Fällen vor:

• Gutheissung eines Gesuchs nach Art. 85 SchKG oder einer Klage nach Art. 85a SchKG: Besteht die Schuld nicht

  oder nicht mehr, so ist die Betreibung aufzuheben. Auch die teilweise Aufhebung der Betreibung ist zulässig; das Einsichtsrecht wird in diesem Fall auf die verbleibende Summe reduziert.
  Eine Einstellung wegen Stundung rechtfertigt demgegenüber keine Einsichtsbeschränkung.

• Gutheissung einer (allgemeinen) negativen Feststellungklage nach Art. 88 ZPO.

  Infolge der Neufassung von Art. 85a SchKG im Rahmen der SchKG-Revision 2019 dürfte der allgemeinen Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO im Betreibungsverfahren jedoch nur noch eine geringe praktische Bedeutung zukommen.

• Gutheissung einer Aberkennungsklage oder Abweisung einer Anerkennungsklage.

39Kein hinreichender Grund, Dritten Einsicht in eine bestimmte Betreibung zu verwehren, ist die Begleichung der zugrundeliegenden Schuld.

Diese gerade für Laien schwer nachvollziehbare Rechtsfolge hat durchaus ihre Berechtigung: Denn auch eine nur vorübergehende Nichtbezahlung einer fälligen Forderung ist im Hinblick auf die Kreditwürdigkeit eines Schuldners für zukünftige Gläubiger durchaus von Interesse.

40Eine gerichtliche Aufhebung einer Betreibung führt deshalb nicht in jedem Fall dazu, dass die Betreibung nicht mehr bekannt gegeben wird. Hat der Schuldner die der Betreibung zugrundeliegende Schuld erst nach Anhebung der Betreibung getilgt, so kann er die betreffende Betreibung nicht über den Umweg von Art. 85 SchKG oder Art. 85a SchKG löschen lassen. Bezahlt ein Schuldner die in Betreibung gesetzte Forderung direkt an das Betreibungsamt (vgl. Art. 12 Abs. 2 SchKG), so wird die Betreibung dadurch zwar gegenstandslos, erscheint aber weiterhin im Betreibungsauszug.

Die Rechtsbehelfe nach Art. 85 SchKG und Art. 85a SchKG fallen mangels Rechtsschutzinteresses ausser Betracht. Konsequenterweise muss dasselbe für den Fall gelten, dass der Betriebene direkt an den Gläubiger leistet; obschon der Schuldner gestützt auf eine direkte Leistung an den Gläubiger die Aufhebung der Betreibung verlangen kann, sollte diese Betreibung weiterhin im Betreibungsregister aufgeführt sein.

41In der Praxis häufig sind daher Vereinbarungen, wonach der Schuldner die offene Forderung begleicht, während der Gläubiger im Gegenzug seine Betreibung (in der Regel nach Erhalt der Zahlung) zurückzieht.

C. Obsiegen mit Rückforderungsklage (Art. 8a Abs. 3 lit. b)

42Auch Betreibungen, bei denen der Schuldner erfolgreich eine Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) angestrengt hat, sind für Dritte nicht einsehbar.

D. Betreibung zurückgezogen (Art. 8a Abs. 3 lit. c)

43Ebenfalls keine Auskunft zu erteilen ist über Betreibungen, die der Gläubiger zurückgezogen hat. Aus welchen Gründen der Rückzug erfolgt ist, spielt dabei genauso wenig eine Rolle wie der Zeitpunkt des Rückzugs, also ob dieser vor oder nach der Begleichung der Schuld erfolgte.

Klarzustellen ist, dass den Gläubiger (von Gesetzes wegen) keine Pflicht trifft, seine Betreibung nach Begleichung der Schuld zurückzuziehen.

44Ein Rückzug ist auch gleichzeitig mit der Einleitung der Betreibung möglich. In diesem Fall wird vom Betreibungsamt kein Zahlungsbefehl ausgestellt, weshalb die Betreibung nicht im Betreibungsregister aufgeführt wird (sogenannte stille Betreibung). Nicht abschliessend geklärt ist, ob solche stillen Betreibungen verjährungsunterbrechend wirken.

E. Gutgeheissenes Gesuch um Nichtbekanntbegabe der Betreibung (Art. 8a Abs. 3 lit. d)

1. Stossrichtung der Revision 2019

45Da im Betreibungsregisterauszug aufgeführte Betreibungen gerade bei engen Marktverhältnissen (z.B. im Wohnungsmarkt) zu schwerwiegenden Nachteilen für die betroffene Person führen können

, wurde in den letzten Jahren immer wieder Kritik an der für ungerechtfertigt Betriebene nachteiligen Rechtslage geübt. Konkret wurden die Hürden, um ungerechtfertigte Betreibungen für Dritte nicht mehr einsehbar zu machen, als zu hoch beanstandet. Tatsächlich musste der (zu Unrecht) Betriebene vor der Revision 2019 entweder im Rahmen eines – typischerweise kostspieligen – Gerichtsverfahrens obsiegen (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. a und b SchKG) oder auf ein Entgegenkommen des (angeblichen) Gläubigers hoffen (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG), wenn er eine Betreibung aus dem Betreibungsregisterauszug entfernen lassen wollte.

46Vor diesem Hintergrund wurde Betriebenen im Rahmen der Revision 2019 mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein neues Instrument in die Hand gegeben, um rascher und kostengünstiger ungerechtfertigte Zahlungsbefehle aus ihrem Betreibungsregister löschen zu lassen.

Als ungerechtfertigt galten gemäss den Gesetzesmaterialien nicht nur eigentliche Schikanebetreibungen, sondern ganz allgemein Betreibungen von vollständig oder teilweise bestrittenen Forderungen, bei denen der vermeintliche Gläubiger den Rechtsvorschlag nicht beseitigt.

47Konkret hält Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nun fest, dass Betreibungsämter Dritten keine Kenntnis geben von Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, wenn der Betriebene ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellt, und der (vermeintliche) Gläubiger anschliessend nicht innert 20 Tagen nachweist, dass er ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat. Damit sieht das SchKG neu ein Verfahren vor, im Rahmen dessen aus formalen Kriterien, insbesondere aus dem Verhalten der Parteien, auf die (Nicht-)Berechtigung einer Betreibung geschlossen werden soll, ohne dass eine materielle Prüfung der Forderung erfolgen würde.

48Die auf diese Weise ermittelte Rechtfertigung einer Betreibung stellt in keiner Weise eine abschliessende Beurteilung dar. Die materielle Prüfung der in Betreibung gesetzten Forderung und die damit verbundene Beurteilung, ob deren Betreibung gerechtfertigt war, erfolgt einzig durch die dafür zuständigen Gerichte.

2. Das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG

a. Anwendungsbereich von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG

49Damit das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG überhaupt zur Anwendung gelangt, muss der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben haben. Begründet wird diese Einschränkung damit, dass ein Betriebener, der keinen Rechtsvorschlag erhebt, dadurch zum Ausdruck bringe, die Betreibung sei gerechtfertigt.

Ebenso verhalten muss es sich, wenn der Betriebene den erhobenen Rechtsvorschlag zurückzieht.

50Auch wenn diese Überlegung oftmals zutreffen dürfte, gilt es zu beachten, dass gerade juristische Laien die Tragweite des Rechtsvorschlags für das Betreibungsverfahren nicht immer richtig abzuschätzen vermögen und unter Umständen unbedacht keinen Rechtsvorschlag erheben oder diesen zurückziehen. Gewisse Betreibenden machen sich dieses Unwissen zunutze und setzen die (angeblichen) Schuldner zusätzlich unter Druck, keinen Rechtsvorschlag zu erheben oder den bereits erhobenen Rechtsvorschlag zurückzuziehen. Von einem unterlassenen oder zurückgezogenen Rechtsvorschlag kann deshalb nicht in jedem Fall auf die Berechtigung der Betreibung geschlossen werden. Gleichwohl bietet Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in seiner geltenden Fassung keine Handhabe für eine Nichtbekanntgabe der Betreibung bei zurückgezogenem oder unterlassenem Rechtsvorschlag.

51Ein ähnliches Problem stellt sich bei den in der Praxis häufig anzutreffenden überhöhten (Inkasso-) Gebühren. Dadurch sehen sich Betriebene (zu Recht) veranlasst, auch bei grundsätzlich berechtigten Forderungen Teilrechtsvorschlag im Umfang der Gebühren zu erheben. Nur: Ein Teilrechtsvorschlag hat unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG dieselbe Wirkung wie ein gänzlich unterlassener Rechtsvorschlag und ist für den Betriebenen damit unbehelflich.

Auch hier stellt Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nur eine bedingt befriedigende Lösung dar.

52Ebenso wenig steht dem Betriebenen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG zur Verfügung, wenn er die Schuld oder einen Teil davon

bezahlt hat. Bei einer Zahlung an das Betreibungsamt weiss dieses ohnehin Bescheid. Erfolgt die Zahlung hingegen direkt an den Gläubiger, obliegt diesem die entsprechende Mitteilung an das Betreibungsamt, sofern ihm etwas an der Bekanntgabe der Betreibung liegt. Dem Gläubiger ist es diesfalls zuzumuten, die Direktzahlung mit Dokumenten glaubhaft zu machen – schlichtes Behaupten genügt nicht.

53Wurde ein früheres Gesuch um Nichtbekanntgabe gutgeheissen, die Forderung aber anschliessend bezahlt, so ist die Betreibung wieder einsehbar zu machen – freilich mit dem Vermerk «bezahlt».

Etwas anderes gilt nur, wenn die Forderung bereits vor Einleitung der Betreibung bezahlt worden ist, da es sich in diesem Fall um eine ungerechtfertigte Betreibung handelt.

b. Gesuch des Betriebenen

54Hat der Betriebene für die gesamte Forderung Rechtsvorschlag erhoben und die Schuld anschliessend weder ganz noch teilweise

bezahlt, so kann er drei Monate nach Zustellung des Zahlungsbefehls ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellen. Die dreimonatige Frist berechnet sich dabei gemäss Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 2 ZPO.

55Das Gesuch ist an das Betreibungsamt zu richten. Dem Betriebenen steht es frei, das dafür zur Verfügung gestellte Musterformular zu verwenden.

Auf jeden Fall müssen im Gesuch die gesuchstellende Partei, die betroffene Betreibung und allenfalls die betroffene Forderung einer Betreibung (wenn eine Betreibung mehrere Forderungen umfasst) sowie der Wunsch, dass die betreffende Betreibung von Dritten in Zukunft nicht mehr eingesehen werden kann, angegeben werden. Das Gesuch kann auch mündlich gestellt werden.

56Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, auf die sogleich im Einzelnen eingegangen wird, ist ein Gesuch um Nichtbekanntgabe, das nach der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG gestellt wird, abzuweisen.

Faktisch hat der Betriebene sein Gesuch damit spätestens 20 Tage vor Ablauf der Jahresfrist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG zu stellen, da dem mutmasslichen Gläubiger gemäss Bundesgericht ausreichend Zeit, d.h. (wohl) die vollen 20 Tage, für eine «Reaktion» zur Verfügung stehen müsse. Dabei ist unklar, ob der Betriebene zusätzlich die Bearbeitungs- und Weiterleitungszeit des Betreibungsamts zu berücksichtigen hat.

57Das Bundesgericht begründet seine Praxis im Wesentlichen mit Verweis auf die parlamentarischen Beratungen, wonach die «Untätigkeit» des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls das wesentliche Kriterium bilden sollte, um einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stattzugeben.

Nach Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG (und dem Dahinfallen der Betreibung) könne der Gläubiger indessen gar nicht mehr reagieren. Deshalb sei das Vorgehen nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG unter diesen Umständen nicht geeignet, um zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen zu unterscheiden. Diese Begründung vermag unseres Erachtens aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:

• Das Argument, der (vermeintliche) Gläubiger habe keine Reaktionsmöglichkeit mehr, ist deshalb nicht stichhaltig, weil er dieselbe Forderung mühelos erneut in Betreibung setzen

  und damit sicherstellen kann, dass sie weiterhin bzw. wieder im Betreibungsregisterauszug des Betreibenden erscheint.
  Ist der Gläubiger tatsächlich an einer Durchsetzung seiner Forderung interessiert, wird er nach dem Dahinfallen der Betreibung eine neue Betreibung einleiten müssen. In diesem Fall sieht sich der Schuldner sogar mit zwei Betreibungen für dieselbe Forderung konfrontiert, ohne dass er mit einem einfachen Gesuch für eine Nichtbekanntgabe der dahingefallenen Betreibung sorgen könnte. Eine klageweise Bereinigung des Betreibungsregisters gestaltet sich demgegenüber als langwierig und kostspielig.

• Im Zeitpunkt, in dem die Betreibung verfällt, hatte der Gläubiger zudem bereits rund ein Jahr Zeit, um ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags einzuleiten. Unterlässt er dies, so liegt der Schluss nahe, dass die Betreibung ungerechtfertigt ist.

  Diese Konsequenz entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers, wonach Betreibungen, die nicht fortgesetzt werden, als unbegründet gelten.

• Wenn sodann für die Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen auf die Untätigkeit des Gläubigers abgestellt werden soll, ist nicht einzusehen, weshalb eine Fristansetzung an den Gläubiger zum Nachweis der (rechtzeitigen) Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags nach Ablauf der Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG weniger geeignet sein sollte als davor. Erstens weiss das Betreibungsamt ohne entsprechenden Nachweis des Gläubigers in der Praxis oft gar nicht, ob die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist. Zweitens kann diese Frist auch ablaufen, obwohl der Gläubiger nicht untätig geblieben ist. Und drittens kann der Gläubiger selbst nach Ablauf der Frist immer noch ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags einleiten, wobei das Verfahren diesfalls nicht rechtzeitig eingeleitet wurde (und in der Sache aussichtslos ist). Ein Nachweis des Gläubigers ist deshalb auch notwendig, um überhaupt beurteilen zu können, ob die Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist und ein allfälliges Verfahren rechtzeitig eingeleitet wurde. Fehlt es an einem solchen Nachweis, ist die Betreibung gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nicht mehr bekannt zu geben. Es besteht kein Grund, die Untätigkeit des Gläubigers vor und nach Ablauf der Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG anders zu bewerten. Denn im einen wie im anderen Fall steht fest, dass er Gläubiger (zu lange) untätig geblieben ist, womit das gemäss Bundesgericht ausschlaggebende Kriterium zur Identifikation ungerechtfertigter Betreibungen erfüllt ist.

• Die vom Bundesgericht vertretene Auffassung, wonach die Untätigkeit des Gläubigers nur dann zur Nichtbekanntgabe der Betreibung führt, wenn dieser noch die Möglichkeit hat, innert 20 Tagen ab Aufforderung die Einleitung eines (nicht aussichtslosen) Verfahrens nachzuweisen, lässt sich weder auf den Gesetzeswortlaut noch auf die Materialien stützen und widerspricht der gesetzgeberischen Intention.

  Aus Sicht des Betriebenen dürfte es denn auch nicht einleuchten, dass sein Gesuch um Nichtbekanntgabe geschützt wird, wenn der Gläubiger 3 oder 11 Monate ab Zustellung des Zahlungsbefehls mit der Einleitung eines Verfahrens zugewartet hat, hingegen nicht, wenn der Gläubiger 12 Monate lang untätig geblieben ist.

58Richtigerweise sollte ein Gesuch um Nichtbekanntgabe somit auch nach dem Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG gutgeheissen werden, wenn der Gläubiger bis zu diesem Zeitpunkt untätig geblieben ist.

Die einzige zeitliche Schranke bildet vielmehr Art. 8a Abs. 4 SchKG: Da Betreibungen nach fünf Jahren ohnehin nicht mehr im Betreibungsregisterauszug aufgeführt werden, fehlt dem Betriebenen ab diesem Zeitpunkt das Rechtsschutzinteresse an einem Gesuch um Nichtbekanntgabe.

c. Anzeige an den Gläubiger durch das Betreibungsamt

59Ist dem Betreibungsamt bei Eingang des Gesuchs um Nichtbekanntgabe bekannt, dass der Gläubiger bereits ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat, weist es das Gesuch ohne Weiteres ab. Hat das Amt keine Kenntnis von einem solchen Verfahren, so fordert es den Gläubiger unverzüglich auf, den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Das Amt verwendet für diese Aufforderung das hierfür vorgesehene Formular «Anzeige an den Gläubiger betreffend ein Gesuch um Nichtbekanntgabe einer Betreibung».

d. Nachweis des Gläubigers

60Im Anschluss an die Aufforderung durch das Betreibungsamt hat der Gläubiger 20 Tage Zeit, um nachzuweisen, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet wurde. Trifft innert Frist keine Mitteilung des Gläubigers ein, so gibt das Betreibungsamt dem Gesuch des Betriebenen statt und bringt Dritten die Betreibung fortan nicht mehr zur Kenntnis (bzw. führt es die Betreibung nicht mehr im Betreibungsregisterauszug auf

). Das Amt teilt dem Betriebenen die Gutheissung seines Gesuchs mit.

61Als «Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags» gilt sowohl die Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG als auch ein Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 oder 82 SchKG. Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG spricht davon, dass eines dieser Verfahren vom Gläubiger «eingeleitet» werden müsse. Der Gläubiger hat somit einzig die Einleitung eines solchen Verfahrens nachzuweisen.

Dieser Anforderung genügt der Gläubiger gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst dann, wenn er im von ihm eingeleiteten Rechtsöffnungsverfahren unterliegt (d.h. wenn etwa sein Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen oder nicht darauf eingetreten wird). Gemäss Bundesgericht belege der Gläubiger durch das Einleiten eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags die «Ernsthaftigkeit» der Betreibung, was zur weiteren Bekanntgabe der Betreibung genüge. Mit anderen Worten gilt: Hat der Gläubiger gar kein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet, ist das Gesuch des Betriebenen um Nichtbekanntgabe gutzuheissen; hat der Gläubiger hingegen ein solches Verfahren eingeleitet und ist er dort unterlegen, so ist das Gesuch um Nichtbekanntgabe abzuweisen.

62Die bundesgerichtliche Praxis vermag unseres Erachtens auch in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen und wurde in der Lehre zu Recht kritisiert.

• Das Bundesgericht geht bereits von der falschen Prämisse aus, wonach es unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG darum gehe, die «Ernsthaftigkeit» einer Betreibung festzustellen. Wie «ernsthaft» ein Gläubiger seine (angebliche) Forderung in Betreibung setzt, war im Gesetzgebungsprozess aber nie Thema gewesen.

  Vielmehr ging es stets darum, mit einfachen, formalen Kriterien ungerechtfertigte Betreibungen von gerechtfertigten zu unterscheiden.

• Richtig ist, dass das Tätigwerden des Gläubigers in den parlamentarischen Beratungen als Anknüpfungspunkt für diese Unterscheidung diskutiert wurde und in der Folge im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden hat.

  Die Untätigkeit des Gläubigers während dreier Monate (und 20 Tagen) wertete der Gesetzgeber als hinreichendes Indiz dafür, dass eine Betreibung mutmasslich ungerechtfertigt ist. Hinter dieser Wertung steht auch die Erkenntnis, dass dem Gläubiger ein Zahlungsbefehl mit Rechtsvorschlag nichts nützt und er zur Eintreibung seiner Forderung das Gericht anrufen muss.
  Gilt aber bereits eine Betreibung als mutmasslich ungerechtfertigt, die zufolge Untätigkeit des Gläubigers keiner gerichtlichen Prüfung zugeführt wurde, muss dies umso mehr für eine Betreibung gelten, die nach gerichtlicher Prüfung nicht fortgesetzt werden kann. Während die Abweisung einer Aberkennungsklage den Nichtbestand einer Forderung direkt nachweist (und zur Nichtbekanntgabe der Betreibung führt)
  , ist dies bei einem Unterliegen im Rechtsöffnungsverfahren (oder bei einem Nichteintreten auf eine Aberkennungsklage) nicht gleichermassen der Fall. Ein Unterliegen im Rechtsöffnungsverfahren bildet indessen gleichwohl ein Indiz dafür, dass die Betreibung ungerechtfertigt ist.
  Demnach würde es nach hier vertretener Auffassung eher dem Sinn und Zweck der Bestimmung und den gesetzgeberischen Wertungen entsprechen, wenn einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung auch nach Unterliegen des Gläubigers im Rechtsöffnungsverfahren stattgegeben würde.

• Der Gläubiger hätte diesfalls immer noch die Möglichkeit, innert der Frist von 20 Tagen nachzuweisen, dass er ein neues Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags in der betreffenden Betreibung eingeleitet hat.

  Nur wenn dem Gläubiger dieser Nachweis gelingt, besteht überhaupt Aussicht darauf, dass der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung noch beseitigt wird. Und nur unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, Dritten die Betreibung weiterhin zur Kenntnis zu bringen. Andernfalls würde der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag erfolgreich verteidigt hat, schlechter behandelt als der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag noch gar nicht verteidigen musste.

• Entgegen den bundesgerichtlichen Erwägungen steht auch der Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG einer liberaleren Praxis nicht im Weg: Bei der im Gesetz erwähnten Verfahrenseinleitung handelt es sich lediglich um den zeitlichen Anknüpfungspunkt, der bestimmt, ab wann ein Gesuch um Nichtbekanntgabe abgewiesen werden muss.

  Denn hätte der Gesetzgeber stattdessen auf den – für die Unterscheidung zwischen ungerechtfertigten und gerechtfertigten Betreibungen eigentlich relevanten
  – Zeitpunkt der Beseitigung des Rechtvorschlags abgestellt, so hätte der Betriebene die Nichtbekanntgabe der betreffenden Betreibung während des Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags verlangen können – was die Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs verwässert hätte.
  Daraus ist aber aus den vorgenannten Gründen nicht darauf zu schliessen, dass unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG die blosse Einleitung eines entsprechenden Verfahrens in jedem Fall genügt.

63Trotz der Kritik in der Lehre ist wohl nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht in absehbarer Zukunft auf seine (amtlich publizierte) Rechtsprechung zurückkommen wird. Bis auf Weiteres gilt daher, dass die Einleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens durch den vermeintlichen Gläubiger genügt – unabhängig vom Verfahrensausgang. Ebenfalls ausreichend sein dürfte vor dem Hintergrund dieser Praxis die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens, selbst wenn der Gläubiger die Klagebewilligung anschliessend verfallen lässt, indem er nicht innerhalb von drei Monaten die Klage erhebt.

64Wird demgegenüber ein Schlichtungsgesuch bei Säumnis der klagenden Partei an der Schlichtungsverhandlung zurückgezogen

, soll die Frist von drei Monaten nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG gemäss kantonaler Praxis mit der Abschreibung des Schlichtungsverfahrens erneut ihren Lauf nehmen. Es steht dem Gläubiger frei, ein zweites Schlichtungsgesuch zu stellen, sofern er das erste mit einem entsprechenden Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen hat. In diesem Fall wird durch das neuerliche Schlichtungsgesuch wiederum ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet.

65Soweit der Gläubiger den Nachweis der rechtzeitigen Verfahrenseinleitung mit Verweis auf eine Anerkennungsklage gemäss Art. 79 SchKG erbringen will, ist Folgendes zu beachten: Eine Anerkennungsklage liegt nur vor, wenn neben dem Zahlungsbegehren auch ein Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlags in einer bestimmten Betreibung gestellt wird.

Eine Anerkennungsklage bzw. ein Schlichtungsgesuch leiten demnach nur dann ein «Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags» ein, wenn der Gläubiger die Beseitigung des Rechtsvorschlags ausdrücklich begehrt hat. Von diesem Grundsatz ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Gläubiger kein Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages stellen kann – etwa, weil er die in Betreibung gesetzte Forderung vor einem ausländischen Gericht oder einem Schiedsgericht einklagen muss. Ebenfalls kann vom Gläubiger nicht verlangt werden, ein Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages zu stellen, wenn er die Klage vor Anhebung der Betreibung oder vor der Erhebung des Rechtsvorschlages eingereicht hat und eine Klageänderung zivilprozessual nicht mehr (oder noch nicht) zulässig ist.

66Der Nachweis der rechtzeitigen Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags kann sich namentlich aus einer Postaufgabe- oder Eingangsbestätigung des Gesuchs um Rechtsöffnung oder der Anerkennungsklage ergeben. Stellt der Gläubiger dem Amt einen solchen Nachweis zu, so wird die Betreibung Dritten weiterhin bzw. wieder zur Kenntnis gebracht. Erfolgt die Mitteilung durch den Gläubiger während der Frist von 20 Tagen, so führt sie zusätzlich zur Abweisung des Gesuchs des Betriebenen.

3. Parlamentarische Initiativen als Antwort auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung

67Wie bereits erwähnt, sind die beiden Urteile des Bundesgerichts, wonach Gesuche um Nichtbekanntgabe abzuweisen sind, wenn die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist oder der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, in der Lehre (zu Recht) auf Kritik gestossen.

Angesichts der restriktiven Auslegung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG durch das Bundesgericht überrascht es wenig, dass der Gesetzgeber prompt reagiert hat: Als Antwort auf die beiden Urteile hat die Rechtskommission des Nationalrats im Januar 2022 beschlossen, zwei parlamentarische Initiativen einzureichen, welche diese korrigieren sollen (Parlamentarische Initiativen 22.400 und 22.401). So soll im Gesetzestext klargestellt werden, dass einem Gesuch um Nichtbekanntgabe auch dann stattzugeben ist, wenn die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist oder wenn auf den Antrag des Gläubigers um Beseitigung des Rechtsvorschlages nicht eingetreten wird oder sein Antrag definitiv abgewiesen wird. Die Rechtskommission des Ständerats hat beiden Initiativen Folge gegeben, und die Rechtskommission des Nationalrats ist derzeit dabei, eine Vorlage zu erarbeiten.

VI. Zeitliche Schranken

68Das Einsichtsrecht Dritter erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 8a Abs. 4 SchKG). Als abgeschlossen gilt dabei nicht nur eine formell beendete Betreibung, sondern jede Betreibung, die nicht durch ein ordentliches Begehren des Gläubigers fortgesetzt werden kann.

Der Gesetzestext macht deutlich, dass diese zeitliche Schranke einzig das Einsichtsrecht «Dritter» betrifft. Das Einsichtsrecht der einstigen Parteien des abgeschlossenen Betreibungs- oder Konkursverfahrens ist davon genauso wenig berührt wie dasjenige der Behörden und dasjenige der betroffenen Person selbst. Deren Einsichtsrecht kann einzig dadurch beschränkt sein, dass die ersuchten Akten nicht mehr existieren.

69Eine besondere Frist gilt sodann für offene Verlustscheine: Aus der Löschungsmöglichkeit von Verlustscheinen gemäss Art. 149a SchKG folgt, dass das Einsichtsrecht Dritter bis zum Zeitpunkt der Löschung bestehen bleibt.

VII. Kosten

70Die Kosten für die einzelnen Verwaltungshandlungen sind in der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) geregelt. Dabei ist auf folgende Besonderheiten hinzuwesen:

• Gemäss Art. 12b GebV beträgt die Gebühr für das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG pauschal CHF 40. Diese Kosten sind vom Gesuchsteller zu tragen – und zwar unabhängig vom Schicksal des Gesuchs oder der betreffenden Betreibung. Das ersuchte Amt kann die Behandlung des Gesuchs dabei von der Bevorschussung der CHF 40 abhängig machen.

• Für die an einem Betreibungs- oder Konkursverfahren beteiligten Personen ist die Akteneinsicht kostenfrei.

• Auch Auskünfte an Gericht- und Verwaltungsbehörden sind kostenpflichtig, sofern das Bundesrecht keine Ausnahme vorsieht (vgl. Art. 12a Abs. 3 GebV SchKG).

VIII. Rechtsmittel

71Wird einem gesuchstellenden Gläubiger die Einsicht verweigert, so kann er den Entscheid mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG anfechten.

Entscheide der letzten kantonalen Instanzen können mit Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG ans Bundesgericht weitergezogen werden. Keine Beschwerdelegitimation hingegen hat der Gläubiger, wenn der von ihm Betriebene erfolgreich die Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG erwirkt hat. Denn weder ist der Gläubiger Partei im Verfahren um Nichtbekanntgabe der Betreibung noch hat er einen Anspruch darauf, dass seine Betreibung im Betreibungsregister aufgeführt wird.

72Der Betriebene wiederum kann einen abschlägigen Entscheid betreffend sein Gesuch um Nichtbekanntgabe einer Betreibung mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG anfechten.

Demgegenüber steht ihm gegen eine zu Unrecht gewährte Einsicht kein Rechtsmittel zur Verfügung. Es fehlt hier an einem praktischen Verfahrenszweck, da die zu Unrecht erteilte Auskunft nicht rückgängig gemacht werden kann. In Frage kommt allenfalls eine Staatshaftung gemäss Art. 5 SchKG.

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