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- Art. 3 DSG
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- Art. 7 DSG
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- Art. 58 DSG
- Art. 60 DSG
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- Art. 67 DSG
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- Art. 72 DSG
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BUNDESVERFASSUNG
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BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
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ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
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BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
- In Kürze
- I. Allgemeines
- II. Verletzung der beruflichen Schweigepflicht
- III. Rechtswidrigkeit und Schuld
- IV. Abgrenzung und Konkurrenz
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
In Kürze
Die Bestimmung von Art. 62 hat das sog. «kleine Berufsgeheimnis» zum Gegenstand. Sie stellt die vorsätzliche Offenbarung geheimer, während der Berufsausübung erfahrener Personendaten, unter Strafe. Im Vergleich zum früheren Recht wird der Tatbestand der «Verletzung der beruflichen Schweigepflicht» erheblich ausgeweitet. Bei Erfüllung dieses Tatbestands droht eine Busse bis zu 250 000 Franken.
I. Allgemeines
1 Die Bestimmung von Art. 62 baut auf Art. 35 aDSG auf, weitet den Tatbestand der «Verletzung der beruflichen Schweigepflicht» jedoch erheblich aus. Es geht nicht mehr bloss um die Offenbarung von «geheimen, besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen», sondern ganz allgemein um «geheime Personendaten».
2 Bei der Strafnorm von Art. 62 handelt es sich um ein Antragsdelikt.
3 Gemäss Bundesrat sollen mit Art. 62 Lücken geschlossen werden, «die durch den eingeschränkten Täterkreis der Artikel 320 und 321 StGB (Sonderdelikte) entstehen».
4 Schon der Bundesrat trat in der Ausarbeitung des Entwurfs von der Erwähnung der Bekanntgabe von Daten, die zu kommerziellen Zwecken bearbeitet wurden, zurück.
5 Der Vorentwurf sah bei Verletzung der beruflichen Schweigepflicht noch eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 52 VE-DSG). Gemäss Erläuterndem Bericht VE-DSG war die Verschärfung vorgesehen, da eine Busse nicht mehr der Schwere möglicher Eingriffe, insbesondere im Hinblick auf Art. 321 StGB, entsprechen würde.
6 Gesamthaft ist erstaunlich, dass die angesichts des breiten Anwendungsbereichs und Bussenrahmens gerade auch im internationalen Vergleich ungewöhnlich scharfe Bestimmung von Art. 62 in den parlamentarischen Beratungen (inhaltlich) kaum diskutiert wurde.
II. Verletzung der beruflichen Schweigepflicht
A. Täterkreis
7 Art. 62 DSG umfasst nicht sämtliche Personen, die geheime Personendaten eines anderen offenbaren. Erfasst sind gemäss Wortlaut Personen, die einen Beruf ausüben, der die Kenntnisnahme geheimer Personendaten erfordert. Art. 62 DSG ist damit als Sonderdelikt ausgestaltet.
8 Nach Art. 62 Abs. 3 ist nicht nur die aktuelle Ausübung des Berufes erfasst, der Schutz des Geheimnisses dauert auch an, wenn die Verpflichteten den Beruf aufgegeben oder ihre entsprechende Ausbildung beendet haben. Dies entspricht der Regelung von Art. 35 Abs. 3 aDSG.
9 Nach Art. 62 Abs. 2 unterliegen auch Hilfspersonen (Mitarbeitende; Auftragsdatenbearbeiter) und Auszubildende (einschliesslich Praktikanten
10 Nicht strafbar nach Art. 62 ist, wer geheime Personendaten offenbart, die der Geheimnisträger oder eine Hilfsperson ihm oder ihr in Verletzung von Art. 62 offenbart hat.
11 Art. 62 DSG sieht keine direkte Strafbarkeit des Unternehmens vor. Um dem entgegenzuwirken, erfolgte eine Verschärfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der leitenden Organe durch die Anwendung von Art. 6 VStR zusätzlich zu Art. 29 StGB.
B. Objektiver Tatbestand
12 Nach Art. 62 Abs. 1 macht sich strafbar, «[w]er geheime Personendaten vorsätzlich offenbart, von denen sie oder er bei der Ausübung ihres oder seines Berufes, der die Kenntnis solcher Daten erfordert, Kenntnis erlangt hat». Der objektive Tatbestand verlangt zunächst, dass es sich um «geheime» Personendaten handelt. Personendaten sind sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen (Art. 5 lit. a).
13 Weiter muss der Täter bei der Ausübung seines Berufs Kenntnis von den Personendaten erlangt haben. Erfasst sind dabei einerseits Daten, die der Kunde/Geheimnisherr dem Geheimnisträger anvertraut hat und andererseits solche, die der Geheimnisträger bei der Ausübung seines Berufs selbst beschafft hat.
14 Der Begriff der «Offenbarung» von geheimen Personendaten entspricht jenem bei Art. 320 und 321 StGB: Eine Offenbarung liegt vor, wenn der Geheimnisträger geheime Personendaten einem dazu nicht berechtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder dem Dritten die Kenntnisnahme ermöglicht, wobei unbeachtlich ist, wie dies geschieht (z.B. direkte Weiterleitung geheimer Personendaten oder ungenügende Aktenaufbewahrung, so dass dem Dritten die Kenntnisnahme ermöglicht wird).
Ein tatbestandsmässiges Offenbaren liegt demgegenüber auch etwa vor, wenn die Weitergabe geheimer Personendaten an einen internen Mitarbeitenden erfolgt oder an eine externe Dienstleisterin.
15 Weder aus dem Wortlaut von Art. 62 noch aus der Botschaft erschliesst sich, wer der von dieser Bestimmung geschützte Geheimnisherr ist. Gemäss Botschaft knüpft die Bestimmung von Art. 62 aber ausdrücklich am Berufsgeheimnis von Art. 321 StGB an, weshalb es sich rechtfertigt, Art. 62 als «Berufsgeheimnis» und nicht als rein datenschutzrechtliche Norm zu verstehen
16 Selbst wenn Art. 62 in diesem engeren Sinne verstanden wird, ist diese Bestimmung noch immer sehr breit und unbestimmt: Wann von einem strafrechtlich geschützten Vertrauen auf Geheimhaltung ausgegangen werden kann, ist (und war auch unter Art. 35 aDSG) nicht geklärt. Klar ist immerhin, dass nicht jede einer berufstätigen Person offenbarte Tatsache, die nicht allgemein bekannt ist, diesen Schutz verdient.
C. Subjektiver Tatbestand
17 In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz des Täters verlangt, d.h. der Täter muss um die Schweigepflicht, den Geheimnischarakter der Personendaten und die Offenbarung wissen. Dabei genügt es, wenn der Täter es für möglich hält, dass Dritte von den Personendaten Kenntnis erlangen könnten, er aber dennoch handelt, weil er dies in Kauf nimmt (Eventualvorsatz). In der Praxis dürfte eine Strafbarkeit nicht selten daran scheitern, dass eine Kenntnis der Schweigepflicht und des Geheimnischarakters der Personendaten nicht nachgewiesen werden kann, namentlich, wenn Hinweise fehlen, dass das betreffende Unternehmen seinen Arbeitnehmern das entsprechende Wissen vermittelt hat.
III. Rechtswidrigkeit und Schuld
18 Vgl. OK-Gassmann zu Art. 60, N. 26 f. Die Offenbarung kann insbesondere durch die Einwilligung des Geheimnisherrn gerechtfertigt sein, wobei die in Art. 321 Ziff. 2 StGB von Rechtsprechung und Dogmatik entwickelten Grundsätze sinngemäss gelten.
IV. Abgrenzung und Konkurrenz
20 Neben Art. 320 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses) und Art. 321 StGB (Verletzung des Berufsgeheimnisses) schützt auch Art. 62 den Geheimnisherren vor unrechtmässigen Offenbarung von geheimen Daten vor Dritten. Art. 62 schliesst jedoch die Lücke, die durch die eingeschränkte Täterschaft entsteht und steht folglich in unechter Idealkonkurrenz zu den beiden Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Analog zu Art. 35 aDSG geht die Verletzung des Datengeheimnisses in Art. 320 und 321 StGB auf (Konsumtion).
21 Ist auch der Tatbestand von Art. 47 BankG erfüllt, geht dieser als Spezialnorm vor.
Der Autor dankt MLaw Antonia Straden herzlich für die Mitarbeit an der Kommentierung dieses Artikels.
Literaturverzeichnis
Niggli Marcel Alexander/Maeder Stefan, Kommentierung zu Art. 35 aDSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014.
Oberholzer Niklaus, Kommentierung zu Art. 321 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht (StGB/JStGB), 4. Aufl., Basel 2018.
Poledna Thomas/Berger Brigitte, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002.
Rosenthal David, Das neue Datenschutzgesetz, in: Jusletter 16. November 2020; Rosenthal David/Gubler, Seraina, Die Strafbestimmungen des neuen DSG, SZW 1/2021, S. 52 ff.; Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008.
Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 62 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski, Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2023.
Materialienverzeichnis
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Daten-schutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 23.3.1988, BBl 1988 II S. 413 ff. (zit. Botschaft 1988), abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/1988/II/413.pdf, besucht am 8.8.2023.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff. (zit. Botschaft 2017), abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2017/6941.pdf, besucht am 8.8.2023.
Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf (zit. Erläuternder Bericht VE-DSG), besucht am 8.8.2023.
Zusammenfassung des Bundesamts für Justiz BJ der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens vom 10.8.2017 betreffend Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016 (zit. Zusammenfassung Vernehmlassung VE-DSG), abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, besucht am 8.8.2023.