In Kürze

Die Bestimmung von Art. 62 hat das sog. «kleine Berufsgeheimnis» zum Gegenstand. Sie stellt die vorsätzliche Offenbarung geheimer, während der Berufsausübung erfahrener Personendaten, unter Strafe. Im Vergleich zum früheren Recht wird der Tatbestand der «Verletzung der beruflichen Schweigepflicht» erheblich ausgeweitet. Bei Erfüllung dieses Tatbestands droht eine Busse bis zu 250 000 Franken.

I. Allgemeines

1 Die Bestimmung von Art. 62 baut auf Art. 35 aDSG auf, weitet den Tatbestand der «Verletzung der beruflichen Schweigepflicht» jedoch erheblich aus. Es geht nicht mehr bloss um die Offenbarung von «geheimen, besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen», sondern ganz allgemein um «geheime Personendaten».

Der Bundesrat hat diese Ausweitung des Geheimnisschutzes auf sämtliche Arten von Personendaten mit der Weiterentwicklung der Informations- und Kommunikationstechnologie und der damit einhergehenden massiven Ausweitung der Erhebung von Daten begründet. Art. 62 zielt darauf, die Geheimsphäre jener Personen zu schützen, die Dritten ihre Personendaten anvertrauen.

2 Bei der Strafnorm von Art. 62 handelt es sich um ein Antragsdelikt.

3 Gemäss Bundesrat sollen mit Art. 62 Lücken geschlossen werden, «die durch den eingeschränkten Täterkreis der Artikel 320 und 321 StGB (Sonderdelikte) entstehen».

Die Schweigepflicht soll auch für Personen gelten, die nicht unter Art. 320 oder 321 StGB fallen. Der Gesetzgeber zog diese Lösung einer Ausweitung der (allgemein-)strafrechtlichen Bestimmungen vor, da er es nicht für zweckmässig erachtete, auch das Zeugnisverweigerungsrecht zu erweitern, welches die Verfahrensgesetze in der Regel für die in Art. 321 StGB erwähnten Berufe vorsehen. Terminologisch orientiert sich das «kleine Berufsgeheimnis» jedoch am «grossen» Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB (das namentlich für Ärzte, Anwälte, Geistliche etc. gilt) und am Bankgeheimnis gemäss Art. 47 BankG.

4 Schon der Bundesrat trat in der Ausarbeitung des Entwurfs von der Erwähnung der Bekanntgabe von Daten, die zu kommerziellen Zwecken bearbeitet wurden, zurück.

Dies wurde von den parlamentarischen Kammern beibehalten.

5 Der Vorentwurf sah bei Verletzung der beruflichen Schweigepflicht noch eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 52 VE-DSG). Gemäss Erläuterndem Bericht VE-DSG war die Verschärfung vorgesehen, da eine Busse nicht mehr der Schwere möglicher Eingriffe, insbesondere im Hinblick auf Art. 321 StGB, entsprechen würde.

In der Vernehmlassung befanden jedoch verschiedene Teilnehmer die Straffolge als zu hoch, weshalb eine Busse von 250 000 Franken eingeführt wurde. Der maximale Bussenbetrag von 250 000 Franken wurde letztlich beibehalten, da dieser Betrag von der Mehrheit als verhältnismässig und ausreichend abschreckend angesehen wurde.

6 Gesamthaft ist erstaunlich, dass die angesichts des breiten Anwendungsbereichs und Bussenrahmens gerade auch im internationalen Vergleich ungewöhnlich scharfe Bestimmung von Art. 62 in den parlamentarischen Beratungen (inhaltlich) kaum diskutiert wurde.

II. Verletzung der beruflichen Schweigepflicht

A. Täterkreis

7 Art. 62 DSG umfasst nicht sämtliche Personen, die geheime Personendaten eines anderen offenbaren. Erfasst sind gemäss Wortlaut Personen, die einen Beruf ausüben, der die Kenntnisnahme geheimer Personendaten erfordert. Art. 62 DSG ist damit als Sonderdelikt ausgestaltet.

Im Unterschied zu Art. 321 StGB ist jedoch keine bestimmte Berufszugehörigkeit erforderlich. Um einer (über Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 321a Abs. 4 OR hinausgehende) Schweigepflicht zu unterliegen, müssen Arbeitnehmer also seit der Neueinführung von Art. 62 keine Sondereigenschaft wie etwa jene von Anwälten, Ärzten, Bankangestellten oder Beamten mehr innehaben: es genügt bereits, dass sie bei ihrer Berufsausübung Kenntnis von «geheimen Personendaten» erlangt haben. Von der Strafbestimmung von Art. 62 erfasst sind kraft Art. 2 Abs. 1 auch Mitglieder von Bundesbehörden.

8 Nach Art. 62 Abs. 3 ist nicht nur die aktuelle Ausübung des Berufes erfasst, der Schutz des Geheimnisses dauert auch an, wenn die Verpflichteten den Beruf aufgegeben oder ihre entsprechende Ausbildung beendet haben. Dies entspricht der Regelung von Art. 35 Abs. 3 aDSG.

Es ist anzunehmen, dass dies (analog zu Art. 321 StGB) bedeutet, dass die berufliche Schweigepflicht ungeachtet des Fortbestands des Geschäftsverhältnisses bis zum Tod des Geheimnisträgers bestehen bleibt.

9 Nach Art. 62 Abs. 2 unterliegen auch Hilfspersonen (Mitarbeitende; Auftragsdatenbearbeiter) und Auszubildende (einschliesslich Praktikanten

) der Strafbarkeit. Diese Erweiterung entspricht der Regelung von Art. 35 Abs. 2 aDSG. Dritte, die anstelle des primären Geheimnisträgers tätig sind, sind nach hier vertretener Auffassung als Hilfspersonen der Geheimhaltungspflicht unterstellt.

10 Nicht strafbar nach Art. 62 ist, wer geheime Personendaten offenbart, die der Geheimnisträger oder eine Hilfsperson ihm oder ihr in Verletzung von Art. 62 offenbart hat.

11 Art. 62 DSG sieht keine direkte Strafbarkeit des Unternehmens vor. Um dem entgegenzuwirken, erfolgte eine Verschärfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der leitenden Organe durch die Anwendung von Art. 6 VStR zusätzlich zu Art. 29 StGB.

B. Objektiver Tatbestand

12 Nach Art. 62 Abs. 1 macht sich strafbar, «[w]er geheime Personendaten vorsätzlich offenbart, von denen sie oder er bei der Ausübung ihres oder seines Berufes, der die Kenntnis solcher Daten erfordert, Kenntnis erlangt hat». Der objektive Tatbestand verlangt zunächst, dass es sich um «geheime» Personendaten handelt. Personendaten sind sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen (Art. 5 lit. a).

Art. 62 definiert selbst nicht, welche Personendaten als «geheim» gelten, in der Botschaft wird jedoch auf den materiellen Geheimnisbegriff des Strafrechts verwiesen. Ein strafrechtlich geschütztes Geheimnis liegt vor, wenn (i) die Tatsache nicht allgemein bekannt oder zugänglich ist, (ii) der Geheimnisherr ein schutzwürdiges Interesse an der beschränkten Bekanntheit hat und (iii) er auch den Willen dazu hat.

13 Weiter muss der Täter bei der Ausübung seines Berufs Kenntnis von den Personendaten erlangt haben. Erfasst sind dabei einerseits Daten, die der Kunde/Geheimnisherr dem Geheimnisträger anvertraut hat und andererseits solche, die der Geheimnisträger bei der Ausübung seines Berufs selbst beschafft hat.

14 Der Begriff der «Offenbarung» von geheimen Personendaten entspricht jenem bei Art. 320 und 321 StGB: Eine Offenbarung liegt vor, wenn der Geheimnisträger geheime Personendaten einem dazu nicht berechtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder dem Dritten die Kenntnisnahme ermöglicht, wobei unbeachtlich ist, wie dies geschieht (z.B. direkte Weiterleitung geheimer Personendaten oder ungenügende Aktenaufbewahrung, so dass dem Dritten die Kenntnisnahme ermöglicht wird).

Wurden die Daten vor der Weitergabe effektiv anonymisiert, pseudonymisiert oder verschlüsselt, so dass der Dritte von den Daten keine Kenntnis nehmen kann, liegt kein tatbestandsmässiges Offenbaren vor.

Ein tatbestandsmässiges Offenbaren liegt demgegenüber auch etwa vor, wenn die Weitergabe geheimer Personendaten an einen internen Mitarbeitenden erfolgt oder an eine externe Dienstleisterin.

Problematisch können Situationen sein, in denen Dritte einem Arbeitnehmer Personendaten offenbaren, verbunden mit der Aufforderung zur strikten Geheimhaltung. Zu denken ist hier etwa an einen Arbeitnehmer der Personalabteilung eines Unternehmens, der von einem anderen Arbeitnehmer auf einen Missstand im Unternehmen hingewiesen wird, wobei letzterer die Geheimhaltung seiner Identität verlangt. Einerseits kann sich der Arbeitnehmer der Personalabteilung strafbar machen, wenn er die Identität (trotzdem) intern offenlegt, andererseits wird sich das Unternehmen das Wissen bestimmter Arbeitnehmer anrechnen lassen müssen. Hier braucht es in der Praxis klare Regelungen, wie mit solchen Meldungen umgegangen wird und was, wem, wann und wie kommuniziert wird.

15 Weder aus dem Wortlaut von Art. 62 noch aus der Botschaft erschliesst sich, wer der von dieser Bestimmung geschützte Geheimnisherr ist. Gemäss Botschaft knüpft die Bestimmung von Art. 62 aber ausdrücklich am Berufsgeheimnis von Art. 321 StGB an, weshalb es sich rechtfertigt, Art. 62 als «Berufsgeheimnis» und nicht als rein datenschutzrechtliche Norm zu verstehen

: Geheimnisherr ist, wer der berufstätigen Person sein Geheimnis zur Ausübung von dessen Beruf anvertraut hat. Geschützt ist demnach das Vertrauen des Geheimnisherrn in die Vertraulichkeit der Mitteilung an die berufstätige Person, und nur der Bruch dieses Vertrauens (d.h. nicht jede Datenschutzverletzung) ist strafbewehrt. Geschützt von Art. 62 ist das einer berufstätigen Person entgegengebrachte Vertrauen darauf, dass sie das ihr zwecks ihrer Berufsausübung anvertraute Geheimnis als solches bewahrt – unabhängig vom Vorliegen eines direkten Vertragsverhältnisses mit der Person, der das Geheimnis anvertraut wird. Tatbestandsmässig kann nach der hier vertretenen Auffassung also nur eine Offenbarung von Personendaten sein, die in Enttäuschung einer berechtigten Erwartung des Geheimnisherrn in die vertrauliche Behandlung derselben erfolgt. Ein Unternehmen kann die Erwartungshaltung des Kunden/Geheimnisherrn steuern, indem es in seiner Datenschutzerklärung die Kategorien von Dritten aufführt, an die das Unternehmen Personendaten weitergibt. Vorausgesetzt, der Hinweis in der Datenschutzerklärung ist «genügend klar», wird der Geheimnisherr keine «berechtigte Erwartung» in die vertrauliche Behandlung der betreffenden Personendaten mehr geltend machen können.

16 Selbst wenn Art. 62 in diesem engeren Sinne verstanden wird, ist diese Bestimmung noch immer sehr breit und unbestimmt: Wann von einem strafrechtlich geschützten Vertrauen auf Geheimhaltung ausgegangen werden kann, ist (und war auch unter Art. 35 aDSG) nicht geklärt. Klar ist immerhin, dass nicht jede einer berufstätigen Person offenbarte Tatsache, die nicht allgemein bekannt ist, diesen Schutz verdient.

Mit Rosenthal/Gubler (S. 61) ist (angesichts der sich aus dem Bestimmtheitsgebot nach Art. 1 StGB ergebenden Anforderungen an eine Strafnorm) zu fordern, dass (i) beim Geheimnisherrn eine berechtigte Erwartung geweckt wurde, dass sein Geheimniswille respektiert wird und (ii) das Geheimnis dem Geheimnisträger bzw. seiner Organisation in diesem Rahmen offenbart wurde. Vorauszusetzen ist also eine mindestens stillschweigende Vertraulichkeitsabrede.

C. Subjektiver Tatbestand

17 In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz des Täters verlangt, d.h. der Täter muss um die Schweigepflicht, den Geheimnischarakter der Personendaten und die Offenbarung wissen. Dabei genügt es, wenn der Täter es für möglich hält, dass Dritte von den Personendaten Kenntnis erlangen könnten, er aber dennoch handelt, weil er dies in Kauf nimmt (Eventualvorsatz). In der Praxis dürfte eine Strafbarkeit nicht selten daran scheitern, dass eine Kenntnis der Schweigepflicht und des Geheimnischarakters der Personendaten nicht nachgewiesen werden kann, namentlich, wenn Hinweise fehlen, dass das betreffende Unternehmen seinen Arbeitnehmern das entsprechende Wissen vermittelt hat.

III. Rechtswidrigkeit und Schuld

18 Vgl. OK-Gassmann zu Art. 60, N. 26 f. Die Offenbarung kann insbesondere durch die Einwilligung des Geheimnisherrn gerechtfertigt sein, wobei die in Art. 321 Ziff. 2 StGB von Rechtsprechung und Dogmatik entwickelten Grundsätze sinngemäss gelten.

Auch gesetzliche Regelungen, die eine Offenbarung erlauben (Art. 14 StGB) oder gar verpflichtend anordnen, kommen in Frage. Zu denken ist hier etwa an prozessuale Mitwirkungspflichten.

IV. Abgrenzung und Konkurrenz

20 Neben Art. 320 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses) und Art. 321 StGB (Verletzung des Berufsgeheimnisses) schützt auch Art. 62 den Geheimnisherren vor unrechtmässigen Offenbarung von geheimen Daten vor Dritten. Art. 62 schliesst jedoch die Lücke, die durch die eingeschränkte Täterschaft entsteht und steht folglich in unechter Idealkonkurrenz zu den beiden Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Analog zu Art. 35 aDSG geht die Verletzung des Datengeheimnisses in Art. 320 und 321 StGB auf (Konsumtion).

21 Ist auch der Tatbestand von Art. 47 BankG erfüllt, geht dieser als Spezialnorm vor.

Der Autor dankt MLaw Antonia Straden herzlich für die Mitarbeit an der Kommentierung dieses Artikels.

Literaturverzeichnis

Niggli Marcel Alexander/Maeder Stefan, Kommentierung zu Art. 35 aDSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014.

Oberholzer Niklaus, Kommentierung zu Art. 321 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht (StGB/JStGB), 4. Aufl., Basel 2018.

Poledna Thomas/Berger Brigitte, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002.

Rosenthal David, Das neue Datenschutzgesetz, in: Jusletter 16. November 2020; Rosenthal David/Gubler, Seraina, Die Strafbestimmungen des neuen DSG, SZW 1/2021, S. 52 ff.; Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008.

Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 62 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski, Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2023.

Materialienverzeichnis

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Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff. (zit. Botschaft 2017), abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2017/6941.pdf, besucht am 8.8.2023.

Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf (zit. Erläuternder Bericht VE-DSG), besucht am 8.8.2023.

Zusammenfassung des Bundesamts für Justiz BJ der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens vom 10.8.2017 betreffend Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016 (zit. Zusammenfassung Vernehmlassung VE-DSG), abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, besucht am 8.8.2023.