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- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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- Vorb. zu Art. 1 DSG
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- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
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- Art. 6 Abs. 6 und 7 DSG
- Art. 7 DSG
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- Art. 72a DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 12 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
- I. Einleitung
- II. Begriffe
- III. Umsetzung im Schweizer Recht
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Einleitung
1 Art. 34 CCC, der in Kapitel III der Cybercrime Convention mit dem Titel "Internationale Zusammenarbeit" enthalten ist, befasst sich mit der internationalen Zusammenarbeit im Zusammenhang mit Inhaltsdaten, im Gegensatz zu Verkehrsdaten, die in Art. 33 CCC behandelt werden.
2 Die CCC erkennt die Bedeutung der Möglichkeit der Überwachung von Inhaltsdaten für nationale Strafverfahren an (Art. 21 CCC): Die Erhebung von Telekommunikationsinhaltsdaten war schon immer ein nützliches Ermittlungsinstrument, um festzustellen, ob die Kommunikation illegal ist, und um Beweise für vergangene oder zukünftige Straftaten zu erbringen. Computergestützte Kommunikation kann die gleiche Art von Straftat darstellen oder beweisen, bietet aber durch die Übertragung großer Datenmengen (Text, Bilder und Ton) umfassendere Möglichkeiten. Es ist nicht möglich, die schädigende und illegale Natur dieser Kommunikation in Echtzeit festzustellen, ohne den Inhalt der Nachricht abzufangen. Wenn die Strafverfolgungsbehörden nicht in der Lage wären, Straftaten zum Zeitpunkt ihrer Begehung festzustellen und zu verhindern, wären sie darauf beschränkt, längst vergangene Straftaten zu untersuchen, bei denen der Schaden bereits eingetreten ist. Daraus folgt, dass die Echtzeit-Überwachung von Daten über den Inhalt von Computerkommunikationen mindestens, wenn nicht sogar wichtiger ist als die Echtzeit-Überwachung der Telekommunikation.
3 Art. 34 CCC verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch nicht, bei der grenzüberschreitenden Sammlung dieser Daten kooperieren zu können; höchstens verweist der Erläuternde Bericht des Europarats auf die bewährten Praktiken in der Empfehlung von 1985 über die Anwendung des EUeR auf die Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Das Zweite Zusatzprotokoll zum CCC vom 12. Mai 2022 befasst sich nicht mit dieser Maßnahme, ebenso wenig wie die vorbereitenden Arbeiten zum Dritten Zusatzprotokoll zum EUeR.
II. Begriffe
4 Art. 34 CCC sieht vor, dass die Vertragsparteien einander in diesem Rahmen Rechtshilfe leisten, "soweit dies nach ihren anwendbaren Verträgen und innerstaatlichen Gesetzen zulässig ist". Im Gegensatz zu Art. 33 CCC in Bezug auf Computerverkehrsdaten erlegt Art. 34 CCC den Vertragsstaaten keine strikten Verpflichtungen auf, wenn es um die Rechtshilfe beim Abfangen von Daten geht, die sich auf den Inhalt der Computerkommunikation beziehen. Die Entscheidung, sich auf innerstaatliche Regelungen und Gesetze zu verlassen, ist durch den sehr einschneidenden Charakter des Abhörens und die noch in den Kinderschuhen steckende Praxis der Rechtshilfe in diesem Bereich gerechtfertigt.
5 Der Begriff "Inhaltsdaten" wird in der Konvention nicht definiert. Er bezieht sich auf den Informationsgehalt der Kommunikation, d. h. die Bedeutung der Kommunikation oder die durch die Kommunikation übermittelte Nachricht oder Information (mit Ausnahme von Verkehrsdaten). Konkret bedeutet "Inhaltsdaten" die eigentliche Kommunikation, ihren eigentlichen Gegenstand, d. h. insbesondere den Text einer E-Mail (einschließlich der schweizerischen Gestaltung der Rubrik "Betreff"), einer Instant Message, etwaige Anhänge oder auch die übertragene Datei oder den Audio- und/oder Videostrom. Dieser Begriff steht im Gegensatz zum Begriff "Verkehrsdaten", der im Wesentlichen die Elemente der Kommunikationskette umfasst (Ursprung, Ziel, Route, Uhrzeit, Datum, Größe und Dauer der Kommunikation oder die Art des zugrunde liegenden Dienstes; Art. 1 lit. d CCC). Diese Unterscheidung ist bei Überwachungsmaßnahmen von grundlegender Bedeutung und hat direkte Auswirkungen auf die Gewährung internationaler Rechtshilfe. So erlaubt die Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen die rasche und vorzeitige Übermittlung von Computerverkehrsdaten auf der Grundlage von Art. 18b IRSG, was bei Inhaltsdaten ausgeschlossen ist (vgl. unten III.B.1.).
6 Art. 34 CCC deckt das "Abfangen in Echtzeit" ab, ein Begriff, der im Gegensatz zur Durchsuchung von Daten steht, die auf einem Computermedium (Server, Cloud oder andere) aufgezeichnet bzw. gespeichert sind. Diese unmittelbare Zeitlichkeit bedeutet, dass die überwachte Person keinen Einfluss auf diese Daten hat. Mit anderen Worten, diese verfügt nicht über die Möglichkeit, sie vor dem Abfangen zu löschen. Das "Abfangen" dieser Daten erfolgt in der Regel bei einem Drittanbieter (Internet- und/oder Telefonanbieter, Anbieter von abgeleiteten Kommunikationsdiensten [im Folgenden: CSD], wie z. B. Unternehmen, die Kommunikationsanwendungen betreiben). Unseres Erachtens deckt Art. 34 CCC insbesondere nicht das Abfangen von Inhaltsdaten direkt beim Ermittlungsverdächtigen mittels Trojaner-Software (Govware) ab; es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass Art. 34 CCC als Grundlage für das Abfangen von Kommunikation mittels eines IMSI Catchers dienen kann.
7 Die Bestimmung sieht vor, dass die Rechtshilfe für das "Sammeln oder Aufzeichnen" von Daten in Echtzeit gewährt wird. Unserer Ansicht nach, auch wenn die Unterscheidung zwischen diesen beiden Begriffen unsicher erscheint, umfasst die Sammlung den ursprünglichen Akt des Sammelns der Daten, während die Aufzeichnung ihre Aufbewahrung im Hinblick auf ihre Übermittlung an die ersuchende Behörde bzw. ihre Verwendung im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen betrifft. Diese beiden Begriffe stellen somit zwei aufeinanderfolgende Schritte dar, die für die Durchführung der Überwachung erforderlich sind, aber ihre Unterscheidung ist kaum von praktischer Bedeutung. Außerdem werden wir sehen, dass der Schweizer Gesetzgeber zwischen den Begriffen "Erhebung" und "Aufzeichnung" und "Übermittlung" unterschieden hat, da diese Erhebung auf Ersuchen und für die Zwecke einer ausländischen Behörde erfolgt, wenn man sie auf den ersten Blick liest. Die in Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens gesammelten Daten unterliegen nämlich nicht dem üblichen Rechtshilfeverfahren vor jeder Übermittlung des Beweismittels ins Ausland (vgl. insbesondere infra III.A. zu Art. 18a IRSG).
8 Die abgefangenen Daten müssen sich auf "spezifische Kommunikationen" beziehen. Dieser Begriff ist so zu verstehen, dass das Übereinkommen die allgemeine oder systematische Überwachung und Sammlung großer Mengen inhaltsbezogener Daten (Massenüberwachung) weder verlangt noch zulässt. Das Übereinkommen erlaubt auch keine "Fishing Expedition", bei der man hofft, kriminelle Aktivitäten zu entdecken, was etwas ganz anderes ist als die Untersuchung von konkreten Fällen illegaler Handlungen. Natürlich bedeutet dieser Begriff nicht, dass es notwendig ist, die spezifische zukünftige Kommunikation zwischen verschiedenen Computersystemen zu überwachen, da es nur selten möglich ist, zukünftige Kommunikationen zu antizipieren. Was jedoch zu beachten ist, ist, dass der Gegenstand der Überwachung (E-Mail-Adresse, Benutzerkennung einer E-Mail-Anwendung usw.) genau bestimmt werden muss.
9 Schließlich ist das Übereinkommen als solches nicht auf die klassische Telekommunikation (analoge Telefonie) anwendbar, da die Daten mithilfe eines Computersystems übertragen werden müssen. Das Aufkommen des digitalen Telefons und generell die Konvergenz der Telekommunikationstechnologien verwischt jedoch die Unterscheidungen zwischen Telekommunikation und Telematik und die Besonderheiten ihrer Infrastrukturen. Daher gilt die Konvention - insbesondere die Art. 21 und 34 CCC - für spezifizierte Kommunikationen, die mithilfe eines Computersystems übertragen werden, wobei die Kommunikation über ein Telekommunikationsnetz übertragen werden kann, bevor sie von einem anderen Computersystem empfangen wird.
III. Umsetzung im Schweizer Recht
A. Das Abfangen von Inhaltsdaten im Schweizer Recht
10 Während Art. 33 CCC die Einführung von Art. 18b IRSG bewirkte, der eine vorzeitige Übermittlung (d.h. vor Rechtskraft einer Abschlussverfügung) von Computerverkehrsdaten an die ersuchende Behörde ermöglicht, führte Art. 34 CCC - zumindest direkt - zu keiner Änderung der schweizerischen Gesetzgebung im Bereich des Abfangens von Inhaltsdaten. Es gelten daher, mit einigen Vorbehalten, die üblichen Regeln des schweizerischen Strafprozessrechts (Art. 269 ff. StPO), die in Art. 18a IRSG verankert sind.
11 Art. 18a IRSG ist die Top-Bestimmung für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Bereich der Rechtshilfe. Daraus geht im Wesentlichen hervor, dass auf ausdrückliches Ersuchen einer ersuchenden Behörde die Staatsanwaltschaft - in bestimmten Fällen sogar das Bundesamt für Justiz - eine solche Überwachung anordnen kann (Abs. 2) und dass die Anordnung der Zustimmung des zuständigen Zwangsmassnahmengerichts bedarf (Abs. 3). Im Übrigen verweist Art. 18a IRSG auf die Art. 269 bis 279 StPO sowie auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF). Dieser Verweis auf Art. 269 ff. StPO - insbesondere auf den Straftatenkatalog in Art. 269 StPO - entspricht dem "Spektrum schwerer Straftaten", das die Vertragsparteien in ihrem innerstaatlichen Recht definieren müssen, um das Abfangen von Inhaltsdaten zu ermöglichen (Art. 21 und 34 CCC). Der allgemeine Verweis auf die Bestimmungen des IRSG erlaubt es auch, davon auszugehen, dass Art. 18a IRSG sowohl auf gewöhnliche Kommunikation (klassische analoge Telefonie) als auch auf Kommunikation im Zusammenhang mit einem Computersystem anwendbar ist (vgl. not. Art. 2 lit. c IRSG).
12 In der Praxis wird die Vollzugsbehörde nach dem Eintreten (Art. 80a IRSG) die Überwachungsmassnahme über den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF; Art. 269 StPO i.V.m. Art. 55 ff. VÜPF) anordnen. So wird es möglich sein, die Echtzeit-Überwachung von Inhalten und Sekundärdaten von Netzzugangsdiensten (Art. 55 VÜPF), die Echtzeit-Überwachung von Inhalten und Sekundärdaten von Telefon- und Multimediadiensten (Art. 57 VÜPF) oder die Echtzeit-Überwachung von Inhalten und Sekundärdaten von E-Mail-Diensten (Art. 59 VÜPF) anzuordnen.
13 Die Vollzugsbehörde muss die Massnahme dann innerhalb von 24 Stunden nach der Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht genehmigen lassen (Art. 274 Abs. 1 StPO). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht bezüglich der in Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO aufgestellten Bedingung des Vorliegens eines "dringenden Verdachts" zu Recht darauf hingewiesen hat, dass gemäss den Rechtshilferegeln und der ständigen Rechtsprechung Art. 14 EUeR, 28 IRSG und 10 IRSV die ersuchende Behörde verpflichten, zu erklären, worin ihr Verdacht besteht, nicht aber, ihn zu beweisen oder auch nur glaubhaft zu machen. Vorbehaltlich des Verbots von Sondierungsgesuchen muss der Verdacht der ersuchenden Behörde daher nicht besonders schwerwiegend oder präzise sein. Denn auch wenn das innerstaatliche Recht Anwendung finden muss, wenn es für die Zusammenarbeit günstiger ist als das Vertragsrecht, darf es hingegen keine materiellen Bedingungen für die Rechtshilfe aufstellen, die nicht im Vertragsrecht vorgesehen sind.
14 Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet innerhalb von fünf Tagen (Art. 274 Abs. 2 StPO). Wird die Überwachung abgelehnt, müssen die gesammelten Unterlagen und Aufzeichnungen sofort vernichtet werden (Art. 277 Abs. 1 StPO). Wird die Bewilligung erteilt, ist zu beachten, dass Art. 279 StPO, der die Mitteilung an den Beschuldigten oder den Dritten, der Gegenstand der Überwachung ist, vorsieht und diesen sowie dem überwachten Fernmeldedienst ein Beschwerderecht einräumt (Art. 279 Abs. 3 StPO), trotz des Verweises von Art. 18a Abs. 4 IRSG auf die Art. 269 bis 279 StPO keine Anwendung findet. Die im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen anwendbaren Übereinkommen und Gesetze weichen nämlich vom üblichen System der StPO ab, die nur dann Anwendung findet, wenn sie für die Zusammenarbeit günstiger ist als diese anwendbaren Übereinkommen und Gesetze (Günstigkeitsprinzip). Dies hat insbesondere zur Folge, dass die Parteistellung, das Recht auf Zustellung und die Rechtswege durch die spezifischen Rechtshilfebestimmungen geregelt werden. Gemäss Art. 80m Abs. 1 IRSG ist die Pflicht zur Zustellung von Rechtshilfeentscheiden auf Personen beschränkt, die in der Schweiz wohnhaft sind oder hier ihren Wohnsitz haben. Allfällige gegenteilige Hinweise seitens des TMC, sei es durch Hinweis auf das Gesetz oder durch Anbringen von Bedingungen im Sinne von Art. 274 Abs. 2 StPO, wären somit ungültig, da das TMC nicht für diesen Aspekt des Verfahrens zuständig ist. Es wird Aufgabe der Vollzugsbehörde sein, im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens für die Einhaltung dieser Übereinkommen und anwendbaren Gesetze zu sorgen und lediglich die in Art. 80m IRSG vorgesehenen Zustellungen vorzunehmen.
15 Nach Erhalt der Überwachungsdaten muss die Vollzugsbehörde das Recht auf Anhörung der von der Überwachungsmassnahme betroffenen Person gewährleisten (Art. 80b IRSG). Es wird sich zeigen, dass bei Inhaltsdaten eine vorzeitige Übermittlung, d.h. vor Rechtskraft einer Abschlussverfügung, grundsätzlich ausgeschlossen ist (siehe unten III.B.1.). Da die fragliche Zwangsmassnahme ihrem Wesen nach geheim ist, kann sich eine Offenlegung gegenüber der betroffenen Person als folgenschwer für das Verfahren im Ausland erweisen. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden:
1. Wenn die von der Massnahme betroffene Person keinen Wohnsitz oder kein Zustellungsdomizil in der Schweiz hat, muss ihr die Verfügung der Behörde nicht zugestellt werden (Art. 80m Abs. 1 IRSG). Die Abschlussverfügung wird somit nur dem BJ zugestellt (Art. 80h lit. a IRSG), was eine Übermittlung des Ergebnisses der Überwachung an die ersuchende Behörde ermöglicht, ohne dass die betroffene Person tatsächlich darüber informiert wurde. Wenn sich die betroffene Person bei der Vollzugsbehörde meldet, indem sie vor der Rechtskraft der Abschlussverfügung einen Wohnsitz in der Schweiz begründet hat, muss ihr selbstverständlich das Recht auf Teilnahme am Verfahren und auf Akteneinsicht garantiert werden (Art. 80b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 80m Abs. 2 IRSG).
2. Hat die Person, gegen die die Massnahme gerichtet ist, ihren Wohnsitz in der Schweiz oder hat sie hier ihren Wohnsitz gewählt, muss die Vollzugsbehörde ihr das Recht auf Teilnahme am Verfahren und auf Akteneinsicht garantieren (Art. 80b Abs. 1 IRSG; vorbehaltlich des Sonderfalls der Verwendung einer falschen Identität, siehe unten III.B.3), bevor das Beweismittel ins Ausland übermittelt wird. Nichtsdestotrotz ist die ersuchende Behörde nicht verpflichtet, der betroffenen Person dieses Recht nach Beendigung der Überwachungsmaßnahme zu gewähren. Die Maßnahme kann so lange geheim bleiben, wie dies für das Verfahren im Ausland erforderlich ist. Die Vollzugsbehörde muss sich bei der ersuchenden Behörde vergewissern, wann die Existenz der Überwachungsmaßnahme offengelegt werden kann, um die Fortsetzung des Rechtshilfeverfahrens zu ermöglichen.
16 Am Ende des Verfahrens erlässt die Vollzugsbehörde eine Schlussverfügung, die beim Bundesstrafgericht angefochten werden kann (Art. 80e IRSG). Eine anschliessende Beschwerde an das Bundesgericht bleibt unter den restriktiven Bedingungen von Art. 84 BGG (besonders wichtiger Fall) möglich.
B. Unterscheidungen und Sonderfälle
1. Vorzeitige Übermittlung von Inhaltsdaten?
17 Unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt Art. 18b IRSG die vorzeitige Übermittlung - d.h. vor Erlass einer Schlussverfügung - von Daten über den Computerverkehr, die aufgrund einer bewilligten Anordnung zur Echtzeitüberwachung gesammelt wurden. Art. 18b IRSG stellt die Umsetzung der Verpflichtungen aus Art. 33 CCC dar. Da es sich jedoch um Inhaltsdaten handelt, hatte das Bundesgericht Gelegenheit zu bestätigen, dass Art. 18b IRSG nicht anwendbar ist und dass daher eine vorzeitige Übermittlung, d.h. vor Rechtskraft einer Abschlussverfügung, auf der Grundlage dieser Bestimmung ausgeschlossen ist. Damit wird der Schweiz ein wichtiges Instrument im Kampf gegen die internationale Kriminalität, insbesondere die organisierte Kriminalität und den Terrorismus, vorenthalten. Es ist auch fraglich, ob Art. 18a IRSG mit dieser Auslegung des Bundesgerichts noch über eine tatsächliche praktische Bedeutung und Nützlichkeit verfügt.
18 Dennoch hat der Gesetzgeber 2021 neue Bestimmungen eingeführt, die diesen Mangel teilweise beheben und einen wichtigen Schritt in Richtung flexiblerer Regeln und einer schnelleren und reaktiveren, auf internationalem Vertrauen basierenden Rechtshilfe darstellen. Art. 80dbis IRSG (dynamische Rechtshilfe) ermöglicht ausnahmsweise eine vorzeitige Übermittlung von Informationen oder Beweismitteln, wenn (a) ausländische Ermittlungen in Fällen von organisierter Kriminalität oder Terrorismus ohne diese Rechtshilfemassnahme übermässig erschwert würden, insbesondere wegen der Gefahr von Kollusion, oder weil die Vertraulichkeit des Verfahrens gewahrt werden muss, oder (b) um eine schwere und unmittelbare Gefahr abzuwenden, insbesondere die Begehung eines terroristischen Akts. Diese Bestimmung soll in dringenden und begründeten Fällen (z. B. Geiselnahme oder Terroranschlag) eine wirksame Prävention ermöglichen, indem eine zu späte Reaktion auf geplante Straftaten vermieden wird, wobei der Vertraulichkeit in diesem Zusammenhang eine große Bedeutung zukommt. In materieller Hinsicht sieht Art. 80dbis IRSG im Gegensatz zu Art. 18b IRSG, der die vorzeitige Übermittlung auf Daten des Computerverkehrs und sogar auf Sekundärdaten der klassischen Telekommunikation beschränkt, vor, dass jede Art von Beweismitteln oder Informationen auf diesem Weg vorzeitig übermittelt werden kann. In formeller Hinsicht verlangt Art. 80dbis Abs. 4 IRSG, dass die Vollzugsbehörde vor jeder vorzeitigen Übermittlung bestimmte zusätzliche Verpflichtungen von der ersuchenden Behörde einholt, insbesondere die Informationen oder Beweismittel nur zu Ermittlungszwecken und keinesfalls zur Beantragung, Begründung oder zum Erlass einer Endentscheidung zu verwenden (lit. a) und die vorzeitig übermittelten Informationen oder Beweismittel aus den Akten des ausländischen Verfahrens zu entfernen, wenn die Rechtshilfe verweigert wird (lit. c). Wenn alle diese Bedingungen erfüllt sind, steht einer vorzeitigen Übermittlung von Inhaltsdaten über und unter den Bedingungen von Art. 80dbis IRSG nichts im Wege.
19 Darüber hinaus kann eine vorzeitige Übermittlung von Inhaltsdaten durchaus im Rahmen und nach den Regeln einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe (GEG; oder Joint Investigation Team, JIT; Art. 80dter-80dduodecies IRSG) erfolgen. In diesem Fall kann sie auch dann tätig werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 80dbis Abs. 1 lit. a und b oder Abs. 2 IRSG nicht erfüllt sind.
2. Unterscheidung zwischen einer Hinterlegungsanordnung (Art. 265 StPO) und einer Überwachungsmaßnahme (Art. 269 ff. StPO), insbesondere im Hinblick auf E-Mail-Postfächer.
20 Das Fernmeldegeheimnis ist eine Verfassungsgarantie, die in Art. 13 Abs. 1 BV verankert ist. Dieses Recht stellt einen wesentlichen Aspekt des Rechts auf Achtung des Privatlebens dar. Die Überwachung der Korrespondenz sowie der durch die Post und die Telekommunikation hergestellten Beziehungen stellt einen schweren Eingriff in dieses Grundrecht dar. Daher ist es wichtig zu unterscheiden, was unter diese Garantie fällt und was nicht. Zu diesem Zweck werden traditionell zwei Kriterien angewandt, um zwischen Fällen, in denen die Informationen direkt durch einen Produktionsauftrag erlangt werden können, und solchen, in denen ein BÜPF-Antrag erforderlich ist, zu unterscheiden:
das erste entscheidende Kriterium ist der Bezug zur Fernmeldekorrespondenz ;
das zweite Kriterium ist die Frage, ob die verlangten Daten unter das Grundrecht auf das Fernmeldegeheimnis fallen, das durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützt wird.
21 Das Zusammentreffen der beiden Kriterien impliziert die Anwendung des BÜPF.
22 In der Praxis wird es in den meisten Fällen um den Zugriff auf den Inhalt von elektronischen Postfächern (E-Mail, E-mail) gehen. Um zwischen Daten, die unter das Fernmeldegeheimnis fallen, und Daten, die direkt von der Strafbehörde erlangt werden können (Hinterlegungsanordnung im Sinne von Art. 265 StPO), zu unterscheiden, hat das Bundesgericht das Kriterium des Zeitpunkts des letzten Zugriffs (Verbindung, Log) des E-Mail-Empfängers auf sein elektronisches Postfach aufgestellt. Das Bundesgericht hält fest, dass das Mitteilungsverfahren als zu dem Zeitpunkt beendet anzusehen ist, zu dem der Empfänger alleiniger Herr der Daten wird, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Empfänger auf sein E-Mail-Postfach zugreift, und zwar unabhängig davon, ob er die erhaltenen E-Mails tatsächlich geöffnet und zur Kenntnis genommen hat. In der Praxis bedeutet dies, dass der Staatsanwalt den Inhalt der E-Mails vor dem letzten Login direkt vom Dienstanbieter erhalten kann (Art. 265 StPO), während er den Weg über den Dienst SCPT und das Zwangsmassnahmengericht gehen muss, um den Inhalt der E-Mails nach dem letzten Login zu erhalten (Art. 269 ff. StPO). Mit anderen Worten: Art. 31 CCC (Amtshilfe beim Zugriff auf gespeicherte Daten) und nicht Art. 34 CCC gilt für das Sammeln und Weiterleiten von E-Mails, die vor dem letzten Log entstanden sind.
3. Verwendung einer falschen Identität
23 Unserer Ansicht nach sollte demjenigen, der zur Begehung einer Straftat ein Konto bei einer Plattform (E-Mail-Anwendung, E-Mail-Postfach usw.) verwendet, die einen hohen Grad an Vertraulichkeit gewährleistet (Art End-to-End-Verschlüsselung der Daten [end-to-end encryption], manchmal gekoppelt mit einer Verschlüsselung vom Typ Null-Zugriff [zero-access encryption], keine oder nur wenige für die Registrierung erforderliche Daten usw.), nicht die Eigenschaft einer Partei im Rechtshilfeverfahren zuerkannt werden, wodurch seine Identifizierung für die Strafbehörden erschwert wird. Denn ohne eine anfängliche Identifizierung gibt es nur wenige Möglichkeiten, um zu überprüfen, ob die Person, die diese Eigenschaft vorgibt, tatsächlich der Nutzer dieser Ressource ist.
Die Autoren haben den vorliegenden Beitrag in persönlicher Eigenschaft verfasst. Die dargestellten Einschätzungen und Meinungen sind ihre eigenen und binden die Bundesanwaltschaft nicht.
Literaturverzeichnis
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Ludwiczak Maria, L’entraide pénale internationale ‘dynamique’ en bref. Le projet, les débats, le compromis, Pratique juridique actuelle, 1 (2021) p. 71–75.
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Materialienverzeichnis
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Message relatif à l’approbation et à la mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité du 18 juin 2010, FF 2010 4275, consultable sous https://www.fedlex.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2010/813/fr/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-fga-2010-813-fr-pdf-a.pdf, consulté en janvier 2024 (cité : Message CCC).
Message relatif à l’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6469 ss, consultable sous https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2018/2301/fr, consulté en janvier 2024 (cité : Message terrorisme).
Rapport explicatif de la Convention sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001, Conseil de l’Europe, Série des traités européens – no 185, consultable sous https://rm.coe.int/16800ccea4, consulté en janvier 2024 (cité : Rapport explicatif du Conseil de l’Europe).
Rapport explicatif relatif à la révision totale de l’ordonnance sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT; RS 780.11) du Service Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, consultable sous https://www.li.admin.ch/sites/default/files/2018-02/Rapport_explicatif_OSCPT.pdf, consulté en janvier 2024 (cité : Rapport explicatif OSCPT).
Recommandation n° R (85) 10 du Comité des Ministres aux États membres concernant l'application pratique de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale relative aux commissions rogatoires pour la surveillance des télécommunications du 28 juin 1985, consultable sous : https://rm.coe.int/09000016804e3071, consulté en janvier 2024 (cité : Recommandation no R (85) 10).