I. Einleitung

1 Art. 808c OR verweist für die Anfechtung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH auf die Vorschriften des Aktienrechts. Von der Verweisung in Art. 808c OR werden – entgegen dem engen Wortlaut – neben den aktienrechtlichen Bestimmungen zur Anfechtung auch diejenigen zur Nichtigkeit umfasst.

Art. 808c OR verweist auf die Art. 689f, Art. 691 Abs. 3, Art. 706-706b und Art. 731 Abs. 3 OR. Aus Gründen der Lesbarkeit wird in dieser Kommentierung vor diesen Normen jeweils kein «Art. 808c i.V.m.» hinzugefügt.

Die Beschlüsse der Geschäftsführung können nicht angefochten werden. Möglich ist, dass deren Beschlüsse nichtig sind. Betreffend der Nichtigkeit von Geschäftsführungsbeschlüssen verweist Art. 816 OR – wie sein aktienrechtliches Pendant (Art. 714 OR) – auf Art. 706b OR.

2 Die Normen des Aktienrechts sind «entsprechend»

anwendbar. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten der Rechtsform der GmbH. Soweit sich aufgrund dieser Besonderheiten keine Abweichungen ergeben, kann grundsätzlich die Lehre und Judikatur der aktienrechtlichen Normen berücksichtigt werden. In dieser Kommentierung wird die aktienrechtliche Literatur und Rechtsprechung ohne Kennzeichnung, dass es sich nicht um Literatur bzw. Rechtsprechung zur GmbH handelt, verwendet.

3 In der Lehre bestand eine Kontroverse, ob die Verweisungen auf die aktienrechtlichen Bestimmungen im Recht der GmbH statischer oder dynamischer Natur sind.

In den Materialien der Teilrevision des Rechts zur GmbH, welche am 1. Januar 2008 in Kraft trat, stellte der Gesetzgeber klar, dass es sich jeweils um dynamische Verweisungen handelt. Im Zuge der Aktienrechtsrevision bekräftigte der Gesetzgeber erneut an den dynamischen Verweisungen festzuhalten. Somit sind jeweils die geltenden Bestimmungen des Aktienrechts anwendbar.

4 Obwohl sich die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage von ihrer rechtlichen Struktur her unterscheiden (unten N. 83 f. und N. 130), haben in der Praxis beide Klagen zum Ziel gerichtlich abzusichern, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht umgesetzt bzw. nicht (mehr) zur Anwendung gelangt. Bevor auf die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage eingegangen wird, erläutert vorab ein Kapitel den Beschluss der Gesellschafterversammlung sowie dessen Beschlussfolgen (unten N. 5 ff.). Darauf folgen die Kapitel zur Anfechtungsklage (unten N. 19 ff.) und zur Nichtigkeitsklage (unten N. 99 ff.). Anschliessend thematisiert ein Kapitel das Verhältnis der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen (unten N. 136 ff.). Die prozessualen Aspekte werden unten in N. 143 ff. erläutert. Zum Schluss folgen kleinere Kapitel zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen (unten N. 200 ff.) und der Covid-19-Pandemie (unten N. 205).

II. Beschluss der Gesellschafterversammlung und Beschlussfolgen

A. Begriff des Beschlusses und Terminologie im Zusammenhang mit Beschlüssen

5 Beschlüsse sind gemäss einem Teil der Lehre Rechtsgeschäfte sui generis

und gemäss einer anderen Ansicht mehrseitige Rechtsgeschäfte. Da der Beschluss i.d.R. mehr als eine Willenserklärung erfordert, zählt er nach der hier vertretenen Auffassung zu den mehrseitigen Rechtsgeschäften. Falls die Gesellschafterversammlung lediglich aus einer Person besteht, wird auch von Entschluss gesprochen.

6 Durch die Verkündung des Vorsitzenden oder der Vorsitzenden in der Gesellschafterversammlung kommt der Beschluss zustande. Die Verkündung des Abstimmungsergebnisses ist m.E. aus Gründen der Rechtssicherheit konstitutiv.

Auf den Abstimmungsvorgang muss nur abgestellt werden, falls keine Verkündung erfolgt. Gemäss Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 3 OR können Beschlüsse schriftlich gefasst werden, sofern nicht ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin die mündliche Beratung verlangt (sog. Urabstimmung). Bei der Urabstimmung hat der Vorsitzende bzw. die Vor­sitzende nach Erhalt der Stimmabgaben der GesellschafterInnen einen förmlichen Beschluss zu fassen.

7 Im Zusammenhang mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung werden diverse Begriffe uneinheitlich verwendet.

An dieser Stelle werden einige dieser Begriffe, welche auch im weiteren Verlauf der Kommentierung verwendet werden, als Gegensatzpaare kursorisch dargestellt.

Nicht näher eingegangen wird auf die Begriffe Schein- und Nichtbeschluss (auch unten N. 100).

1. Anfechtbar vs. nichtig

8 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nichtig, falls gravierende Mängel vorliegen (vgl. Art. 706b OR; dazu unten N. 106 ff.).

Die übrigen Mängel führen zur Anfechtbarkeit des Beschlusses und müssen innert zwei Monaten nach der Versammlung durch eine Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR; unten N. 85 ff.). Demgegenüber sind blosse Ordnungswidrigkeiten rechtlich irrelevant. Dazu zählt bspw. die Einhaltung der sechsmonatigen Frist für die Durchführung der ordentlichen Gesellschafterversammlung gemäss Art. 805 Abs. 2 OR.

9 Im Zusammenhang mit der Rechtswirksamkeit von Beschlüssen befasst sich Dubs mit der Denkfigur der Beschlussvoraussetzungen. Echte Beschlussvoraussetzungen sind inhaltsbezogene Tatbestandselemente, welche Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses bilden.

Während die qualifizierten echten Beschlussvoraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegen müssen, können einfache echte Beschlussvoraussetzungen auch erst nach der Beschlussfassung eintreten. Die unechten Beschlussvoraussetzungen gehören demgegenüber nicht zum rechtsgeschäftlichen Tatbestands des Beschlusses und zeitigen demnach keine Auswirkungen auf die Rechtswirksamkeit des Beschlusses. Gemäss Dubs handelt es sich bei den echten Beschlussvoraussetzungen um eine der Anfechtung und Nichtigkeit vorgelagerte Bestandesfrage. Falls eine echte Beschlussvoraussetzung nicht erfüllt ist, liegt gar kein Beschluss vor. Die Rechtsfolge der Verletzung unechter Beschlussvoraussetzungen ist im Einzelfall entsprechend dem Charakter der verletzten Norm festzulegen. Dabei kann es sich u.U. um Anfechtbarkeit handeln.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine vorgelagerte Bestandesfrage nicht erforderlich. Das Fehlen echter Beschlussvoraussetzungen kann direkt bei der Nichtigkeit angesiedelt werden. Bei der Verletzung unechter Beschlussvoraussetzungen ist je nach verletzter Norm u.U. Anfechtbarkeit gegeben.

2. Gültig vs. ungültig

10 Der Beschluss, welcher als Anfechtungsobjekt zu dienen vermag, muss zu Beginn gültig sein. Erst durch die Beschlussaufhebung als Folge einer gutgeheissenen Anfechtungsklage erfolgt eine rückwirkende Umgestaltung vom gültigen zum ungültigen Beschluss (dazu unten N. 96).

11 Ein nichtiger Beschluss ist ab initio ungültig.

Aus diesem Grund ist keine Anfechtungsklage erforderlich. Die Ungültigkeit ist mittels einer Feststellungsklage oder einredeweise geltend zu machen (unten N. 99 ff.). Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist von Amtes wegen zu beachten.

12 Ein gültiger Beschluss ist im Gegensatz zu einem ungültigen Beschluss von der Gesellschaft zu beachten.

Dies bedeutet, dass die Geschäftsführung den gefassten Beschluss grundsätzlich auszuführen hat (vgl. Art. 810 Abs. 1 Ziff. 6 OR; auch unten N. 179 und N. 203).

13 Das Handelsregisteramt hat die Nichtigkeit im Rahmen seiner Kognition

von Amtes wegen zu beachten. Demnach ist ein eindeutig nichtiger Beschluss nicht einzutragen. Die übrigen (u.a. anfechtbare) Beschlüsse sind jedoch – vorbehältlich einer gerichtlichen Handelsregistersperre (unten N. 188 ff.) – einzutragen.

3. Mangelhaft vs. mangelfrei

14 Ein Beschluss leidet an einem Mangel,

falls er das Gesetz und/oder die Statuten verletzt (vgl. Art. 706 Abs. 1 OR). Mangelfreie Beschlüsse sind (zumindest am Anfang) gültig (siehe aber unten N. 160 f.). Mangelhafte Beschlüsse können entweder gültig oder ungültig sein. Falls ein mangelhafter Beschluss zu Beginn gültig ist, liegt Anfechtbarkeit vor. In den übrigen Fällen liegt ein nichtiger Beschluss vor.

15 Dabei kann zwischen formellen und materiellen Mängeln unterschieden werden. Formelle Mängel (Verfahrensmängel) betreffen Fehler im Verfahren der Beschlussfassung (betreffend Anfechtbarkeit unten N. 47 ff.; betreffend Nichtigkeit unten N. 109 ff.).

Materielle Mängel (Inhaltsmängel) liegen vor, wenn der Beschluss inhaltlich gegen das Gesetz und/oder die Statuten verstösst (betreffend Anfechtbarkeit unten N. 77 ff.; betreffend Nichtigkeit unten N. 122 ff.).

4. Schwebend vs. endgültig

16 Nichtige Beschlüsse sind bereits von Anfang an endgültig ungültig. Die Ungültigkeit ist immer endgültig, weil ein ungültiger Beschluss nicht gültig werden kann. Die anfechtbaren Beschlüsse sind schwebend gültig.

Erst durch die (formell rechtskräftig) gutgeheissene Anfechtungsklage wird der Beschluss endgültig ungültig (vgl. oben N. 10). Vorher besteht ein Schwebezustand. Dieser beträgt mindestens zwei Monate (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR) und verlängert sich bei der Anhebung einer Anfechtungsklage. Innerhalb dieses Schwebezustands ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung resolutiv bedingt gültig. Das gutheissende Anfechtungsurteil stellt die Resolutivbedingung dar. Falls die zweimonatige Anfechtungsfrist unbenutzt verstreicht, wird ein allfälliger Mangel geheilt und der Beschluss wird endgültig gültig.

B. Beschlussfolgen

17 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung stellt den Rechtsgrund (causa) der anschliessenden Beschlussfolgen dar.

Für die GesellschafterInnen von Bedeutung sind v.a. die Beschlussfolgen. Eine gesellschaftsrechtliche Klage im Zusammenhang mit einem Beschluss der Gesellschafterversammlung hat i.d.R. zum eigentlichen Ziel, dass gewisse Beschlussfolgen nicht eintreten. So soll etwa die Erhöhung des Stammkapitals oder die Teilnahme eines gewählten Geschäftsführers bzw. einer gewählten Geschäftsführerin an der Geschäftsführung der betreffenden GmbH verhindert werden.

18 Falls der Beschluss der Gesellschafterversammlung nichtig ist, besteht ab initio kein Rechtsgrund für die entsprechenden Beschlussfolgen. Anfechtbare Beschlüsse bilden zu Beginn den Rechtsgrund für den Eintritt der Beschlussfolgen. Falls die Anfechtungsklage jedoch gutgeheissen wird, fällt der Beschluss mit Wirkung ex tunc dahin (dazu unten N. 96). Somit bestand von Anfang an keine gültige Rechtsgrundlage für die entsprechenden Beschlussfolgen (zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen unten N. 200 ff.).

III. Anfechtungsklage

A. Aktivlegitimation

19 Aktivlegitimiert ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin (N. 20 ff.) und die Geschäftsführung in corpore (unten N. 28 ff.). Die Revisionsstelle ist nicht aktivlegitimiert.

Eine statutarische Einschränkung oder Ausdehnung des Kreises der Aktivlegitimierten ist nicht möglich. Dritte wie GläubigerInnen haben somit auch bei entsprechendem Interesse kein Anfechtungsrecht.

1. GesellschafterInnen

20 Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin legitimiert einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten. Auch GesellschafterInnen, welche an der Gesellschafterversammlung nicht anwesend waren oder sich bei der Beschlussfassung lediglich enthalten haben, sind aktivlegitimiert.

Von diesem Grundsatz wird eine Ausnahme gemacht bei GesellschafterInnen, welche dem Beschluss zugestimmt haben. Im Sinne einer Gegenausnahme haben auch diese Gesellschafter­Innen die Möglichkeit eine Anfechtungsklage einzureichen, falls sie einem Willensmangel unterlegen sind. Für dessen Geltendmachung ist nicht die Jahresfrist ab Kenntnis des Willensmangels gemäss Art. 31 Abs. 1 OR massgebend, sondern die gesellschaftsrechtliche Verwirkungsfrist von zwei Monaten ab dem Beschlusszeitpunkt (Art. 706a Abs. 1 OR; zur Frist unten N. 85 ff.).

21 Um die Gesellschafterstellung zu beurteilen sind die formrichtige Übertragung des Stammanteiles (Art. 785 OR) und falls in der betreffenden Gesellschaft erforderlich die Anerkennung des Erwerbers bzw. der Erwerberin durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Art. 786 OR) von Bedeutung, welche sich als Vorfragen im Anfechtungsverfahren stellen können. Dagegen haben der Eintrag in das Anteilbuch und in das Handelsregister lediglich deklaratorische Bedeutung.

22 Die Aktivlegitimation muss im Zeitpunkt der Klageerhebung und im Urteilszeitpunkt vorliegen.

Neu bei einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft hinzutretende GesellschafterInnen können den Kapitalerhöhungsbeschluss nicht anfechten. Sie können jedoch spätere Beschlüsse, bei deren Fassung sie stimmberechtigt sind, anfechten.

23 Nach dem Verkauf der Stammanteile ist der Erwerber bzw. die Erwerberin berechtigt, eine Anfechtungsklage zu erheben oder den Prozess weiterzuführen (Art. 83 Abs. 1 ZPO).

Als eintretende Partei haftet der Erwerber bzw. die Erwerberin für die gesamten Prozesskosten (Art. 83 Abs. 2 ZPO). Falls die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, wird die Abtretung der Stammanteile erst mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung rechtswirksam (Art. 787 Abs. 1 OR). Das Anfechtungsrecht zählt m.E. nicht zu den mit dem Stimmrecht zusammenhängenden Rechten i.S.v. Art. 788 Abs. 2 OR. Aus diesem Grund geht das Anfechtungsrecht bei den besonderen Erwerbsarten (Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht, Zwangsvollstreckung, Erwerb der Stammanteile durch die übernehmende Gesellschaft bei einer Fusion und weiteren Sachverhalten nach FusG) – ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung – auf den Erwerber bzw. die Erwerberin über (Art. 788 Abs. 1 OR). Dies drängt sich insbesondere deshalb auf, weil ansonsten der (ablehnende) Beschluss der Gesellschafter­versammlung betreffend die Anerkennung als stimmberechtigtes Mitglied nicht von diesem angefochten werden könnte, was zu einer ungerechtfertigten Rechtsschutzlücke führen würde.

24 Falls an einem Stammanteil mehrere Personen berechtigt sind (vgl. Art. 792 OR), bilden diese zur Anfechtung eine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. Art. 70 ZPO).

Möglich ist auch die Einleitung einer Anfechtungsklage durch eine gemeinsam bestimmte Vertretung (vgl. Art. 792 Ziff. 1 OR). Demgegenüber ist es nicht möglich die anderen gemeinsam Berechtigten als Beklagte ins Recht zu fassen. Eine Ausnahme könnte höchstens bei zeitlicher Dringlichkeit gewährt werden. Hierbei müssten die übrigen Berechtigten nachträglich der Anfechtungsklage zustimmen und dem Verfahren beitreten.

Voneinander unabhängige Aktivlegitimierte können den Anfechtungsprozess als einfache Streitgenoss­­­­Innen führen (vgl. Art. 71 ZPO).

25 Bei Nutzniessung an einem Stammanteil stehen das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte dem Nutzniesser bzw. der Nutzniesserin zu (Art. 806b Abs. 1 OR). Umstritten ist, inwiefern sich eine Nutzniessung auf die Aktivlegitimation auswirkt. Ein Teil der Lehre spricht NutzniesserInnen kein Anfechtungsrecht zu.

Da sich die Interessen des Gesellschafters bzw. der Gesellschafterin und des Nutzniessers bzw. der Nutzniesserin nicht immer decken, sind gemäss anderen Stimmen in der Doktrin m.E. zurecht beide aktivlegitimiert.

26 Die InhaberInnen von Genussscheinen (Art. 774a i.V.m. Art. 657 OR) sind gemäss einem Teil der Lehre lediglich zur Anfechtung berechtigt, falls ihnen dies statutarisch zugestanden wird.

Gemäss anderer Auffassung sind InhaberInnen von Genussscheinen auch aktivlegitimiert, falls sie vom Beschluss als an der Gesellschaft Beteiligte betroffen sind. Da auch GenussscheininhaberInnen der Rechtsschutz nicht verweigert werden soll, ist letzterer Auffassung zuzustimmen.

27 PfandgläubigerInnen von verpfändeten Stammanteilen sind nicht aktivlegitimiert (vgl. Art. 905 Abs. 2 ZGB).

2. Geschäftsführung

28 Die Geschäftsführung ist als Exekutivorgan ebenfalls aktivlegitimiert. Demnach können einzelne GeschäftsführerInnen, welche nicht GesellschafterInnen sind, nicht persönlich klagen.

Obwohl die Geschäftsführung in Art. 691 Abs. 3 OR nicht erwähnt wird, ist sie auch in diesen Fällen aktivlegitimiert. Zur Klageeinreichung wird ein entsprechender Beschluss der GeschäftsführerInnen vorausgesetzt. Solange nur ein Geschäftsführer oder eine Geschäftsführerin existiert, entscheidet dieser oder diese allein über die Klageeinreichung. Soweit in den Statuten nicht abweichend geregelt, entscheiden die GeschäftsführerInnen mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 809 Abs. 4 OR). Dieser Beschluss kann nicht dem Genehmigungsvorbehalt i.S.v. Art. 811 OR unterstellt werden, weil ansonsten dieselbe Mehrheit, welche den anzufechtenden Beschluss der Gesellschafterversammlung erwirkt hat, die Anfechtung ebendieses Beschlusses vereiteln könnte. Mit einem Genehmigungsvorbehalt wäre zudem die fristgemässe Klageeinreichung erschwert (zur Frist unten N. 85 ff.).

29 Die Geschäftsführung kann es grundsätzlich den unterlegenen GesellschafterInnen überlassen den Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten.

Falls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung die Funktionsfähigkeit oder die Wahrnehmung der Kernaufgaben durch die Geschäftsführung vereitelt oder schwerwiegend gegen das öffentliche Recht oder das Strafrecht verstösst, kann aus Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 812 Abs. 1 OR eine Anfechtungspflicht abgeleitet werden.

30 Die Gesellschafterversammlung kann von ihr gewählte GeschäftsführerInnen jederzeit abberufen (Art. 805 Abs. 1 OR). Die Mehrheit kann somit in der Gesellschafterversammlung die GeschäftsführerInnen abberufen und GeschäftsführerInnen wählen, welche eine Anfechtungsklage wieder zurückziehen.

Aus diesem Grund haben GesellschafterInnen in Betracht zu ziehen, ob sie nicht selbst ebenfalls – unter entsprechendem Risiko – klagen wollen.

3. Anfechtungsinteresse

31 Die Anfechtungsklage setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).

Die konkrete Ausgestaltung dieses Anfechtungsinteresse ist umstritten. Das Bundesgericht erwog in einem amtlich publizierten Entscheid, dass – vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots – die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen. Zusätzlich erforderlich sei auch, dass die Rechtsstellung des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin durch ein gutheissendes Urteil berührt wird. In unpublizierter Rechtsprechung ging das Bundesgericht sogar noch weiter und forderte, dass die Rechtsstellung des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin durch ein gutheissendes Urteil effektiv verändert wird («effectivement modifié») und dieses Urteil ihm persönlich nützt («doit lui être utile»). Einem späteren amtlich publizierten Bundesgerichtsentscheid lässt sich nur die Grundsatzaussage entnehmen, dass die Gutheissung der Anfechtungsklage sich positiv auf die rechtliche Situation des Klägers bzw. der Klägerin auswirken muss. Weiter hält dieser Entscheid fest, dass bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses von der Annahme auszugehen ist, dass die Sachverhaltsdarstellung und die Rechtsauffassung des Klägers bzw. der Klägerin richtig seien. Die herrschende Lehre ist demgegenüber grosszügiger und bejaht das Anfechtungsinteresse, falls mit der Klage die Gesellschaftsinteressen wahrgenommen werden.

Die Ordnungsmässigkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung liegt im Interesse der Gesellschaft. Falls die Geschäftsführung die Anfechtungsklage anhebt (vgl. oben N. 28 ff.), nimmt sie ebenfalls Fremdinteressen wahr.

Auch jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin sollte demzufolge die Möglichkeit haben einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten unabhängig davon, ob seine Rechtsstellung berührt ist oder nicht. Ansonsten wird es einem Gesellschafter bzw. einer Gesellschafterin unter Umständen verunmöglicht eine gesetzes- und statutenkonforme Beschlussfassung durchzusetzen.

32 Das Rechtsschutzinteresse fällt i.d.R. nachträglich dahin, falls die Gesellschaft den inhaltsgleichen Beschluss ein zweites Mal fällt, weil der erste Beschluss an einem formellen Mangel litt.

Der Beschluss wirkt i.d.R. erst ab der zweiten Beschlussfällung (Wirkung ex nunc). Eine klageweise Rückgängigmachung mit Wirkung ex tunc ist noch innert der zweimonatigen Anfechtungsfrist (unten N. 85) möglich. Dafür wird ein schutzwürdiges Interesse an einem Wegfall des Beschlusses mit Wirkung ex tunc vorausgesetzt.

33 Kein Anfechtungsinteresse besteht bei einem Missbrauch der Anfechtungsklage. Ein solcher liegt vor, wenn das Ziel des Klägers bzw. der Klägerin einzig die Schädigung der Gesellschaft ist oder er bzw. sie sich das Anfechtungsrecht abkaufen lassen möchte.

34 Für das Kausalitätserfordernis als Teil des schutzwürdigen Interesses: unten N. 48 f.

B. Passivlegitimation

35 Passivlegitimiert ist jeweils die beschlussfassende Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR: «gegen die Gesellschaft»). Diese wird i.d.R. durch die Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR; zur Vertretung im Prozess unten N. 153 ff.).

36 Falls die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wurde, muss diese für den Prozess wiedereingetragen werden (vgl. Art. 935 Abs. 2 Ziff. 2 OR).

Parallel zu einem Wiedereintragungsverfahren muss die Anfechtungsklage zur Einhaltung der Verwirkungsfrist eingereicht werden (unten N. 85 ff.). Das Anfechtungsverfahren ist im Hinblick auf den Ausgang des Wiedereintragungsverfahrens zu sistieren (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO).

37 Falls die Gesellschaft in Konkurs fällt, gelangt betreffend dem Anfechtungsverfahren Art. 207 SchKG zur Anwendung. Demnach werden – mit Ausnahme dringlicher Fälle –Zivilprozesse, in denen der Schuldner bzw. die Schuldnerin Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt (Art. 207 Abs. 1 SchKG). Eine Einstellung ist demnach denkbar, falls das Vermögen der Gesellschaft betroffen ist (bspw. bei der Aufhebung eines Dividendenbeschlusses

). Denkbar ist zudem, dass regelmässig – mangels Fortführung der Gesellschaft – kein Anfechtungsinteresse an der Beschlussaufhebung mehr besteht (im Allgemeinen zum Anfechtungsinteresse oben N. 31 ff.).

C. Anfechtungsobjekt

38 Als Anfechtungsobjekt kommen lediglich Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in Betracht. Sowohl ein positiver (Annahme eines Antrags) als auch ein negativer Beschluss (Ablehnung eines Antrags) können Gegenstand der Anfechtungsklage sein.

Für die Anfechtung eines negativen Beschlusses besteht i.d.R. nur ein Anfechtungsinteresse (oben N. 31 ff.), falls der Beschluss durch die Gutheissung der Anfechtungsklage zu einem positiven Beschluss wird (zur positiven Beschlussfeststellungsklage unten N. 71 f. und N. 95). Demgegenüber können die Beschlüsse der Geschäftsführung lediglich nichtig sein (Art. 816 i.V.m. Art. 706b OR) und eine Anfechtungsklage ist ausgeschlossen. Auch wenn der Beschluss von der Gesellschafterversammlung für unanfechtbar erklärt wurde, schliesst dies die Anfechtung nicht aus.

39 Sofern keine abweichende statutarische Regelung besteht, üben die GesellschafterInnen die Geschäftsführung gemeinsam aus (Art. 809 Abs. 1 OR). Falls am Konzept der gesetzlich vorgesehenen Selbstorganschaft festgehalten wurde, kann unklar sein in welcher Funktion die GesellschafterInnen gehandelt haben.

Ob die GesellschafterInnen als Gesellschafterversammlung oder als Geschäftsführung handeln, ist bspw. bei der Stimmabgabe von Bedeutung und bei der Frage, ob der entsprechende Beschluss überhaupt anfechtbar ist (oben N. 1). Die Gesellschafterversammlung fast gewöhnliche Beschlüsse mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen, sofern nicht eine abweichende gesetzliche oder statutarische Regelung besteht (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR). Normalerweise bemisst sich das Stimmrecht nach dem Nennwert der Stammanteile eines Gesellschafters bzw. einer Gesellschafterin (Art. 806 Abs. 1 OR). Die Geschäftsführung entscheidet hingegen – soweit nicht statutarisch abweichend geregelt – mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 809 Abs. 4 OR).

40 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung liegt vor, falls der Beschluss in den Bereich der unübertragbaren Befugnisse der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 804 Abs. 2 OR fällt.

Nach Art. 810 Abs. 1 OR sind die GeschäftsführerInnen zuständig für alle Beschlüsse, welche nicht Gesetz oder Statuten der Gesellschafterversammlung zugewiesen haben. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, ob sich die GesellschafterInnen bewusst sind, dass sie einen Beschluss als Gesellschafterversammlung fällen. Bei einer Universalversammlung müssen die GesellschafterInnen ausdrücklich oder stillschweigend mit der Durchführung einer Gesellschafterversammlung einverstanden sein.

D. Anfechtungsgründe

41 Im Sinne einer Generalklausel hält Art. 706 Abs. 1 OR fest, dass der Beschluss bei einem Verstoss gegen das Gesetz oder die Statuten angefochten werden kann. Zum Gesetz zählt primär das Gesellschaftsrecht. Dazu gehören auch die ungeschriebenen Regeln wie der Grundsatz der schonenden Rechts­ausübung und das Verhältnismässigkeitsprinzip.

42 In Art. 706 Abs. 2 OR nennt der Gesetzgeber explizit einige Tatbestände. Diese Auflistung ist nicht abschliessend.

Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR (Entzug oder Beschränkung von Rechten der GesellschafterInnen durch Verletzung von Gesetz oder Statuten) ist bereits in der Generalklausel enthalten und hat daher keine eigenständige Bedeutung. Die weiteren Ziffern in Art. 706 Abs. 2 OR kodifizieren Grundsätze, welche auch in der GmbH gelten, und präzisieren dadurch Art. 706 Abs. 1 OR.

43 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, welcher Statutenbestimmungen widerspricht, ist anfechtbar – sofern bei formellen Anfechtungsgründen die entsprechende Kausalität vorliegt (dazu unten N. 48 f.) – wenn dieser Beschluss nicht selbst eine Änderung der Statutenbestimmung zum Gegenstand hat.

Ein Beispiel für einen solchen Beschluss ist die Wahl eines Geschäftsführers bzw. einer Geschäftsführerin, welcher bzw. welche eine klar formulierte statutarische Wählbarkeitsvoraussetzung nicht erfüllt.

Anfechtbar sind grundsätzlich auch Beschlüsse, welche gegen Reglemente der Gesellschaft verstossen.

Nach Schott gehören Reglemente oder Geschäftsordnungen bezüglich Vorbereitung und Durchführung der Gesellschafterversammlung nicht dazu.

Auch ein Verstoss gegen Observanz (verbandsinternes Gewohnheitsrecht) kann zur Anfechtbarkeit führen.

Nicht anfechtbar ist ein Beschluss zur Einführung einer Statutenbestimmung, welche möglicherweise missbräuchlich ausgelegt werden könnte (virtuelle Statutenverletzung).

44 Die Anfechtungsklage dient nicht der Beurteilung des Ermessens der Mehrheit der GesellschafterInnen.

Die Angemessenheit oder Zweckmässigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung kann nicht mit der Anfechtungsklage gerichtlich überprüft werden.

45 Falls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung Reglungen eines Gesellschafterbindungsvertrags – wie Stimmbindungen – missachtet, kann dieser Beschluss aufgrund der rein vertraglichen Wirkung des Gesellschafterbindungsvertrags nicht angefochten werden.

46 Nachfolgend widmet sich ein Abschnitt den formellen (N. 47 ff.) und ein Abschnitt den materiellen Anfechtungsgründen (N. 77 ff.).

1. Formelle Anfechtungsgründe (Verfahrensmängel)

47 Formelle Anfechtungsgründe liegen bei Mängeln im Beschlussverfahren vor. Ein formeller Anfechtungsgrund kann sich aus einer Gesetzes- und/oder Statutenverletzung ergeben (Art. 706 Abs. 1 OR). In Art. 706 Abs. 2 OR werden formelle Mängel nicht erwähnt.

48 Bei der Anfechtung von formellen Mängeln muss das Erfordernis der Kausalität beachtet werden. Das Bundesgericht verlangt, dass sich ein formeller Mangel auch auf die Beschlussfassung ausgewirkt haben muss.

Das Kausalitätserfordernis lässt sich aus Art. 691 Abs. 3 OR, welcher bei der GmbH ebenfalls zur Anwendung gelangt (siehe oben N. 1), ableiten. Als Unterfall der Anfechtungsklage sieht Art. 691 Abs. 3 OR vor, dass ein Beschluss bei der Teilnahme Unbefugter anfechtbar ist (negative Stimmrechtsklage), soweit die Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss hatte. Anerkannt ist, dass eine solche Klage auch möglich ist, falls ein Berechtigter zu Unrecht von der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen wurde (positive Stimmrechtsklage). Die Beweislast betreffend die fehlende Kausalität liegt gemäss Art. 691 Abs. 3 OR bei der beklagten Gesellschaft. Nach herrschender Ansicht handelt es sich beim Kausalitätserfordernis um einen Teil des schutzwürdigen Interesses (zum Anfechtungsinteresse oben N. 31 ff.).

49 Umstritten ist der Anwendungsbereich bzw. die konkrete Anwendung des Kausalitätserfordernisses. Im Rahmen fehlerhafter Beschlussfeststellung (bspw. durch Anwendung eines falschen Quorums oder fehlerhaftes Auszählen der Stimmen) gelangt die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nur anfechtbar, wenn das Beschlussergebnis ohne den entsprechenden Mangel anders gelautet hätte.

Falls Mängel vorliegen, welche die Willensbildung der GesellschafterInnen beeinträchtigen (Verletzung von Teilnahme-, Mitwirkungs- und Informationsrechten) sollte die Anfechtbarkeit bejaht werden, falls ein Zusammenhang zwischen diesem Mangel und dem Stimmverhalten eines objektiv urteilenden Gesellschafters bzw. einer objektiv urteilenden Gesellschafterin besteht (normative Kausalität). Ein solches Verständnis der Kausalität würde die MinderheitsgesellschafterInnen nicht der Willkür der Mehrheit ausliefern und zugleich Anfechtungsklagen vorbeugen, welche bloss Mängel von geringer Relevanz vorbringen. Schenker lehnt die Ausdehnung des Kausalitätserfordernisses auf andere Verfahrensvorschriften ab. Der radikalen Ansicht von Schenker ist nicht zuzustimmen. Mit dem soeben dargestellten (von Schott geprägten) Verständnis der Kausalität kann den MinderheitsgesellschafterInnen genügend Rechnung getragen werden.

50 Im Zusammenhang mit der Anfechtung wird selten die Frage thematisiert, ob eine Rügeobliegenheit zu Lasten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin besteht, wonach dieser bzw. diese die formellen Mängel bereits an der Gesellschafter­versammlung rügen muss. Das Bundesgericht hielt bei einer vereinsrechtlichen Anfechtungsklage fest, dass gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB der Grundsatz gelte, wonach formelle Mängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen seien, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirke.

Das Bundesgericht verwies an besagter Stelle auf Riemer, welcher betreffend Rügeobliegenheit nicht zwischen den verschiedenen Körperschaften im schweizerischen Recht differenziert. Die für die GmbH massgebende aktienrechtliche Lehre (vgl. oben N. 2) lehnt eine solche Rügeobliegenheit – vorbehältlich missbräuchlicher Verhaltensweisen – mehrheitlich ab. Mangels einer gesetzlichen Grundlage für eine Rügeobliegenheit ist diese Ansicht m.E. zutreffend.

51 Nachfolgend werden formelle Mängel beispielhaft dargestellt. Im Rahmen dieser Kommentierung kann nicht auf sämtliche formelle Mängel eingegangen werden. Diesbezüglich wird auf die Spezialliteratur

sowie die Kommentierungen der jeweils verletzten Normen verwiesen.

Die nachfolgende Darstellung erfolgt anhand dreier Abschnitte, welche sich am zeitlichen Ablauf orientieren (Mängel bei der Einberufung [N. 52 ff.], der Durchführung [N. 61 ff.] und der Abstimmung [N. 71 ff.] der Gesellschafterversammlung). Lediglich bei Mängeln im Zusammenhang mit der Abstimmung sollte die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung gelangen (vgl. oben N. 49).

Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Einberufung sowie der Durchführung der Gesellschafterversammlung gelangt nach der hier vertretenen Auffassung die normative Kausalität zur Anwendung (vgl. oben N. 49).

a. Formelle Mängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung

52 Die Verletzung von Formvorschriften bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung führt i.d.R. zur Anfechtbarkeit der anschliessend getroffenen Beschlüsse.

Diese Mängel werden unbeachtlich, falls die Voraussetzungen einer Universalversammlung gegeben sind (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2 OR).

53 Die Gesellschafterversammlung ist spätestens zwanzig Tage vor dem Versammlungstag anzusetzen, wobei eine statutarische Verkürzung bis auf zehn Tage möglich ist (Art. 805 Abs. 3 OR).

Die unbeabsichtigte geringfügige Nichteinhaltung dieser Frist führt m.E. lediglich zur Anfechtbarkeit (betreffend Nichtigkeit unten N. 114).

54 In der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände (Traktanden) zu bezeichnen (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Über Anträge zu nicht gehörig angekündigten Verhandlungsgegenstände können – abgesehen von bestimmten Ausnahmen

– keine Beschlüsse gefasst werden (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 704b OR). Die Verletzung dieser Regel führt zur Anfechtbarkeit. Zur Anfechtbarkeit führt auch die übermässig enge Formulierung eines Traktandums, weil dadurch das individuelle Antragsrecht der GesellschafterInnen anlässlich der Gesellschafterversammlung verletzt wird.

55 Die Anträge der Geschäftsführung und der GesellschafterInnen müssen ebenfalls in der Einberufung enthalten sein (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 und Ziff. 4 OR). Falls ein Verhandlungsgegenstand ohne dazugehörigen Antrag in der Einberufung veröffentlicht wird, liegt ebenfalls Anfechtbarkeit vor.

56 Grundsätzlich darf keinem Gesellschafter bzw. keiner Gesellschafterin durch die Festlegung des Tagungsortes die Ausübung seiner bzw. ihrer Rechte im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung in unsachlicher Weise erschwert werden (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701a Abs. 2 OR). I.d.R. liegt bei einem Verstoss gegen diese Vorschrift Anfechtbarkeit vor.

Nach hier vertretener Auffassung wird bei diesem Mangel die normative Kausalität vorausgesetzt (vgl. oben N. 49).

57 Eine Anfechtung ist auch möglich, wenn der Grundsatz der Einheit der Materie verletzt wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 700 Abs. 3 OR).

Dieser Grundsatz ist verletzt, falls Elemente unterschiedlicher Kernbeschlussgegenstände verknüpft werden. Dadurch wird vermieden, dass GesellschafterInnen einem Antrag zustimmen, obwohl sie damit bloss teilweise einverstanden sind. Dies wäre bspw. der Fall, wenn mehrere GeschäftsführerInnen nur gleichzeitig gewählt werden können, obwohl ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin Einzelwahlen verlangt. Für die Durchsetzung des Grundsatzes der Einheit der Materie ist gemäss Müller erforderlich, dass ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin in der Versammlung auf die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie hinwirkt, indem er bzw. sie eine separate Abstimmung beantragt. Mangels einer gesetzlichen Grundlage besteht m.E. kein Grund eine Ausnahme vom Grundsatz zu machen, wonach bei formellen Mängeln keine Rügeobliegenheit besteht (vgl. oben N. 50).

58 Spätestens zusammen mit der Einladung zur ordentlichen Gesellschafterversammlung hat die Geschäftsführung den GesellschafterInnen den Geschäftsbericht und falls kein Opting-out vorliegt den Revisionsbericht zuzustellen (Art. 801a Abs. 1 OR). Falls dies verspätet erfolgt, liegt Anfechtbarkeit vor. In schwerwiegenden Fällen ist auch Nichtigkeit denkbar.

59 Falls die Gesellschafterversammlung in der statutarisch vorgeschriebenen Form einberufen wird, sind Beschlüsse nicht anfechtbar, wenn ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin die Einberufung ohne sein bzw. ihr Verschulden nicht zur Kenntnis nimmt.

60 Für die Nichtigkeit bei formellen Mängeln bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung: unten N. 109 ff.

b. Formelle Mängel bei der Durchführung der Gesellschafterversammlung

61 Jedem Gesellschafter und jeder Gesellschafterin steht im Rahmen der Verhandlungsgegenstände ein Antragsrecht zu (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 699b Abs. 5 OR). Falls der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende einen Antrag eines Gesellschafters bzw. einer Gesellschafterin zu einem Verhandlungsgegenstand übergeht bzw. nicht zulässt, führt dies zur Anfechtbarkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung unter diesem Traktandum.

62 Die Statuten können Präsenzquoren für die Gesellschafterversammlung vorsehen.

Falls ein solches Präsenzquorum verletzt wird, liegt m.E. Anfechtbarkeit vor, weil lediglich eine statutarische Bestimmung verletzt wird (vgl. oben N. 43).

63 Anfechtbar ist ein Beschluss an dem Personen, welche zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht befugt sind, mitgewirkt haben. Die blosse Anwesenheit genügt dabei nicht.

Verlangt wird, dass der unbefugt Teilnehmende bspw. durch Voten die Verhandlung beeinflusst hat. Das Anfechtungs­recht i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR setzt keinen Einspruch gemäss Art. 691 Abs. 2 OR an der Gesellschafterversammlung voraus.

64 Betreffend die Vertretung der GesellschafterInnen an der Gesellschafterversammlung gelten die entsprechenden Vorschriften des Aktienrechts (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 8 OR). Bezüglich der Stimmrechtsvertretung sieht Art. 689f OR in zwei Fällen Anfechtbarkeit vor. Falls unabhängige StimmrechtsvertreterInnen, OrganstimmrechtsvertreterInnen und DepotvertreterInnen der Gesellschaft nicht Anzahl, Nennwert und Kategorie der von ihnen vertretenen Stammanteile bekannt geben, sind die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie bei unbefugter Teilnahme an der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR (Art. 689f Abs. 1 OR). Ebenfalls anfechtbar sind Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, wenn der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende es unterlässt die Angaben gesamthaft für jede Vertretungsart der Gesellschafterversammlung mitzuteilen, obschon es ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin verlangt hat (Art. 689f Abs. 2 OR). Auffallend ist, dass lediglich Art. 689f Abs. 1 OR auf Art. 691 OR verweist. Gemäss herrschender Auffassung ist die Kausalität auch bei der Anfechtung gestützt auf Art. 689f Abs. 2 OR zu berücksichtigen.

65 Wenn für eine virtuelle Gesellschafterversammlung eine unabhängige Stimmrechtsvertretung hätte bezeichnet werden müssen (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701d OR), führt eine fehlende unabhängige Stimmrechtsvertretung zur Anfechtbarkeit der in dieser virtuellen Gesellschafterversammlung gefällten Beschlüsse.

Ebenfalls führt eine fehlende statuarische Grundlage zur Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung m.E. zur Anfechtbarkeit (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701d Abs. 1 OR).

Die Missachtung von statutarischen Voraussetzungen zur Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung führt ebenfalls zur Anfechtbarkeit.

Nach der hier vertretenen Meinung führen auch technische Probleme lediglich zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse (siehe dazu unten N. 119).

66 Die Geschäftsführung stellt bei der hybriden und der virtuellen Gesellschafterversammlung die Identität der Teilnehmenden fest (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701e Abs. 2 Ziff. 1 OR). Falls sich unbefugte Teilnehmende in die hybride oder virtuelle Gesellschafterversammlung einschleichen, ist eine Anfechtung basierend auf Art. 691 Abs. 3 OR möglich (vgl. oben N. 63 und unten N. 72 sowie N. 95).

67 Die Gesellschafterversammlung darf ohne unabhängige Stimmrechtsvertretung lediglich an einen ausländischen Tagungsort stattfinden, wenn alle GesellschafterInnen damit einverstanden sind (Art. 701b Abs. 2 OR). Falls diese Vorschrift missachtet wird, ist ein allfälliger Beschluss der Gesellschafter­versammlung anfechtbar.

Ebenfalls Anfechtbarkeit liegt m.E. vor, falls keine statutarische Grundlage für die Durchführung der Gesellschafterversammlung an einem ausländischen Tagungsort besteht (vgl. Art. 701b Abs. 1 OR).

68 Anfechtbar sind auch Beschlüsse über die Genehmigung der Jahres- und der Konzernrechnung sowie der Verwendung des Bilanzgewinns, falls die Revisionsstelle vorschriftswidrig abwesend ist (Art. 731 Abs. 3 OR). Die Revisionsstelle ist von Gesetzes wegen zur Anwesenheit verpflichtet, falls eine ordentliche Revision durchgeführt wurde (Art. 731 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). GmbH sind meist nicht genug gross, um zur ordentlichen Revision verpflichtet zu sein (vgl. Art. 727 Abs. 1 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). Eine ordentliche Revision muss durchgeführt werden, falls GesellschafterInnen, welche 10 % des Stammkapitals vertreten eine solche verlangen (Art. 727 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR).

Ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin, welcher bzw. welche einer Nachschusspflicht unterliegt, hat ebenfalls das Recht eine ordentliche Revision zu verlangen (Art. 818 Abs. 2 OR). Eine ordentliche Revision kann auch der ausgeschiedene Gesellschafter bzw. die ausgeschiedene Gesellschafterin verlangen, solange dessen bzw. deren Abfindung nicht vollständig ausbezahlt ist (Art. 825a Abs. 4 OR). Fraglich ist, ob der Gesellschaft der Gegenbeweis mangelnder Kausalität i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR offensteht.

69 Falls ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin bei der Urabstimmung i.S.v. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 3 OR eine mündliche Beratung verlangt, kann ein in der Urabstimmung gefällter Beschluss angefochten werden.

Von der Crone plädiert demgegenüber für Nichtigkeit.

70 Kein mangelhafter Beschluss besteht gemäss herrschender Auffassung bei fehlerhafter Protokollierung oder gänzlichem Fehlen eines Protokolls.

Von Bedeutung ist das Protokoll im Zusammenhang mit der Anmeldung beim Handelsregisteramt (vgl. Art. 23 HRegV) und der Beweisführung (unten N. 168). Falls statutarisch eine Protokollierung bzw. spezifische Protokollierungsvorschriften vorgesehen sind, stellt deren Verletzung – sofern keine anderen Anhaltspunkte in den Statuten enthalten sind – lediglich eine rechtlich irrelevante Ordnungswidrigkeit dar (vgl. auch oben N. 8).

c. Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Abstimmung

71 Zu einer Verfälschung des Beschlussergebnisses und somit zur Anfechtbarkeit kann es bei fehlerhafter Auszählung der Stimmen, der fehlerhaften Anwendung des Beschlussquorums (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR) oder der falschen Verkündung des Beschlusses durch den Vorsitzenden bzw. die Vorsitzende kommen.

In diesen Fällen kann mittels der positiven Beschlussfeststellungsklage der fehlerhafte durch den korrekten Beschluss ersetzt werden (unten N. 95).

72 Mängel in der Abstimmung können dadurch verursacht werden, dass eine unbefugte Person daran teilnimmt (Art. 691 Abs. 3 OR). GesellschafterInnen, welche ihre Meldepflicht nach Art. 790a OR nicht erfüllt haben, gelten ebenfalls als unbefugte Teilnehmende (vgl. Art. 790a Abs. 5 i.V.m. Art. 697m Abs. 1 OR).

Falls bei der Beschlussfassung wie in Art. 808 OR vorgesehen auf die vertretenen Stimmen abgestellt wird, wirkt ein unbefugter Teilnehmer bzw. eine unbefugte Teilnehmerin bereits dadurch mit, dass er bzw. sie mit einer gewissen Anzahl angeblicher Stimmen in der Gesellschafterversammlung vertreten ist. Auch diesbezüglich kann der fehlerhafte Beschluss mittels der positiven Beschlussfeststellungsklage durch den korrekten Beschluss ersetzt werden (unten N. 95).

73 Bei Beschlüssen über die Entlastung der GeschäftsführerInnen haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 1 OR). Falls sich diese trotzdem an der Abstimmung beteiligen, liegt grundsätzlich Anfechtbarkeit vor.

Falls alle GesellschafterInnen an der Geschäftsführung mitwirken, ist ein Entlastungsbeschluss von vornherein ausgeschlossen.

Wenn in solchen Situationen lediglich von Anfechtbarkeit ausgegangen würde, wäre der Beschluss nach Ablauf der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR endgültig gültig. Dies dürfte regelmässig der Fall sein, weil die an der Geschäftsführung mitwirkenden GesellschafterInnen an ebendiesem Entlastungsbeschluss ein Interesse haben. Im Konkurs kann der Entlastungsbeschluss dem Anspruch der Gläubigergesamtheit nicht entgegengehalten werden. Da es somit keine GläubigerInnen gibt, die an der Nichtigkeit ein Interesse haben, ist m.E. auch in dieser Konstellation die Anfechtbarkeit des Beschlusses die entsprechende Rechtsfolge.

74 Eine GmbH darf in engen Grenzen eigene Stammanteile erwerben (Art. 783 OR). Das Stimmrecht und die damit verbunden Rechte dieser Stammanteile ruhen (Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 1 OR). Ein unter Verletzung dieser Regelung zustande gekommener Beschluss ist anfechtbar (vgl. Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 3 i.V.m. Art. 691 Abs. 3 OR).

Der Gesellschafter bzw. die Gesellschafterin, welcher bzw. welche die Stammanteile an die Gesellschaft abtritt, hat bei Beschlüssen über den Erwerb eigener Stammanteile (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 11 OR) kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 2 OR). Eine Missachtung dieser Regelung führt ebenfalls zur Anfechtbarkeit.

75 Bei Beschlüssen über die Zustimmung zu Tätigkeiten der GesellschafterInnen, welche gegen die Treue­pflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 13 OR), hat der betroffene Gesellschafter bzw. die betroffene Gesellschafterin kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 3 OR). Ein Beschluss, welcher unter Missachtung dieser Vorschrift zustande kommt, ist anfechtbar.

76Nach herrschender Meinung sind im Zusammenhang mit der Anfechtung die weisungswidrige Stimmabgabe der Vertretung und das vertragswidrige Stimmen von an einen Stimmbindungsvertrag gebundenen GesellschafterInnen nicht von Bedeutung.

Ein Teil der Lehre anerkennt die Vertretungswirkung jedoch nicht, falls die Gesellschaft vom weisungswidrigen Verhalten Kenntnis hat.

2. Materielle Anfechtungsgründe (Inhaltsmängel)

77 Die materiellen Anfechtungsgründe beziehen sich auf den Beschlussinhalt. Nachfolgend werden anhand der in Art. 706 Abs. 2 OR angegebenen Ziffern einige Fälle der Anfechtbarkeit erläutert. Die Darstellung ist nicht abschliessend. Für bestimmte Einzelfälle empfiehlt es sich die Spezialliteratur zum entsprechenden Thema sowie die Kommentierungen zu den entsprechenden Normen zu konsultieren.

a. Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen unter Verletzung von Gesetz oder Statuten

78 Beschlüsse, welche unter Verletzung von Gesetz oder Statuten Rechte von GesellschafterInnen beschränken oder entziehen sind anfechtbar (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Im Zusammenhang mit Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR geht es regelmässig um Beschränkungen im Einzelfall. Der Erlass von generell-abstrakten Regeln in den Statuten dürfte i.d.R. zur Nichtigkeit führen (vgl. unten N. 124 f.).

So wäre eine Statutenbestimmung, die es ermöglicht Gesellschafterversammlungen in weniger als zehn Tagen einzuberufen nichtig (vgl. Art. 805 Abs. 3 OR).

b. Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen in unsachlicher Weise

79 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind auch anfechtbar, wenn sie Rechte von Gesellschafter­Innen in unsachlicher Weise beschränken oder entziehen (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Dieser Tatbestand ist schwierig von der unzulässigen Überprüfung der Angemessenheit und Zweckmässigkeit eines Beschluss abzugrenzen (oben N. 44).

Er gelangt zur Anwendung, wenn keine spezifische Gesetzes- oder Statutenbestimmung verletzt wird, die Einschränkung aber in unsachlicher Weise erfolgt. Unsachlichkeit liegt u.a. vor, wenn ein Beschluss nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt. Ebenfalls zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bzw. das Prinzip der schonenden Rechts­ausübung (vgl. oben N. 41). Die Minderheit darf in ihren Interessen im Verhältnis zu den Interessen der Gesellschaft nicht unnötig stark beeinträchtigt werden. Beschlüsse werden nur selten, als nicht im Gesellschaftsinteresse liegend qualifiziert.

80 Ein Mehrheitsentscheid ist rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Gründe rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit grundlos bevorzugt.

Ein Beschluss ist anfechtbar, wenn die Rechte der GesellschafterInnen zur Verfolgung persönlicher Ziele der Mehrheit beschränkt oder entzogen werden. Namentlich, wenn missliebige MinderheitsgesellschafterInnen aus der Gesellschaft gedrängt werden soll, muss darauf ein besonderes Augenmerk gelegt werden. Dies kann u.a. der Fall sein, falls die Mehrheit keine Dividenden ausschütten lässt und dies nicht mit wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt werden kann, weil die einbehaltenen Mittel weder investiert noch als Sicherheit für die Zukunft notwendig wären. Die Anfechtung führt jedoch bloss zur Aufhebung des Beschlusses und nicht zur Zusprechung einer angemessenen Dividende.

c. Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der
GesellschafterInnen

81 Gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR ist ein Beschluss, welcher eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der GesellschafterInnen bewirkt, anfechtbar. Gesellschaftszweck i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR meint dabei die Gesellschaftsinteressen.

Erforderlich ist eine relative Gleichbehandlung. Eine Differenzierung nach Kapitalanteil ist möglich (vgl. Art. 798 i.V.m. Art. 661, Art. 806 Abs. 1 und Art. 826 Abs. 1 OR). Demgegenüber gilt bei den Informationsrechten i.d.R. die absolute Gleichbehandlung.

Ein Teil der Lehre lässt Ungleichbehandlungen – ohne konkrete Beispiele zu nennen – aufgrund der personalistischen Strukturen der GmbH grosszügiger zu als bei der Aktiengesellschaft.

Gemäss Art. 808c OR sind die Bestimmungen zur Aktiengesellschaft «entsprechend» anwendbar (vgl. oben N. 2). Somit sind bei der Anwendung des Verbots der ungerechtfertigten Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Gesellschafter i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR die Besonderheiten der GmbH zu berücksichtigen. Dies gilt bspw. bei der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu einer bestimmten Tätigkeit, die die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verletzt (vgl. Art. 808b Abs. 1 Ziff. 7 OR). Falls die Gesellschaft einem Gesellschafter bzw. einer Gesellschafterin die Zustimmung zur Ausübung einer solchen Tätigkeit verweigert, jedoch einem andern bzw. einer anderen erteilt, sollte nur in offensichtlichen Missbrauchsfällen eine Anfechtung möglich sein. Diesbezüglich ist zu beachten, dass aufgrund der kassatorischen Natur des Anfechtungsurteils grundsätzlich nur die Erteilung der Zustimmung aufgehoben werden kann und nicht die Verweigerung in eine Zustimmung gekehrt werden kann (unten N. 94). Nichtsdestotrotz ist auch bei der GmbH grundsätzlich Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR anwendbar. Inwiefern die Besonderheiten der GmbH berücksichtigt werden können, hängt vom Einzelfall ab.

d. Aufhebung der Gewinnstrebigkeit

82 Die Gewinnstrebigkeit kann nur mit Zustimmung sämtlicher und nicht nur der vertretenen GesellschafterInnen aufgehoben werden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR).

Ansonsten ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung anfechtbar. Diese Bestimmung betrifft die Festlegung eines gemeinnützigen Zwecks. Der jährliche Beschluss über die Gewinnverwendung ist von dieser Bestimmung nicht erfasst. Diese Vorschrift gelangt nicht zur Anwendung, falls lediglich eine Erhöhung des Stammkapitals, welche für die Gewinnerzielung notwendig wäre, abgelehnt wird.

E. Rechtsnatur der Klage

83 Bei der Anfechtungsklage handelt es sich um eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO).

Die Anfechtungsklage verändert die Rechtslage durch die Aufhebung des von der Gesellschafterversammlung gefällten Beschlusses. Auch die positive Beschlussfeststellungsklage (vgl. Art. 691 Abs. 3 OR; dazu unten N. 95) ist trotz der missverständlichen Bezeichnung eine Gestaltungsklage.

84 Die Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung kann nicht einredeweise geltend gemacht werden.

Möglich ist, falls die zweimonatige Frist noch nicht abgelaufen ist, die widerklageweise Geltendmachung der Anfechtung.

F. Anfechtungs-/Verwirkungsfrist

85 Die Anfechtungsklage ist verwirkt, falls nicht innert zwei Monaten nach Durchführung der Gesellschafterversammlung oder der schriftlichen Abstimmung (bei der Urabstimmung) die Klage erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Das Gericht prüft die Einhaltung dieser Verwirkungsfrist von Amtes wegen.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen auch die Anfechtungsgründe innerhalb dieser Frist vorgebracht werden. Das Bundesgericht räumt ein, dass die Abgrenzung der Anfechtungsgründe im Einzelfall schwierig sein kann. Zwei unterschiedliche Anfechtungsgründe bestehen jedenfalls dann, wenn diese nicht nur auf einer unterschiedlichen rechtlichen Argumentation, sondern auf verschiedenen Sachverhalten beruhen. Ebenfalls Vorsicht geboten ist im Zusammenhang mit der Genehmigung der Jahresrechnung (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 5 OR; vgl. oben N. 68). Diesbezüglich ist es gemäss Bundesgericht nicht möglich die Anfechtung mittels der Unrichtigkeit einer Bilanzposition zu begründen, welche sich bereits aus früheren nicht angefochtenen Genehmigungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung ergab.

86 Unabhängig von der Teilnahme an der Versammlung beginnt die Frist am Tag nach der Gesellschafterversammlung zu laufen.

Massgebend für die Berechnung der Frist ist Art. 77 und Art. 78 Abs. 1 OR. In Anwendung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR muss die Klage spätestens am Tag des zweiten Monats, der die gleiche Zahl trägt wie der Tag der Gesellschafterversammlung und, wenn dieser Tag in diesem Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates angehoben werden. Die Frist verlängert sich gemäss Art. 78 Abs. 1 OR bis zum nächstfolgenden Werktag, falls deren letzter Tag auf einen Samstag, Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag (am Ort des zuständigen Gerichts) fällt.

87 Bei der Urabstimmung beginnt die Frist von der Bekanntgabe des Ergebnisses an zu laufen.

Dabei ist umstritten, ob bei brieflicher Verkündung des Resultats an die GesellschafterInnen der auf die Postaufgabe folgende Tag den ersten Tag der Frist darstellt oder ob die Frist erst ab tatsächlicher Kenntnis des Gesellschafters bzw. der Gesellschafterin zu laufen beginnt. Ausser im Vereinsrecht wird regelmässig auf einen objektiven Zeitpunkt zur Berechnung der Frist abgestellt (Art. 706a Abs. 1 und Art. 891 Abs. 2 OR). Im Vereinsrecht wird auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme abgestellt. Damit für alle GesellschafterInnen erkennbar ist, ab wann der Beschluss endgültig Gültigkeit erlangt (vgl. oben N. 16), ist der ersten Ansicht zuzustimmen. Die GesellschafterInnen der GmbH sind dafür verantwortlich rechtzeitig vom Beschluss Kenntnis zu nehmen.

88 Die Einhaltung der Frist erfolgt gemäss Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 ZPO mit Postaufgabe des Schlichtungsbegehrens bzw. der Klage im Falle eines Verzichts auf das Schlichtungsverfahren (vgl. Art. 199 Abs. 1; dazu unten N. 151) sowie bei sachlicher Zuständigkeit des Handelsgerichts (vgl. Art. 198 lit. f ZPO; dazu unten N. 147 ff.).

89 Ein Teil des Schrifttums gesteht AnfechtungsklägerInnen eine Fristverlängerung in bestimmten Situationen zu. Eine solche Situation sei denkbar, falls die Gesellschaft den Widerruf des Beschlusses in Aussicht stellt oder der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin bspw. durch eine Erklärung der Unanfechtbarkeit über die Möglichkeit der Anfechtung getäuscht wurde.

Aufgrund solcher Umstände den Schwebezustand zu verlängern, ist m.E. aus Gründen der Rechtssicherheit höchstens in extremen Einzelfällen gerechtfertigt. Nach Ablauf der zweimonatigen Frist soll der Beschluss bei fehlender Anfechtung i.d.R. endgültig gültig werden (siehe oben N. 16). Vorsichtshalber sollte demnach innert zwei Monaten ein Schlichtungsgesuch bzw. eine Klage aufgegeben werden.

Umstritten ist, ob auch bei der Geltendmachung von Willensmängeln die zweimonatige Verwirkungsfrist einzuhalten ist. Aufgrund von Art. 31 Abs. 1 OR vertritt ein Teil der Doktrin die Ansicht, dass ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin während eines Jahres nach der Gesellschafterversammlung durch einfache Erklärung gegenüber der Gesellschaft seine Stimmabgabe für ungültig erklären oder dies mittels Anfechtungsklage geltend machen kann.

Auch beim Vorbringen von Willensmängeln ist die Verwirkungsfrist von zwei Monaten im Interesse der Rechtssicherheit strikte einzuhalten. Die zweimonatige Frist ist gegenüber der Jahresfrist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR als lex specialis zu betrachten. Auch bei einem Willensmangel überwiegt das Interesse des Rechtsverkehrs an der Klarheit, ob ein Beschluss nun gültig ist oder nicht. Demnach rechtfertigt sich keine längere Anfechtungsfrist. Eine Erklärung gegenüber der Gesellschaft genügt dabei nicht. Erforderlich ist eine fristgemässe Anfechtungsklage. Für eine erfolgreiche Anfechtung wird vorausgesetzt, dass der Beschluss ohne diesen Mangel anders gelautet hätte (zur tatsächlichen Ergebniskausalität oben N. 49). Die entsprechenden Stimmen gelten dabei je nach anwendbaren Beschlussquorum als nicht abgegeben oder nicht vertreten (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR).

90 Falls die Gesellschafterversammlung die Auskunft oder Einsicht ungerechtfertigterweise verweigert, kann das Gericht diese Auskunft erteilen (Art. 802 Abs. 4 OR). Diese Klage, welche sich zumindest indirekt ebenfalls gegen einen Beschluss der Gesellschafterversammlung wendet, ist an keine Frist gebunden.

Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO).

G. Auswirkungen des Anfechtungsurteils

1. Abweisung der Anfechtungsklage

91 Die Abweisung der Anfechtungsklage wirkt lediglich inter partes und hat somit keine Auswirkung auf die Anfechtungsklagen weiterer klagender GesellschafterInnen.

Das Urteil einer abgewiesenen Anfechtungsklage ist ein Feststellungsurteil, weil sich die Rechtslage dadurch nicht verändert. In der Urteilsbegründung wird festgestellt, dass der Beschluss mangelfrei ist, woraus sich die Klageabweisung ergibt (oben N. 14).

2. Gutheissung der Anfechtungsklage

92 Im Falle der Gutheissung einer Anfechtungsklage ergeht ein materiellrechtliches Gestaltungsurteil.

Die Ungültigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung stellt die Gestaltungswirkung dar. Für deren Eintritt muss der Entscheid in formelle Rechtskraft erwachsen.

93 Nachfolgend werden die Wirkungen eines gutheissenden Anfechtungsurteils in sachlicher (N. 94 f.), zeitlicher (N. 96) und persönlicher Hinsicht (N. 97 f.) kurz dargestellt.

a. Wirkung des Urteils in sachlicher Hinsicht

94 Ein gutheissendes Urteil hebt den Beschluss auf (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).

Das jeweilige Urteil hat i.d.R. ausschliesslich kassatorische Wirkung. Das Gericht kann – mit Ausnahme der positiven Beschlussfestellungsklage (unten N. 95) – grundsätzlich nicht den Beschluss der Gesellschafter­versammlung abändern oder ersetzen. Wenn nur einzelne Teile des Beschlusses mangelhaft sind, kann das Gericht die Anfechtungsklage lediglich teilweise gutheissen (Art. 20 Abs. 2 OR analog).

95 Nachdem die herrschende Lehre die positive Beschlussfeststellungsklage anerkannte,

folgte ihr kürzlich auch das Bundesgericht. Gemäss Bundesgericht ist eine positive Beschlussfeststellungsklage zulässig, wenn wegen dem Mitzählen unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, welcher als angenommen hätte gelten sollen. Die positive Beschlussfeststellungsklage ermöglicht demnach, dass das falsche Ergebnis vom Gericht durch das korrekte Ergebnis ersetzt wird. Ohne positive Beschlussfeststellungsklage würde ein Rechtsschutzdefizit bestehen. Der Kläger bzw. die Klägerin könnte lediglich bewirken, dass ein Beschluss, welcher einen Antrag zu Unrecht ablehnt, aufgehoben wird, womit diesem bzw. dieser jedoch nicht geholfen wird. Dies kommt gemäss Bundesgericht einer Vereitelung des Stimmrechts gleich. Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

b. Wirkung des Urteils in zeitlicher Hinsicht

96 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung fällt gemäss einhelliger Lehre

und Rechtsprechung mit Wirkung ex tunc dahin. Somit bezieht sich die Ungültigkeit des Beschlusses auf die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung zurück. Dies gilt entsprechend auch bei der positiven Beschlussfeststellungsklage (oben N. 95).

c. Wirkung des Urteils in persönlicher Hinsicht

97 Gemäss Art. 706 Abs. 5 OR wirkt das Urteil für und gegen alle GesellschafterInnen. Fraglich und kaum diskutiert ist, ob damit die Gestaltungswirkung und/oder die materielle Rechtskraft gemeint ist.

Nach der hier vertretenen Meinung sind die GesellschafterInnen neben der Gestaltungswirkung auch von der materiellen Rechtskraft betroffen. Ohne Einbezug der materiellen Rechtskraft wäre das gutheissende Anfechtungsurteil in einem anschliessenden Prozess für die übrigen GesellschafterInnen nicht verbindlich. Dies könnte zu einer Aufspaltung der Rechtsfolgen für die einzelnen GesellschafterInnen führen, was kaum lösbare Problemen bei der gleichzeitigen (Nicht-)Umsetzung des Beschlusses zur Folge hätte.

Bei einem durch Anfechtung für ungültig erklärten Dividendenbeschluss, entfällt der Anspruch auf Auszahlung der Dividende. Eine allfällige Zahlung wäre basierend auf Art. 800 i.V.m. Art. 678 Abs. 1 OR zurückzuerstatten (unten N. 138 f.).

Falls der Gesellschafter bzw. die Gesellschafterin von der materiellen Rechtskraft nicht berührt wird, könnte er oder sie im Prozess einwenden, dass die Beschluss­aufhebung im Anfechtungsurteil zu Unrecht erfolgt sei. Schlimmstenfalls wäre im Endeffekt der erfolgreich anfechtende Gesellschafter bzw. die erfolgreich anfechtende Gesellschafterin die einzige, welcher bzw. welche die erhaltene Dividende zurückerstatten müsste, was nicht als erwünschtes Ziel betrachtet werden kann.

98 Auch Dritte sind vom gutheissenden Anfechtungsurteil – zumindest von der Gestaltungswirkung – betroffen. Grundsätzlich führt das Urteil dazu, dass für sämtliche Beteiligten die Lage gilt, wie wenn der Beschluss gar nie gefasst worden wäre.

IV. Nichtigkeitsklage

99 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit gravierenden Mängeln sind bereits von Anfang an ungültig und werden nicht erst durch eine gutgeheissene Anfechtungsklage mit Wirkung ex tunc ungültig (vgl. oben N. 10 und N. 96). Mit der Nichtigkeitsklage als Feststellungsklage kann jedoch die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung verlangt werden.

100 In der Lehre werden von nichtigen Beschlüssen teilweise Schein- und Nichtbeschlüsse abgegrenzt (vgl. oben N. 7).

Da die Rechtsfolge von Schein- und Nichtbeschlüssen ebenfalls die Nichtigkeit ist, verzichtet die vorliegende Kommentierung auf diese Unterscheidung.

A. Aktivlegitimation

101 Jedermann der an der Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung ein schutzwürdiges Interesse hat, ist aktivlegitimiert.

Im Gegensatz zur Anfechtungsklage können somit u.a. auch Dritte – wie GläubigerInnen – aktivlegitimiert sein. Die Geschäftsführung ist ebenfalls aktivlegitimiert. Im Gegensatz zur Anfechtungsklage ist jedoch auch jeder Geschäftsführer bzw. jede Geschäftsführerin allein aktivlegitimiert, falls ein schutzwürdiges Interesse besteht (vgl. oben N. 28).

102 Ein genügendes Feststellungsinteresse wird vorausgesetzt.

Dieses muss aktuell und praktisch sein. Ein solches Interesse kann u.a. vorliegen, falls ein Betroffener bzw. eine Betroffene in seiner bzw. ihrer Rechts- oder Interessenstellung direkt beeinträchtigt ist oder wenn die Schranken der Sittlichkeit oder öffentlichen Ordnung verletzt wurden. Die Absicht, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen, reicht hierbei aus. Für GläubigerInnen liegt ein solches Interesse u.a. vor, wenn gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen wurde (vgl. Art. 793 Abs. 2 OR).

Da es sich um eine Feststellungsklage handelt, wird vorausgesetzt, dass für den Kläger bzw. die Klägerin eine Ungewissheit über seine bzw. ihre Rechtstellung besteht, deren Fortdauer unzumutbar ist und nicht auf andere Weise – insbesondere durch sofortige Leistungs- oder Gestaltungsklage – behoben werden kann (Subsidiarität; siehe die Bespiele unten in N. 137 und N. 139).

B. Passivlegitimation

103 Die Gesellschaft ist passivlegitimiert.

104 Für die Vertretung im Prozess siehe unten: N 153 ff.

105 Zur im Handelsregister gelöschten Gesellschaft oben: N. 36.

C. Nichtigkeitsgründe

106 Damit ein Beschluss nichtig ist, muss ein qualifizierter Mangel vorliegen. Die Auflistung solcher Mängel in Art. 706b OR ist nicht abschliessend.

Bei der Annahme der Nichtigkeit ist jedoch Zurückhaltung geboten. Die Nichtigkeit stellt eine Gefahr für den Rechtsverkehr dar. Es gilt der Grundsatz der Subsidiarität der Nichtigkeit. Es handelt sich um die Ausnahme im Gegensatz zur Anfechtbarkeit als Regel. Demnach ist ein Beschluss nur nichtig, falls die Anfechtbarkeit keine genügende Rechtsfolge darstellt. Die Verletzung einer Statutenbestimmung, welche nicht zugleich einen Gesetzesverstoss darstellt, führt lediglich zur Anfechtbarkeit.

107 Art. 706b OR ist keine exklusive Spezialnorm. Dies bedeutet, dass ein Beschluss mit einem unmöglichen oder unsittlichem Inhalt aufgrund von Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist (vgl. Art. 7 ZGB). Beschlüsse, welche eine übermässige Bindung der Mitglieder verursachen, unterstehen den Rechtsfolgen von Art. 27 Abs. 2 ZGB.

Dazu zählt m.E. bspw. ein auf unbestimmte Zeit abgegebener Verzicht die Gesellschaft aufzulösen.

108 Die Nichtigkeitsgründe lassen sich in formelle (N. 109 ff.) und materielle Gründe (N. 122 ff.) einteilen. Dabei ist zu beachten, dass die Abgrenzung zum Teil fliessend verläuft. Da die Nichtigkeit formeller Gründe jedoch nicht wie bei der Anfechtung von einem Kausalitätserfordernis abhängt (vgl. unten N. 109), ist die Einteilung in formelle oder materielle Nichtigkeitsgründe bloss von theoretischer Bedeutung.

In Art. 706b OR werden in erster Linie materielle Nichtigkeitsgründe ausdrücklich genannt.

1. Formelle Nichtigkeitsgründe (Verfahrensmängel)

109 Formelle Mängel, welche zur Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung führen, können im Beschlussverfahren auftauchen. Erforderlich ist ein schwerwiegender und offensichtlicher formeller Mangel.

Umstritten ist, ob auch bei nichtigen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ein Kausalitätserfordernis besteht (vgl. zur Kausalität bei der Anfechtung oben N. 48 f.). Das Bundesgericht lehnte betreffend die Nichteinladung an eine Versammlung das Vorliegen eines Kausalitätserfordernisses ab. Demgegenüber bejahte es das Kausalitätserfordernis im Zusammenhang mit der gemeinsamen Vertretung i.S.v. Art. 690 OR, indem es erwog, dass bei Mängeln betreffend die gemeinsame Vertretung entscheidend sei, ob diese sich auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben. Formell inkorrektes Vorgehen in diesen Konstellationen – ohne Einfluss auf das Beschlussergebnis – bei der Berechnung der Stimmen ist demnach nicht massgebend. Später erwog das Bundesgericht, dass es sich beim Entscheid betreffend die Nichteinladung an eine Versammlung um einen Spezialfall handelt. Ansonsten müsse das Kausalitätserfordernis auch bei formellen Nichtigkeitsgründen gegeben sein.

Ein Teil der Lehre befürwortet (teilweise mit Verweis auf die soeben zitierte Rechtsprechung) ein Kausalitätserfordernis.

Andere Stimmen verneinen zurecht ein Kausalitätserfordernis. Bei einem schwer­wiegenden Mangel ist eine entsprechende Entlastung der Gesellschaft nicht gerechtfertigt.

Bei der gemeinsamen Vertretung handelt es sich um ein vorgelagertes Problem der Ausübung der Stimmrechte an Aktien bzw. Stammanteilen von gemeinsam Berechtigten und nicht um einen unmittelbaren Mangel anlässlich der Gesellschafterversammlung. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass der fehlerhafte Umgang von Stimmrechten in gemeinschaftlicher Berechtigung nur berücksichtigt werden soll, wenn auch das Beschlussergebnis davon betroffen ist. Demnach sollte aus der oben zitierten Rechtsprechung nicht zwingend abgeleitet werden, dass ein Kausalitätserfordernis notwendig sei. In BGer 4A_141/2020 vom 4. September 2020 E. 3.2 hat sich das Bundesgericht in Dreierbesetzung zudem lediglich kurz geäussert.

110 Diese formellen Mängel werden nachfolgend beispielhaft dargestellt. Im Rahmen dieser Kommentierung kann nicht auf sämtliche Konstellationen eingegangen werden. Diesbezüglich wird auf die Spezialliteratur

sowie die Kommentierungen der jeweils verletzten Normen verwiesen.

Die nachfolgende Darstellung erfolgt anhand zweier Abschnitte, welche sich am zeitlichen Ablauf orientieren (Mängel bei der Einberufung [N. 111 ff.] und der Durchführung [N. 117 ff.] der Gesellschafterversammlung).

a. Formelle Mängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung

111 Nichtigkeit von Gesellschafterversammlungsbeschlüssen liegt u.a. vor, falls gar nicht von einer Einberufung gesprochen werden kann.

Ein solcher Fall liegt bspw. vor, falls eine unzuständige Stelle die Gesellschafterversammlung einberufen hat. Dazu gehört auch die eigenmächtige Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch einen einzelnen Geschäftsführer bzw. eine einzelne Geschäftsführerin ohne entsprechenden Beschluss der Geschäftsführung.

112 Falls ein Teil der GesellschafterInnen nicht eingeladen wurde, liegt grundsätzlich Nichtigkeit vor.

Teilweise schränkt die Lehre diesen Grundsatz ein. Riemer verlangt die schuldhafte Nichteinberufung einzelner GesellschafterInnen. Schott postuliert für die Rechtsfolge der Nichtigkeit lediglich in denjenigen Fällen, wo die Gesellschaft davon wusste bzw. wissen müsste. Inwiefern das Bundesgericht solche Einschränkungen zulässt, ist noch nicht vollends klar.

113 Eine Einberufung auf welcher der Ort, die Zeit oder die Verhandlungsgegenstände fehlen, führt ebenfalls zur Nichtigkeit der darauffolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.

114 Eine Kontroverse besteht in der Literatur bezüglich der Frage, in welchen Fällen die Nichteinhaltung der Einberufungsfrist gemäss Art. 805 Abs. 3 OR zur Nichtigkeit führt (vgl. betreffend Anfechtbarkeit oben N. 53).

Ein Teil der Lehre ist für die Nichtigkeitsfolge, falls die Frist um mehrere Tage verpasst wurde. Für Handschin/Truniger liegt Nichtigkeit bei klarer Nichteinhaltung vor. Eine andere Ansicht plädiert nur für Nichtigkeit, falls die GeschäftsführerInnen die Einberufungsfrist offensichtlich und absichtlich verletzt haben. M.E. sollte die Nichtigkeit auf krasse Fälle beschränkt werden. Betreffend Unterschreitung der Einberufungsfrist sollte auch die Komplexität des traktandierten Geschäfts in Betracht gezogen werden. Je komplexer, desto gravierender ist die Nichteinhaltung der Einberufungsfrist.

115 Die Form der Einberufung ergibt sich aus den Statuten (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 1 i.V.m. Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 OR).

Falls die Einberufung in einer anderen Form erfolgt und aus diesem Grund ein Teil der GesellschafterInnen davon keine Kenntnis erlangt, liegt Nichtigkeit vor.

116 Vorbehalten bleibt bei fehlerhafter bzw. mangelhafter Einberufung selbstverständlich die Universalversammlung («ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften»; Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2 OR).

b. Formelle Mängel bei der Durchführung der Gesellschafterversammlung

117 Ein schwerwiegender Mangel, welcher zur Nichtigkeit führt, ist die bewusste bzw. schuldhafte Nichtzulassung von teilnahmeberechtigten GesellschafterInnen an die Gesellschafterversammlung.

118 Beschlüsse von Universalversammlungen (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 OR i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2) an der nicht sämtliche GesellschafterInnen anwesend waren oder diese vorzeitig verlassen haben, sind nichtig.

119 Als formeller Nichtigkeitsgrund vorgesehen sind gemäss einem zurzeit noch überwiegenden Teil der Lehre technische Probleme während der Gesellschafterversammlung, sodass diese nicht ordnungsgemäss durchgeführt werden kann (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701f Abs. 1 OR).

Dazu zählen grundsätzlich nur technische Störungen auf der Seite der Gesellschaft und nicht der GesellschafterInnen. Dies gilt jedoch nicht bei einer virtuellen Universalversammlung, weil in diesem Fall nicht mehr alle GesellschafterInnen bzw. deren VertreterInnen daran teilnehmen (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 2 OR). Eine Ausnahme besteht bspw. für den Ausfall eines bedeutenden Telekommunikationsunternehmens. Zurecht bringen Jutzi/Yousef jedoch vor, dass in einem solchen Fall lediglich Anfechtbarkeit besteht. Diese Autoren argumentieren u.a. damit, dass die Anfechtbarkeit die Regel sei, falls es an der Gesellschafterversammlung zu Unregelmässigkeiten kommt. Die Annahme der Nichtigkeit gefährde die Rechtssicherheit zu stark und die GesellschafterInnen seien mit der Anfechtung genügend geschützt. Ein Teil der Lehre möchte jeweils anhand der konkreten Umstände bestimmen, ob Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit vorliegt.

Nach der hier vertretenen Auffassung besteht, unabhängig von der Frage, ob Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit vorliegt, kein Kausalitätserfordernis.

Ein Teil der Lehre befürwortet ein Kausalitätserfordernis, weil ansonsten das Risiko der Wiederholung einer virtuellen Gesellschafter­versammlung zu gross ist. Die GesellschafterInnen haben jedoch einen gesetzlichen Anspruch auf eine saubere Durchführung. Extremen Konstellationen bei denen eine Wiederholung ein reiner Leerlauf wäre, kann mit dem Rechtsmissbrauchsverbot Abhilfe geschaffen werden (Art. 2 Abs. 2 ZGB).

Der Gesetzgeber sieht in diesen Fällen eine Wiederholung der Gesellschafterversammlung vor. Der Anspruch auf Wiederholung kann zusammen mit dem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsbegehren i.S.v. Art. 90 ZPO gehäuft werden.

Die Beschlüsse, welche die Gesellschafterversammlung vor dem Auftreten der technischen Probleme gefasst hat, bleiben gültig (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701f Abs. 2 OR). Vorbehalten bleiben selbstverständlich andere Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe.

Falls die Traktandenliste nicht ergänzt wird, kann die Wiederholung ohne Einhaltung der Einberufungsfrist stattfinden, falls nicht von vornherein die Mehrheit der GesellschafterInnen von der Teilnahme ausgeschlossen wird.

120 Nach Art. 731 Abs. 3 OR sind Beschlüsse zur Genehmigung der Jahresrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinns ohne den erforderlichen Revisionsbericht nichtig. Falls ein Opting-out vorgenommen wurde, muss für diese Beschlüsse kein Revisionsbericht vorliegen (vgl. Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727a Abs. 2 OR).

Bei einem mangelhaften Revisionsbericht führen nicht sämtliche Mängel zur Nichtigkeit der Beschlüsse. Nichtigkeit liegt vor, falls anstatt einer ordentlichen lediglich eine eingeschränkte Revision vorgenommen wurde. Falls überhaupt keine Prüfung vorgenommen wurde, ist ebenfalls von Nichtigkeit auszugehen. Nichtigkeit liegt ferner vor, falls ein Revisionsbericht nicht spätestens mit der Einladung zur ordentlichen Gesellschafterversammlung den GesellschafterInnen zugestellt wird (vgl. Art. 801a Abs. 1 OR). Ein nichtiger Beschluss der Gesellschafterversammlung kann nicht durch einen nachgereichten Revisionsbericht geheilt werden.

121 Bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung müssen von Gesetzes wegen öffentlich beurkundet werden (bspw. Statutenänderungen [Art. 780 OR], Kapitalerhöhungsbeschluss [Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 i.V.m. Art. 650 Abs. 2 OR und Art. 75 Abs. 1 HRegV], Kapitalherabsetzungsbeschluss [Art. 782 Abs. 4 i.V.m. Art. 653n OR] und der Auflösungsbeschluss [Art. 821 Abs. 2 OR]). Dafür ist vorausgesetzt, dass die Urkundsperson an der Gesellschafterversammlung anwesend ist.

Weiter ist die korrekte Datierung, d.h. weder Vor- noch Nachdatierung, sowie die korrekte Ortsangabe vorausgesetzt. Falls keine ordnungsgemässe Beurkundung erfolgt, sind die Beschlüsse nichtig und damit rechtlich inexistent (vgl. auch Art. 11 Abs. 2 OR). Lediglich Anfechtbarkeit liegt gemäss Haefliger vor, falls eine öffentliche Beurkundung bloss statutarisch verlangt wird. Mit Blick auf Art. 16 Abs. 1 OR, wonach Parteien bei einem vereinbarten Formvorbehalt vorher nicht gebunden sein wollen, lässt sich möglicherweise auch die Nichtigkeit eines solchen Beschlusses begründen (vgl. Art. 7 ZGB). Die statutarische Grundlage bildet dabei den Formvorbehalt. Da die Statutenverletzung bloss zur Anfechtbarkeit führt, sollte auch bei einer statutarisch verlangten öffentlichen Beurkundung lediglich von Anfechtbarkeit ausgegangen werden (im Allgemeinen zur Statutenverletzung oben N. 43).

2. Materielle Nichtigkeitsgründe (Inhaltsmängel)

122 Im Allgemeinen liegt ein materieller Nichtigkeitsgrund vor, wenn mittels Statutenbestimmungen generell-abstrakte Regelungen eingeführt werden, welche zwingendem Recht widersprechen.

Die Rechtsfolge der Nichtigkeit verhindert damit, dass GesellschafterInnen durch Unterlassen der Anfechtung rechtswidrige Bestimmungen in den Statuten verankern können. Bei einzelfallweisen Verletzungen liegt i.d.R. Anfechtbarkeit vor. Dazu gehört bspw. ein Beschluss, der in missbräuchlicher Art und Weise eine Dividendenausschüttung zugunsten der GesellschafterInnen ablehnt (vgl. oben N. 80).

123 Nachfolgend werden die im nicht abschliessenden Art. 706b OR genannten Fälle kurz erläutert (vgl. oben N. 106).

a. Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und Mindeststimmrecht

124 Gemäss Art. 706b Ziff. 1 OR sind u.a. Beschlüsse nichtig, welche das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung generell beschränken. Die Aufhebung des Mindeststimmrecht gemäss Art. 806 Abs. 1 Satz 2 OR stellt einen Nichtigkeitsgrund dar.

Weiter gehört die Aufhebung des Vertretungsrechts hierzu (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 8 i.V.m. Art. 689b ff. OR). Nichtig wäre auch die Einführung einer Statutenbestimmung, wonach die Gesellschafterversammlung einen Beschluss lediglich auf Antrag der Geschäftsführung fällen kann oder das Stammkapital nur im von der Geschäftsführung vorgeschlagenen Umfang erhöhen darf. Auch andere generelle Beschränkungen des Antragsrechts der GesellschafterInnen wären nichtig.

b. Klagerechte und andere den GesellschafterInnen zwingend gewährte Rechte

125 Die Klagerechte und anderen den GesellschafterInnen zwingend gewährten Rechte können von der Gesellschafterversammlung ebenfalls nicht generell und dauernd beschränkt bzw. entzogen werden (Art. 706b Ziff. 1 OR).

Nichtig wäre ein Beschluss, welcher die persönliche Haftung der Geschäftsführung für immer ausschliessen würde (vgl. Art. 827 i.V.m. Art. 753 ff. OR). Bei den persönlichen und unentziehbaren Rechten der GesellschafterInnen gemäss Art. 706b Ziff. 1 OR in fine handelt es sich um eine Generalklausel für weitere nicht explizit im Gesetz genannte Fälle.

c. Kontrollrechte der GesellschafterInnen

126 Beschlüsse, welche Statutenbestimmungen einführen, wonach die Kontrollrechte der GesellschafterInnen beschränkt werden, sind nichtig (Art. 706b Ziff. 2 OR). Zu den Kontrollrechten gehören das Recht auf Bekanntgabe des Geschäfts- und Revisionsberichts (Art. 801a OR) und das Auskunfts- und Einsichtsrecht (Art. 802 OR).

d. Grundstrukturen der GmbH

127 Der Begriff «Grundstrukturen» wird in der Lehre anhand von Beispielen illustriert. Im Allgemeinen zählen dazu die für die GmbH als Rechtsinstitut konstitutiven Gestaltungsmerkmale.

Nichtig wäre ein Beschluss, welcher die Geschäftsführung auf die Gesellschafterversammlung überträgt (vgl. Art. 810 Abs. 2 OR: «unübertragbare und unentziehbare Aufgaben»). Ebenfalls nicht möglich ist die Einführung nennwertloser Stammanteile (vgl. Art. 774 Abs. 1 OR). Auch die Schaffung eines Stammanteils ohne Anrecht auf Dividende und Liquidationsanteil wäre nichtig.

e. Bestimmungen zum Kapitalschutz

128 Der in Art. 706b Ziff. 3 OR genannte Kapitalschutz ist ein Beispiel für eine bedeutsame Grundstruktur der GmbH als Kapitalgesellschaft (vgl. Art. 772 Abs. 1 OR).

Dazu zählt bspw. die Ausgabe von Stammanteilen unter pari(vgl. Art. 774 Abs. 2 OR). Weiter gehört auch ein Beschluss dazu, welcher die Verzinsung der Stammeinlagen vorsehen würde (vgl. Art. 798 i.V.m. Art. 675 Abs. 1 OR). Beschlüsse, welche die Kapitalschutzbestimmungen im Einzelfall verletzen, sind ebenfalls nichtig. Dazu zählt bspw. ein Beschluss über die (teilweise) Rückgewähr des Stammkapitals (vgl. Art. 793 Abs. 2 OR). Ferner sind Beschlüsse nichtig, welche Kapitalrückzahlungen unter Missachtung des dafür vorgeschriebenen Kapitalherabsetzungsverfahrens vorsehen (Art. 782 i.V.m. Art. 653j ff. OR). Gewinnausschüttungen, welche die Sperrquoten (Stammkapital und gesetzlich gebundene Reserven) verletzen, sind nichtig (vgl. Art. 798 i.V.m. Art. 675 ff. und Art. 801 i.V.m. Art. 671 ff. OR).

129 Zur Revisionsstelle und zum Revisionsbericht siehe oben: N. 58, N. 68 und N. 120.

D. Rechtsnatur der Klage

130 Die Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung wird mittels Feststellungsklage geltend gemacht.

Möglich ist auch die Nichtigkeit einrede- oder widerklageweise durchzusetzen.

131 Zum Feststellungsinteresse oben: N. 101 f.

E. Zeitliche Beschränkung

132 Im Gegensatz zur Anfechtungsklage besteht bei der Nichtigkeitsklage keine Verwirkungsfrist (oben N. 85 ff.).

Da es oftmals schwierig ist einzuschätzen, ob ein Mangel zur Nichtigkeit oder nur zur Anfechtbarkeit eines Beschlusses führt, empfiehlt es sich die Nichtigkeitsklage innert zwei Monaten einzureichen und eventualiter die Anfechtbarkeit des Beschlusses geltend zu machen (vgl. unten N. 163).

133 Die Schranke des Rechtsmissbrauchs kann im Einzelfall jedoch zu einer zeitlichen Beschränkung führen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB).

Ein solcher Fall liegt u.a. vor, falls trotz Vollzug des nichtigen Beschlusses mit der Klage länger zugewartet wurde.

F. Auswirkungen des Nichtigkeitsurteils

134 Ein gutheissendes Feststellungsurteil wirkt – aufgrund einer analogen Anwendung von Art. 706 Abs. 5 OR – erga omnes gegenüber allen GesellschafterInnen (zur Anfechtung oben N. 97 f.).

Auch Dritte sind von der Wirkung erfasst. Das Gericht stellt in seinem Urteil fest, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgrund der Nichtigkeit ex tunc ungültig ist. Das Gericht kann auch lediglich einen Teil des Beschlusses für nichtig erklären (Art. 20 Abs. 2 OR analog; zur Anfechtung oben N. 94).

135 Ein abweisendendes Urteil entfaltet nur zwischen den Parteien Wirkung.

V. Abgrenzung und Verhältnis zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen

A. Verantwortlichkeitsklage (Art. 827 i.V.m. Art. 753 bis Art. 760 OR)

136 Das Bundesgericht beschäftigte sich bereits mehrmals mit dem Verhältnis der Anfechtungs- zur Verantwortlichkeitsklage. In älteren Entscheiden erwog das Bundesgericht, dass die Anfechtungsklage unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann.

Neuere Entscheide lassen die Weiterführung dieser Rechtsprechung offen. Die vom Bundesgericht (zumindest in der älteren Rechtsprechung) vertretene Subsidiaritätstheorie sollte nicht weiter aufrechterhalten werden. Die Verantwortlichkeitsklage unterscheidet sich grundlegend von der Anfechtungsklage. Die Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen ein fehlbares Organmitglied und verlangt Schadenersatz. Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Gesellschaft und begehrt die rückwirkende Aufhebung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (vgl. oben N. 35 und N. 10 sowie N. 96). Die Anfechtungs- und die Verantwortlichkeitsklage sollte, falls die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, gleichzeitig möglich sein.

137 Die Feststellungsklage eines Gläubigers bzw. einer Gläubigerin auf Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung steht neben der Verantwortlichkeitsklage zur Verfügung und kann parallel zu dieser geltend gemacht werden.

Falls die Nichtigkeitsklage lediglich eine spätere Verantwortlichkeitsklage vereinfachen soll, ist darauf mangels Feststellungsinteresse nicht einzutreten (vgl. oben N. 101 f.).

B. Rückerstattungsklage (Art. 800 i.V.m. Art. 678 OR)

138 Falls eine ungerechtfertigte Leistung auf einem anfechtbaren Beschluss der Gesellschafterversammlung beruht, muss dieser zuerst innert zwei Monaten angefochten werden (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR; oben N. 85 ff.). Erst nach erfolgreicher Anfechtung kann die Rückerstattung verlangt werden.

Da die Rückerstattungsklage gegebenenfalls bereits drei Jahre nach Kenntnis des Aktionärs bzw. der Aktionärin oder der Gesellschaft verjährt (vgl. Art. 678a Abs. 1 OR), muss diese bereits eingeleitet werden, falls sich der Anfechtungsprozess in die Länge zieht. Allenfalls kann dieses Verfahren sistiert werden (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO).

139 Falls der entsprechende Beschluss der Gesellschafterversammlung jedoch nichtig ist, kann die Rückerstattungsklage direkt eingeleitet werden.

Ein nichtiger Beschluss liegt u.a. vor, falls zwingende Ausschüttungssperren nicht beachtet wurden (vgl. oben N. 128). In solchen Fällen dürfte oftmals das Feststellungsinteresse fehlen, weil die Rückerstattungsklage als Leistungsklage erhoben werden kann (vgl. oben N. 101 f.).

C. Auflösungsklage

140 Gemäss Art. 821 Abs. 3 OR kann jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin beim Gericht die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund verlangen. Da die Auflösungsklage subsidiär zu anderen weniger einschneidenden Rechtsbehelfen ist, gehen die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage grundsätzlich vor.

Dafür muss die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage den Missstand jedoch nachhaltig beheben können.

D. Anfechtung nach Art. 106 f. FusG

141 Das Umstrukturierungsrecht ermöglicht der GmbH an Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen teilzunehmen (vgl. Art. 2 lit. c, Art. 4 Abs. 1, Art. 30, Art. 54 Abs. 1 und Art. 69 Abs. 1 FusG). Falls Vorschriften des FusG verletzt werden, können GesellschafterInnen (vgl. Art. 2 lit. f FusG) der beteiligten Rechtsträger, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben,

diesen anfechten (Art. 106 Abs. 1 FusG). Die Geschäftsführung ist zur Anfechtung nach Art. 106 f. FusG nicht aktivlegitimiert (Art. 106 Abs. 1 FusG e contrario). Ob eine Anfechtung bei der Vermögens­übertragung möglich ist, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Gemäss der herrschenden Lehre geht die Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG der gewöhnlichen Anfechtungsklage als lex specialis vor. Was das FusG zulässt, kann kein Anfechtungsgrund gemäss Art. 808c i.V.m. Art. 706 OR darstellen.

142 Zu beachten ist dabei, dass die zweimonatige Frist der gewöhnlichen Anfechtungsklage i.d.R. ab Beschlussfassung läuft (Art. 706a Abs. 1 OR; ausführlich oben N. 85 ff.), während die Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG erst zwei Monate nach der Veröffentlichung im SHAB angehoben werden muss (Art. 106 Abs. 1 FusG). Wenn keine Veröffentlichung im SHAB notwendig ist, beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt der Beschlussfassung (Art. 106 Abs. 1 letzter Satz FusG).

VI. Prozessuales

A. Zuständigkeit

1. Örtliche Zuständigkeit

143 Sowohl für die Anfechtungs- als auch die Nichtigkeitsklage ist das Gericht am Sitz der GmbH zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO).

Der Sitz der GmbH ergibt sich aus den Statuten und dem Handelsregistereintrag (Art. 776 Ziff. 1 OR und Art. 73 Abs. 1 lit. c HRegV). Da die Eintragung der Sitzverlegung konstitutive Wirkung hat, ist der (im Zeitpunkt der Gesuchs- bzw. Klageinreichung) im Handelsregister eingetragene Sitz massgebend.

144 Der Sitzgerichtsstand ist nicht zwingend.

Eine Gerichtsstandsvereinbarung in den Statuten bindet vorab die Gründungsmitglieder und die Gesellschaft. Neu eintretende GesellschafterInnen werden von der statutarischen Gerichtsstandsvereinbarung durch Unterzeichnung der Statuten oder durch eine Beitrittserklärung unter ausdrücklicher Anerkennung der Statuten gebunden. Art. 17 Abs. 2 ZPO sieht als Formvorschrift Schriftlichkeit oder eine andere Form, welche den Nachweis durch Text ermöglicht, vor.

145 Ein Sitzwechsel der Gesellschaft – während der laufenden Anfechtungsfrist – kann rechtsmissbräuchlich sein und würde somit bezüglich der Anfechtung keine Wirkung entfalten.

Eine Sitzverlegung nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage lässt die örtliche Zuständigkeit unberührt (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO; perpetuatio fori).

2. Sachliche Zuständigkeit

146 Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften für zuständig erklären. Sämtliche Handelsgerichtskantone

haben davon Gebrauch gemacht. Klagen auf Anfechtung und Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung sind in den Kantonen Aargau und St. Gallen unabhängig vom Streitwert beim Handelsgericht einzureichen (§ 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG und Art. 11 Abs. 1 lit. b EG ZPO SG). In den Kantonen Bern und Zürich ist das Handelsgericht zuständig sofern der
mass­­gebende Streitwert CHF 30'000 übersteigt (Art. 7 Abs. 2 EG ZSJ BE und § 44 lit. b GOG ZH; zum Streit­wert unten N. 174).

147 Gemäss Bundesgericht ist für die Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein Handelsregistereintrag der Parteien nicht von Belang.

Die nach Art. 6 Abs. 4 ZPO begründete sachliche Zuständigkeit ist zwingend und demzufolge ist eine kantonalrechtliche Beschränkung des Anwendungsbereichs entsprechend Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO nicht zulässig. Somit kommt auch das auf den fehlendenden Handelsregistereintrag des Klägers zugeschnittene Klägerwahlrecht i.S.v. Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht zur Anwendung. Die Zuweisung der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage an das Handelsgericht ist somit – abgesehen von der zulässigen Einführung einer Streitwertgrenze (oben N. 146) – zwingend.

148 Das Handelsgericht ist auch für vorsorgliche Massnahmen vor und nach Eintritt der Rechtshängigkeit zuständig (vgl. Art. 6 Abs. 5 ZPO).

Zu den vorsorglichen Massnahmen unten: N. 179 ff.

149 In den anderen Kantonen befassen sich zuerst erstinstanzliche Gerichte mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen.

Anschliessend erfolgt gegebenenfalls ein kantonales Rechtsmittelverfahren (vgl. unten N. 178).

B. Schlichtungsverfahren

150 Falls das Handelsgericht zuständig ist, entfällt nach Art. 198 lit. f ZPO das Schlichtungsverfahren (vgl. oben N. 146 ff.). Weiter ist kein Schlichtungsverfahren erforderlich, falls eine Prosequirungsfrist angesetzt wurde (vgl. unten N. 180). Die Verwirkungsfrist der Anfechtungsklage ist keine solche Frist (vgl. oben N. 85 ff.). In den übrigen Fällen ist grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren erforderlich (vgl. Art. 197 ZPO). Eine Klageanerkennung und ein Vergleich sind jedoch nur beschränkt zulässig (dazu unten N. 170 ff.). Zulässig ist hingegen die Erledigung des Anfechtungsprozesses durch Klagerückzug.

151 Nach Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei einem Streitwert von mindestens CHF 100'000 gemeinsam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten.

Falls die Gesellschafterversammlung nicht gewillt ist, eine Klageanerkennung oder ein Vergleich zu genehmigen, sollte – um einen unnötigen Leerlauf zu verhindern und schneller Klarheit über die endgültige Gültigkeit des Beschlusses zu verschaffen – auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werden. Zusätzlich sollte auch die Möglichkeit der direkten Klage im Einverständnis mit der beklagten Partei beim oberen Gericht des betreffenden Kantons gemäss Art. 8 ZPO in Betracht gezogen werden. Auch dadurch lässt sich schneller Klarheit über die endgültige Gültigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung herstellen (vgl. oben N. 16).

152 Falls es zu keiner Einigung kommt, erteilt die Schlichtungsbehörde dem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitskläger die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Anschluss hat der Kläger bzw. die Klägerin drei Monate Zeit zur Klageeinreichung (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Die Frist von zwei Monaten i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR gelangt hierbei nicht zur Anwendung.

Während den Gerichtsferien steht diese Frist still (Art. 145 Abs. 1 ZPO).

C. Vertretung der GmbH

1. Geschäftsführung

153 Im Falle einer Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage wird die Gesellschaft als Beklagte durch die Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR e contrario).

Falls nur einzelne Mitglieder der Geschäftsführung als GesellschafterInnen den Beschluss anfechten, wird die Gesellschaft durch den Rest der Geschäftsführung vertreten. Die klagenden GesellschafterInnen haben in den Ausstand zu treten.

154 In einigen Fällen tauchte die Frage auf wie vorzugehen ist, wenn Gegenstand des Verfahrens die Gültigkeit eines Wahlbeschlusses ist. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin bringt vor, dass das Mitglied der Geschäftsführung, welches die Gesellschaft im Zivilverfahren vertritt nicht gültig (wieder-)gewählt wurde. Fraglich ist nun, ob das umstritten gültig (wieder-)gewählte Mitglied der Geschäftsführung der beklagten GmbH, die Gesellschaft gültig vertreten bzw. zur Vertretung einen Anwalt bzw. eine Anwältin gültig bevollmächtigen kann. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin könnte in solchen Situation u.a. einwenden, dass auf die Klageantwort und eine allfällige Duplik der Gesellschaft nicht abgestellt werden kann.

Die Prozessfähigkeit ist das prozessrechtliche Korrelat zur zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Juristische Personen sind handlungs- und damit prozessfähig, sobald die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind (Art. 54 ZGB).

Bei einer Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage betreffend die Gültigkeit eines Wahlbeschlusses bzw. mehrerer Wahlbeschlüsse kann somit die Frage der Prozessfähigkeit nicht ohne die materiellrechtliche Beurteilung beantwortet werden.

Eine solche Situation löste das Handelsgericht des Kantons Bern durch Herbeiziehung des Konzepts der doppelrelevanten Tatsachen.

Doppelrelevante Tatsachen sind solche, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die materielle Begründetheit einer Klage relevant sind. Werden solche Tatsachen bestritten, sind sie für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage als wahr zu unterstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen Prüfung der Klage untersucht und diesbezügliche Einwände der Gegenseite sind im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung unbeachtlich. Falls doppelrelevante Tatsachen im Zusammenhang mit der Prozessfähigkeit vorliegen, ist im Verfahren von der Prozessfähigkeit auszugehen. Aus diesem Grund kann das Gericht bei der Zulässigkeitsprüfung darauf verzichten bereits die Gültigkeit des Wahlbeschlusses der beklagten Gesellschaft zu prüfen. Damit erübrigt sich auch die Bestellung einer Vertretung für die Gesellschaft in analoger Anwendung von Art. 706a Abs. 2 OR. In einem Organisationsmängelverfahren schützte das Obergericht des Kantons Zug die Begründung der Vorinstanz, wonach bis zur materiellen Prüfung des Organisationsmangels des Fehlens eines vorgeschriebenen Organs (Verwaltungsrat) i.S.v. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR von der Prozessfähigkeit der beklagten juristischen Person i.S. einer doppelrelevanten Tatsache auszugehen sei.

2. Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR

155 Falls die Geschäftsführung als Exekutivorgan Klage erhebt (oben N. 28 ff. und N. 101), hat das Gericht gemäss Art. 706a Abs. 2 OR der beklagten Gesellschaft eine Vertretung zu bestellen. Wenn alle Mitglieder der Geschäftsführung in ihrer Eigenschaft als GesellschafterInnen klagen, ist ebenfalls eine Vertretung zu bestellen (zum Ausstand der klagenden GesellschafterInnen oben N. 153).

156 Gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 10 ZPO wird die Vertretung im summarischen Verfahren bestellt. Es handelt sich m.E. um einen Zwischenentscheid, welcher einen Einfluss auf das Verfahren hat.

Nach einer anderen Ansicht liegt eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor. Demnach ist gemäss Art. 19 ZPO zwingend das Gericht am Sitz der Gesellschaft zuständig. Da der Gerichtsstand der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nicht zwingend ist (oben N. 144) und die Zuständigkeit für die Bestellung der Vertretung am Ort der Hauptsache liegen soll, ist eine Qualifikation als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit unpraktikabel.

157 Gemäss Schenker wird die Vertretung nach Eingang der Klage durch das erstinstanzliche Gericht bestimmt.

Nach Hüsser hat die Geschäftsführung der betreffenden Gesellschaft ein Gesuch zu stellen. Falls ein Handelsgericht zuständig ist, fällt dieser Entscheid in dessen Zuständigkeit.

Da eine Vertretung u.U. aufzeigen kann, dass die Klage aussichtslos wäre, ist es wünschenswert, wenn die Gesellschaft bereits im Schlichtungsverfahren eine Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR erhält.

Die Geschäftsführung hat sich in diesen Fällen an das Gericht zu wenden, weil das Schlichtungsverfahren im summarischen Verfahren entfällt (vgl. Art. 198 lit. a ZPO). Die Schlichtungsbehörde ist zur Bestellung einer Vertretung nach Art. 706a Abs. 2 OR m.E. nicht legitimiert. Die Gerichtspraxis hat Schlichtungsgesuche des Exekutivorgans betreffend Anfechtungsklagen zuständigkeitshalber an das erstinstanzliche Gericht weitergeleitet.

158 Die Aufgabe der Vertretung ist es die Interessen der Gesellschaft zu verteidigen.

Die Vertretung muss von den Organen der Gesellschaft unabhängig sein. Die Geschäftsführung ist gegenüber der Vertretung nicht weisungsbefugt. Die Vertretung steht m.E. in einem organschaftlichen Verhältnis sui generis zur Gesellschaft und haftet demzufolge u.U. der Gesellschaft für allfälligen zugefügten Schaden.

159 Gemäss der Lehre hat die Geschäftsführung der Gesellschaft der Vertretung die gewünschten Unterlagen und Informationen zu geben.

Diese Herausgabepflicht hat ihre Wurzeln im materiellen Recht. Aus diesem Grund genügt es, wenn die Vertretung glaubhaft darlegt, dass sie die Informationen und Dokumente für die sachgerechte Verteidigung der Gesellschaft als Beklagte benötigt. Die Herausgabepflicht kann gerichtlich durchgesetzt werden. Das Gericht kann die Gesellschaft auch verpflichten der Vertretung einen angemessen Vorschuss zu entrichten. Beide Male sollte m.E. das summarische Verfahren zur Anwendung gelangen (Art. 250 lit. c Ziff. 10 ZPO analog).

D. Prozessmaximen

1. Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime?

160 Das Bundesgericht befasste sich in einem älteren Entscheid mit der Frage, ob im Anfechtungsverfahren der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt werden müsse. Das Bundesgericht erwog, dass der Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt werden müsse, damit die Geschäftsführung sich nicht zugunsten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin verhält.

Zwar hält das Bundesgericht die Untersuchungsmaxime aufgrund der Interessen von nicht am Prozess beteiligten Betroffenen eigentlich für gerechtfertigt. Das Gesetz sehe eine solche Pflicht aber nicht vor (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 ZPO). Die übrigen GesellschafterInnen haben sich gegebenenfalls mittels einer Nebenintervention zu wehren (siehe unten N. 171 ff.). Somit gilt die Verhandlungsmaxime. Als Folge der Verhandlungsmaxime ist denkbar, dass die Geschäftsführung, als Vertretung der Gesellschaft, Behauptungen des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin nicht bestreitet und damit implizit anerkennt. Daraufhin hat das Gericht u.U. einen Mangel des Beschlusses der Gesellschafterversammlung anzunehmen, obwohl dieser eigentlich mangelfrei wäre (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Gemäss früherer Ansicht von Böckli steht dem Gericht im Einzelfall die Möglichkeit und Pflicht zu von der Verhandlungsmaxime abzuweichen, wenn offensichtlich eine Ver­eitelung eines materiell zweckmässigen Urteils erfolgt. Eine solche Abweichung ist m.E. lediglich gemäss der Beweiserhebung von Amtes wegen i.S.v. Art. 153 Abs. 2 ZPO möglich. Neustens verwirft Böckli diese Ansicht, weil die ZPO keine gesetzliche Bestimmung vorsieht, wonach die Untersuchungsmaxime gelten soll (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 ZPO). Von der Crone weist diesbezüglich auf die Gefahr der Verantwortlichkeit hin, falls Mitglieder des Verwaltungsrats missbräuchlich auf den Prozess einwirken.

161 Bei der Nichtigkeitsklage gilt ebenfalls die Verhandlungsmaxime. Die Umstände, welche die Nichtigkeit begründen müssen vom Kläger bzw. der Klägerin behauptet und falls streitig bewiesen werden (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO; zur Beweislast unten N. 167).

2. Dispositions- oder Offizialmaxime?

162 Da es keine gesetzliche Bestimmung gibt, wonach das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist, gilt im Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren die Dispositionsmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO).

163 Der Kläger bzw. die Klägerin hat somit im Rechtsbegehren die Beschlüsse, welche er bzw. sie anficht zu bezeichnen (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO).

Da eine Abgrenzung zur Nichtigkeit schwierig ist, empfiehlt sich eine Kombination aus Haupt- und Eventualbegehren. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann allerdings auch von Amtes wegen festgestellt werden, falls der entsprechende Beschluss der Gesellschafterversammlung Gegenstand des Verfahrens bildet und die entsprechenden Tatsachen in das Verfahren eingeführt wurden. Dies ist bspw. von Bedeutung, falls die Anfechtungsfrist verpasst wurde.

164 Bezüglich der Klageanerkennung und dem Vergleich: unten N. 170.

E. Beweisrecht

165 Mangels einer abweichenden Regelung gilt bezüglich der Beweislast Art. 8 ZGB.

Der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin trägt die Beweislast für die Aktivlegitimation (oben N. 19 ff.), die Verletzung des Gesetzes und/oder der Statuten (oben N. 41 ff.) sowie die Einhaltung der Verwirkungsfrist (oben N. 85 ff.). Auch für einen allfälligen Willensmangel trägt der Kläger die Beweislast (vgl. oben N. 20 und N. 89). Die Zustimmung des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin, welche eine allfällige Aktivlegitimation ausschliesst, ist als rechtshindernde Tatsache von der beklagen Gesellschaft zu beweisen (vgl. oben N. 20).

Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin eine Ungleichbehandlung nachweist, trägt die Gesellschaft die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund.

Die Geschäftsführung muss somit beweisen, dass die Ungleichbehandlung im Interesse der Gesellschaft liegt. Der Beschluss kann auch anfechtbar sein, falls es dem Anfechtungskläger bzw. der Anfechtungsklägerin gelingt zu beweisen, dass die Interessen der Gesellschaft auch durch einen Beschluss, welcher die Gleichbehandlung beachtet, hätte erreicht werden können.

166 Die mangelnde tatsächliche Ergebniskausalität (oben N. 49 und N. 51). ist von der beklagten Gesellschaft zu beweisen (Art. 691 Abs. 3 OR).

Demgegenüber ist die normative Kausalität (oben N. 49 und N. 51) vom Kläger bzw. der Klägerin zu beweisen.

167 Der Kläger einer Nichtigkeitsklage trägt grundsätzlich die Beweislast für die zur Nichtigkeit führenden Tatsachen.

Grundsätzlich gilt die Vermutung, wonach mangelhafte Beschlüsse der Gesellschafter­versammlung lediglich anfechtbar sind. Dem Kläger bzw. der Klägerin obliegt es auch sein bzw. ihr Feststellungsinteresse zu beweisen.

168 Im Zusammenhang mit der Beweislast ist u.U. das Protokoll der Gesellschafterversammlung von grosser Bedeutung (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 OR). Darin sind bei korrekter Protokollführung u.a. relevante technische Probleme aufgeführt (vgl. Art. 702 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Das Bundesgericht lehnt bei einem nicht ordnungsgemäss erstellten Protokoll die Annahme einer Beweisnot und eine damit einhergehende Herabsetzung des Beweismasses ab.

GesellschafterInnen können verlangen, dass ihnen das Protokoll innerhalb von dreissig Tagen nach der Gesellschafterversammlung zugänglich gemacht wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 Abs. 4 OR). Ein Anspruch auf eine Kopie des Protokolls besteht jedoch nicht.

Ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin kann über den Inhalt des Protokolls entweder im Beweisverfahren über die Anfechtungsklage mittels Urkundenedition oder als Hilfsbegehren im Rahmen einer Stufenklage Kenntnis erlangen.

Im Beweisverfahren über die Anfechtungsklage ist das Protokoll durch die beklagte Gesellschaft herauszugeben und nicht nur i.S.v. Art. 702 Abs. 4 OR zugänglich zu machen (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO), falls entsprechende Beweisanträge gestellt und vom Gericht gutgeheissen werden.

Ein solcher zivilprozessualer Beweisantrag auf Edition des Protokolls setzt jedoch grundsätzlich Behauptungen darüber voraus, welche Tatsachen das betreffende Protokoll beweisen soll (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO). Falls die Beklagte die Edition verweigert, wird dies im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt (vgl. Art. 164 ZPO). Wenn der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hat oder bspw. wegen Verweigerung der Teilnahme nicht teilnehmen konnte, ist es ihm bzw. ihr nicht möglich das Rechtsbegehren genau anzugeben. In dieser Konstellation rechtfertigt es sich anfänglich eine unbestimmte Gestaltungsklage zuzulassen. Erst nach Kenntnis des Protokolls hat der Kläger bzw. die Klägerin diejenigen Beschlüsse, welche Gegenstand der Anfechtungsklage sind, anzugeben.

Bei der Stufenklage handelt es sich um eine objektive Klagenhäufung i.S.v. Art. 90 ZPO.

Vorausgesetzt wird u.a. die gleiche Verfahrensart (vgl. Art. 90 lit. b ZPO). Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage finden entweder im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren statt (vgl. Art. 219 und Art. 243 Abs. 1 ZPO). Fraglich ist, ob das Einsichtsrecht im summarischen Verfahren geltend gemacht wird. Im Kanton Zürich wurde in einem solchen Fall ein summarisches Verfahren durchgeführt. Für diese Verfahrensart spricht zum einen die nicht abschliessende Aufzählung in Art. 250 ZPO («insbesondere») und zum anderen sind sogar weitergehende Informationsansprüche wie Art. 802 OR gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO dem summarischen Verfahren zugewiesen (argumentum a maiore ad minus). Aufgrund der umfangreichen und nicht abschliessenden Auflistung und der vielen denkbaren Konstellationen ist durch das Fehlen von Art. 702 Abs. 4 OR in der Aufzählung in Art. 250 ZPO nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Aus diesem Grund empfiehlt es sich das Einsichtsrecht wie im vorderen Abschnitt erläutert zur Sicherheit im Rahmen des Beweisverfahrens geltend zu machen. Andernfalls müsste ein paralleles Summarverfahren angestrengt werden, wobei in Bezug auf die Anfechtungsklage die zweimonatige Verwirkungsfrist zu beachten ist (Art. 706a Abs. 1 OR; oben N. 85 ff.).

Weiter zu beachten ist, dass gemäss Bundesgericht innerhalb der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. auch die Anfechtungsgründe vorgebracht werden müssen (oben N. 85). Falls diese Gründe erst mit dem Protokoll der Gesellschafterversammlung angegeben werden können, sollte von dieser Rechtsprechung eine Ausnahme gewährt werden, wonach vorerst die Einleitung der Anfechtungsklage genügt.

169 Falls über die Gesellschafterversammlung eine öffentliche Urkunde ausgestellt wurde, erbringt diese für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis so lange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB und Art. 179 ZPO).

Der Notar bzw. die Notarin stellt im Übrigen betreffend die beurkundeten Vorgänge unparteilicher Zeuge bzw. unparteiliche Zeugin dar. Die Prozessparteien können den Notar bzw. die Notarin als Zeugen bzw. Zeugin befragen lassen. Die Parteien können die Urkundsperson von der Geheimhaltungspflicht entbinden oder die Aufsichtsbehörde kann diese aufheben. Der Notar bzw. die Notarin ist in diesem Falle grundsätzlich zur Aussage verpflichtet. Die Urkundsperson kann sich nicht auf ein umfassendes berufsrechtliches Aussageverweigerungsrecht berufen, wie dies bei RechtsanwältInnen der Fall ist (Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 13 Abs. 1 BGFA).

F. Klageanerkennung und Vergleich

170 Nach Art. 241 Abs. 2 ZPO hat eine Klageanerkennung oder ein Vergleich die gleiche Wirkung wie ein rechtskräftiger Entscheid. Für die Gesellschaft kann ein solches Vorgehen bspw. in aussichtslosen Situationen sinnvoll sein, um weitere Kosten zu vermeiden.

Fraglich ist inwiefern eine Anfechtungsklage von der Gesellschaft als beklagte Partei anerkannt werden kann. Klar ist, dass die Gesellschaft vertreten durch die Geschäftsführung (Art. 706a Abs. 2 OR), nicht befugt ist die Anfechtungsklage ohne Weiteres anzuerkennen. Die Geschäftsführung ist über den Streitgegenstand nicht verfügungsberechtigt. Allerdings wäre eine von der Gesellschafterversammlung genehmigte Klageanerkennung oder ein genehmigter Vergleich nach der hier vertretenen Meinung möglich. Durch diese Genehmigung lässt sich das Kompetenzproblem, wonach die Geschäftsführung in Angelegenheiten der Gesellschafterversammlung nicht zuständig ist (vgl. Art. 804 Abs. 2 OR), lösen. Um die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einzuholen, kann das Verfahren sistiert werden (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO)

G. Nebenintervention

171 Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass ein rechtshängiges Verfahren zugunsten der einen Partei entschieden werde, kann jederzeit als Nebenpartei intervenieren (Art. 74 ZPO). Ein solches rechtliches Interesse hat ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin, weil er bzw. sie vom gutheissenden Urteil ebenfalls betroffen wäre (oben N. 97 und N. 134).

172 Die Prozesshandlungen der intervenierenden Person, welche mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch stehen, sind im Prozess grundsätzlich unbeachtlich (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Dies gilt gemäss Bundesgericht nicht im Fall einer streitgenössischen Nebenintervention. Eine solche liegt vor, falls das materielle Recht nicht nur zwischen den Hauptparteien, sondern auch gegenüber den NebenintervenientInnen direkte Wirkungen entfaltet.

Der bundesgerichtlich beurteilte Fall betraf ein Organisationsmängelverfahren i.S.v. Art. 731b OR. Diese Norm ist gemäss Art. 819 OR auf die GmbH ebenfalls anwendbar. Da das Bundesgericht im selben Atemzug auch die Anfechtungsklage erwähnt, kann davon ausgegangen werden, dass auch in solchen Verfahren GesellschafterInnen als NebenintervenientInnen nicht durch Art. 76 Abs. 2 ZPO eingeschränkt werden. Falls die Geschäftsführung bspw. den Tatsachenvortrag des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin nicht oder mangelhaft bestreitet, können andere GesellschafterInnen an deren Stelle Tatsachenbehauptungen in den Prozess einbringen und Tatsachenbehauptungen des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin bestreiten (siehe auch oben N. 160 f.).

173 Fraglich ist, ob die übrigen GesellschafterInnen über den Prozess durch das Gericht oder die Gesellschaft informiert werden müssen. Eine explizite gesetzliche Grundlage fehlt. Ein Teil der Lehre leitet aus dem Gehörsanspruch (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) eine Orientierungspflicht des Gerichts ab.

Für einen anderen Teil der Lehre existiert kein solcher Informationsanspruch. Im deutschen und österreichischen Recht hat der Vorstand der beklagten Gesellschaft die Pflicht zur Bekanntmachung, wobei gemäss dem deutschen Bundesgerichtshof auch das Gericht zur Gehörswahrung besorgt sein muss.

Im Organisationsmängelverfahren – dessen Entscheid auch Wirkungen für die übrigen Gesellschafter­Innen entfaltet

– ist gemäss Bundesgericht den übrigen GesellschafterInnen nicht von Amtes wegen Parteistellung einzuräumen bzw. das rechtliche Gehör zu gewähren. Daraus lässt sich schliessen, dass das Bundesgericht einen solchen Informationsanspruch wohl auch bei der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verneinen würde.

Das neue Aktienrecht verlangt von einer Gesellschaft, falls für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten ein Schiedsgericht vorgesehen wird, dass die Statuten sicherstellen, dass die von den Rechtswirkungen des Schiedsspruchs direkt Betroffenen über die Einleitung und Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können (Art. 797a i.V.m. Art. 697n Abs. 3 OR). Dadurch sollen die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien gewährleistet werden.

Da diese Garantien auch in der staatlichen Gerichtsbarkeit gelten, spricht das neue Aktienrecht m.E. umso mehr für eine Mitteilung an die übrigen GesellschafterInnen. Eine gesetzliche Grundlage wurde allerdings nicht eingeführt.

H. Prozesskosten

174 Für die Bestimmung der Prozesskosten und der Verfahrensart

von grosser Bedeutung ist der Streitwert. Der Streitwert einer Anfechtungsklage richtet sich nach dem Gesamtinteresse der Gesellschaft. Bei einer Kapitalerhöhung ist dies der Kapitalerhöhungsbetrag. Der Streitwert übersteigt für viele MinderheitsgesellschafterInnen somit die Bedeutung ihrer Beteiligung, wodurch es für diese oftmals zu riskant ist den Rechtsweg zu beschreiten.

175 Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht einen Teil der Kosten auf die Gesellschaft abwälzen, falls diese obsiegt und besondere Umstände vorliegen, welche eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Die Gerichte nutzen diese Möglichkeit allerdings kaum.

Ebenfalls eine Abweichung ist möglich, falls ein Gesellschafter in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst wurde (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).

176 Eine Anfechtungsklage kann auch angehoben werden, falls ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin einem Willensmangel unterlegen ist (vgl. oben N. 20, N. 89 und N. 165). Im Vertragsrecht sieht Art. 26 Abs. 1 OR vor, dass der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten lässt und den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrags erwachsenen Schadens verpflichtet ist. Dieser Gedanke ist m.E. insofern analog auf die Anfechtungsklage anzuwenden als ein fahrlässig irrender Gesellschafter bzw. eine fahrlässig irrende Gesellschafterin auch die diesbezüglich entstandenen Kosten zu tragen hat (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

177 Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Gestützt auf diese Bestimmung können auch Dritten, welche nicht Partei des Verfahrens Kosten auferlegt werden. Einem Aussenstehenden bzw. einer Aussenstehenden, der bzw. die eine Gesellschafterversammlung einberuft, können die Kosten des darauffolgenden Verfahrens auferlegt werden.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich legte die Kosten zweien Mitgliedern des Verwaltungsrats auf, die sich bei der Abstimmung betreffend die Entlastung entgegen Art. 695 OR nicht der Stimme enthielten, obwohl die Anfechtungsklägerin darauf hinwies.

I. Rechtsmittel

178 Gegen die Entscheide des Handelsgerichts steht die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht offen. In den anderen Fällen ist ab einem Streitwert von CHF 10'000 eine Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid möglich (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). In den seltenen Fällen eines Streitwerts von unter CHF 10'000 ist lediglich die Beschwerde an das obere kantonale Gericht möglich (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Gegen den Entscheid der zweiten Instanz ist anschliessend unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. BGG eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht möglich.

J. Vorsorgliche Massnahmen

179 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung können bereits vor der Anfechtung Wirkung entfalten.

Mittels vorsorglicher Massnahmen kann ein Anfechtungskläger bzw. eine Anfechtungsklägerin die Ausführung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführung verhindern (vgl. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 OR; vgl. oben N. 12 und unten N. 203). Damit ein Anfechtungskläger bzw. eine Anfechtungsklägerin nicht vor vollendete Tatsachen gestellt wird, sollte er bzw. sie in den meisten Fällen versuchen vorsorgliche Massnahmen zu erwirken (zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen unten N. 200 ff.).

180 Ein Massnahmegesuch wirkt sich i.d.R. nicht auf den Ablauf der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR aus (vgl. oben N. 85 ff.).

Falls die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig ist, sollte das Gericht bei der Ansetzung der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO die Verwirkungsfrist gemäss Art. 706a Abs. 1 OR berücksichtigen, weil ansonsten die Klage ohnehin aussichtslos ist. Die Anfechtungsklage muss auf jeden Fall vor Ablauf der Verwirkungsfrist aufgegeben werden. Falls die Anträge im Anfechtungsverfahren sowie die Anfechtungsgründe bereits im Massnahmengesuch enthalten sind, wäre eine Einhaltung der Verwirkungsfrist denkbar. Dazu würde eine vorläufige Ungültigerklärung des Beschlusses gehören.

Demgegenüber besteht bei der Nichtigkeitsklage grundsätzlich keine Befristung (oben N. 132 f.). Um schnell Klarheit über die Gültigkeit des Beschlusses zu verschaffen, hat das Gericht jedoch auch bei der Nichtigkeitsklage eine nicht allzu lange Prosequierungsfrist anzusetzen.

Die Ansetzung einer solche Prosequierungsfrist führt zudem dazu, dass das Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. h ZPO; zum Schlichtungsverfahren oben N. 150 ff.).

181 Nach Art. 264 Abs. 2 ZPO haftet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin für den aus einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme erwachsenen Schaden. Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin beweist, dass das Gesuch in guten Treuen gestellt wurde, kann das Gericht die Ersatzpflicht herabsetzen oder gänzlich von ihr entbinden (Art. 264 Abs. 2 ZPO). Der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin unterliegt somit u.U. einem grossem Kostenrisiko. Falls bspw. die Durchführung einer Erhöhung des Stammkapitals verhindert wird, schuldet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin Schadenersatz für den Schaden, der sich bspw. aus der Aufnahme von Fremdkapital ergeben kann.

1. Allgemeine Anordnungsvoraussetzungen

182 Vorausgesetzt wird gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO einerseits, dass ein Obsiegen mittels der Anfechtungsklage wahrscheinlich ist (lit. a; Verfügungsanspruch; N. 183) und anderseits, dass die Umsetzung des angefochtenen Beschlusses nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann (lit. b; Verfügungsgrund; N. 184).

Weiter wird für die Anordnung vorausgesetzt, dass die Dringlichkeit (N. 185 f.) sowie die Verhältnismässigkeit (N. 187) gegeben sind. Diese Voraussetzungen hat der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO).

a. Verfügungsanspruch (Hauptsacheprognose)

183 Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss glaubhaft machen können, dass der Beschluss an einem Mangel leidet, welcher mittels Anfechtungsklage zur Ungültigkeit führt oder, dass der Beschluss sogar nichtig ist. Hierbei muss beachtet werden, dass die Begriffe «unsachlich» und «nicht gerechtfertigt» in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 und Ziff. 3 durch das Gericht im Hauptverfahren auszulegen sind und ein gewisser (gerichtlicher) Ermessensspielraum gegeben ist.

Es genügt demnach, falls ein Anfechtungsgrund plausibel erscheint.

b. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose)

184 Damit das Gericht das Massnahmegesuch gutheisst, muss dem Gesuchsteller bzw. der Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen, falls die vorsorgliche Massnahme nicht angeordnet wird.

Ein solcher ist immer gegeben, falls ein Beschluss mit konstitutiver Wirkung ins Handelsregister eingetragen werden soll. Ein deklaratorischer Eintrag im Handelsregister zieht die in Art. 936b OR vorgesehenen Wirkungen nach sich und kann somit ebenfalls von Bedeutung sein.

c. Dringlichkeit

185 Weiter setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme voraus, dass Dringlichkeit gegeben ist. Dringlichkeit liegt bspw. vor, falls ein Beschluss mit konstitutiver Wirkung im Handelsregister eingetragen werden soll.

An der Dringlichkeit fehlt es, falls dasselbe Ziel durch den Entscheid im Hauptprozess erreicht werden kann.

186 Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss eine superprovisorische Massnahme explizit beantragen.

Falls mehrere Tage zugewartet wird, kann die besondere Dringlichkeit regelmässig verneint werden.

d. Verhältnismässigkeit

187 Die Verhältnismässigkeit als weitere Voraussetzung lässt sich implizit aus Art. 262 ZPO («geeignet») entnehmen. Eine Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet und erforderlich ist sowie wenn eine Abwägung der relevanten Interessen für deren Anordnung spricht.

2. Gerichtliche Handelsregistersperre

188 Von zentraler Bedeutung als vorsorgliche Massnahme ist die gerichtliche Handelsregistersperre (Art. 262 lit. c ZPO). Die Handelsregistersperre, die unmittelbar durch schriftlichen Einspruch beim Handelsregisteramt erwirkt werden konnte, existiert seit dem 1. Januar 2021 nicht mehr (vgl. Art. 162 f. aHRegV).

Es handelt sich um eine (superprovisorische) vorsorgliche Massnahme zur Anweisung an eine Registerbehörde i.S.v. Art. 262 lit. c ZPO. Da in den handelsregisterrechtlichen Eintragungsprozess auch das EHRA (aufgrund der Genehmigung, der in das kantonale Tagesregister aufgenommenen Anmeldungen) und das SECO (aufgrund der Publikation im SHAB) involviert sind, empfiehlt sich auch eine entsprechende Anweisung an diese Behörden zu beantragen. Eine gerichtliche Handelsregistersperre bezweckt, dass der umstrittene Beschluss der Gesellschafterversammlung vorsorglich nicht im Handelsregister eingetragen wird und demnach auch keine Publikation im SHAB erfolgt. Die Handelsregistersperre sichert den status quo. Eine gerichtliche Handelsregistersperre ist sowohl bei Einträgen mit konstitutiver als auch bei Einträgen mit deklaratorischer Wirkung möglich.

189 Da die Anmeldung und Eintragung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bei entsprechender Vorbereitung im Vorfeld rasch erfolgen kann, empfiehlt es sich die Handelsregistersperre superprovisorisch zu beantragen (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO; auch oben N. 186). Bei einer konstitutiv wirkenden Eintragung ist diese Dringlichkeit per se gegeben. Bei den deklaratorischen Einträgen sollte zusätzlich die besondere Dringlichkeit begründet werden.

Bei der Eintragung eines neuen Mitglieds der Geschäftsführung liegt bspw. kein Nachteil vor, wenn ein anderes Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift dem neuen Mitglied der Geschäftsführung sowieso jederzeit eine Spezialvollmacht erteilen könnte.

190 Damit eine Anmeldung durch das Handelsregisteramt nicht eingetragen wird, empfiehlt es sich, wenn der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin und/oder das Gericht bei Eingang des Gesuchs das Handelsregisteramt telefonisch oder per E-Mail vom superprovisorischen Massnahmegesuch in Kenntnis setzt.

Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin sollte neben dem (elektronisch eingereichten) Gesuch ebenfalls das Gericht per E-Mail oder telefonisch auf die superprovisorisch beantragte gerichtliche Handelsregistersperre hinweisen, damit dieses das Verfahren mit der gebührenden Dringlichkeit an Hand nimmt. Das Gericht sollte seinen Massnahmeentscheid dem kantonalen Handelsregisteramt, dem EHRA und gegebenenfalls dem SECO vorab telefonisch oder per E-Mail mitteilen.

191 Eine Handelsregistersperre kann für die Gesellschaft ärgerlich sein. Eine Gesellschaft kann sich gegen eine Handelsregistersperre präventiv verteidigen, wenn sie beim Gericht eine Schutzschrift deponiert (vgl. Art. 270 ZPO).

192 Im Zusammenhang mit der Eintragung im Handelsregister schlägt Müller die «Schutzschrift» im Verfahren vor dem Handelsregisteramt vor. Dieser Autor legt dar, dass beim kantonalen Handelsregisteramt eine Schutzschrift bzw. eine präventive Stellungnahme eingereicht werden kann, um das Einparteienverfahren der Eintragung im Handelsregister zu beeinflussen. Darin soll der Sachverhalt bzw. der Standpunkt eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin dargelegt werden, um die potenzielle Handelsregistereintragung zu verhindern. Damit soll vermieden werden, dass eine Eintragung erfolgt, die auf einem materiell unrichtigen Sachverhalt beruht (vgl. Art. 929 Abs. 1 OR).

Da die Personen, die eine Schutzschrift beim Handelsregisteramt einreichen, nicht darauf vertrauen können, dass die Schutzschrift bzw. eine präventive Stellungnahme eine Handelsregistereintragung verhindert, empfiehlt sich parallel auch die Einleitung eines Verfahrens zur Erwirkung der soeben dargelegten gerichtlichen Handelsregistersperre.

3. Verbot

193 Weiter als vorsorgliche Massnahme in Betracht fällt ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO). Denkbar wäre bspw. ein Verbot wonach ein angefochtener Beschluss von der Gesellschaft nicht ausgeführt werden darf.

Ein Verbot kann mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verknüpft werden. Da die Gesellschaft als juristische Person nicht von Art. 292 StGB erfasst ist, hat sich das Verbot gegen die Organpersonen zu richten. Damit bei Verletzung des Verbots eine Strafe ausgesprochen werden kann, sind die entsprechenden Personen vom Verbot in Kenntnis zu setzen.

4. Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide

194 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert CHF 10'000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Ansonsten ist eine Beschwerde möglich. In beiden Fällen beträgt die Rechtsmittelfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ein Rechtsmittel hat keine aufschiebende Wirkung, solange die Rechtsmittelinstanz diese nicht erteilt (Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 sowie Art. 325 ZPO).

195 Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen eines Handelsgerichts oder Rechtsmittelentscheide des oberen kantonalen Gerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann.

Dieser Nachteil muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden. In der Beschwerde kann lediglich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

K. Schiedsgerichtsbarkeit

196 Seit dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 verweist Art. 797a OR betreffend statutarischen Schiedsklauseln auf Art. 697n OR verwiesen.

Demnach kann für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz statutarisch vorgesehen werden (Art. 697n Abs. 1 OR). Für die Einführung einer statutarischen Schiedsklausel ist das qualifizierte Beschlussquorum vorgesehen (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 10^bis OR). In Art. 697n Abs. 2 OR wird auf Art. 353 ff. ZPO verwiesen und die Anwendbarkeit von Art. 176 ff. IPRG ausgeschlossen.

197 Das mit der Anfechtungsklage befasste Schiedsgericht kann auch die Prozessvertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR ernennen (vgl. oben N. 155 ff.).

Es empfiehlt sich bei der Formulierung der Schiedsklausel in den Statuten explizit Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie bspw. die Bestellung einer Prozessvertretung zu erstrecken.

198 Auch das Schiedsgericht ist – vorbehalten einer abweichenden Parteiabrede – zum Erlass vorsorglicher Massnahmen befugt (Art. 374 Abs. 1 ZPO).

Obwohl nicht explizit in Art. 374 ZPO erwähnt, kann ein Schiedsgericht auch superprovisorische Massnahmen treffen. Auch die gerichtliche Handelsregistersperre kann, falls dies zeitlich möglich (bspw. durch einen emergency arbitrator), m.E. schiedsgerichtlich angeordnet werden. Falls sich eine betroffene Person einer vom Schiedsgericht angeordneten Massnahme nicht freiwillig unterzieht, hat das staatliche Gericht auf Antrag des Schiedsgerichts oder einer Partei die erforderlichen Anordnungen zu treffen (Art. 374 Abs. 2 ZPO).

199 Nach Art. 697n Abs. 3 OR haben die Statuten sicherzustellen, dass Personen die von der Rechtswirkung des Schiedsspruchs betroffen sein können (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; siehe oben N. 97 f. und N. 134 sowie zur Nebenintervention oben N. 171 ff.), über die Einleitung und die Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts und als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können.

VII. Rückabwicklung der Beschlussfolgen

200 Fraglich ist der Umgang mit Beschlussfolgen deren Rechtsgrundlage entweder gar nie bestand (im Falle der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung; oben N. 11 und N. 134) oder deren Rechtsgrundlage nachträglich ex tunc weggefallen ist (im Falle der erfolgreichen Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung; oben N. 10 und N. 96). Eine solche Situation kann bspw. auftreten, falls basierend auf einem nichtigen oder anfechtbaren Kapitalerhöhungsbeschluss neue Stammanteile gezeichnet wurden und eine entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte. Diese Problematik kann sich auch bei nichtigen oder anfechtbaren Wahlbeschlüssen von Mitgliedern der Geschäftsführung ergeben.

Um den Rahmen vorliegender Kommentierung nicht zu sprengen, schildert dieser Abschnitt leidglich ein paar Anhaltspunkte zu dieser Thematik.

201 Bei erfolgreicher Anfechtung ergeht ein Gestaltungsurteil, welches den Beschluss der Gesellschafterversammlung rückwirkend aufhebt, womit dieser Beschluss ex tunc ungültig wird (oben N. 10 und N. 96). Bei Gutheissung einer Nichtigkeitsklage erklärt das Gericht im Feststellungsurteil den Beschluss ex tunc für ungültig (oben N. 11 und N. 134). Sowohl Gestaltungs- als auch Feststellungsurteile sind der Vollstreckung nicht zugänglich.

Nach dem Urteil können jedoch Folgehandlungen notwendig sein, welche keinen Vollstreckungscharakter aufweisen. Dazu gehört die Rückabwicklung der einzelnen Beschlussfolgen (vgl. oben N. 17 f.). Der Beschluss selbst bedarf keiner Rückabwicklung. Falls es dem Kläger bzw. der Klägerin mittels vorsorglicher Massnahmen gelingt den Eintritt gewisser Beschlussfolgen zu verhindern, kann die Rückabwicklung vermieden werden.

202 Es kann zwischen der Rückabwicklung i.e.S. und der Rückabwicklung i.w.S. unterschieden werden. Die Rückabwicklung i.e.S. führt dazu, dass diejenige Situation hergestellt wurde, wie wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung nie gefällt worden wäre. In den meisten Situationen liegt jedoch eine Schranke vor, welche eine Rückabwicklung i.e.S. verhindert.

Das Gestaltungsurteil einer gutgeheissenen Anfechtungsklage und das Feststellungsurteil einer gutgeheissenen Nichtigkeitsklage wirkt auch gegenüber nicht am Verfahren beteiligten GesellschafterInnen sowie Dritten (oben N. 97 f. und N. 134 ff.). Deren Vertrauen auf die Gültigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung wird oftmals von der Rechtsordnung geschützt (bspw. heilende Wirkung des Handelsregistereintrags [Art. 779 Abs. 2 OR analog] sowie öffentlicher Glaube des Handelsregisters [Art. 936b Abs. 3 OR]). Solche Schranken verhindern, dass eine Rückabwicklung i.e.S. möglich ist. In diesen Fällen kann lediglich eine Rückabwicklung i.w.S. erfolgen. Dabei werden die Beschlussfolgen lediglich mit Wirkung ex nunc aufgehoben. Diese Art von Rückabwicklung erfolgt mittels spiegelbildlicher Massnahme (contrarius actus). Eine Kapitalerhöhung wäre demzufolge mittels einer Kapitalherabsetzung rückabzuwickeln. Falls die Gesellschaft zur Rückabwicklung nicht gewillt ist, sollte den GesellschafterInnen die Möglichkeit zugestanden werden auf Rückabwicklung zu klagen (sog. Rück­abwicklungs­klage). Das Urteil einer Rückabwicklungsklage sollte auch gewisse Anweisungen an das Handelsregisteramt enthalten können (vgl. auch unten N. 204).

203 Nach Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 OR hat die Geschäftsführung die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auszuführen. Aus dieser Kompetenz leitet die Lehre ab, dass die Geschäftsführung auch zuständig ist denjenigen Zustand herzustellen, der bestanden hätte, wenn die Ungültigkeit des Beschlusses von Anfang an beachtet worden wäre.

Dabei ist die Geschäftsführung an die rechtliche Begründung des Urteils gebunden. Die Geschäftsführung hat somit auch festzulegen, ob eine Rückabwicklung i.e.S. möglich ist. Falls eine Rückabwicklung i.e.S. nicht möglich ist, hat die Geschäftsführung für die spiegelbildliche Massnahme wie bspw. die Kapitalherabsetzung eine Gesellschafterversammlung einzuberufen (zur Rückabwicklung i.w.S. oben N. 202).

204 Grundsätzlich fraglich ist, inwiefern Gerichte und Handelsregisterämter betreffend die handelsregisterrechtlichen Auswirkungen in die Rückabwicklung involviert sind. Bspw. ist unklar, ob das Gericht ein Urteil, welches die Anfechtungs- bzw. die Nichtigkeitsklage gutheisst an das Handelsregisteramt weiterzuleiten hat bzw. ob dem Handelsregisteramt bestimmte Anweisungen erteilt werden können. Nach Art. 240 ZPO erfolgt eine Mitteilung des Urteils an Behörden und betroffene Dritte, falls eine gesetzliche Grundlage dafür besteht oder die Mitteilung der Vollstreckung dient.

Eine gesetzliche Grundlage besteht nicht. Gestaltungs- und Feststellungsurteile bedürfen zudem keiner Vollstreckung (vgl. oben N. 201). Somit ist eine Anweisung an das kantonale Handelsregisteramt nach Ansicht des Kommentators nicht möglich. Das Handelsgericht des Kantons Bern hat ein entsprechendes Urteil dem bernischen Handelsregisteramt – ohne bestimmte Anweisungen – zu erteilen, mittgeteilt und erwähnt, dass dies die gleiche Wirkung wie eine förmliche Anweisung zeitigen wird. Das Handelsgericht des Kantons Zürich führt aus, dass die Anfechtungsklage unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung erzeugt, weshalb sich eine Anweisung an das Handelsregisteramt erübrige. Somit sei das Urteil lediglich mitzuteilen. In einem anderen Fall erwähnte das Handelsgericht des Kantons Zürich, dass das entsprechende Urteilsdispositiv dem Handelsregisteramt nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, vorbehältlich einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a oder Abs. 3 BGG) wegen einer Handelsregistersperre mittgeteilt wird. Diese Urteile stehen grundsätzlich im Widerspruch zu Ar. 19 Abs. 1 HRegV, wonach das Gericht ein Urteil dem Handelsregisteramt einreicht, falls es die Eintragung bestimmter Tatsachen anordnet. Es ist problematisch, dass die Rechtsprechung die handelsregisterrechtlichen Folgen dem Handelsregisteramt überlässt und keine gerichtliche Anordnung vorsieht. Des Weiteren ist zu beachten, dass Handelsregisterämter rechtsvollziehende Behörden sind. Diese können nur jene Rechtsgeschäfte eintragen, die eindeutig und klar dokumentiert sind. Anderes zu behaupten, würde die Funktion des Handelsregisters vereiteln, die gerade darin besteht, dass jede beliebige Person ohne besonderen Interessennachweis zu jeder Handelsregistereintragung die entsprechenden Eintragungen und Belege beim Handelsregisteramt einsehen kann (Art. 936 OR und Art. 11 Abs. 1 und Art. 12 HRegV). Schliesslich gilt es zu beachten, dass wenn ein Rechtsgeschäft – erst einige Jahre später – mit der rechtskräftigen Klärung eines Streits endlich im Handelsregister berücksichtigt werden soll, in der Zwischenzeit andere Beschlüsse den früheren Streit obsolet gemacht haben könnten.

Aufgrund der Dispositionsmaxime (oben N. 162 f.) sollte der Kläger bzw. die Klägerin, falls eine Mitteilung an das Handelsregisteramt überhaupt zulässig ist – wie im zuvor genannten Entscheid – ein entsprechendes Begehren stellen.

Nach hier vertretener Auffassung hätte die klagende Partei selbst das Urteil dem Handelsregisteramt mitzuteilen, weil eine Mitteilung durch das Gericht nicht möglich ist. Bei einer solchen Mitteilung enthält das Urteil keine konkrete Anweisung an das Handelsregisteramt. Das Handelsregisteramt befindet sich (u.a. aus staatshaftungsrechtlichen Gründen) in einer unbequemen Situation, weil sich die verstrittenen GesellschafterInnen über die Konsequenzen des Urteils im Handelsregister u.U. nicht einig sind. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber diesbezüglich Klarheit schaffen.

Das Handelsregisteramt hat die Nichtigkeit im Rahmen seiner Kognition von Amtes wegen zu beachten (vgl. oben N. 13).

Demnach kann das Handelsregisteramt lediglich in denjenigen Fällen eingreifen, wenn zwingende Gesetzesbestimmungen zu beachten sind, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt worden sind. Dabei ist die Gesetzesauslegung grundsätzlich dem Gericht zu überlassen. Das Handelsregisteramt hat somit nur in Ausnahmefällen von Amtes wegen einzugreifen.

VIII. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie

205 Die speziellen Regelungen zu Versammlungen im Gesellschaftsrecht aufgrund der Covid-19-Pandemie waren bis am 31. Dezember 2022 in Kraft. Die entsprechenden Normen sind bei Verfahren zu beachten, die sich auf Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen in diesem Zeitraum abstützen (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Gemäss Art. 8 aCovid-19-Gesetz

konnte der Bundesrat zur Ausübung von Rechten in Versammlungen von Gesellschaften soweit erforderlich abweichende Bestimmungen erlassen über die Ausübung der Rechte auf schriftlichem Weg oder in elektronischer Form (lit. a) oder durch eine unabhängige Stimmrechtsvertretung (lit. b). In Art. 27 Abs. 1 aCovid-19-Verordnung 3 sah der Bundesrat vor, dass der Veranstalter bzw. die Veranstalterin bei Gesellschafterversammlungen ungeachtet der voraussichtlichen Teilnehmeranzahl vorsehen kann, dass die GesellschafterInnen ihre Rechte auf schriftlichem oder elektronischem Form (lit. a) oder durch eine vom Veranstalter bzw. der Veranstalterin bezeichnete unabhängige Stimmrechtsvertretung ausüben können (lit. b). Diese Anordnung musste spätestens vier Tage vor der Gesellschafterversammlung schriftlich mitgeteilt oder elektronisch veröffentlicht werden (Art. 27 Abs. 2 aCovid-19-Verordnung 3). Massgebend ist dabei das Datum der Postaufgabe wie bei der regulären Einberufungsfrist (vgl. oben N. 87). Dieser Tag wie auch jener der Gesellschafterversammlung sollen dabei nicht mitgezählt werden (siehe oben N. 87). Vorübergehend war somit eine Einschränkung des Teilnahmerechts der GesellschafterInnen zulässig. Der Zugang zu einer virtuellen Gesellschafterversammlung durfte jedoch nicht verweigert oder unverhältnismässig erschwert werden. Je nach Schweregrad lag Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit vor. Bei der Mitteilungsfrist von vier Tagen dürfte m.E. ein unabsichtliches Verpassen der Frist um einen Tag lediglich zur Anfechtbarkeit führen (vgl. zur Einberufungsfrist oben N. 53 und N. 114). Gemäss Bundesgericht ist die Verweigerung zur Zulassung eines Antrags bei der Durchführung einer schriftlichen Generalversammlung anfechtbar. Bei den formellen Anfechtungsgründen wird in diesem Zusammenhang die normative Kausalität vorausgesetzt (oben N. 48 f.).

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