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- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
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SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- I. Einleitung
- II. Beschluss der Gesellschafterversammlung und Beschlussfolgen
- III. Anfechtungsklage
- IV. Nichtigkeitsklage
- V. Abgrenzung und Verhältnis zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen
- VI. Prozessuales
- VII. Rückabwicklung der Beschlussfolgen
- VIII. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie
- Literatur-und Materialienverzeichnis
I. Einleitung
1 Art. 808c OR verweist für die Anfechtung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH auf die Vorschriften des Aktienrechts. Von der Verweisung in Art. 808c OR werden – entgegen dem engen Wortlaut – neben den aktienrechtlichen Bestimmungen zur Anfechtung auch diejenigen zur Nichtigkeit umfasst.
Die Beschlüsse der Geschäftsführung können nicht angefochten werden. Möglich ist, dass deren Beschlüsse nichtig sind. Betreffend der Nichtigkeit von Geschäftsführungsbeschlüssen verweist Art. 816 OR – wie sein aktienrechtliches Pendant (Art. 714 OR) – auf Art. 706b OR.
2 Die Normen des Aktienrechts sind «entsprechend»
3 In der Lehre bestand eine Kontroverse, ob die Verweisungen auf die aktienrechtlichen Bestimmungen im Recht der GmbH statischer oder dynamischer Natur sind.
4 Obwohl sich die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage von ihrer rechtlichen Struktur her unterscheiden (unten N. 83 f. und N. 130), haben in der Praxis beide Klagen zum Ziel gerichtlich abzusichern, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht umgesetzt bzw. nicht (mehr) zur Anwendung gelangt. Bevor auf die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage eingegangen wird, erläutert vorab ein Kapitel den Beschluss der Gesellschafterversammlung sowie dessen Beschlussfolgen (unten N. 5 ff.). Darauf folgen die Kapitel zur Anfechtungsklage (unten N. 19 ff.) und zur Nichtigkeitsklage (unten N. 99 ff.). Anschliessend thematisiert ein Kapitel das Verhältnis der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen (unten N. 136 ff.). Die prozessualen Aspekte werden unten in N. 143 ff. erläutert. Zum Schluss folgen kleinere Kapitel zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen (unten N. 200 ff.) und der Covid-19-Pandemie (unten N. 205).
II. Beschluss der Gesellschafterversammlung und Beschlussfolgen
A. Begriff des Beschlusses und Terminologie im Zusammenhang mit Beschlüssen
5 Beschlüsse sind gemäss einem Teil der Lehre Rechtsgeschäfte sui generis
6 Durch die Verkündung des Vorsitzenden oder der Vorsitzenden in der Gesellschafterversammlung kommt der Beschluss zustande. Die Verkündung des Abstimmungsergebnisses ist m.E. aus Gründen der Rechtssicherheit konstitutiv.
7 Im Zusammenhang mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung werden diverse Begriffe uneinheitlich verwendet.
Nicht näher eingegangen wird auf die Begriffe Schein- und Nichtbeschluss (auch unten N. 100).
1. Anfechtbar vs. nichtig
8 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nichtig, falls gravierende Mängel vorliegen (vgl. Art. 706b OR; dazu unten N. 106 ff.).
9 Im Zusammenhang mit der Rechtswirksamkeit von Beschlüssen befasst sich Dubs mit der Denkfigur der Beschlussvoraussetzungen. Echte Beschlussvoraussetzungen sind inhaltsbezogene Tatbestandselemente, welche Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses bilden.
Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine vorgelagerte Bestandesfrage nicht erforderlich. Das Fehlen echter Beschlussvoraussetzungen kann direkt bei der Nichtigkeit angesiedelt werden. Bei der Verletzung unechter Beschlussvoraussetzungen ist je nach verletzter Norm u.U. Anfechtbarkeit gegeben.
2. Gültig vs. ungültig
10 Der Beschluss, welcher als Anfechtungsobjekt zu dienen vermag, muss zu Beginn gültig sein. Erst durch die Beschlussaufhebung als Folge einer gutgeheissenen Anfechtungsklage erfolgt eine rückwirkende Umgestaltung vom gültigen zum ungültigen Beschluss (dazu unten N. 96).
11 Ein nichtiger Beschluss ist ab initio ungültig.
12 Ein gültiger Beschluss ist im Gegensatz zu einem ungültigen Beschluss von der Gesellschaft zu beachten.
13 Das Handelsregisteramt hat die Nichtigkeit im Rahmen seiner Kognition
3. Mangelhaft vs. mangelfrei
14 Ein Beschluss leidet an einem Mangel,
15 Dabei kann zwischen formellen und materiellen Mängeln unterschieden werden. Formelle Mängel (Verfahrensmängel) betreffen Fehler im Verfahren der Beschlussfassung (betreffend Anfechtbarkeit unten N. 47 ff.; betreffend Nichtigkeit unten N. 109 ff.).
4. Schwebend vs. endgültig
16 Nichtige Beschlüsse sind bereits von Anfang an endgültig ungültig. Die Ungültigkeit ist immer endgültig, weil ein ungültiger Beschluss nicht gültig werden kann. Die anfechtbaren Beschlüsse sind schwebend gültig.
B. Beschlussfolgen
17 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung stellt den Rechtsgrund (causa) der anschliessenden Beschlussfolgen dar.
18 Falls der Beschluss der Gesellschafterversammlung nichtig ist, besteht ab initio kein Rechtsgrund für die entsprechenden Beschlussfolgen. Anfechtbare Beschlüsse bilden zu Beginn den Rechtsgrund für den Eintritt der Beschlussfolgen. Falls die Anfechtungsklage jedoch gutgeheissen wird, fällt der Beschluss mit Wirkung ex tunc dahin (dazu unten N. 96). Somit bestand von Anfang an keine gültige Rechtsgrundlage für die entsprechenden Beschlussfolgen (zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen unten N. 200 ff.).
III. Anfechtungsklage
A. Aktivlegitimation
19 Aktivlegitimiert ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin (N. 20 ff.) und die Geschäftsführung in corpore (unten N. 28 ff.). Die Revisionsstelle ist nicht aktivlegitimiert.
1. GesellschafterInnen
20 Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin legitimiert einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten. Auch GesellschafterInnen, welche an der Gesellschafterversammlung nicht anwesend waren oder sich bei der Beschlussfassung lediglich enthalten haben, sind aktivlegitimiert.
21 Um die Gesellschafterstellung zu beurteilen sind die formrichtige Übertragung des Stammanteiles (Art. 785 OR) und falls in der betreffenden Gesellschaft erforderlich die Anerkennung des Erwerbers bzw. der Erwerberin durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Art. 786 OR) von Bedeutung, welche sich als Vorfragen im Anfechtungsverfahren stellen können. Dagegen haben der Eintrag in das Anteilbuch und in das Handelsregister lediglich deklaratorische Bedeutung.
22 Die Aktivlegitimation muss im Zeitpunkt der Klageerhebung und im Urteilszeitpunkt vorliegen.
23 Nach dem Verkauf der Stammanteile ist der Erwerber bzw. die Erwerberin berechtigt, eine Anfechtungsklage zu erheben oder den Prozess weiterzuführen (Art. 83 Abs. 1 ZPO).
24 Falls an einem Stammanteil mehrere Personen berechtigt sind (vgl. Art. 792 OR), bilden diese zur Anfechtung eine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. Art. 70 ZPO).
Voneinander unabhängige Aktivlegitimierte können den Anfechtungsprozess als einfache StreitgenossInnen führen (vgl. Art. 71 ZPO).
25 Bei Nutzniessung an einem Stammanteil stehen das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte dem Nutzniesser bzw. der Nutzniesserin zu (Art. 806b Abs. 1 OR). Umstritten ist, inwiefern sich eine Nutzniessung auf die Aktivlegitimation auswirkt. Ein Teil der Lehre spricht NutzniesserInnen kein Anfechtungsrecht zu.
26 Die InhaberInnen von Genussscheinen (Art. 774a i.V.m. Art. 657 OR) sind gemäss einem Teil der Lehre lediglich zur Anfechtung berechtigt, falls ihnen dies statutarisch zugestanden wird.
27 PfandgläubigerInnen von verpfändeten Stammanteilen sind nicht aktivlegitimiert (vgl. Art. 905 Abs. 2 ZGB).
2. Geschäftsführung
28 Die Geschäftsführung ist als Exekutivorgan ebenfalls aktivlegitimiert. Demnach können einzelne GeschäftsführerInnen, welche nicht GesellschafterInnen sind, nicht persönlich klagen.
29 Die Geschäftsführung kann es grundsätzlich den unterlegenen GesellschafterInnen überlassen den Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten.
30 Die Gesellschafterversammlung kann von ihr gewählte GeschäftsführerInnen jederzeit abberufen (Art. 805 Abs. 1 OR). Die Mehrheit kann somit in der Gesellschafterversammlung die GeschäftsführerInnen abberufen und GeschäftsführerInnen wählen, welche eine Anfechtungsklage wieder zurückziehen.
3. Anfechtungsinteresse
31 Die Anfechtungsklage setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
Gemäss Böckli muss die Gesellschaft sofort und direkt, der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin nur künftig und indirekt berührt sein (Böckli, § 14 N. 157).
Die Ordnungsmässigkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung liegt im Interesse der Gesellschaft. Falls die Geschäftsführung die Anfechtungsklage anhebt (vgl. oben N. 28 ff.), nimmt sie ebenfalls Fremdinteressen wahr.
32 Das Rechtsschutzinteresse fällt i.d.R. nachträglich dahin, falls die Gesellschaft den inhaltsgleichen Beschluss ein zweites Mal fällt, weil der erste Beschluss an einem formellen Mangel litt.
33 Kein Anfechtungsinteresse besteht bei einem Missbrauch der Anfechtungsklage. Ein solcher liegt vor, wenn das Ziel des Klägers bzw. der Klägerin einzig die Schädigung der Gesellschaft ist oder er bzw. sie sich das Anfechtungsrecht abkaufen lassen möchte.
34 Für das Kausalitätserfordernis als Teil des schutzwürdigen Interesses: unten N. 48 f.
B. Passivlegitimation
35 Passivlegitimiert ist jeweils die beschlussfassende Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR: «gegen die Gesellschaft»). Diese wird i.d.R. durch die Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR; zur Vertretung im Prozess unten N. 153 ff.).
36 Falls die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wurde, muss diese für den Prozess wiedereingetragen werden (vgl. Art. 935 Abs. 2 Ziff. 2 OR).
37 Falls die Gesellschaft in Konkurs fällt, gelangt betreffend dem Anfechtungsverfahren Art. 207 SchKG zur Anwendung. Demnach werden – mit Ausnahme dringlicher Fälle –Zivilprozesse, in denen der Schuldner bzw. die Schuldnerin Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt (Art. 207 Abs. 1 SchKG). Eine Einstellung ist demnach denkbar, falls das Vermögen der Gesellschaft betroffen ist (bspw. bei der Aufhebung eines Dividendenbeschlusses
C. Anfechtungsobjekt
38 Als Anfechtungsobjekt kommen lediglich Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in Betracht. Sowohl ein positiver (Annahme eines Antrags) als auch ein negativer Beschluss (Ablehnung eines Antrags) können Gegenstand der Anfechtungsklage sein.
39 Sofern keine abweichende statutarische Regelung besteht, üben die GesellschafterInnen die Geschäftsführung gemeinsam aus (Art. 809 Abs. 1 OR). Falls am Konzept der gesetzlich vorgesehenen Selbstorganschaft festgehalten wurde, kann unklar sein in welcher Funktion die GesellschafterInnen gehandelt haben.
40 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung liegt vor, falls der Beschluss in den Bereich der unübertragbaren Befugnisse der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 804 Abs. 2 OR fällt.
D. Anfechtungsgründe
41 Im Sinne einer Generalklausel hält Art. 706 Abs. 1 OR fest, dass der Beschluss bei einem Verstoss gegen das Gesetz oder die Statuten angefochten werden kann. Zum Gesetz zählt primär das Gesellschaftsrecht. Dazu gehören auch die ungeschriebenen Regeln wie der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung und das Verhältnismässigkeitsprinzip.
42 In Art. 706 Abs. 2 OR nennt der Gesetzgeber explizit einige Tatbestände. Diese Auflistung ist nicht abschliessend.
43 Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, welcher Statutenbestimmungen widerspricht, ist anfechtbar – sofern bei formellen Anfechtungsgründen die entsprechende Kausalität vorliegt (dazu unten N. 48 f.) – wenn dieser Beschluss nicht selbst eine Änderung der Statutenbestimmung zum Gegenstand hat.
Anfechtbar sind grundsätzlich auch Beschlüsse, welche gegen Reglemente der Gesellschaft verstossen.
Auch ein Verstoss gegen Observanz (verbandsinternes Gewohnheitsrecht) kann zur Anfechtbarkeit führen.
Nicht anfechtbar ist ein Beschluss zur Einführung einer Statutenbestimmung, welche möglicherweise missbräuchlich ausgelegt werden könnte (virtuelle Statutenverletzung).
44 Die Anfechtungsklage dient nicht der Beurteilung des Ermessens der Mehrheit der GesellschafterInnen.
45 Falls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung Reglungen eines Gesellschafterbindungsvertrags – wie Stimmbindungen – missachtet, kann dieser Beschluss aufgrund der rein vertraglichen Wirkung des Gesellschafterbindungsvertrags nicht angefochten werden.
46 Nachfolgend widmet sich ein Abschnitt den formellen (N. 47 ff.) und ein Abschnitt den materiellen Anfechtungsgründen (N. 77 ff.).
1. Formelle Anfechtungsgründe (Verfahrensmängel)
47 Formelle Anfechtungsgründe liegen bei Mängeln im Beschlussverfahren vor. Ein formeller Anfechtungsgrund kann sich aus einer Gesetzes- und/oder Statutenverletzung ergeben (Art. 706 Abs. 1 OR). In Art. 706 Abs. 2 OR werden formelle Mängel nicht erwähnt.
48 Bei der Anfechtung von formellen Mängeln muss das Erfordernis der Kausalität beachtet werden. Das Bundesgericht verlangt, dass sich ein formeller Mangel auch auf die Beschlussfassung ausgewirkt haben muss.
49 Umstritten ist der Anwendungsbereich bzw. die konkrete Anwendung des Kausalitätserfordernisses. Im Rahmen fehlerhafter Beschlussfeststellung (bspw. durch Anwendung eines falschen Quorums oder fehlerhaftes Auszählen der Stimmen) gelangt die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nur anfechtbar, wenn das Beschlussergebnis ohne den entsprechenden Mangel anders gelautet hätte.
50 Im Zusammenhang mit der Anfechtung wird selten die Frage thematisiert, ob eine Rügeobliegenheit zu Lasten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin besteht, wonach dieser bzw. diese die formellen Mängel bereits an der Gesellschafterversammlung rügen muss. Das Bundesgericht hielt bei einer vereinsrechtlichen Anfechtungsklage fest, dass gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB der Grundsatz gelte, wonach formelle Mängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen seien, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirke.
51 Nachfolgend werden formelle Mängel beispielhaft dargestellt. Im Rahmen dieser Kommentierung kann nicht auf sämtliche formelle Mängel eingegangen werden. Diesbezüglich wird auf die Spezialliteratur
Die nachfolgende Darstellung erfolgt anhand dreier Abschnitte, welche sich am zeitlichen Ablauf orientieren (Mängel bei der Einberufung [N. 52 ff.], der Durchführung [N. 61 ff.] und der Abstimmung [N. 71 ff.] der Gesellschafterversammlung). Lediglich bei Mängeln im Zusammenhang mit der Abstimmung sollte die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung gelangen (vgl. oben N. 49).
a. Formelle Mängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung
52 Die Verletzung von Formvorschriften bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung führt i.d.R. zur Anfechtbarkeit der anschliessend getroffenen Beschlüsse.
53 Die Gesellschafterversammlung ist spätestens zwanzig Tage vor dem Versammlungstag anzusetzen, wobei eine statutarische Verkürzung bis auf zehn Tage möglich ist (Art. 805 Abs. 3 OR).
54 In der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände (Traktanden) zu bezeichnen (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Über Anträge zu nicht gehörig angekündigten Verhandlungsgegenstände können – abgesehen von bestimmten Ausnahmen
55 Die Anträge der Geschäftsführung und der GesellschafterInnen müssen ebenfalls in der Einberufung enthalten sein (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 und Ziff. 4 OR). Falls ein Verhandlungsgegenstand ohne dazugehörigen Antrag in der Einberufung veröffentlicht wird, liegt ebenfalls Anfechtbarkeit vor.
56 Grundsätzlich darf keinem Gesellschafter bzw. keiner Gesellschafterin durch die Festlegung des Tagungsortes die Ausübung seiner bzw. ihrer Rechte im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung in unsachlicher Weise erschwert werden (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2bis i.V.m. Art. 701a Abs. 2 OR). I.d.R. liegt bei einem Verstoss gegen diese Vorschrift Anfechtbarkeit vor.
57 Eine Anfechtung ist auch möglich, wenn der Grundsatz der Einheit der Materie verletzt wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 700 Abs. 3 OR).
58 Spätestens zusammen mit der Einladung zur ordentlichen Gesellschafterversammlung hat die Geschäftsführung den GesellschafterInnen den Geschäftsbericht und falls kein Opting-out vorliegt den Revisionsbericht zuzustellen (Art. 801a Abs. 1 OR). Falls dies verspätet erfolgt, liegt Anfechtbarkeit vor. In schwerwiegenden Fällen ist auch Nichtigkeit denkbar.
59 Falls die Gesellschafterversammlung in der statutarisch vorgeschriebenen Form einberufen wird, sind Beschlüsse nicht anfechtbar, wenn ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin die Einberufung ohne sein bzw. ihr Verschulden nicht zur Kenntnis nimmt.
60 Für die Nichtigkeit bei formellen Mängeln bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung: unten N. 109 ff.
b. Formelle Mängel bei der Durchführung der Gesellschafterversammlung
61 Jedem Gesellschafter und jeder Gesellschafterin steht im Rahmen der Verhandlungsgegenstände ein Antragsrecht zu (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 699b Abs. 5 OR). Falls der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende einen Antrag eines Gesellschafters bzw. einer Gesellschafterin zu einem Verhandlungsgegenstand übergeht bzw. nicht zulässt, führt dies zur Anfechtbarkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung unter diesem Traktandum.
62 Die Statuten können Präsenzquoren für die Gesellschafterversammlung vorsehen.
63 Anfechtbar ist ein Beschluss an dem Personen, welche zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht befugt sind, mitgewirkt haben. Die blosse Anwesenheit genügt dabei nicht.
64 Betreffend die Vertretung der GesellschafterInnen an der Gesellschafterversammlung gelten die entsprechenden Vorschriften des Aktienrechts (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 8 OR). Bezüglich der Stimmrechtsvertretung sieht Art. 689f OR in zwei Fällen Anfechtbarkeit vor. Falls unabhängige StimmrechtsvertreterInnen, OrganstimmrechtsvertreterInnen und DepotvertreterInnen der Gesellschaft nicht Anzahl, Nennwert und Kategorie der von ihnen vertretenen Stammanteile bekannt geben, sind die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie bei unbefugter Teilnahme an der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR (Art. 689f Abs. 1 OR). Ebenfalls anfechtbar sind Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, wenn der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende es unterlässt die Angaben gesamthaft für jede Vertretungsart der Gesellschafterversammlung mitzuteilen, obschon es ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin verlangt hat (Art. 689f Abs. 2 OR). Auffallend ist, dass lediglich Art. 689f Abs. 1 OR auf Art. 691 OR verweist. Gemäss herrschender Auffassung ist die Kausalität auch bei der Anfechtung gestützt auf Art. 689f Abs. 2 OR zu berücksichtigen.
65 Wenn für eine virtuelle Gesellschafterversammlung eine unabhängige Stimmrechtsvertretung hätte bezeichnet werden müssen (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2bis i.V.m. Art. 701d OR), führt eine fehlende unabhängige Stimmrechtsvertretung zur Anfechtbarkeit der in dieser virtuellen Gesellschafterversammlung gefällten Beschlüsse.
Ebenfalls führt eine fehlende statuarische Grundlage zur Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung m.E. zur Anfechtbarkeit (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2bis i.V.m. Art. 701d Abs. 1 OR).
Nach der hier vertretenen Meinung führen auch technische Probleme lediglich zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse (siehe dazu unten N. 119).
66 Die Geschäftsführung stellt bei der hybriden und der virtuellen Gesellschafterversammlung die Identität der Teilnehmenden fest (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2bis i.V.m. Art. 701e Abs. 2 Ziff. 1 OR). Falls sich unbefugte Teilnehmende in die hybride oder virtuelle Gesellschafterversammlung einschleichen, ist eine Anfechtung basierend auf Art. 691 Abs. 3 OR möglich (vgl. oben N. 63 und unten N. 72 sowie N. 95).
67 Die Gesellschafterversammlung darf ohne unabhängige Stimmrechtsvertretung lediglich an einen ausländischen Tagungsort stattfinden, wenn alle GesellschafterInnen damit einverstanden sind (Art. 701b Abs. 2 OR). Falls diese Vorschrift missachtet wird, ist ein allfälliger Beschluss der Gesellschafterversammlung anfechtbar.
68 Anfechtbar sind auch Beschlüsse über die Genehmigung der Jahres- und der Konzernrechnung sowie der Verwendung des Bilanzgewinns, falls die Revisionsstelle vorschriftswidrig abwesend ist (Art. 731 Abs. 3 OR). Die Revisionsstelle ist von Gesetzes wegen zur Anwesenheit verpflichtet, falls eine ordentliche Revision durchgeführt wurde (Art. 731 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). GmbH sind meist nicht genug gross, um zur ordentlichen Revision verpflichtet zu sein (vgl. Art. 727 Abs. 1 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). Eine ordentliche Revision muss durchgeführt werden, falls GesellschafterInnen, welche 10 % des Stammkapitals vertreten eine solche verlangen (Art. 727 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR).
69 Falls ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin bei der Urabstimmung i.S.v. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 3 OR eine mündliche Beratung verlangt, kann ein in der Urabstimmung gefällter Beschluss angefochten werden.
70 Kein mangelhafter Beschluss besteht gemäss herrschender Auffassung bei fehlerhafter Protokollierung oder gänzlichem Fehlen eines Protokolls.
c. Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Abstimmung
71 Zu einer Verfälschung des Beschlussergebnisses und somit zur Anfechtbarkeit kann es bei fehlerhafter Auszählung der Stimmen, der fehlerhaften Anwendung des Beschlussquorums (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR) oder der falschen Verkündung des Beschlusses durch den Vorsitzenden bzw. die Vorsitzende kommen.
72 Mängel in der Abstimmung können dadurch verursacht werden, dass eine unbefugte Person daran teilnimmt (Art. 691 Abs. 3 OR). GesellschafterInnen, welche ihre Meldepflicht nach Art. 790a OR nicht erfüllt haben, gelten ebenfalls als unbefugte Teilnehmende (vgl. Art. 790a Abs. 5 i.V.m. Art. 697m Abs. 1 OR).
73 Bei Beschlüssen über die Entlastung der GeschäftsführerInnen haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 1 OR). Falls sich diese trotzdem an der Abstimmung beteiligen, liegt grundsätzlich Anfechtbarkeit vor.
Falls alle GesellschafterInnen an der Geschäftsführung mitwirken, ist ein Entlastungsbeschluss von vornherein ausgeschlossen.
74 Eine GmbH darf in engen Grenzen eigene Stammanteile erwerben (Art. 783 OR). Das Stimmrecht und die damit verbunden Rechte dieser Stammanteile ruhen (Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 1 OR). Ein unter Verletzung dieser Regelung zustande gekommener Beschluss ist anfechtbar (vgl. Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 3 i.V.m. Art. 691 Abs. 3 OR).
75 Bei Beschlüssen über die Zustimmung zu Tätigkeiten der GesellschafterInnen, welche gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 13 OR), hat der betroffene Gesellschafter bzw. die betroffene Gesellschafterin kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 3 OR). Ein Beschluss, welcher unter Missachtung dieser Vorschrift zustande kommt, ist anfechtbar.
76Nach herrschender Meinung sind im Zusammenhang mit der Anfechtung die weisungswidrige Stimmabgabe der Vertretung und das vertragswidrige Stimmen von an einen Stimmbindungsvertrag gebundenen GesellschafterInnen nicht von Bedeutung.
2. Materielle Anfechtungsgründe (Inhaltsmängel)
77 Die materiellen Anfechtungsgründe beziehen sich auf den Beschlussinhalt. Nachfolgend werden anhand der in Art. 706 Abs. 2 OR angegebenen Ziffern einige Fälle der Anfechtbarkeit erläutert. Die Darstellung ist nicht abschliessend. Für bestimmte Einzelfälle empfiehlt es sich die Spezialliteratur zum entsprechenden Thema sowie die Kommentierungen zu den entsprechenden Normen zu konsultieren.
a. Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen unter Verletzung von Gesetz oder Statuten
78 Beschlüsse, welche unter Verletzung von Gesetz oder Statuten Rechte von GesellschafterInnen beschränken oder entziehen sind anfechtbar (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Im Zusammenhang mit Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR geht es regelmässig um Beschränkungen im Einzelfall. Der Erlass von generell-abstrakten Regeln in den Statuten dürfte i.d.R. zur Nichtigkeit führen (vgl. unten N. 124 f.).
b. Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen in unsachlicher Weise
79 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind auch anfechtbar, wenn sie Rechte von GesellschafterInnen in unsachlicher Weise beschränken oder entziehen (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Dieser Tatbestand ist schwierig von der unzulässigen Überprüfung der Angemessenheit und Zweckmässigkeit eines Beschluss abzugrenzen (oben N. 44).
80 Ein Mehrheitsentscheid ist rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Gründe rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit grundlos bevorzugt.
c. Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der
GesellschafterInnen
81 Gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR ist ein Beschluss, welcher eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der GesellschafterInnen bewirkt, anfechtbar. Gesellschaftszweck i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR meint dabei die Gesellschaftsinteressen.
Ein Teil der Lehre lässt Ungleichbehandlungen – ohne konkrete Beispiele zu nennen – aufgrund der personalistischen Strukturen der GmbH grosszügiger zu als bei der Aktiengesellschaft.
d. Aufhebung der Gewinnstrebigkeit
82 Die Gewinnstrebigkeit kann nur mit Zustimmung sämtlicher und nicht nur der vertretenen GesellschafterInnen aufgehoben werden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR).
E. Rechtsnatur der Klage
83 Bei der Anfechtungsklage handelt es sich um eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO).
84 Die Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung kann nicht einredeweise geltend gemacht werden.
F. Anfechtungs-/Verwirkungsfrist
85 Die Anfechtungsklage ist verwirkt, falls nicht innert zwei Monaten nach Durchführung der Gesellschafterversammlung oder der schriftlichen Abstimmung (bei der Urabstimmung) die Klage erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Das Gericht prüft die Einhaltung dieser Verwirkungsfrist von Amtes wegen.
86 Unabhängig von der Teilnahme an der Versammlung beginnt die Frist am Tag nach der Gesellschafterversammlung zu laufen.
87 Bei der Urabstimmung beginnt die Frist von der Bekanntgabe des Ergebnisses an zu laufen.
88 Die Einhaltung der Frist erfolgt gemäss Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 ZPO mit Postaufgabe des Schlichtungsbegehrens bzw. der Klage im Falle eines Verzichts auf das Schlichtungsverfahren (vgl. Art. 199 Abs. 1; dazu unten N. 151) sowie bei sachlicher Zuständigkeit des Handelsgerichts (vgl. Art. 198 lit. f ZPO; dazu unten N. 147 ff.).
89 Ein Teil des Schrifttums gesteht AnfechtungsklägerInnen eine Fristverlängerung in bestimmten Situationen zu. Eine solche Situation sei denkbar, falls die Gesellschaft den Widerruf des Beschlusses in Aussicht stellt oder der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin bspw. durch eine Erklärung der Unanfechtbarkeit über die Möglichkeit der Anfechtung getäuscht wurde.
Umstritten ist, ob auch bei der Geltendmachung von Willensmängeln die zweimonatige Verwirkungsfrist einzuhalten ist. Aufgrund von Art. 31 Abs. 1 OR vertritt ein Teil der Doktrin die Ansicht, dass ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin während eines Jahres nach der Gesellschafterversammlung durch einfache Erklärung gegenüber der Gesellschaft seine Stimmabgabe für ungültig erklären oder dies mittels Anfechtungsklage geltend machen kann.
90 Falls die Gesellschafterversammlung die Auskunft oder Einsicht ungerechtfertigterweise verweigert, kann das Gericht diese Auskunft erteilen (Art. 802 Abs. 4 OR). Diese Klage, welche sich zumindest indirekt ebenfalls gegen einen Beschluss der Gesellschafterversammlung wendet, ist an keine Frist gebunden.
G. Auswirkungen des Anfechtungsurteils
1. Abweisung der Anfechtungsklage
91 Die Abweisung der Anfechtungsklage wirkt lediglich inter partes und hat somit keine Auswirkung auf die Anfechtungsklagen weiterer klagender GesellschafterInnen.
2. Gutheissung der Anfechtungsklage
92 Im Falle der Gutheissung einer Anfechtungsklage ergeht ein materiellrechtliches Gestaltungsurteil.
93 Nachfolgend werden die Wirkungen eines gutheissenden Anfechtungsurteils in sachlicher (N. 94 f.), zeitlicher (N. 96) und persönlicher Hinsicht (N. 97 f.) kurz dargestellt.
a. Wirkung des Urteils in sachlicher Hinsicht
94 Ein gutheissendes Urteil hebt den Beschluss auf (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).
95 Nachdem die herrschende Lehre die positive Beschlussfeststellungsklage anerkannte,
b. Wirkung des Urteils in zeitlicher Hinsicht
96 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung fällt gemäss einhelliger Lehre
c. Wirkung des Urteils in persönlicher Hinsicht
97 Gemäss Art. 706 Abs. 5 OR wirkt das Urteil für und gegen alle GesellschafterInnen. Fraglich und kaum diskutiert ist, ob damit die Gestaltungswirkung und/oder die materielle Rechtskraft gemeint ist.
Bei einem durch Anfechtung für ungültig erklärten Dividendenbeschluss, entfällt der Anspruch auf Auszahlung der Dividende. Eine allfällige Zahlung wäre basierend auf Art. 800 i.V.m. Art. 678 Abs. 1 OR zurückzuerstatten (unten N. 138 f.).
98 Auch Dritte sind vom gutheissenden Anfechtungsurteil – zumindest von der Gestaltungswirkung – betroffen. Grundsätzlich führt das Urteil dazu, dass für sämtliche Beteiligten die Lage gilt, wie wenn der Beschluss gar nie gefasst worden wäre.
IV. Nichtigkeitsklage
99 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit gravierenden Mängeln sind bereits von Anfang an ungültig und werden nicht erst durch eine gutgeheissene Anfechtungsklage mit Wirkung ex tunc ungültig (vgl. oben N. 10 und N. 96). Mit der Nichtigkeitsklage als Feststellungsklage kann jedoch die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung verlangt werden.
100 In der Lehre werden von nichtigen Beschlüssen teilweise Schein- und Nichtbeschlüsse abgegrenzt (vgl. oben N. 7).
A. Aktivlegitimation
101 Jedermann der an der Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung ein schutzwürdiges Interesse hat, ist aktivlegitimiert.
102 Ein genügendes Feststellungsinteresse wird vorausgesetzt.
Da es sich um eine Feststellungsklage handelt, wird vorausgesetzt, dass für den Kläger bzw. die Klägerin eine Ungewissheit über seine bzw. ihre Rechtstellung besteht, deren Fortdauer unzumutbar ist und nicht auf andere Weise – insbesondere durch sofortige Leistungs- oder Gestaltungsklage – behoben werden kann (Subsidiarität; siehe die Bespiele unten in N. 137 und N. 139).
B. Passivlegitimation
103 Die Gesellschaft ist passivlegitimiert.
104 Für die Vertretung im Prozess siehe unten: N 153 ff.
105 Zur im Handelsregister gelöschten Gesellschaft oben: N. 36.
C. Nichtigkeitsgründe
106 Damit ein Beschluss nichtig ist, muss ein qualifizierter Mangel vorliegen. Die Auflistung solcher Mängel in Art. 706b OR ist nicht abschliessend.
107 Art. 706b OR ist keine exklusive Spezialnorm. Dies bedeutet, dass ein Beschluss mit einem unmöglichen oder unsittlichem Inhalt aufgrund von Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist (vgl. Art. 7 ZGB). Beschlüsse, welche eine übermässige Bindung der Mitglieder verursachen, unterstehen den Rechtsfolgen von Art. 27 Abs. 2 ZGB.
108 Die Nichtigkeitsgründe lassen sich in formelle (N. 109 ff.) und materielle Gründe (N. 122 ff.) einteilen. Dabei ist zu beachten, dass die Abgrenzung zum Teil fliessend verläuft. Da die Nichtigkeit formeller Gründe jedoch nicht wie bei der Anfechtung von einem Kausalitätserfordernis abhängt (vgl. unten N. 109), ist die Einteilung in formelle oder materielle Nichtigkeitsgründe bloss von theoretischer Bedeutung.
1. Formelle Nichtigkeitsgründe (Verfahrensmängel)
109 Formelle Mängel, welche zur Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung führen, können im Beschlussverfahren auftauchen. Erforderlich ist ein schwerwiegender und offensichtlicher formeller Mangel.
Ein Teil der Lehre befürwortet (teilweise mit Verweis auf die soeben zitierte Rechtsprechung) ein Kausalitätserfordernis.
Bei der gemeinsamen Vertretung handelt es sich um ein vorgelagertes Problem der Ausübung der Stimmrechte an Aktien bzw. Stammanteilen von gemeinsam Berechtigten und nicht um einen unmittelbaren Mangel anlässlich der Gesellschafterversammlung. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass der fehlerhafte Umgang von Stimmrechten in gemeinschaftlicher Berechtigung nur berücksichtigt werden soll, wenn auch das Beschlussergebnis davon betroffen ist. Demnach sollte aus der oben zitierten Rechtsprechung nicht zwingend abgeleitet werden, dass ein Kausalitätserfordernis notwendig sei. In BGer 4A_141/2020 vom 4. September 2020 E. 3.2 hat sich das Bundesgericht in Dreierbesetzung zudem lediglich kurz geäussert.
110 Diese formellen Mängel werden nachfolgend beispielhaft dargestellt. Im Rahmen dieser Kommentierung kann nicht auf sämtliche Konstellationen eingegangen werden. Diesbezüglich wird auf die Spezialliteratur
Die nachfolgende Darstellung erfolgt anhand zweier Abschnitte, welche sich am zeitlichen Ablauf orientieren (Mängel bei der Einberufung [N. 111 ff.] und der Durchführung [N. 117 ff.] der Gesellschafterversammlung).
a. Formelle Mängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung
111 Nichtigkeit von Gesellschafterversammlungsbeschlüssen liegt u.a. vor, falls gar nicht von einer Einberufung gesprochen werden kann.
112 Falls ein Teil der GesellschafterInnen nicht eingeladen wurde, liegt grundsätzlich Nichtigkeit vor.
113 Eine Einberufung auf welcher der Ort, die Zeit oder die Verhandlungsgegenstände fehlen, führt ebenfalls zur Nichtigkeit der darauffolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.
114 Eine Kontroverse besteht in der Literatur bezüglich der Frage, in welchen Fällen die Nichteinhaltung der Einberufungsfrist gemäss Art. 805 Abs. 3 OR zur Nichtigkeit führt (vgl. betreffend Anfechtbarkeit oben N. 53).
115 Die Form der Einberufung ergibt sich aus den Statuten (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 1 i.V.m. Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 OR).
116 Vorbehalten bleibt bei fehlerhafter bzw. mangelhafter Einberufung selbstverständlich die Universalversammlung («ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften»; Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2 OR).
b. Formelle Mängel bei der Durchführung der Gesellschafterversammlung
117 Ein schwerwiegender Mangel, welcher zur Nichtigkeit führt, ist die bewusste bzw. schuldhafte Nichtzulassung von teilnahmeberechtigten GesellschafterInnen an die Gesellschafterversammlung.
118 Beschlüsse von Universalversammlungen (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 OR i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2) an der nicht sämtliche GesellschafterInnen anwesend waren oder diese vorzeitig verlassen haben, sind nichtig.
119 Als formeller Nichtigkeitsgrund vorgesehen sind gemäss einem zurzeit noch überwiegenden Teil der Lehre technische Probleme während der Gesellschafterversammlung, sodass diese nicht ordnungsgemäss durchgeführt werden kann (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2bis i.V.m. Art. 701f Abs. 1 OR).
Nach der hier vertretenen Auffassung besteht, unabhängig von der Frage, ob Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit vorliegt, kein Kausalitätserfordernis.
Der Gesetzgeber sieht in diesen Fällen eine Wiederholung der Gesellschafterversammlung vor. Der Anspruch auf Wiederholung kann zusammen mit dem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsbegehren i.S.v. Art. 90 ZPO gehäuft werden.
Falls die Traktandenliste nicht ergänzt wird, kann die Wiederholung ohne Einhaltung der Einberufungsfrist stattfinden, falls nicht von vornherein die Mehrheit der GesellschafterInnen von der Teilnahme ausgeschlossen wird.
120 Nach Art. 731 Abs. 3 OR sind Beschlüsse zur Genehmigung der Jahresrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinns ohne den erforderlichen Revisionsbericht nichtig. Falls ein Opting-out vorgenommen wurde, muss für diese Beschlüsse kein Revisionsbericht vorliegen (vgl. Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727a Abs. 2 OR).
121 Bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung müssen von Gesetzes wegen öffentlich beurkundet werden (bspw. Statutenänderungen [Art. 780 OR], Kapitalerhöhungsbeschluss [Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 i.V.m. Art. 650 Abs. 2 OR und Art. 75 Abs. 1 HRegV], Kapitalherabsetzungsbeschluss [Art. 782 Abs. 4 i.V.m. Art. 653n OR] und der Auflösungsbeschluss [Art. 821 Abs. 2 OR]). Dafür ist vorausgesetzt, dass die Urkundsperson an der Gesellschafterversammlung anwesend ist.
2. Materielle Nichtigkeitsgründe (Inhaltsmängel)
122 Im Allgemeinen liegt ein materieller Nichtigkeitsgrund vor, wenn mittels Statutenbestimmungen generell-abstrakte Regelungen eingeführt werden, welche zwingendem Recht widersprechen.
123 Nachfolgend werden die im nicht abschliessenden Art. 706b OR genannten Fälle kurz erläutert (vgl. oben N. 106).
a. Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und Mindeststimmrecht
124 Gemäss Art. 706b Ziff. 1 OR sind u.a. Beschlüsse nichtig, welche das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung generell beschränken. Die Aufhebung des Mindeststimmrecht gemäss Art. 806 Abs. 1 Satz 2 OR stellt einen Nichtigkeitsgrund dar.
b. Klagerechte und andere den GesellschafterInnen zwingend gewährte Rechte
125 Die Klagerechte und anderen den GesellschafterInnen zwingend gewährten Rechte können von der Gesellschafterversammlung ebenfalls nicht generell und dauernd beschränkt bzw. entzogen werden (Art. 706b Ziff. 1 OR).
c. Kontrollrechte der GesellschafterInnen
126 Beschlüsse, welche Statutenbestimmungen einführen, wonach die Kontrollrechte der GesellschafterInnen beschränkt werden, sind nichtig (Art. 706b Ziff. 2 OR). Zu den Kontrollrechten gehören das Recht auf Bekanntgabe des Geschäfts- und Revisionsberichts (Art. 801a OR) und das Auskunfts- und Einsichtsrecht (Art. 802 OR).
d. Grundstrukturen der GmbH
127 Der Begriff «Grundstrukturen» wird in der Lehre anhand von Beispielen illustriert. Im Allgemeinen zählen dazu die für die GmbH als Rechtsinstitut konstitutiven Gestaltungsmerkmale.
e. Bestimmungen zum Kapitalschutz
128 Der in Art. 706b Ziff. 3 OR genannte Kapitalschutz ist ein Beispiel für eine bedeutsame Grundstruktur der GmbH als Kapitalgesellschaft (vgl. Art. 772 Abs. 1 OR).
129 Zur Revisionsstelle und zum Revisionsbericht siehe oben: N. 58, N. 68 und N. 120.
D. Rechtsnatur der Klage
130 Die Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung wird mittels Feststellungsklage geltend gemacht.
131 Zum Feststellungsinteresse oben: N. 101 f.
E. Zeitliche Beschränkung
132 Im Gegensatz zur Anfechtungsklage besteht bei der Nichtigkeitsklage keine Verwirkungsfrist (oben N. 85 ff.).
133 Die Schranke des Rechtsmissbrauchs kann im Einzelfall jedoch zu einer zeitlichen Beschränkung führen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB).
F. Auswirkungen des Nichtigkeitsurteils
134 Ein gutheissendes Feststellungsurteil wirkt – aufgrund einer analogen Anwendung von Art. 706 Abs. 5 OR – erga omnes gegenüber allen GesellschafterInnen (zur Anfechtung oben N. 97 f.).
135 Ein abweisendendes Urteil entfaltet nur zwischen den Parteien Wirkung.
V. Abgrenzung und Verhältnis zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen
A. Verantwortlichkeitsklage (Art. 827 i.V.m. Art. 753 bis Art. 760 OR)
136 Das Bundesgericht beschäftigte sich bereits mehrmals mit dem Verhältnis der Anfechtungs- zur Verantwortlichkeitsklage. In älteren Entscheiden erwog das Bundesgericht, dass die Anfechtungsklage unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann.
137 Die Feststellungsklage eines Gläubigers bzw. einer Gläubigerin auf Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung steht neben der Verantwortlichkeitsklage zur Verfügung und kann parallel zu dieser geltend gemacht werden.
B. Rückerstattungsklage (Art. 800 i.V.m. Art. 678 OR)
138 Falls eine ungerechtfertigte Leistung auf einem anfechtbaren Beschluss der Gesellschafterversammlung beruht, muss dieser zuerst innert zwei Monaten angefochten werden (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR; oben N. 85 ff.). Erst nach erfolgreicher Anfechtung kann die Rückerstattung verlangt werden.
139 Falls der entsprechende Beschluss der Gesellschafterversammlung jedoch nichtig ist, kann die Rückerstattungsklage direkt eingeleitet werden.
C. Auflösungsklage
140 Gemäss Art. 821 Abs. 3 OR kann jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin beim Gericht die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund verlangen. Da die Auflösungsklage subsidiär zu anderen weniger einschneidenden Rechtsbehelfen ist, gehen die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage grundsätzlich vor.
D. Anfechtung nach Art. 106 f. FusG
141 Das Umstrukturierungsrecht ermöglicht der GmbH an Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen teilzunehmen (vgl. Art. 2 lit. c, Art. 4 Abs. 1, Art. 30, Art. 54 Abs. 1 und Art. 69 Abs. 1 FusG). Falls Vorschriften des FusG verletzt werden, können GesellschafterInnen (vgl. Art. 2 lit. f FusG) der beteiligten Rechtsträger, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben,
142 Zu beachten ist dabei, dass die zweimonatige Frist der gewöhnlichen Anfechtungsklage i.d.R. ab Beschlussfassung läuft (Art. 706a Abs. 1 OR; ausführlich oben N. 85 ff.), während die Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG erst zwei Monate nach der Veröffentlichung im SHAB angehoben werden muss (Art. 106 Abs. 1 FusG). Wenn keine Veröffentlichung im SHAB notwendig ist, beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt der Beschlussfassung (Art. 106 Abs. 1 letzter Satz FusG).
VI. Prozessuales
A. Zuständigkeit
1. Örtliche Zuständigkeit
143 Sowohl für die Anfechtungs- als auch die Nichtigkeitsklage ist das Gericht am Sitz der GmbH zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO).
144 Der Sitzgerichtsstand ist nicht zwingend.
145 Ein Sitzwechsel der Gesellschaft – während der laufenden Anfechtungsfrist – kann rechtsmissbräuchlich sein und würde somit bezüglich der Anfechtung keine Wirkung entfalten.
2. Sachliche Zuständigkeit
146 Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften für zuständig erklären. Sämtliche Handelsgerichtskantone
massgebende Streitwert CHF 30'000 übersteigt (Art. 7 Abs. 2 EG ZSJ BE und § 44 lit. b GOG ZH; zum Streitwert unten N. 174).
147 Gemäss Bundesgericht ist für die Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein Handelsregistereintrag der Parteien nicht von Belang.
148 Das Handelsgericht ist auch für vorsorgliche Massnahmen vor und nach Eintritt der Rechtshängigkeit zuständig (vgl. Art. 6 Abs. 5 ZPO).
149 In den anderen Kantonen befassen sich zuerst erstinstanzliche Gerichte mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen.
B. Schlichtungsverfahren
150 Falls das Handelsgericht zuständig ist, entfällt nach Art. 198 lit. f ZPO das Schlichtungsverfahren (vgl. oben N. 146 ff.). Weiter ist kein Schlichtungsverfahren erforderlich, falls eine Prosequirungsfrist angesetzt wurde (vgl. unten N. 180). Die Verwirkungsfrist der Anfechtungsklage ist keine solche Frist (vgl. oben N. 85 ff.). In den übrigen Fällen ist grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren erforderlich (vgl. Art. 197 ZPO). Eine Klageanerkennung und ein Vergleich sind jedoch nur beschränkt zulässig (dazu unten N. 170 ff.). Zulässig ist hingegen die Erledigung des Anfechtungsprozesses durch Klagerückzug.
151 Nach Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei einem Streitwert von mindestens CHF 100'000 gemeinsam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten.
152 Falls es zu keiner Einigung kommt, erteilt die Schlichtungsbehörde dem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitskläger die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Anschluss hat der Kläger bzw. die Klägerin drei Monate Zeit zur Klageeinreichung (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Die Frist von zwei Monaten i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR gelangt hierbei nicht zur Anwendung.
C. Vertretung der GmbH
1. Geschäftsführung
153 Im Falle einer Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage wird die Gesellschaft als Beklagte durch die Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR e contrario).
154 In einigen Fällen tauchte die Frage auf wie vorzugehen ist, wenn Gegenstand des Verfahrens die Gültigkeit eines Wahlbeschlusses ist. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin bringt vor, dass das Mitglied der Geschäftsführung, welches die Gesellschaft im Zivilverfahren vertritt nicht gültig (wieder-)gewählt wurde. Fraglich ist nun, ob das umstritten gültig (wieder-)gewählte Mitglied der Geschäftsführung der beklagten GmbH, die Gesellschaft gültig vertreten bzw. zur Vertretung einen Anwalt bzw. eine Anwältin gültig bevollmächtigen kann. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin könnte in solchen Situation u.a. einwenden, dass auf die Klageantwort und eine allfällige Duplik der Gesellschaft nicht abgestellt werden kann.
Die Prozessfähigkeit ist das prozessrechtliche Korrelat zur zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Juristische Personen sind handlungs- und damit prozessfähig, sobald die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind (Art. 54 ZGB).
Eine solche Situation löste das Handelsgericht des Kantons Bern durch Herbeiziehung des Konzepts der doppelrelevanten Tatsachen.
2. Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR
155 Falls die Geschäftsführung als Exekutivorgan Klage erhebt (oben N. 28 ff. und N. 101), hat das Gericht gemäss Art. 706a Abs. 2 OR der beklagten Gesellschaft eine Vertretung zu bestellen. Wenn alle Mitglieder der Geschäftsführung in ihrer Eigenschaft als GesellschafterInnen klagen, ist ebenfalls eine Vertretung zu bestellen (zum Ausstand der klagenden GesellschafterInnen oben N. 153).
156 Gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 10 ZPO wird die Vertretung im summarischen Verfahren bestellt. Es handelt sich m.E. um einen Zwischenentscheid, welcher einen Einfluss auf das Verfahren hat.
157 Gemäss Schenker wird die Vertretung nach Eingang der Klage durch das erstinstanzliche Gericht bestimmt.
Da eine Vertretung u.U. aufzeigen kann, dass die Klage aussichtslos wäre, ist es wünschenswert, wenn die Gesellschaft bereits im Schlichtungsverfahren eine Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR erhält.
158 Die Aufgabe der Vertretung ist es die Interessen der Gesellschaft zu verteidigen.
159 Gemäss der Lehre hat die Geschäftsführung der Gesellschaft der Vertretung die gewünschten Unterlagen und Informationen zu geben.
D. Prozessmaximen
1. Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime?
160 Das Bundesgericht befasste sich in einem älteren Entscheid mit der Frage, ob im Anfechtungsverfahren der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt werden müsse. Das Bundesgericht erwog, dass der Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt werden müsse, damit die Geschäftsführung sich nicht zugunsten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin verhält.
161 Bei der Nichtigkeitsklage gilt ebenfalls die Verhandlungsmaxime. Die Umstände, welche die Nichtigkeit begründen müssen vom Kläger bzw. der Klägerin behauptet und falls streitig bewiesen werden (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO; zur Beweislast unten N. 167).
2. Dispositions- oder Offizialmaxime?
162 Da es keine gesetzliche Bestimmung gibt, wonach das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist, gilt im Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren die Dispositionsmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO).
163 Der Kläger bzw. die Klägerin hat somit im Rechtsbegehren die Beschlüsse, welche er bzw. sie anficht zu bezeichnen (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO).
164 Bezüglich der Klageanerkennung und dem Vergleich: unten N. 170.
E. Beweisrecht
165 Mangels einer abweichenden Regelung gilt bezüglich der Beweislast Art. 8 ZGB.
Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin eine Ungleichbehandlung nachweist, trägt die Gesellschaft die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund.
166 Die mangelnde tatsächliche Ergebniskausalität (oben N. 49 und N. 51). ist von der beklagten Gesellschaft zu beweisen (Art. 691 Abs. 3 OR).
167 Der Kläger einer Nichtigkeitsklage trägt grundsätzlich die Beweislast für die zur Nichtigkeit führenden Tatsachen.
168 Im Zusammenhang mit der Beweislast ist u.U. das Protokoll der Gesellschafterversammlung von grosser Bedeutung (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 OR). Darin sind bei korrekter Protokollführung u.a. relevante technische Probleme aufgeführt (vgl. Art. 702 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Das Bundesgericht lehnt bei einem nicht ordnungsgemäss erstellten Protokoll die Annahme einer Beweisnot und eine damit einhergehende Herabsetzung des Beweismasses ab.
GesellschafterInnen können verlangen, dass ihnen das Protokoll innerhalb von dreissig Tagen nach der Gesellschafterversammlung zugänglich gemacht wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 Abs. 4 OR). Ein Anspruch auf eine Kopie des Protokolls besteht jedoch nicht.
Im Beweisverfahren über die Anfechtungsklage ist das Protokoll durch die beklagte Gesellschaft herauszugeben und nicht nur i.S.v. Art. 702 Abs. 4 OR zugänglich zu machen (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO), falls entsprechende Beweisanträge gestellt und vom Gericht gutgeheissen werden.
Bei der Stufenklage handelt es sich um eine objektive Klagenhäufung i.S.v. Art. 90 ZPO.
Weiter zu beachten ist, dass gemäss Bundesgericht innerhalb der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. auch die Anfechtungsgründe vorgebracht werden müssen (oben N. 85). Falls diese Gründe erst mit dem Protokoll der Gesellschafterversammlung angegeben werden können, sollte von dieser Rechtsprechung eine Ausnahme gewährt werden, wonach vorerst die Einleitung der Anfechtungsklage genügt.
169 Falls über die Gesellschafterversammlung eine öffentliche Urkunde ausgestellt wurde, erbringt diese für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis so lange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB und Art. 179 ZPO).
F. Klageanerkennung und Vergleich
170 Nach Art. 241 Abs. 2 ZPO hat eine Klageanerkennung oder ein Vergleich die gleiche Wirkung wie ein rechtskräftiger Entscheid. Für die Gesellschaft kann ein solches Vorgehen bspw. in aussichtslosen Situationen sinnvoll sein, um weitere Kosten zu vermeiden.
G. Nebenintervention
171 Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass ein rechtshängiges Verfahren zugunsten der einen Partei entschieden werde, kann jederzeit als Nebenpartei intervenieren (Art. 74 ZPO). Ein solches rechtliches Interesse hat ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin, weil er bzw. sie vom gutheissenden Urteil ebenfalls betroffen wäre (oben N. 97 und N. 134).
172 Die Prozesshandlungen der intervenierenden Person, welche mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch stehen, sind im Prozess grundsätzlich unbeachtlich (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Dies gilt gemäss Bundesgericht nicht im Fall einer streitgenössischen Nebenintervention. Eine solche liegt vor, falls das materielle Recht nicht nur zwischen den Hauptparteien, sondern auch gegenüber den NebenintervenientInnen direkte Wirkungen entfaltet.
173 Fraglich ist, ob die übrigen GesellschafterInnen über den Prozess durch das Gericht oder die Gesellschaft informiert werden müssen. Eine explizite gesetzliche Grundlage fehlt. Ein Teil der Lehre leitet aus dem Gehörsanspruch (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) eine Orientierungspflicht des Gerichts ab.
Im Organisationsmängelverfahren – dessen Entscheid auch Wirkungen für die übrigen GesellschafterInnen entfaltet
Das neue Aktienrecht verlangt von einer Gesellschaft, falls für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten ein Schiedsgericht vorgesehen wird, dass die Statuten sicherstellen, dass die von den Rechtswirkungen des Schiedsspruchs direkt Betroffenen über die Einleitung und Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können (Art. 797a i.V.m. Art. 697n Abs. 3 OR). Dadurch sollen die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien gewährleistet werden.
H. Prozesskosten
174 Für die Bestimmung der Prozesskosten und der Verfahrensart
175 Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht einen Teil der Kosten auf die Gesellschaft abwälzen, falls diese obsiegt und besondere Umstände vorliegen, welche eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Die Gerichte nutzen diese Möglichkeit allerdings kaum.
176 Eine Anfechtungsklage kann auch angehoben werden, falls ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin einem Willensmangel unterlegen ist (vgl. oben N. 20, N. 89 und N. 165). Im Vertragsrecht sieht Art. 26 Abs. 1 OR vor, dass der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten lässt und den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrags erwachsenen Schadens verpflichtet ist. Dieser Gedanke ist m.E. insofern analog auf die Anfechtungsklage anzuwenden als ein fahrlässig irrender Gesellschafter bzw. eine fahrlässig irrende Gesellschafterin auch die diesbezüglich entstandenen Kosten zu tragen hat (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
177 Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Gestützt auf diese Bestimmung können auch Dritten, welche nicht Partei des Verfahrens Kosten auferlegt werden. Einem Aussenstehenden bzw. einer Aussenstehenden, der bzw. die eine Gesellschafterversammlung einberuft, können die Kosten des darauffolgenden Verfahrens auferlegt werden.
I. Rechtsmittel
178 Gegen die Entscheide des Handelsgerichts steht die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht offen. In den anderen Fällen ist ab einem Streitwert von CHF 10'000 eine Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid möglich (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). In den seltenen Fällen eines Streitwerts von unter CHF 10'000 ist lediglich die Beschwerde an das obere kantonale Gericht möglich (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Gegen den Entscheid der zweiten Instanz ist anschliessend unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. BGG eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht möglich.
J. Vorsorgliche Massnahmen
179 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung können bereits vor der Anfechtung Wirkung entfalten.
180 Ein Massnahmegesuch wirkt sich i.d.R. nicht auf den Ablauf der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR aus (vgl. oben N. 85 ff.).
Demgegenüber besteht bei der Nichtigkeitsklage grundsätzlich keine Befristung (oben N. 132 f.). Um schnell Klarheit über die Gültigkeit des Beschlusses zu verschaffen, hat das Gericht jedoch auch bei der Nichtigkeitsklage eine nicht allzu lange Prosequierungsfrist anzusetzen.
Die Ansetzung einer solche Prosequierungsfrist führt zudem dazu, dass das Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. h ZPO; zum Schlichtungsverfahren oben N. 150 ff.).
181 Nach Art. 264 Abs. 2 ZPO haftet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin für den aus einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme erwachsenen Schaden. Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin beweist, dass das Gesuch in guten Treuen gestellt wurde, kann das Gericht die Ersatzpflicht herabsetzen oder gänzlich von ihr entbinden (Art. 264 Abs. 2 ZPO). Der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin unterliegt somit u.U. einem grossem Kostenrisiko. Falls bspw. die Durchführung einer Erhöhung des Stammkapitals verhindert wird, schuldet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin Schadenersatz für den Schaden, der sich bspw. aus der Aufnahme von Fremdkapital ergeben kann.
1. Allgemeine Anordnungsvoraussetzungen
182 Vorausgesetzt wird gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO einerseits, dass ein Obsiegen mittels der Anfechtungsklage wahrscheinlich ist (lit. a; Verfügungsanspruch; N. 183) und anderseits, dass die Umsetzung des angefochtenen Beschlusses nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann (lit. b; Verfügungsgrund; N. 184).
a. Verfügungsanspruch (Hauptsacheprognose)
183 Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss glaubhaft machen können, dass der Beschluss an einem Mangel leidet, welcher mittels Anfechtungsklage zur Ungültigkeit führt oder, dass der Beschluss sogar nichtig ist. Hierbei muss beachtet werden, dass die Begriffe «unsachlich» und «nicht gerechtfertigt» in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 und Ziff. 3 durch das Gericht im Hauptverfahren auszulegen sind und ein gewisser (gerichtlicher) Ermessensspielraum gegeben ist.
b. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose)
184 Damit das Gericht das Massnahmegesuch gutheisst, muss dem Gesuchsteller bzw. der Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen, falls die vorsorgliche Massnahme nicht angeordnet wird.
c. Dringlichkeit
185 Weiter setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme voraus, dass Dringlichkeit gegeben ist. Dringlichkeit liegt bspw. vor, falls ein Beschluss mit konstitutiver Wirkung im Handelsregister eingetragen werden soll.
186 Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss eine superprovisorische Massnahme explizit beantragen.
d. Verhältnismässigkeit
187 Die Verhältnismässigkeit als weitere Voraussetzung lässt sich implizit aus Art. 262 ZPO («geeignet») entnehmen. Eine Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet und erforderlich ist sowie wenn eine Abwägung der relevanten Interessen für deren Anordnung spricht.
2. Gerichtliche Handelsregistersperre
188 Von zentraler Bedeutung als vorsorgliche Massnahme ist die gerichtliche Handelsregistersperre (Art. 262 lit. c ZPO). Die Handelsregistersperre, die unmittelbar durch schriftlichen Einspruch beim Handelsregisteramt erwirkt werden konnte, existiert seit dem 1. Januar 2021 nicht mehr (vgl. Art. 162 f. aHRegV).
189 Da die Anmeldung und Eintragung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bei entsprechender Vorbereitung im Vorfeld rasch erfolgen kann, empfiehlt es sich die Handelsregistersperre superprovisorisch zu beantragen (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO; auch oben N. 186). Bei einer konstitutiv wirkenden Eintragung ist diese Dringlichkeit per se gegeben. Bei den deklaratorischen Einträgen sollte zusätzlich die besondere Dringlichkeit begründet werden.
190 Damit eine Anmeldung durch das Handelsregisteramt nicht eingetragen wird, empfiehlt es sich, wenn der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin und/oder das Gericht bei Eingang des Gesuchs das Handelsregisteramt telefonisch oder per E-Mail vom superprovisorischen Massnahmegesuch in Kenntnis setzt.
191 Eine Handelsregistersperre kann für die Gesellschaft ärgerlich sein. Eine Gesellschaft kann sich gegen eine Handelsregistersperre präventiv verteidigen, wenn sie beim Gericht eine Schutzschrift deponiert (vgl. Art. 270 ZPO).
192 Im Zusammenhang mit der Eintragung im Handelsregister schlägt Müller die «Schutzschrift» im Verfahren vor dem Handelsregisteramt vor. Dieser Autor legt dar, dass beim kantonalen Handelsregisteramt eine Schutzschrift bzw. eine präventive Stellungnahme eingereicht werden kann, um das Einparteienverfahren der Eintragung im Handelsregister zu beeinflussen. Darin soll der Sachverhalt bzw. der Standpunkt eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin dargelegt werden, um die potenzielle Handelsregistereintragung zu verhindern. Damit soll vermieden werden, dass eine Eintragung erfolgt, die auf einem materiell unrichtigen Sachverhalt beruht (vgl. Art. 929 Abs. 1 OR).
3. Verbot
193 Weiter als vorsorgliche Massnahme in Betracht fällt ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO). Denkbar wäre bspw. ein Verbot wonach ein angefochtener Beschluss von der Gesellschaft nicht ausgeführt werden darf.
4. Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide
194 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert CHF 10'000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Ansonsten ist eine Beschwerde möglich. In beiden Fällen beträgt die Rechtsmittelfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ein Rechtsmittel hat keine aufschiebende Wirkung, solange die Rechtsmittelinstanz diese nicht erteilt (Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 sowie Art. 325 ZPO).
195 Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen eines Handelsgerichts oder Rechtsmittelentscheide des oberen kantonalen Gerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann.
K. Schiedsgerichtsbarkeit
196 Seit dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 verweist Art. 797a OR betreffend statutarischen Schiedsklauseln auf Art. 697n OR verwiesen.
197 Das mit der Anfechtungsklage befasste Schiedsgericht kann auch die Prozessvertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR ernennen (vgl. oben N. 155 ff.).
198 Auch das Schiedsgericht ist – vorbehalten einer abweichenden Parteiabrede – zum Erlass vorsorglicher Massnahmen befugt (Art. 374 Abs. 1 ZPO).
199 Nach Art. 697n Abs. 3 OR haben die Statuten sicherzustellen, dass Personen die von der Rechtswirkung des Schiedsspruchs betroffen sein können (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; siehe oben N. 97 f. und N. 134 sowie zur Nebenintervention oben N. 171 ff.), über die Einleitung und die Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts und als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können.
VII. Rückabwicklung der Beschlussfolgen
200 Fraglich ist der Umgang mit Beschlussfolgen deren Rechtsgrundlage entweder gar nie bestand (im Falle der Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung; oben N. 11 und N. 134) oder deren Rechtsgrundlage nachträglich ex tunc weggefallen ist (im Falle der erfolgreichen Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung; oben N. 10 und N. 96). Eine solche Situation kann bspw. auftreten, falls basierend auf einem nichtigen oder anfechtbaren Kapitalerhöhungsbeschluss neue Stammanteile gezeichnet wurden und eine entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte. Diese Problematik kann sich auch bei nichtigen oder anfechtbaren Wahlbeschlüssen von Mitgliedern der Geschäftsführung ergeben.
201 Bei erfolgreicher Anfechtung ergeht ein Gestaltungsurteil, welches den Beschluss der Gesellschafterversammlung rückwirkend aufhebt, womit dieser Beschluss ex tunc ungültig wird (oben N. 10 und N. 96). Bei Gutheissung einer Nichtigkeitsklage erklärt das Gericht im Feststellungsurteil den Beschluss ex tunc für ungültig (oben N. 11 und N. 134). Sowohl Gestaltungs- als auch Feststellungsurteile sind der Vollstreckung nicht zugänglich.
202 Es kann zwischen der Rückabwicklung i.e.S. und der Rückabwicklung i.w.S. unterschieden werden. Die Rückabwicklung i.e.S. führt dazu, dass diejenige Situation hergestellt wurde, wie wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung nie gefällt worden wäre. In den meisten Situationen liegt jedoch eine Schranke vor, welche eine Rückabwicklung i.e.S. verhindert.
203 Nach Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 OR hat die Geschäftsführung die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auszuführen. Aus dieser Kompetenz leitet die Lehre ab, dass die Geschäftsführung auch zuständig ist denjenigen Zustand herzustellen, der bestanden hätte, wenn die Ungültigkeit des Beschlusses von Anfang an beachtet worden wäre.
204 Grundsätzlich fraglich ist, inwiefern Gerichte und Handelsregisterämter betreffend die handelsregisterrechtlichen Auswirkungen in die Rückabwicklung involviert sind. Bspw. ist unklar, ob das Gericht ein Urteil, welches die Anfechtungs- bzw. die Nichtigkeitsklage gutheisst an das Handelsregisteramt weiterzuleiten hat bzw. ob dem Handelsregisteramt bestimmte Anweisungen erteilt werden können. Nach Art. 240 ZPO erfolgt eine Mitteilung des Urteils an Behörden und betroffene Dritte, falls eine gesetzliche Grundlage dafür besteht oder die Mitteilung der Vollstreckung dient.
Aufgrund der Dispositionsmaxime (oben N. 162 f.) sollte der Kläger bzw. die Klägerin, falls eine Mitteilung an das Handelsregisteramt überhaupt zulässig ist – wie im zuvor genannten Entscheid – ein entsprechendes Begehren stellen.
Das Handelsregisteramt hat die Nichtigkeit im Rahmen seiner Kognition von Amtes wegen zu beachten (vgl. oben N. 13).
VIII. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie
205 Die speziellen Regelungen zu Versammlungen im Gesellschaftsrecht aufgrund der Covid-19-Pandemie waren bis am 31. Dezember 2022 in Kraft. Die entsprechenden Normen sind bei Verfahren zu beachten, die sich auf Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen in diesem Zeitraum abstützen (vgl. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB). Gemäss Art. 8 aCovid-19-Gesetz
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