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BUNDESVERFASSUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE DIREKTE BUNDESSTEUER
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
HEILMITTELGESETZ
STEUERHARMONISIERUNGSGESETZ
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Hintergrund
- III. eigentliche Erläuterung
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Art. 64 Abs. 1 der Verfassung vom 29. Mai 1874 (aCst.) übertrug dem Bund erstmals die Gesetzgebungskompetenz in bestimmten Bereichen des Zivilrechts oder des „materiellen“ Privatrechts, nämlich in Bezug auf die Rechtsfähigkeit, alle Rechtsgebiete im Zusammenhang mit dem Handel und den beweglichen Rechtsgeschäften (Obligationenrecht, einschliesslich Handels- und Wechselrecht), das Urheber- und Kunstrecht sowie die Schuldbetreibung und den Konkurs. Die Zuständigkeit des Bundes, Rechtsvorschriften zum Schutz von industriell anwendbaren Erfindungen, einschliesslich Geschmacksmustern, zu erlassen, kam 1887 und 1905 hinzu. Im Jahr 1898 erhielt der Bund zudem die Zuständigkeit, Rechtsvorschriften zu „den übrigen Angelegenheiten des [materiellen] Zivilrechts“ zu erlassen (Art. 64 Abs. 2 aCst.) . Das Inkrafttreten von Art. 64 Abs. 1 aCst. im Jahr 1874 ermöglichte die Verabschiedung der aCO vom 14. Juni 1881 sowie des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über die Schuldbetreibung und den Konkurs (SchKG). Die Einführung von Art. 64 Abs. 2 aCst. im Jahr 1898 diente ihrerseits dem Erlass des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB) sowie der Revision des aCO, was schliesslich zum Erlass des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR).
2 Art. 64 Abs. 3 aBV sah vor, dass das Zivilverfahren eine kantonale Zuständigkeit blieb. Gleiches galt für die Gerichtsorganisation und die Rechtspflege.
3 Im Zuge der Gesamtverfassungsrevision, die zur Verfassung vom 18. April 1999 führte, wurde Art. 64 aCst. durch Art. 122 ersetzt. Dessen Abs. 1 sah vor, dass die Gesetzgebung im Bereich des „materiellen“ Zivilrechts in die Zuständigkeit des Bundes fiel. Art. 122 Abs. 2 sah seinerseits vor, dass die Gerichtsorganisation, das Verfahren und die Rechtspflege im Zivilrecht in die Zuständigkeit der Kantone fielen. Art. 122 Abs. 3 sah schliesslich vor, dass rechtskräftige Zivilurteile in der ganzen Schweiz vollstreckbar waren.
4 Im Zuge der Justizreform von 1999 erhielt der Bund die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Zivilprozessrechts. Anlässlich dieser Reform wurde Art. 122 BV – dessen Zweckmäßigkeit infolge der Vereinheitlichung des materiellen Zivilrechts (N. 1) fragwürdig geworden war – aufgehoben. Art. 122 in seiner aktuellen Fassung trat am 1. Januar 2007 in Kraft und sieht nun vor, dass „die Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts in die Zuständigkeit des Bundes fällt“ (Abs. 1) und dass „die Gerichtsorganisation und die Rechtspflege in zivilrechtlichen Angelegenheiten in die Zuständigkeit der Kantone fallen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt“ (Abs. 2).
II. Hintergrund
5 Die schrittweise Entwicklung (N. 1–4) der Vereinheitlichung des Zivilrechts (materielles und prozessuales Recht) veranschaulicht perfekt das schweizerische Föderalismusverständnis, wonach die ursprüngliche Souveränität bei den Kantonen und nicht beim Bund liegt. Diese übertragen ihre Befugnisse an den Bund nur, wenn dies unbedingt notwendig ist. Dass die ursprüngliche Souveränität bei den Kantonen liegt, kommt im Übrigen auch in Art. 3 BV (ergänzt durch Art. 42 bis 43a BV) sowie in Art. 5a BV zum Ausdruck. Der Bund verfügt nur über die Befugnisse, die ihm die Verfassung zuweist, und die Kantone üben alle Befugnisse aus, die nicht an den Bund übertragen wurden. Derselbe Grundsatz gilt z. B. in Deutschland oder in Österreich, während z. B. Kanada genau den umgekehrten Mechanismus kennt.
6 Angesichts seiner grossen Bedeutung für die Ausübung privater Wirtschaftstätigkeiten ist es unserer Ansicht nach gerechtfertigt, dass das Zivilrecht (nach dem Vorbild des Strafrechts [Art. 123 BV]) auf Bundesebene einheitlich geregelt wird, anstatt 26 unterschiedlichen kantonalen Regelungen zu unterliegen. Im Bereich des Zivilrechts verfügt der Bund jedoch nur über eine „konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, die nicht auf Grundsätze beschränkt ist“ oder über eine „konkurrierende Kompetenz mit nachträglicher Abweichungskraft“ ([konkurrierende] Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Kraft/nachträglich derogierende Bundeskompetenz) . Das bedeutet, dass die bloße Übertragung der Gesetzgebungskompetenz in zivilrechtlichen Angelegenheiten (materielles und Verfahrensrecht) an den Bund nicht unmittelbar das Ende der kantonalen Zuständigkeit in diesem Bereich zur Folge hat. Wie wir sehen werden, hat der Bund seine Kompetenz sowohl im materiellen Zivilrecht (N. 7) als auch im Zivilprozessrecht (N. 22) in vollem Umfang ausgeübt.
III. eigentliche Erläuterung
A. Zuständigkeit des Bundes im Zivilrecht (Art. 122 Abs. 1, 1. Teil, BV)
1. Allgemeines
7 Wie wir gesehen haben (N. 1 und N. 3), ist der Bund seit 1898 uneingeschränkt befugt, im Bereich des materiellen Zivilrechts Gesetze zu erlassen. Der Bund hat von seiner Zuständigkeit in diesem Bereich in vollem Umfang Gebrauch gemacht, indem er das ZGB und das OR sowie verschiedene andere Spezialgesetze im Bereich des Privatrechts erlassen hat (z. B. das Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Markenschutz [MSchG] oder das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG])
8 Die Kantone können daher zivilrechtliche Vorschriften nur noch in dem Umfang erlassen, in dem das Bundeszivilrecht (explizit oder implizit) die kantonale Gesetzgebungskompetenz vorbehält (Art. 5 Abs. 1 ZGB). Solche Zuweisungsvorbehalte zugunsten des kantonalen Rechts finden sich z. B. in Art. 688 ZGB, der es den Kantonen gestattet, den Abstand festzulegen, den Eigentümer bei ihren Anpflanzungen einhalten müssen, oder auch in Art. 359 Abs. 2 OR, der die Kantone verpflichtet, Musterarbeitsverträge für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Hausangestellte zu erlassen.
9 Hingegen bleiben die Kantone grundsätzlich zuständig für den Erlass von Normen des kantonalen öffentlichen Rechts (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Die Zivilgesetze des Bundes lassen somit die kantonalen Zuständigkeiten im Bereich des öffentlichen Rechts bestehen. Auch wenn er nicht allein auf diese Funktion reduziert werden kann, hat Art. 6 Abs. 1 ZGB somit einen deklaratorischen Charakter, insofern er den in Art. 3 BV verankerten Grundsatz wiederholt, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung eingeschränkt ist. Das kantonale öffentliche Recht darf jedoch weder dem Geist und Zweck des eidgenössischen Zivilrechts zuwiderlaufen noch dessen Anwendung behindern.
10 Es ist daher wichtig, klar zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht zu unterscheiden, um festlegen zu können, was in die Zuständigkeit des Bundes fällt und was in die Zuständigkeit der Kantone.
2. Die allgemeinen Unterscheidungskriterien zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht
11 Um zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Normen zu unterscheiden, haben Rechtsprechung und Lehre mehrere allgemeine Unterscheidungskriterien entwickelt, nämlich:
Das Kriterium der Interessen. Nach diesem Kriterium fallen Normen, deren Ziel ausschliesslich oder hauptsächlich der Schutz des öffentlichen Interesses ist, unter das öffentliche Recht. Bestimmungen, deren ausschliessliches oder hauptsächliches Ziel der Schutz privater Interessen ist, fallen hingegen unter das Privatrecht. Beispielsweise fällt Art. 18 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz [ArG]) unter das öffentliche Recht, da er darauf abzielt, das allgemeine Interesse der Arbeitnehmer zu schützen, indem er ein grundsätzliches Sonntagsarbeitsverbot vorsieht. Umgekehrt sind die §§ 21 OR und 23–31 OR privatrechtliche Normen, da sie den Schutz der besonderen Interessen der Vertragsparteien bezwecken.
Das funktionale Kriterium. Nach diesem Kriterium, das dem Interessenkriterium nahekommt, fällt eine Norm unter das öffentliche Recht, wenn sie die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unmittelbar regelt. So fallen die Normen, die die Tätigkeit der Notare im Zusammenhang mit der Ausübung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben regeln (z. B. die Erstellung öffentlich beglaubigter Urkunden), unter das öffentliche Recht.
Das Kriterium der Unterordnung. Nach diesem Kriterium sind Normen öffentlich-rechtlicher Natur, die einer Partei eine der anderen übergeordnete Rechtsstellung einräumen, während privatrechtliche Normen Beziehungen begründen, in denen die Parteien rechtlich gleichberechtigt sind. So fällt beispielsweise Art. 319 OR fällt beispielsweise unter das Privatrecht, da diese Bestimmung eine Situation regelt, in der die Parteien formal auf Augenhöhe handeln (und zwar unabhängig davon, ob eine Partei [in diesem Fall der Arbeitgeber] gegenüber der anderen [in diesem Fall dem Arbeitnehmer] tatsächlich eine beherrschende Stellung einnimmt).
Das Modalkriterium (oder Sanktionskriterium). Nach diesem Kriterium fällt eine Norm unter das Privatrecht oder das öffentliche Recht, je nachdem, ob ihr Verstoß eine privatrechtliche Sanktion (z. B. die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts) oder eine öffentlich-rechtliche Sanktion (z. B. den Widerruf einer Genehmigung) nach sich zieht. Art. 26 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (LFAIE) fällt somit unter das Privatrecht, da diese Vorschrift vorsieht, dass ein ohne Bewilligung vollzogener Rechtsakt nichtig ist.
12 Nach Ansicht des Bundesgerichts „hat keine dieser Theorien a priori Vorrang vor den anderen […]. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, welches Unterscheidungskriterium den konkreten Umständen am besten entspricht“.
13 Wir können noch weitere Unterscheidungskriterien zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht anführen. Diese Kriterien sind heute jedoch etwas überholt und von vor allem historischem Interesse:
Das Steuerkriterium. Nach diesem Kriterium fallen vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Bürgern und der öffentlichen Gewalt unter das Privatrecht, während die übrigen Rechtsstreitigkeiten dem öffentlichen Recht unterliegen.
Das Subjektkriterium. Nach diesem Kriterium liegt ein öffentlich-rechtliches Verhältnis vor, wenn der Staat oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft Partei dieses Verhältnisses ist.
Das Kriterium des zwingenden Rechts. Nach diesem Kriterium gehören die dispositiven Normen zum Privatrecht, während die zwingenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind.
3. Die Unterscheidung zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht auf der Grundlage der Sachbereichstheorie
14 Das Privatrecht lässt sich vom öffentlichen Recht auch anhand der sogenannten „Sachbereichstheorie“ (Sachbereichstheorie) unterscheiden. Diese Theorie besteht darin, die Bereiche abzugrenzen, die zum Zivilrecht gehören, ohne dabei auf die spezifischen Vorschriften einzugehen, die somit privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sein können und die es anschließend ermöglichen sollen, die genannten Bereiche zu verwirklichen. Diese Methode wurde in Art. 64 Abs. 1 aBV angewandt, in dem Bereiche aufgeführt waren, die zum Privatrecht gehörten und deren Regelung in die Zuständigkeit des Bundes fiel (N. 1).
15 Die Methode, das Zivilrecht anhand seiner Anwendungsbereiche abzugrenzen, hat den Vorteil, dass sie der praktischen Realität des Privatrechts entspricht. Tatsächlich enthält das Privatrecht eine Vielzahl von Normen, die zwar formal dem Zivilrecht zugeordnet sind, materiell jedoch dem öffentlichen Recht unterliegen. Man spricht in diesem Zusammenhang von „formellem Zivilrecht“ oder „akzessorischem öffentlichem Recht“ “ (formelles Zivilrecht oder ergänzendes öffentliches Recht). So enthält beispielsweise das in den Art. 80 bis 89a ZGB geregelte Stiftungsrecht auch Bestimmungen zur staatlichen Aufsicht über privatrechtliche Stiftungen, nämlich die Art. 84–84b ZGB, die formal dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind.
4. Die Praxis des Bundes im Bereich des Privatrechts auf der Grundlage der typologischen Methode
16 Die oben dargelegten allgemeinen Kriterien (N. 11) ermöglichen keine wirksame Unterscheidung zwischen Normen, die dem Privatrecht zuzuordnen sind, und solchen, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Tatsächlich reicht keines dieser Kriterien für sich allein aus, wie übrigens auch das Bundesgericht anerkennt (N. 12). Zudem kann die Anwendung eines Kriteriums dazu führen, dass eine Norm dem Privatrecht zugeordnet wird, während die Anwendung eines anderen Kriteriums zu der Feststellung führt, dass dieselbe Norm dem öffentlichen Recht unterliegt. So ist beispielsweise Art. 8 UWG nach dem Kriterium der Unterordnung eine privatrechtliche Vorschrift, da er eine Situation betrifft, in der keine der Parteien der anderen rechtlich untergeordnet ist. Dagegen führt die Anwendung des Interessenkriteriums eher dazu, Art. 8 UWG als öffentlich-rechtliche Vorschrift einzustufen, da diese Bestimmung im Allgemeinen darauf abzielt, Verbraucher vor den Risiken vorformulierter Verträge durch Gewerbetreibende zu schützen.
17 Auch die Anwendungsbereichstheorie (N. 14) ist nicht gänzlich zufriedenstellend. Denn diese Theorie setzt zunächst voraus, dass die Bereiche, auf die das Privatrecht Anwendung findet, genau aufgezählt sind. Außerdem: Während sich die Anwendungsbereichstheorie historisch auf Art. 64 aBV stützen konnte, entzieht ihr der neue Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 BV entzieht ihr jegliche Grundlage.
18 Aus diesem Grund stützen sich die Bundesbehörden bei der Abgrenzung der Zuständigkeit des Bundes gegenüber dem öffentlichen Recht der Kantone weder auf die allgemeinen Kriterien noch auf die Anwendungsbereichstheorie. Tatsächlich legt das Bundesamt für Justiz, dessen Ansatz vom Bundesrat übernommen wird, die Bundeskompetenz im Zivilrecht nach der sogenannten „typologischen Methode“ (typologische Methode) aus. Nach dieser Auffassung, die eine Zwischenmethode darstellt, ist eine Norm privatrechtlicher Natur – und fällt somit unter die auf Art. 122 Abs. 1 BV beruhende Bundeskompetenz –, wenn sie die Voraussetzungen für die autonome Gestaltung des Privatrechts festlegt, traditionell im Zusammenhang mit der Kodifizierung des Privatrechts steht und Ziele verfolgt, die typischerweise dem Privatrecht zuzuordnen sind. Ebenfalls als privatrechtlich gelten alle Normen, die darauf abzielen, strukturelle Ungleichheiten zwischen den Vertragsparteien auszugleichen (Schutz der schwächeren Partei). Bereiche, die den Zielen des Zivilrechts fremd sind, fallen somit nicht unter die zivilrechtliche Zuständigkeit des Bundes und erfordern daher eine besondere verfassungsrechtliche Grundlage, um ein Eingreifen des Bundes zu rechtfertigen.
19 Die typologische Methode stützt sich somit auf ähnliche Kriterien wie jene, die der Interessentheorie zugrunde liegen (N. 11). Diese Methode ist zu befürworten, da die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zwangsläufig einen differenzierten und pragmatischen Ansatz erfordert. Und unter Berücksichtigung des mit der betreffenden Norm verfolgten Ziels fügt sich die typologische Methode besser in diesen Ansatz ein.
20 Die typologische Methode kann beispielsweise erklären, warum der Bund das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BEG) auf die Bundeskompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Privatrechts gestützt hat. Tatsächlich betont der Bundesrat in der Botschaft zum LFAIE, dass die im LFAIE enthaltenen Einschränkungen ausreichend mit einem klassischen Bereich des Privatrechts, nämlich dem Eigentum, verbunden sind, sodass dieses Gesetz auf Art. 64 Abs. 2 aBV (jetzt Art. 122 Abs. 1, 1. Teil, BV) gestützt werden kann .
21 Nach unserem Kenntnisstand scheint die typologische Methode jedoch (noch) nicht ausdrücklich in die Bundesrechtsprechung übernommen worden zu sein. Ungeachtet der Tatsache, dass das Bundesgericht diese Methode nicht ausdrücklich befürwortet, verfolgt es dennoch eine Argumentation, die dieser sehr nahekommt. Denn abgesehen davon, dass es sich weigert, nur ein einziges Unterscheidungskriterium zu berücksichtigen, prüft unser oberstes Gericht den Kontext, in den sich eine Norm einfügt, um diese als privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Regel einordnen zu können.
B. Bundeszuständigkeit im Bereich des Zivilprozessrechts (Art. 122 Abs. 1, 2. Teil, BV)
22 Seit der 1999 eingeleiteten Justizreform (N. 4) ist der Bund für die Gesetzgebung im Bereich des Zivilprozessrechts zuständig. Wie bereits erwähnt (Anm. 6), besteht die Zuständigkeit des Bundes nicht parallel zu der der Kantone. Vielmehr handelt es sich um eine konkurrierende Zuständigkeit mit nachträglicher Abweichungsbefugnis. Der Bund hat von dieser Zuständigkeit durch den Erlass der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in vollem Umfang Gebrauch gemacht. Bevor der Bund die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Zivilprozessrechts erhielt, gab es jedoch bereits ein „ ungeschriebenes Zivilprozessrecht des Bundes“, das sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie aus verschiedenen, in der Bundesgesetzgebung verstreuten Verfahrensbestimmungen ergab. Diese Normen stützten sich auf den ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz, wonach der Bund die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Zivilprozessrechts hatte, soweit dies für die Umsetzung des materiellen Zivilrechts unerlässlich war.
23 Unter Zivilprozess ist nicht nur das Verfahren zu verstehen, das darauf abzielt, mit der Rechtskraft über relative oder absolute Privatrechte zu entscheiden und das im kontradiktorischen Verfahren abläuft, d. h. das streitige Zivilverfahren (dem in der Regel eine Schlichtungsphase zwischen den Parteien vorausgeht) (Art. 1 Bst. a ZPO), sondern auch die Vorschriften, die der Vollstreckung von Urteilen dienen, die sich nicht auf Geldleistungen oder die Stellung von Sicherheiten beziehen (die Vollstreckung von Entscheidungen, die zur Zahlung eines Geldbetrags oder zur Stellung von Sicherheiten verpflichten, ist im Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG] geregelt [Art. 38 Abs. 1 SchKG]). Ebenfalls Teil des Zivilverfahrens – und somit der Zuständigkeit des Bundes in diesem Bereich – sind die Vorschriften über gerichtliche Entscheidungen in Zivilsachen im freiwilligen Rechtsschutz (Art. 1 Bst. b ZPO).
24 Die Schiedsgerichtsbarkeit – sei sie innerstaatlich (vgl. Art. 1 Bst. d und 353 ff. ZPO) oder international (vgl. Art. 176 ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das internationale Privatrecht [IPRG]) – fällt ebenfalls unter das Zivilverfahren. Die zivilrechtliche Mediation hingegen ist kein Teil des Zivilverfahrens. Dies ist letztlich logisch, da diese beiden alternativen Formen der Streitbeilegung unterschiedliche Ziele verfolgen: Während die Schiedsgerichtsbarkeit zu einer verbindlichen Entscheidung führt, die einen Rechtsstreit entscheidet und die einem Urteil staatlicher Gerichte gleichgestellt ist und dieselben Wirkungen entfaltet (insbesondere die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit [für die innerstaatliche Schiedsgerichtsbarkeit, vgl. Art. 387 ZPO und für das internationale Schiedsverfahren vgl. Art. 190 Abs. 1 und 193 Abs. 2 IPRG]), hat die Mediation hingegen zum Ziel, eine gütliche Einigung in einer Streitigkeit zu erzielen. Somit bleiben die Kantone grundsätzlich für die Gesetzgebung im Bereich der zivilrechtlichen Mediation zuständig. Einige Kantone (z. B. Genf oder Neuenburg) haben diesbezüglich bereits spezielle Regelungen erlassen. Bei der Ausübung ihrer Regelungsbefugnisse müssen die Kantone jedoch darauf achten, dass sie die Anforderungen des Bundesrechts gemäss Art. 213 ff. ZPO einhalten, insbesondere die Anforderung, die Freiheit der Parteien bei der Gestaltung ihrer Mediation nicht einzuschränken (vgl. Art. 215 ZPO).
25 Die Kantone dürfen fortan nur dann zivilprozessuale Vorschriften erlassen, wenn dies in der ZPO ausdrücklich vorgesehen ist. Solche ausdrücklichen Vorbehalte finden sich z. B. in Art. 4 ZPO (sachliche und funktionale Zuständigkeit der Gerichte), in Art. 6 ZPO (Möglichkeit zur Einrichtung eines Handelsgerichts), in Art. 68 Abs. 2 Bst. b ZPO (berufliche Vertretung durch patentierte Geschäfts- und Rechtsbeistände) oder auch in Art. 96 ZPO (Abs. 1: Festsetzung der Gerichtskosten und der Prozesskosten sowie Abs. 2: Möglichkeit, die Abführung der Prozesskosten zugunsten der Rechtsanwälte vorzusehen).
26 Die Kantone bleiben hingegen uneingeschränkt zuständig für die Regelung des Verwaltungsverfahrens, das vor einer kantonalen Behörde durchgeführt werden muss. Gleiches gilt für das Verfahren in Zivilsachen, das von einer kantonalen Verwaltungsbehörde zu behandeln ist (Art. 54 Abs. 3 Schlusstitel ZGB). So sind die Kantone beispielsweise für die Regelung des Verfahrens bei einer Namensänderung (Art. 30 ZGB) oder einer Adoption (Art. 268 ZGB) zuständig, sofern die zuständige kantonale Behörde eine Verwaltungsbehörde ist.
C. Kantonale Zuständigkeit in Bezug auf die Gerichtsorganisation und die Verwaltung der Zivilgerichtsbarkeit (Art. 122 Abs. 2 BV )
1. Inhalt
27 Seit der Justizreform von 1999 (N. 4) haben wir gesehen, dass der Bund die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Zivilprozessrechts im eigentlichen Sinne erhalten hat. Die Gesetzgebungskompetenz in Bezug auf die Gerichtsorganisation und die Verwaltung der Zivilgerichtsbarkeit ist jedoch weiterhin bei den Kantonen verblieben.
28 Unserer Ansicht nach hat dieRechtspflege in Zivilsachen keine eigenständige Bedeutung im Verhältnis zur Gerichtsorganisation, da sie sich aus dieser ableitet und somit in diesem Begriff enthalten ist. Zwar könnte der deutsche Wortlaut von Art. 122 Abs. 2 BV, der von „Rechtsprechung in Zivilsachen“ spricht, auf den ersten Blick den Eindruck erwecken, dass dieser Begriff im Verhältnis zur Gerichtsorganisation eine eigenständige Existenz habe. Dies ist im Übrigen die Auffassung, die von einigen Autoren vertreten wird. Bei näherer Betrachtung wird jedoch auch der Kausalzusammenhang mit der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation deutlich: Denn es erscheint logisch, dass die Zivilgerichte – die nach kantonalem Recht organisiert sind – am Ende des Zivilprozesses das Zivilrecht „verkünden“ müssen.
29 Die kantonale Zuständigkeit für die Gerichtsorganisation – die auch in Art. 3 ZPO bekräftigt wird – bedeutet, dass die Kantone insbesondere für die Regelung folgender Angelegenheiten zuständig sind:
die Zusammensetzung der Gerichte, d. h. die Frage, ob das Gericht aus einem Einzelrichter besteht (was in erster Instanz bei „kleinen“ Rechtssachen, also Fällen ohne grosse rechtliche Schwierigkeiten, häufig der Fall ist) oder ob es sich um ein Kollegialgericht handelt (was in zweiter Instanz sowie in erster Instanz bei komplexeren Rechtssachen die Regel ist);
die für die Ausübung des Richteramtes erforderliche berufliche Ausbildung, wobei das Bundesverfassungsrecht jedoch nicht vorschreibt, dass ein Richter zwingend über eine juristische Ausbildung verfügen muss. Den Kantonen stünde es somit frei, nach dem Vorbild einer Richterakademie einen spezifischen Ausbildungsgang für Berufsrichter einzurichten;
das Wahlverfahren für Richter. Die Kantone können daher die Voraussetzungen für die Wählbarkeit von Richtern (z. B. Beherrschung der Amtssprachen des Kantons, Wohnsitz usw.) frei festlegen sowie die Behörden (Volk, Kantonsparlament, Kantonsregierung oder auch Obergericht) bestimmen, die für die Wahl der Richter zuständig sind;
die Zuweisung von Rechtssachen innerhalb der verschiedenen kantonalen Gerichte, z. B. die Zuweisung bestimmter komplexer Rechtsstreitigkeiten an eine Fachkammer innerhalb eines ordentlichen Gerichts oder die Einrichtung von Sondergerichten für bestimmte Rechtssachen (z. B. Arbeitsgerichte, Mietgerichte oder Handelsgerichte [im Rahmen der durch Art. 6 ZPO]); oder auch
die territoriale Organisation (z. B. in Bezirke oder Kreise) und die Bezeichnung der Gerichte (z. B. „Friedensgericht“, „Kantonsgericht“, „Gerichtshof“ usw.).
2. Einschränkungen
a. Allgemein
30 Generell muss die Gerichtsorganisation der Kantone die Anwendung des Zivilrechts (materielles und prozessuales Recht) ermöglichen. Daher dürfen die Kantone keine Vorschriften zur Gerichtsorganisation erlassen, die die Anwendung des Zivilrechts verhindern würden.
b. Verfassungsrechtliche und konventionelle Einschränkungen
31 Die B BVB sowie die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (B EMRKB ) enthalten ebenfalls mehrere Bestimmungen, die die kantonale Zuständigkeit im Bereich der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation einschränken. Zu nennen sind beispielsweise folgende Normen:
Art. 29 Abs. 1 BV, der den Kantonen vorschreibt, eine Gerichtsorganisation einzurichten, die ausreichend effizient ist, um dem Grundsatz der zügigen Rechtspflege gerecht zu werden;
Art. 29a BV, der jeder Person das Recht garantiert, dass ihre Sache von einer gerichtlichen Instanz entschieden wird, die über eine umfassende Prüfungsbefugnis in Sach- und Rechtsfragen verfügt;
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK, wonach jede Person, deren Sache in einem Gerichtsverfahren entschieden werden muss, das Recht hat, dass ihre Sache vor einem gesetzlich eingerichteten, unabhängigen und unparteiischen Gericht verhandelt wird; oder auch
Art. 191b Abs. 1 BV – der Art. 29a BV konkretisiert – der die Kantone verpflichtet, Justizbehörden zur Behandlung zivilrechtlicher Streitigkeiten einzurichten; die Kantone dürfen die Behandlung solcher Streitigkeiten somit nicht Verwaltungsbehörden übertragen. Diese Bestimmung bringt jedoch keine weiteren Einschränkungen der kantonalen Souveränität in Bezug auf die Gerichtsorganisation mit sich (N. 27).
c. Einschränkungen aufgrund von Bundesgesetzen
32 Spezifische Einschränkungen der Zuständigkeit der Kantone im Bereich der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation können schliesslich aus einem formellen Bundesgesetz im Sinne von Art. 164 BV resultieren. Denn Art. 122 Abs. 2 BV sieht ausdrücklich vor, dass die Gerichtsorganisation in die Zuständigkeit der Kantone fällt, „sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt “. Dieser Vorbehalt zugunsten des Bundes darf jedoch nicht als Freibrief verstanden werden, der es diesem erlaubt, nach Belieben in die Gerichtsorganisation der Kantone einzugreifen. Denn der Bund darf in die kantonale Organisation nur insoweit eingreifen, als dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Anwendung des Zivilrechts (materielles oder Verfahrensrecht) erforderlich ist. Mit anderen Worten: Will der Bund in einer Angelegenheit gesetzgeberisch tätig werden, die in den Bereich der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation fällt, muss er berechtigte Befürchtungen hegen, dass die kantonale Organisation die Anwendung des Bundeszivilrechts verhindern oder zumindest erschweren würde. Die blosse Tatsache, dass eine Harmonisierung auf Bundesebene wünschenswert oder angemessener wäre, würde daher für sich allein genommen kein Eingreifen des Bundesgesetzgebers rechtfertigen. Im Übrigen kann der Bundesgesetzgeber die kantonale Zuständigkeit im Bereich der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation nur einschränken – und nicht vollständig aufheben. Als Beispiele für gesetzliche Einschränkungen der kantonalen Zuständigkeit im Bereich der zivilrechtlichen Gerichtsorganisation auf Bundesebene lassen sich insbesondere folgende nennen:
Art. 75 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG), wonach die Kantone im Zivilrecht ein zweistufiges Verfahren einrichten müssen;
Art. 200 ZPO, der die Kantone verpflichtet, paritätische Schlichtungsbehörden für Streitigkeiten im Zusammenhang mit Miet- oder Pachtverhältnissen von Wohn- oder Geschäftsräumen sowie für Streitigkeiten vorzusehen, die unter das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz [GlG]) fallen;
Art. 5 Abs. 1 ZPO, der die Kantone verpflichtet, in bestimmten Bereichen eine einheitliche gerichtliche Instanz einzurichten;
Art. 6 Abs. 2 ZPO, der die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein Rechtsstreit als Handelssache gilt und somit einem Handelsgericht vorgelegt werden kann, wobei die Kantone ihren Handelsgerichten auch bestimmte internationale Handelssachen zuweisen können (vgl. Art. 6 Abs. 4 Bst. c ZPO);
Art. 8 Abs. 1 ZPO, der die Voraussetzungen festlegt, die erfüllt sein müssen, damit eine Klage direkt vor das kantonale Obergericht gebracht werden kann; oder
Art. 47 ZPO, der die Ablehnungsgründe für Richter vorschreibt.
33 Schliesslich ist anzumerken, dass die durch die letzte Revision der ZPO eingeführten Änderungen (Verbesserung der Praktikabilität und der Rechtsanwendung), die am 1. Januar 2025 in Kraft getreten sind, zwar nicht unmittelbar in die kantonalen Gerichtsorganisationen eingreifen, jedoch in diesem Bereich unter Umständen Anpassungen erfordern können (z. B. in Kantonen, in denen es bereits Handelsgerichte gibt) . Diese Änderungen sind somit verfassungsmässig, da sie auf der umfassenden Zuständigkeit des Bundes im Bereich des Zivilprozessrechts beruhen und die grundsätzlich kantonale Zuständigkeit für die Organisation der Zivilgerichte wahren.
Über den Autor
Damien Oppliger, Dr. iur. und zugelassener Rechtsanwalt, ist als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Abteilung Zivilrecht und Zivilprozessrecht des Bundesamtes für Justiz (BJ) in Bern.
Der Autor dankt Herrn Philipp Weber, lic. iur., Rechtsanwalt und Leiter des Referats Zivilrecht und Zivilprozessrecht beim BJ, für seine wertvollen Kommentare und Anmerkungen. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass die in diesem Kommentar geäußerten Meinungen die persönlichen Ansichten des Autors sind und nicht das BJ verpflichten.
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