I. Entstehungsgeschichte

1 Bereits das Bundesgesetz betreffend die Wahl des Nationalrates vom 14. Februar 1919

sah eine Bestimmung betreffend die Zuständigkeit zur Ziehung eines Loses vor. Art. 28 NWG lautete: «Schreibt das Gesetz die Ziehung des Loses vor, so erfolgt sie durch den Präsidenten der Kantonsregierung unter Kontrolle der letzteren. Art. 23 wird vorbehalten.» Der Vorbehalt in Art. 23 NWG regelte, dass der Bundesrat für den Losentscheid in den Fällen zuständig ist, in denen die Wahl in mehreren Wahlkreisen auf die gleiche Person gefallen ist und der mehrfach Gewählte nicht erklärte, in welchem Wahlkreis er die Wahl annimmt.

2 Bei der Schaffung des BPR schlug der Bundesrat eine modifizierte Übernahme von Art. 28 NWG vor. Statt wie in Art. 28 NWG direkt anzugeben, wer für die Losziehung zuständig ist, schreibt Art. 20 BPR nur vor, welche Behörde jeweils für die Anordnung des Losentscheids zuständig ist. Der neue Art. 20 BPR wurde in der Botschaft des Bundesrates lediglich mit einem Satz begründet: «Dieser Artikel regelt ganz allgemein das Vorgehen bei Entscheidungen durch Losziehung.»

Der National- und der Ständerat nahmen den vom Bundesrat vorgeschlagenen Gesetzestext diskussionslos an.

II. Bedeutung der Vorschrift

A. Allgemeines

3 Art. 20 BPR ist eine klassische Kompetenznorm. Die Bestimmung regelt, welche Behörde für die Anordnung einer Losziehung zuständig ist, sollte es in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zur Losziehung kommen. In welchen Fällen das Los zu ziehen ist, ergibt sich jedoch nicht aus Art. 20 BPR. Fälle in denen die Losziehung zur Anwendung kommt sind in Art. 17 lit. c, Art. 41 Abs. 1 lit. f, Art. 43 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 1 Satz 3 BPR zu finden.

B. Rechtsvergleich

4 Sämtliche Kantone sehen für die nach kantonalem Recht zu organisierenden Wahlen eine Kompetenznorm in ihren kantonalen Erlassen betreffend die politischen Rechte vor, welche jeweils eine oder mehrere Behörden für die Losziehung bestimmt.

Anders als der Bund bezeichnen die Kantone nicht einfach nur diejenige Behörde, welche für die Anordnung einer Losziehung zuständig ist, sondern vielmehr diejenigen welche das Los auch effektiv zu ziehen hat. In den meisten Fällen ist für die Losziehung die wahlleitende Behörde oder die Aufsichtsbehörde bzw. deren präsidierendes Mitglied, deren Schreiberin bzw. Schreiber, deren Weibelin bzw. Weibel oder eine Vertrauensperson zuständig. Etwas aussergewöhnlich sieht die Zuständigkeit in den Kantonen Jura und Tessin aus: Im Kanton Jura wird das Los durch den Präsidenten bzw. der Präsidentin des Kantonsgerichts (Tribunal cantonal) gezogen. Im Kanton Tessin erfolgt die Losziehung in gewissen, gesetzlich geregelten Fällen durch das Ufficio cantonale di accertamento, das aus drei Richterinnen und Richtern des kantonalen Appellationsgerichts (Tribunale di appello) besteht.

5 Die kantonalen Kompetenznormen zur Losziehung sehen für gewöhnlich vor, dass Losziehungen unter Anwesenheit der betreffenden Kandidierenden bzw. deren Vertretungen

zu erfolgen haben oder diese zumindest hierzu eingeladen werden müssen. Ausserdem statuieren die kantonalen Normen gelegentlich, dass die Losziehung manuell zu erfolgen hat, bei der Auslosung weitere Behördenmitglieder anwesend sein müssen und über die Losziehung ein Protokoll zu führen ist.

6 Als Kuriosität ist eine Bestimmung aus dem Kanton Schaffhausen betreffend die Zuständigkeit der Losziehung bei einer sogenannten «Überwahl» hervorzuheben: Haben bei einer Majorzwahl mehr Personen das absolute Mehr erreicht, als Stellen zu besetzen sind, und herrscht zwischen den Personen Stimmengleichheit, so entscheidet das von den Kandidaten gezogene Los.

III. Kommentierung des Normtextes

A. Norminhalt

7 Art. 20 BPR regelt ganz allgemein, welche Behörde für die Anordnung eines Losentscheids zuständig ist. Ist ein Losentscheid auf kantonaler Ebene notwendig, so wird diese durch die Kantonsregierung angeordnet. Losentscheide auf kantonaler Ebene sind in folgenden gesetzlich geregelten Fällen vorgesehen:

• Art. 41 Abs. 1 lit. f BPR: bei gleicher Stimmenzahl bei den weiteren Verteilungen der Mandate auf die Listen (Verhältniswahl)

• Art. 43 Abs. 3 BPR: bei Stimmengleichheit bei der Ermittlung der Gewählten und der Ersatzleute bei Stimmengleichheit (Verhältniswahl)

• Art. 47 Abs. 1 BPR: bei Stimmengleichheit (Mehrheitswahl)

8 Muss das Los auf Bundesebene gezogen werden, so erfolgt dies auf Anordnung des Bundesrates. Das BPR sieht lediglich einen Fall vor, in dem der Bundesrat einen Losentscheid anordnen könnte, bei der sog. Restverteilung der 200 Sitze des Nationalrates auf die Kantone (Art. 17 lit. c BPR).

B. Präzisierungen der Norm durch BGE 138 II 13

9 Das Bundesgericht hat sich im Urteil vom 23. November 2011 betreffend die Nationalratswahl im Kanton Tessin näher mit der Losziehung gemäss Art. 43 Abs. 3 BPR i.V.m. Art. 20 BPR auseinandergesetzt. Bei den Nationalratswahlen vom 23. Oktober 2011 im Kanton Tessin erreichten auf der Liste «Partito Popolare Democratico + Generazione Giovani (PPD + GG)» sowohl Marco Romano als auch Monica Duca Widmer genau 23 979 Stimmen.

Da gemäss der Mandatsverteilung nur eine der beiden Personen ein Mandat erhalten konnte, musste gemäss Art. 43 Abs. 3 BPR das Los gezogen werden. Das «Los» wurde durch das im Kanton Tessin für die Auszählung der Stimmen und die Veröffentlichung der Ergebnisse eingesetzte semiautomatisierte IT-Programm «gezogen». Der Computer erkor Monica Duca Widmer zur Nationalrätin.

10 In seinem Urteil betreffend diese Auslosung hielt das Bundesgericht verschiedene Anforderungen an einen Losentscheid fest und präzisierte damit u.a. auch Art. 20 BPR: Es hielt fest, dass die Losziehung zwingend durch die Kantonsregierung selbst oder durch eine von der Kantonsregierung beauftragte Behörde durchzuführen ist.

Die nachträgliche Genehmigung eines durch eine nicht zuständige Behörde vollzogenen Losentscheids genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Da Wahl- und Abstimmungsverfahren mit technischen Hilfsmitteln gemäss Art. 84 Abs. 2 BPR der Genehmigung des Bundesrates bedürfen, ist der Einsatz eines semiautomatisierten IT-Programms ohne bundesrätliche Genehmigung unzulässig. Der Einsatz elektronischer Hilfsmittel bei der Losziehung bietet nach Auffassung des Bundesgerichts keine hinreichende Garantie für gleiche Auslosungswahrscheinlichkeit der Kandidierenden (50 % zu 50 %), womit auch die sich aus der Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) ergebende Chancengleichheit aller Kandidierenden verletzt wird. Zudem wurde die Auslosung vor der notwendigen Überprüfung, dass keine Zweifel an der Richtigkeit des Wahlergebnisses bestehen, durchgeführt und kam damit verfrüht zum Einsatz. Das Bundesgericht wies eine weitere Beschwerde ab, die sich gegen den wiederholten Losentscheid richtete und verzichtete dabei explizit darauf, neben den hiervor beschriebenen detaillierten Anforderungen, noch weitere Vorgaben zum Vorgang der Auslosung aufzustellen, namentlich an die Art der Mischung der Lose, die Beschaffenheit der Losbehälter oder das Verbinden der Augen der Person, die das Los zieht.

11 Die Losziehung im Tessiner Fall musste auf Anweisung des Bundesgerichts wiederholt werden, wobei es für den konkreten Einzelfall anordnete, dass die Wiederholung des manuell durchzuführenden Losentscheids öffentlich durch ein Mitglied der Kantonsregierung oder einer Delegation, welches bzw. welche nicht dem Partito Popolare Democratico angehört, stattzufinden habe. Zur Losziehung mussten die Vertreterinnen und Vertreter der politischen Parteien und die beiden betreffenden Kandidierenden eingeladen werden.

Der wiederholende Losentscheid fand am 25. November 2011 statt. Das Los fiel auf Marco Romano, der daher Nationalrat wurde. Ob diese, im Tessiner Einzelfall zusätzlich aufgestellten weiteren Vorgaben an einen Losentscheid als Voraussetzungen an eine gültige Losziehung angesehen werden müssen, liess das Bundesgericht offen. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt sich jedoch, diese zusätzlichen Vorgaben bei zukünftigen Losziehungen ebenfalls zu beachten.

Ich danke Benjamin Böhler, Hilfsassistent am Zentrum für Demokratie Aarau, für die Mithilfe bei der Materialrecherche und die wertvollen Anmerkungen bei der Durchsicht des Textes.

Literaturverzeichnis

Biaggini Giovanni, «…, so entscheidet das Los», ZBl 113 (2012), S. 389–390.

Hangartner Yvo/Kley Andreas/Braun Binder Nadja/Glaser Andreas, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2023.

Glaser Andreas, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118 (2017), S. 415–436.

Tornay Schaller Bénédicte, Le recours au Tribunal fédéral en matière d’élections fédérales, AJP 2017, S. 351–362.

Weber Anina, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, Eine Untersuchung ausgewählter praktischer Probleme mit Schwerpunkt Proporzwahlen und ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung, Zürich 2016.