I. Allgemeines

1 Der Begriff des Händlers umfasst natürliche und juristische Personen, die gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen (Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG). Händler unterstehen – im Gegensatz zu den Finanzintermediären – keiner staatlichen Aufsicht und keiner Aufsicht durch Selbstregulierungsorganisationen.

Da sie keine Akteure des Finanzmarktes sind, ist die Aufsicht nicht bei der FINMA angegliedert. Art. 15 GwG soll die Einhaltung der GwG-Pflichten durch die Händler sicherstellen bzw. überprüfen, indem die Händler verpflichtet werden, ein Revisionsunternehmen zu beauftragen, das den Händler auf die Einhaltung der Pflichten nach dem 2. Kapitel des GwG prüft. Verwirrend ist, dass in der ursprünglichen Fassung von Art. 15 GwG (in Kraft bis 31. Dezember 2022) noch der Begriff «Revisionsstelle» verwendet wurde. Die «Revisionsstelle» bezeichnet im Gesellschaftsrecht eine Stelle einer Gesellschaft mit besonderen Rechten und Pflichten, deren Hauptzweck in der Prüfung der statutarischen Jahresrechnung besteht. Ihre Aufgabe besteht somit im Wesentlichen in der Rechnungsprüfung. Die Kontrolle der Einhaltung der Sorgfaltspflichten ist jedoch eine Tätigkeit der Aufsichtsprüfung. Der Begriff wurde somit per 1. Januar 2023 durch «Revisionsunternehmen» ersetzt und wird auch konsequent in dieser Kommentierung verwendet. Vergessen wurde die Anpassung indessen in Art. 22 GwV, wo nach wie vor der falsche Begriff «Revisionsstelle» verwendet wird.

II. Geltungsbereich der Pflicht

2 Art. 15 Abs. 1 GwG knüpft ausdrücklich an den Geltungsbereich von Art. 8a an. Dies bedeutet, dass Händler, die die Pflichten gemäss Art. 8a GwG erfüllen müssen, unter die Prüfpflicht fallen. Entsprechend müssen ausschliesslich Händler, die im Rahmen mindestens eines Handelsgeschäfts mehr als 100 000 Franken entgegennehmen, ein Revisionsunternehmen mit der Prüfung gemäss Art. 15 Abs. 1 GwG beauftragen.

Es ist ausreichend, wenn ein Handelsgeschäft den vorgenannten Betrag überschreitet. Mit anderen Worten ist der Geltungsbereich von Art. 15 GwG mit demjenigen von Art. 8a GwG deckungsgleich. Zum Geltungsbereich des Händlerbegriffs und zu den Pflichten siehe die Kommentierungen zu Art. 2 Abs. 1 GwG sowie zu Art. 8a GwG.

III. Anforderungen an die Prüfung und das Revisionsunternehmen

3 Die Pflicht nach Art. 15 GwG, ein Revisionsunternehmen zu beauftragen, besteht für Händler unabhängig von der Pflicht, die Jahres- und gegebenenfalls die Konzernrechnung prüfen zu lassen (Art. 22 Abs. 1 GwV, vgl. zur ordentlichen und zur eingeschränkten Revision Art. 727 und Art. 727a OR

). Ein Händler, der sowohl die Rechnung gemäss OR als auch die Einhaltung der GwG-Pflichten durch das gleiche Revisionsunternehmen prüfen lässt, sollte eine separate Auftragsbestätigung und Vollständigkeitserklärung verlangen, da die GwG-Prüfung ein separater Prüfgegenstand ist. Beauftragt werden können Revisionsunternehmen, die das nötige Fachwissen und die nötige Erfahrung aufweisen (Art. 15 Abs. 2 GwG). Das Revisionsunternehmen hat selbst zu beurteilen, ob es kompetent ist, die Prüfung durchzuführen. Die Kompetenz liegt gemäss Verordnungsgeber vor, wenn das Unternehmen bzw. die Person, die die Prüfung durchführt (leitende Prüfperson), über die Zulassung der Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) oder einer Selbstregulierungsorganisation zur Prüfung nach den Finanzmarktgesetzen bzw. nach dem GwG verfügen (Art. 9a RAG oder Art. 24 Abs. 1 lit. d GwG).

4 Verfügt der Händler über kein Revisionsunternehmen, so beauftragt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan ein Revisionsunternehmen nach Art. 6 RAG mit der Prüfung (Art. 15 Abs. 2 GwG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 GwV). Diese Pflicht kann delegiert werden, nicht jedoch die Verantwortung dafür.

Die statutarische Revisionsstelle (unabhängig davon, ob diese auch die GwG-Prüfung des Händlers vornimmt oder nicht), sofern eine solche erforderlich ist, hat die Resultate der GwG-Prüfung im Revisionsbericht aufzuführen. Der Einfluss von Verletzungen auf den Abschluss (z.B. drohende Bussen, die zu einem künftigen Mittelabfluss führen würden) muss berücksichtigt werden, indem bspw. geprüft wird, ob entsprechende Rückstellungen gebildet wurden und ob die Jahresrechnung allenfalls ein verfälschtes Bild abgibt.

5 Das beauftragte Revisionsunternehmen muss durch die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) zugelassen sein.

Ein Revisionsunternehmen wird gemäss Art. 6 RAG zugelassen, wenn die Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans sowie des Geschäftsführungsorgans über die entsprechende Zulassung verfügt; mindestens ein Fünftel der Personen, die an der Erbringung von Revisionsdienstleistungen beteiligt sind, über die entsprechende Zulassung verfügt; sichergestellt ist, dass alle Personen, die Revisionsdienstleistungen leiten, über die entsprechende Zulassung verfügen und die Führungsstruktur gewährleistet, dass die einzelnen Mandate genügend überwacht werden (Art. 6 Abs. 2 RAG). Zudem können nach Art. 6 Abs. 2 RAG auch Finanzkontrollen der öffentlichen Hand als Revisionsunternehmen zugelassen werden, wenn sie die Anforderungen nach Art. 6 Abs. 1 RAG erfüllen. Bis zum 31. Dezember 2022 war es möglich, eine natürliche Person mit der Prüfung zu beauftragen (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 aGwG, Art. 5 RAG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 3 RAG). Dies wurde per 1. Januar 2023 angepasst, da dies im Bereich der Aufsichtsprüfung nicht üblich bzw. systemwidrig ist – eine natürliche Person darf nur dann selbstständig gesetzlich vorgeschriebene Revisionsdienstleistungen erbringen, wenn sie als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen ist und sie selbst wie auch ihr Einzelunternehmen von der Aufsichtsbehörde entsprechend zugelassen sind (Art. 8 RAV).

6 Die Händler müssen dem Revisionsunternehmen alle für die Prüfung erforderlichen Auskünfte erteilen und ihm die nötigen Unterlagen herausgeben (Art. 15 Abs. 3 GwG). Das Revisionsunternehmen hat freies Ermessen, Unterlagen und Auskünfte zu verlangen, die für die Ausführung des Auftrags nötig sind.

Das Revisionsunternehmen untersteht von Gesetzes wegen der Geheimhaltung, die jedoch im Falle einer Meldepflicht gemäss Art. 15 Abs. 2 GwG ausgehebelt wird.

IV. Prüfumfang und Prüfperiode

7 Das Revisionsunternehmen prüft die Einhaltung der auf den zu prüfenden Händler anwendbaren GwG-Pflichten und verfasst darüber einen Bericht zuhanden des verantwortlichen Organs des geprüften Händlers (Art. 15 Abs. 4 GwG).

Dies umfasst alle in Art. 8a GwG erwähnten, für Händler anwendbaren Sorgfaltspflichten (Identifizierung der Vertragspartei, Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person, Dokumentationspflicht sowie besondere Abklärungspflicht) und die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1^bis GwG. Die Einhaltung des Informationsverbotes (Art. 10a Abs. 5 GwG) kann nicht sinnvoll geprüft werden.

8 Das Revisionsunternehmen prüft, ob es Sachverhalte gibt, die darauf schliessen lassen, dass die Liste der Bartransaktionen nicht vollständig ist oder dass die in diesem Zusammenhang geltenden Sorgfaltspflichten nicht eingehalten wurden.

Bei lückenhafter Liste ersucht es den Händler um umgehende Vervollständigung; sofern dies nicht (mehr) möglich ist, wird diese Tatsache in den Bericht aufgenommen. Ausgangslage der Prüfung durch das Revisionsunternehmen ist die gemäss Art. 8a Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 7 GwG erstellte Dokumentation. Diese Dokumentation ist nämlich so auszugestalten, dass die Überprüfung durch das Revisionsunternehmen möglich ist, und zwar dergestalt, dass alle in Art. 21 Abs. 1–3 GwV enthaltenen Informationen ersichtlich sind. Die Dokumentation ist während mindestens zehn Jahren aufzubewahren (Art. 21 Abs. 4 GwV). Das Revisionsunternehmen geht bei seiner Prüfung risikobasiert vor, d.h. es muss in eigenem Ermessen gewisse Aspekte vertiefen (z.B. bei Anhaltspunkten für Verfehlungen) oder lockern (z.B. durch Auswahl von Stichproben bei einer Vielzahl von Geschäften von über 100 000 Franken) und hat dabei den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu wahren.

9 Aus zeitlicher Sicht kann sich die Prüfperiode für die Einhaltung der GwG-Vorschriften aus praktischen Gründen mit dem Geschäftsjahr decken.

In Ausnahmefällen kann auch eine kürzere oder längere Prüfperiode durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan des Händlers gewählt werden. Es ist gesetzlich nicht festgehalten, dass die Prüfung der Händler jährlich zu erfolgen hat. Klar ist, dass die Prüfpflicht grundsätzlich mit der Tätigung eines Bargeschäfts über 100 000 Franken ausgelöst wird. Es ist jedoch nicht klar, bis wann die Prüfpflicht zu erfüllen ist. Eine separate Prüfung für jedes einzelne Kaufgeschäft wäre nicht praktikabel. Entsprechend dürfte es in der Praxis schwierig sein, einem Händler die Verletzung von Art. 15 GwG vorzuwerfen – es ist m.E. unklar, wann diese Verletzung beginnt. Wyss sowie EXPERTsuisse vertreten die Ansicht, dass die Prüfung spätestens zu erfolgen hätte, wenn der Händler eine Revision der Jahresrechnung durchzuführen hätte, wenn er denn eine solche gemäss OR vornehmen müsste. Daraus würde folgen, dass z.B. bei der Aktiengesellschaft die Prüfung innert sechs Monaten nach Abschluss des Rechnungsjahres erfolgen müsste (analog Art. 699 Abs. 2 OR). Auch wenn diese Ansicht m.E. sachlogisch ist, fehlt es an einer klaren gesetzlichen Grundlage. Gerade beim Verhängen einer Strafe aufgrund einer Verletzung dieser Pflicht (nulla poena sine lege, Art. 1 StGB) ist dies m.E. heikel (vgl. dazu OK-Nagel/Parvex, Art. 38 GwG N. 7).

10 Alle in einer Prüfperiode erfolgten Barzahlungen für Güter im Umfang von mehr als 100 000 Franken müssen geprüft werden können. Der Händler hat eine schriftliche Vollständigkeitserklärung abzugeben.

Dabei sind untereinander in zeitlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehende Zahlungen gemeinsam zu betrachten (Art. 8a Abs. 3 GwG), was in der Praxis schwierig sein kann.

V. Prüfungshandlungen

11 Die Prüfungshandlungen des Revisionsunternehmens teilen sich in drei Prüfschritte: Risikoanalyse, Prüfung der Vollständigkeit der Dokumentation und Prüfung der Einhaltung der Sorgfalts- und Meldepflichten.

Nicht vorgesehen sind Testkäufe sowie andere Formen der Überwachung des Geschäftsverhaltens von Händlern.

VI. Meldepflicht des Revisionsunternehmens

12 Gemäss Art. 9 Abs. 1^bis GwG liegt die primäre Meldepflicht beim Händler.

Kommt ein Händler der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1^bis GwG nicht nach, so erstattet das Revisionsunternehmen der Meldestelle (MROS) gemäss Art. 15 Abs. 4 GwG unverzüglich Meldung (subsidiäre Meldepflicht), wenn es den begründeten Verdacht hat, dass: eine strafbare Handlung nach Art. 260^ter oder 305^bis StGB vorliegt (lit. a); Vermögenswerte aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen nach Art. 305^bis Ziff. 1^bis StGB herrühren (lit. b); Vermögenswerte der Verfügungsmacht einer kriminellen oder terroristischen Organisation unterliegen (lit. c); oder Vermögenswerte der Terrorismusfinanzierung (Art. 260^quinquies Abs. 1 StGB) dienen (lit. d). Das Revisionsunternehmen trifft auch eine Meldepflicht, wenn es während der Prüfung auf neue Sachverhalte stösst oder selbst einen begründeten Verdacht schöpft, ohne dass der Händler selbst zu dieser Schlussfolgerung gekommen ist. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass das Revisionsunternehmen dem Händler, der eine Meldung versäumt hat, eine kurze Frist ansetzen sollte, innert derer dieser die Meldung selbst vornehmen kann. Dieses Vorgehen ist sinnvoll, auch wenn es von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist, sondern «unverzüglich» durch das Revisionsunternehmen zu melden ist.

13 Die Meldepflicht gilt auch, wenn der Händler dem Revisionsunternehmen nach dessen Kenntnis eines meldepflichtigen Sachverhalts das Mandat entzieht oder das Revisionsunternehmen das Mandat selbst niederlegt.

Es ist zu beachten, dass das Revisionsunternehmen keine selbständige Pflicht hat, zu melden – es nimmt die Meldung lediglich im Sinne einer Ersatzvornahme für den fehlbaren Händler vor, der diese pflichtwidrig unterlassen hat. Eine Strafbarkeit des Revisionsunternehmens wegen Art. 37 GwG kommt nicht in Frage, jedoch u.U. (bei groben Verfehlungen) eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft zu Geldwäscherei i.S.v. Art. 305^bis i.V.m. Art. 25 StGB). Auch wenn das Revisionsunternehmen die Meldung vornimmt, kann eine Strafbarkeit des Händlers in Betracht kommen, insbesondere wenn die Meldung nicht «unverzüglich» i.S.v. Art. 9 Abs. 1^bis GwG erfolgt ist.

14 Wenn ein Revisionsunternehmen guten Glaubens eine Meldung i.S.v. Art. 15 Abs. 5 GwG erstattet, haftet es aufgrund von Art. 11 Abs. 1 und 2 lit. b GwG weder straf- noch zivilrechtlich (Straf- und Haftungsausschluss).

Auch für die Revisionsstelle gilt das Informationsverbot («Tipping Off-Verbot») gemäss Art. 10a Abs. 5 GwG.

VII. Rechtsfolgen bei Verletzung der Prüfpflicht

15 Händler, die im Rahmen eines Handelsgeschäfts mehr als 100 000 Franken in bar entgegennehmen, ohne ein Revisionsunternehmen mit der Prüfung der Einhaltung der Sorgfalts- und Meldepflichten zu beauftragen, machen sich nach Art. 38 GwG strafbar. Die Tathandlung beginnt und ist zeitgleich auch vollendet, sobald die Beauftragung das Revisionsunternehmens gemäss Art. 15 GwG spätestens hätte erfolgen müssen, um eine sach- und fristgerechte Prüfung sicherzustellen.

Bezüglich der Strafbarkeit und weiterer möglicher Folgen einer Verletzung von Art. 15 GwG wird auf die Kommentierung zu Art. 38 GwG verwiesen.

Literaturverzeichnis

Burckhardt Peter/Hösli Andreas, Neue strafrechtliche Risiken für Händler bei Barzahlungen über CHF 100‘000, in: Jusletter vom 1.2.2016 (zit. Burckhardt/Hösli, Jusletter 1.2.2016).

Hagi Andreas Lukas/Tschabold Stephan, Kommentierung zu Art. 15, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10.10.1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Hagi/Tschabold, Art. 15 GwG).

Nagel Thomas, Der persönliche und sachliche Geltungsbereich des schweizerischen Geldwäschereigesetzes: Mit rechtsvergleichenden Hinweisen zu internationalen Standards, dem Recht der Europäischen Union und dem deutschen Recht, Zürich et al. 2020 (zit. Nagel).

Ramelet Nicolas, Kommentierung zu Art. 15, in: Hsu Peter Ch./Flühmann Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar Geldwäschereigesetz, Basel 2021 (zit. BSK-Ramelet, Art. 15 GwG).

Wyss Ralph, Kommentierung zu Art. 15, in: Thelesklaf Daniel/Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Geldwäschereigesetz mit weiteren Erlassen (GwG), 3. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK-Wyss, Art. 15 GwG).

Materialienverzeichnis

Botschaft zur Änderung des Geldwäschereigesetzes vom 26.6.2019, BBl 2019 5451 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2019/1932/de, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GwG 2019).

Erläuterungsbericht zur Geldwäschereiverordnung (GwV) – Umsetzung der GAFI-Empfehlungen vom 11.11.2015, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/41723.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV 2015).

EXPERTsuisse, Ausgewählte Fragen und Antworten zu den Auswirkungen der Anpassungen des Geldwäschereigesetzes auf die Prüfung von Händlerinnen und Händlern, 23.6.2016 (zit. EXPERTsuisse).