I. Relevanz

1 Art. 179^quater StGB wurde in einer Zeit erlassen, in der er noch keine praktische Relevanz hatte:

In den ersten 20 Jahren der Geltung der Strafbestimmung (1969–1989) waren insgesamt nur acht Verurteilungen zu verzeichnen. Ein Tatbestand, der das reine Fotografieren (und sogar das Beobachten) anderer unter Strafe stellt, war zu seiner Zeit eine gesetzgeberische Neuheit und dem Bundesrat aus keinem anderen Land bekannt. In den letzten Jahrzehnten kam es allerdings zu einem signifikanten Anstieg der Anzeigen und Verurteilungen, was nicht zuletzt an den technischen Entwicklungen und der Allgegenwärtigkeit von Smartphones liegen mag. Auch das Phänomen Image-Based Sexual Abuse – also das Erstellen und/oder Verbreiten von intimen Aufnahmen ohne die Einwilligung der abgebildeten Person – wird regelmässig unter diesem Straftatbestand behandelt.

II. Geschütztes Rechtsgut

2 Art. 179^quater StGB schützt den Geheim- und Privatbereich vor dem Missbrauch durch optische Aufnahmegeräte.

Das Rechtsgut basiert auf dem Schutz der Privatsphäre nach Art. 13 BV, der sich insbesondere im zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz verfestigt. Hinter dem Rechtsgut steht die «Überzeugung, dass der Einzelne sich nur dann zu einer Persönlichkeit entwickeln kann, wenn ihm hiefür ein freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den andern Einzelnen gewährleistet wird». Die gesetzgebende Behörde sprach auch vom Recht jeder Person, sich an einem Ort, an dem sie glaubt, von niemandem gesehen zu werden, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit. Diese Rückzugsräume, bzw. das dort stattfindende Geschehen, sollen insbesondere davor geschützt werden, in Form von (bewegten) Bildern an Dritte zu gelangen. Der Schutz ist dabei unabhängig vom konkreten Lebensinhalt; es kann sich auch um völlig banale Tatsachen handeln. Das Delikt ist entgegen seinem Randtitel (Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte) ein abstraktes Gefährdungsdelikt.

III. Genesis und historisches Telos

3 Die Einführung des Art. 179^quater StGB erfolgte durch das «Bundesgesetz betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs» vom 20. Dezember 1968.

Die Strafbestimmung trat am 1. Mai 1969 zusammen mit fünf anderen Artikeln (Art. 179^bis bis und mit Art. 179^septies StGB) in Kraft. Das Bundesgesetz geht auf ein Postulat vom 1. Juli 1966 zurück, welches den strafrechtlichen Schutz der Intimsphäre vor Abhörgeräten verlangte. Die gesetzgebende Behörde hatte dabei vor allem Minispione im Auge, also kleine Geräte zum Abhören fremder Gespräche. Eine Ausnahme bildete Art. 179^quater StGB, der das Beobachten und Abbilden durch Bildaufnahmegeräte unter Strafe stellt. Dennoch ist Art. 179^quater StGB stets in der Systematik zu den übrigen Tatbeständen der Teilrevision zu verstehen, insbesondere zu Art. 179^bis StGB, zu dem er – in den Worten der Gesetzgebenden – das «Gegenstück» bildet und der «im Prinzip gleich ausgestaltet» sei. Art. 179^bis StGB stellt das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter Strafe. Die gesetzgebende Behörde hatte stets das Ziel, nur Rechtsgutgefährdungen unter Strafe zu stellen, die in ihrer Schwere der Belauschung durch ein Abhörgerät gleichkommen.

4 Die gesetzgebende Instanz hat sich in erster Linie auf Eingriffe durch die Boulevardpresse konzentriert, insbesondere auf die Gefahr der Aufnahme, Vervielfältigung und Verbreitung von Bildern durch Presseleute.

Die Bestrafung voyeuristischer oder neugieriger Personen wurde dabei nicht in Erwägung gezogen. Dass der Tatbestand dennoch auf das blosse Beobachten mit Aufnahmegeräten (N. 12) ausgedehnt wurde, diente der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten.

5 Besonders die Frage nach den geschützten Lebensbereichen bzw. dem Tatobjekt (N. 15 ff.) führte in den Räten zu zahlreichen Diskussionen. Der aktuelle Gesetzeswortlaut («eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern») ist eine Kompromisslösung zwischen dem Ständerat, der nur den Geheimbereich schützen wollte,

und dem Nationalrat, der zusätzlich den gesamten Privatbereich erfassen wollte. Die nun den Privatbereich einschränkende Zusatzformulierung («nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache») ist missverständlich formuliert und kann auf verschiedene Arten interpretiert werden. Das historische Telos des Satzteiles lässt sich aus den Gesetzesmaterialien ableiten (zur Anwendung der Auslegung siehe N. 24 ff.):

1. «nicht […] zugängliche Tatsache»: Gemäss dem deutschen Gesetzestext könnte darauf geschlossen werden, «nicht zugänglich» meine, dass kein (örtlicher) Zugang zur Tatsache besteht, also insbesondere keine Betretbarkeit. Für eine präzise Auslegung des Begriffs ist jedoch ein Vergleich mit der französischen und italienischen Gesetzesfassung erforderlich. Dort ist von einer nicht wahrnehmbaren oder nicht beobachtbaren Tatsache die Rede: «un fait ne pouvant être perçu» bzw. «un fatto, non osservabile». Ein systematischer Blick auf Art. 179^bis StGB, zu dem Art. 179^quater StGBnach dem Willen der Gesetzgebenden das Gegenstück für optische Aufnahmegeräte bildet (N. 3), führt zum selben Resultat: Art. 179^bis StGB verlangt ein nichtöffentliches

   , fremdes Gespräch. Nichtöffentlich ist ein Gespräch, wenn die Gesprächsteilnehmenden es in der begründeten Erwartung führen, dass es ohne technische Hilfsmittel von der Allgemeinheit nicht mitgehört werden kann.
   Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, wo das Gespräch stattfindet.
   Unter Berücksichtigung der vorstehenden Definition hat die Formulierung in Art. 179^quater StGB folgendes historisches Telos: «Nicht zugänglich» ist eine Tatsache, wenn die betroffene Person die begründete Erwartung an den Tag legen kann, dass sie für die Allgemeinheit nicht einsehbar ist. Die Gesetzesmaterialien legen nahe, dass auch die Gesetzgebenden von einem solchen Verständnis der Formulierung ausgegangen sind. Sie stellten regelmässig auf die Einsehbarkeit der Tatsachen und die Möglichkeit der betroffenen Person ab, sich vor den Blicken der Allgemeinheit zu schützen.

2. «nicht jedermann […] zugängliche Tatsache»: Die Tatsache darf nicht jedermann, also nicht für die Allgemeinheit, einsehbar sein. Mit Blick auf das Pendant Art. 179^bis StGB (N. 3) sind Tatsachen allgemein einsehbar, wenn sie «für einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind».

3. «nicht […] ohne weiteres zugängliche Tatsache»: Mit dieser Formulierung meint die gesetzgebende Behörde, dass die Tatperson «besondere Vorkehren treffen muss»

   , um die fehlende Einsehbarkeit der Tatsachen zu überwinden, sei es durch den «Missbrauch von gewissen Geräten und Instrumenten»
   oder «durch andere raffinierte Mittel»
   . Ist eine Tatsache hingegen bereits allgemein einsehbar, genügt es nicht, dass für die Aufnahme nur eine moralische Hürde überwunden werden muss.

6 Die Frage nach den geschützten Lebensbereichen wird regelmässig mit der zivilrechtlichen Sphärentheorie in Verbindung gebracht.

Die Theorie stammt aus dem Persönlichkeitsrecht und basiert auf dem Grundgedanken, dass sich die rechtliche Persönlichkeit in Sphären aufteilen lässt, die je nach ihrem Empfindlichkeitsgrad unterschiedlich grossen Rechtsschutzes bedürfen. Die Sphärentheorie dürfte die gesetzgebende Instanz inspiriert haben, als sie 1968 die Begriffe Geheim- und Privatbereich in Art. 179^quater StGB integrierte. Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut (N. 2) war es jedoch nie das Ziel, die Sphärentheorie zur Definition der geschützten Bereiche zu verwenden. Die Gesetzgebenden haben wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass sie die zivilrechtliche Lehre, wonach es auch in der Öffentlichkeit eine Privatsphäre gibt, die sich durch die Privatheit des konkreten Lebensinhalts auszeichnet, nicht auf das Strafrecht übertragen wollen. Infolgedessen haben sie sich dafür entschieden, den Privatbereich begrifflich durch eine Zusatzformulierung einzuschränken. Die Ergänzung «eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache» führt dazu, dass – im Gegensatz zum Zivilrecht – unabhängig vom Inhalt der fraglichen Lebensäusserung (N. 2) ausschliesslich auf die Einsehbarkeit der Tatsache abgestellt wird (N. 5). Geschützt ist damit nur ein eigentlicher optischer Privatbereich, der grundsätzlich unabhängig davon ist, an welchem Ort sich der Lebenssachverhalt abspielt. Entscheidend ist allein, dass die betroffene Person die fraglichen Tatsachen (deren Inhalt irrelevant ist), irgendwie vor den Blicken der Allgemeinheit geschützt hat. Auch der Unterschied zwischen dem Privat- und dem Geheimbereich wurde dadurch nahezu vollständig aufgehoben, da sich das Kriterium der Einsehbarkeit der Tatsachen (N. 5, N. 24 f.) und das Kriterium der Unbekanntheit der Tatsachen (N. 19) in der Regel überschneiden (zur Ausnahme siehe N. 19).

IV. Beobachten und Aufnehmen (Abs. 1)

A. Objektiver Tatbestand

1. Tatpersonenkreis

7 Es ist umstritten, ob Tatperson nur der eigentliche Eindringling sein kann, also wer von aussen in den geschützten Bereich einfällt (Extraneus), oder auch, wer sich zwar mit Einwilligung der betroffenen Person im Schutzbereich aufhält, aber ohne Einwilligung eine Tathandlung vornimmt (Intraneus). Corboz erachtet ausschliesslich den Extraneus als strafwürdig.

Donatsch vertritt die Auffassung, dass Personen, die denselben Privatbereich teilen, untereinander keinen Schutz geniessen. Nach Trachsler kommt im Geheimbereich auch der Intraneus als Tatperson in Betracht, sofern er die Tathandlung heimlich vornimmt. Andere betrachten in sämtlichen Konstellationen sowohl den Extraneus als auch den Intraneus als mögliche Tatpersonen. Die Rechtsprechung hat sich bisher nur am Rande mit der Frage auseinandergesetzt, wer Tatperson sein kann. Das Bundesgericht hat entschieden, dass in Bereichen von Liegenschaften, die von den Wohnparteien ohne ausschliessliches Hausrecht gleichermassen genutzt werden dürfen, die Parteien untereinander keinen Schutz ihres Privatbereichs geniessen. Wer sich allerdings als Gast im Hausfriedensbereich einer anderen Person befindet, kann sich auch als Intraneus strafbar machen, selbst wenn die Aufnahme offen erfolgt. In einem jüngeren Entscheid vertritt das Obergericht Zürich die Auffassung, dass der Intraneus Tatperson sein kann, wenn er in der eigenen privaten Wohnung andere Anwesende mit Hausrecht heimlich aufnimmt.

8 Die Frage, ob Art. 179^quater StGB nur Eindringlinge (Extranei) oder auch Personen, die sich bereits im Schutzbereich befinden (Intranei), als Tatpersonen erfasst, lässt sich durch eine Auslegung der Norm ermitteln. Eine historisch-systematische Auslegung von Art. 179^quater StGB könnte zunächst darauf hindeuten, dass die Strafbestimmung nur Eindringlinge erfasst: Der Artikel ist als Analogon zu Art. 179^bis StGB ausgestaltet (N. 3), der ausschliesslich Extranei für das Abhören und Aufnehmen von Gesprächen bestraft. Intranei werden hingegen durch Art. 179^ter StGB erfasst, der eine geringere Strafandrohung aufweist. Diese Unterscheidung basiert darauf, dass die gesetzgebende Instanz das Unrecht von Intranei als weniger schwerwiegend einstufte als das von Extranei.

Daraus könnte geschlossen werden, dass Art. 179^quater StGB ebenfalls nur das schwerere Unrecht von Eindringlingen abdeckt. Ein Blick auf das geschützte Rechtsgut und den historischen Zweck der Norm lässt jedoch an dieser Auslegung zweifeln: Ziel der Gesetzgebenden war es, den geschützten Personen einen Bereich zur freien Entfaltung zu gewährleisten und das Herauszerren von Tatsachen aus diesem Bereich in die Öffentlichkeit zu bestrafen (N. 2). Diese freie Entfaltung wird jedoch nicht nur durch Eindringlinge, sondern ebenso durch Vertrauenspersonen (Intranei) gefährdet, wenn diese ohne Einwilligung Aufnahmen anfertigen. Wer ständig befürchten muss, von Personen, mit denen man Privates teilt, aufgenommen zu werden, kann sich nicht frei entfalten. Das geschützte Rechtsgut ist daher unabhängig davon gefährdet, ob es sich bei der Tatperson um einen Intraneus oder einen Extraneus handelt. Auch der Wortlaut von Art. 179^quater StGB spricht für diese Auslegung: Anders als Art. 179^bis StGB schliesst er Intranei nicht ausdrücklich aus, sondern lässt ohne weiteres zu, beide Personengruppen zu erfassen. Die systematische Abgrenzung zwischen Art. 179^bis und 179^ter StGB, die beim gesprochenen Wort eine Unterscheidung zwischen Extranei und Intranei vorsieht, lässt sich nicht ohne weiteres auf Art. 179^quater StGB übertragen, da dieses Delikt Bildaufnahmegeräte und nicht das Abhören von Gesprächen betrifft. Zusammenfassend spricht die historisch-teleologische Auslegung dafür, dass Art. 179^quater StGB sowohl Extranei als auch Intranei als Tatpersonen erfasst.

2. Tathandlung

9 Nach Art. 179^quater Abs. 1 StGB legt ein tatbestandsmässiges Verhalten an den Tag, wer ein Tatobjekt (N. 15 ff.) mit einem Aufnahmegerät (a.) beobachtet (b.) oder auf einen Bildträger aufnimmt (c.).

a. Aufnahmegeräte

10 Als Tatmittel dient ein Bildaufnahmegerät,

das von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als Vorrichtung definiert wird, die in der Lage ist, (bewegte) Bilder zwecks Übermittlung, Aufbewahrung oder Wiedergabe festzuhalten. Diese Definition erweist sich als unzureichend: Sie würde beispielsweise auch Deepfake-Software als Bildaufnahmegerät erfassen. Deepfake-Programme halten Bilder zur Übermittlung, Aufbewahrung oder Wiedergabe fest. Sie verwenden jedoch bereits vorhandene Bilder und/oder Videos, um ein neues Werk zu erschaffen, nehmen aber nicht selbst auf, weshalb sie nicht als Aufnahmegerät verstanden werden können. Die Definition muss wie folgt lauten: Ein Bildaufnahmegerät ist eine Vorrichtung, die ein reales Geschehen in Echtzeit visuell abbildet und festhält. Die natürliche Sehleistung des menschlichen Auges wird hierbei durch das Aufnahmegerät ersetzt. Zu den Aufnahmegeräten zählen insbesondere Kameras, die Teil eines anderen Gerätes sein können, namentlich Smartphone-Kameras, Webcams, Kameradrohnen oder Smartglasses. Des Weiteren sind Fotokopierer oder Scanner Aufnahmegeräte. Schliesslich können auch Programme Aufnahmegeräte sein. Das Bundesgericht hat in einer Bildschirmaufnahme eines E-Mails eine Tathandlung nach Art. 179^quater Abs. 1 StGB gesehen. Screenshots bilden ab und speichern, was auf dem Bildschirm zu sehen ist. Das Programm erstellt somit eine visualisierte Momentaufnahme eines realen Sachverhalts. Ortungsgeräte oder -programme (Ortungsdienste, Funkpillen, Peilsender, Thermaldetektoren etc.) sind hingegen keine Aufnahmegeräte, da es sich bei der Ortung einer Person nicht um die Abbildung eines realen Geschehens handelt, sondern um die grafische Darstellung des Aufenthaltsortes einer Person.

11 Reine Beobachtungsgeräte (z.B. Feldstecher, Fernrohr, Periskop, Nachtsichtgerät, Taschenlampe

, Taucherbrille, Einwegspiegel, Handspiegel) sind keine Aufnahmegeräte und gelten daher nicht als Tatmittel. Diese Einschränkung ist im Hinblick auf die Tathandlung des Beobachtens mit einem Aufnahmegerät (N. 12 f.) nur schwer nachvollziehbar. Für die Gefährdung des Rechtsguts ist es unerheblich, ob Tatsachen mit einem Beobachtungsgerät oder mit einem Aufnahmegerät ausgespäht werden: Der durch Art. 179^quater StGB geschützte Rückzugsraum (N. 2) wird auch durch den Einsatz von Beobachtungsgeräten beeinträchtigt, da die betroffene Person sich nicht mehr so verhalten kann, als wäre sie unbeobachtet. Eine noch grössere Gefährdung des Rechtsguts liegt vor, wenn aus dem Schutzbereich erlangte Tatsachen ausgewertet oder verbreitet werden – ein Verhalten, das nach Abs. 2 nur bei Verwendung eines Bildaufnahmegeräts, nicht aber bei Verwendung eines Beobachtungsgeräts strafbar ist (hierzu N. 29 ff., N. 37).

b. Beobachten

12 Als Tathandlung gilt bereits die Verwendung eines Aufnahmegeräts zur Beobachtung von Tatobjekten (ohne die Anfertigung von Aufnahmen).

Von einem Beobachten ist die Rede, wenn die Tatperson das Angriffsobjekt aktiv visuell wahrnimmt. Das Aufnahmegerät fungiert hierbei als Mittel, durch das die Tatperson die fraglichen Tatsachen beobachtet. Wer sich etwa durch Hacking Zugriff auf die Webcam oder Smartphone-Kamera einer anderen Person verschafft (sog. Camfecting), kann beobachtend in deren geschützten Bereich eindringen, wenn die Kamera bloss aktiviert, das Geschehen aber nicht aufgezeichnet wird.

13 Der Intraneus, der sich mit Einwilligung der betroffenen Person in deren geschützten Bereich befindet (hierzu N. 7 f.), hat die Tatsachen bereits zu Gesicht bekommen hat und kann das Rechtsgut der betroffenen Person höchstens noch gefährden, wenn er die Tatsachen ohne Einwilligung auf einen Bildträger aufnimmt. Die Tathandlung des Beobachtens ist daher teleologisch zu reduzieren auf eigentliche Eindringlinge bzw. Extranei.

c. Aufnehmen

14 Bei der zweiten Tatbestandsvariante wird das Aufnahmegerät verwendet, um Tatobjekte auf einem analogen oder digitalen Bildträger abzuspeichern.

Die Aufnahme muss das Angriffsobjekt abbilden, also visuell sichtbar machen. Ein Video, auf dem nur Schwärze zu erkennen ist und Stimmen und Lustgeräusche zu hören sind, ist somit kein Gegenstand von Art. 179^quater StGB. Ein strafbares Aufnehmen liegt auch vor, wenn ein bereits bestehendes Bild aus dem geschützten Bereich kopiert oder abgebildet wird. Es spielt keine Rolle, ob die Aufnahme heimlich oder offen gemacht wird. Es ist auch möglich, dass das Aufnahmegerät in Abwesenheit der Tatperson automatisch funktioniert.

3. Tatobjekt

15 Das Tatobjekt der Bestimmung sind Tatsachen (a.) aus dem Geheimbereich eines anderen (b.) oder aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich eines anderen (c.). Welcher Bereich betroffen ist, unterscheidet sich aufgrund der einschränkenden Zusatzformulierung beim Privatbereich meistens rein durch die dogmatische Begründung (vgl. hierzu N. 6).

16 Zu weit geht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach auch Verstorbene den Schutz ihrer Geheim- oder Privatsphäre bis mindestens zu ihrem Begräbnis geniessen.

a. Tatsachen

17 Der Begriff der Tatsachen ist weit zu verstehen: Er umfasst alle gegenwärtigen oder vergangenen, mit dem geschützten Bereich der bespitzelten Person zusammenhängenden Ereignisse oder Zustände, die irgendeine optisch wahrnehmbare Form annehmen und dem Beweis zugänglich sind.

Die Beweisbarkeit impliziert, dass die Qualifikation als Tatsache nicht vom Wahrheitsgehalt des Vorgangs oder Zustandes abhängt.

b. Geheimbereich

18 Damit eine Tatsache dem Geheimbereich zugehörig ist, muss sie nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ein Geheimnis im strafrechtlichen Sinne sein,

das sich durch drei kumulativ zu erfüllende Merkmale auszeichnet: Es handelt sich um eine Sachlage, die relative Unbekanntheit geniesst, welche die Geheimnisträgerin geheim halten will und an der sie ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat. Unter Berücksichtigung des eindeutigen Wortlauts in allen Sprachfassungen sowie der allgemeinen Gesetzessystematik erscheint die Verknüpfung mit dem Geheimnisbegriff grundsätzlich sinnvoll. Dies gilt jedoch nur, solange sie im Einklang mit dem geschützten Rechtsgut bleibt, das Rückzugsorte unabhängig von ihrem Inhalt vor Eingriffen schützen möchte (N. 2). Da es beim berechtigten Geheimhaltungsinteresse um eine inhaltliche Frage geht, nämlich ob auch rechtswidrigen Handlungen oder Zuständen Geheimnisschutz zu gewähren ist, darf dieses Kriterium nicht berücksichtigt werden bei der Frage, ob eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines anderen vorliegt. Ebenso wenig darf die Intimität der fraglichen Tatsache eine Rolle spielen. Zu berücksichtigen sind deshalb nur die Unbekanntheit der Tatsache sowie der Geheimhaltungswille.

19 Eine relative Unbekanntheit der Tatsache liegt vor, wenn ihr Inhalt nur wenigen genau bestimmten Personen bekannt ist.

Dieses Kriterium führt dazu, dass die Qualifikation einer Tatsache als dem Geheimbereich zugehörig, in den meisten Fällen, allein von ihrer Wahrnehmbarkeit abhängt: Sobald eine Tatsache – und mag sie noch so intim sein – aus irgendeinem Grund von einer unbestimmten Anzahl von Personen wahrgenommen werden kann, wird sie bekannt und ist kein Geheimnis im strafrechtlichen Sinne mehr. Daraus folgt, dass es beim Geheimbereich – wie auch beim geschützten Privatbereich – im Grunde letztlich oft nur um die Einsehbarkeit der Tatsachen geht (hierzu N. 5, N. 24 f.). Demgemäss kommt der Abgrenzung der beiden Bereiche untereinander häufig keine Bedeutung zu. Es gibt jedoch Konstellationen, in denen die Abgrenzung zwischen dem geschützten Geheimbereich und dem geschützten Privatbereich von Relevanz ist: Eine Tatsache, von der die betroffene Person ausgehen muss, dass sie für die Allgemeinheit – also einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis – einsehbar ist (N. 24 f.), die im konkreten Fall aber nur von einer kleinen, genau bestimmten Gruppe von Personen wahrgenommen wird, zählt nur zum Geheimbereich, nicht aber zum Privatbereich.

20 Der Geheimhaltungswille meint «die Kundgabe jener Bestrebungen […], die darauf abzielen, eine Tatsache der Wahrnehmung und dem Wissen anderer zu entziehen».

Er kann ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht werden. Gewisse Informationsträger sind «ihrer Natur nach einem beschränkten Kreis bestimmt» – z.B. Tagebücher oder Briefe – und an gewissen Orten erwartet man im Verborgenen einer Tätigkeit nachgehen zu können – z.B. in Toiletten oder Garderoben. Zum Ausdruck gebracht oder verstärkt wird der Geheimhaltungswille regelmässig, wenn die Informationsträger oder Orte verschlossen sind. Auch ein Kleidungsstück kann einen Willen zur Geheimhaltung des darunter Verborgenen darstellen.

c. Nicht jedermann ohne weiteres zugänglicher Privatbereich

21 Weil der Privatbereich nach zivilrechtlichem Verständnis für eine strafrechtliche Norm zu weit ist, wurde er im Gesetzgebungsprozess durch die Zusatzformulierung «nicht jedermann ohne weiteres zugänglicher» begrifflich eingeschränkt, was zu einer eigentlichen Aushöhlung des Begriffes geführt hat (N. 6). Die Auslegung der Zusatzformulierung ist umstritten:

22 Das Bundesgericht legt die Zusatzformulierung «nicht jedermann ohne weiteres zugänglicher» sehr weit aus: In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre beschränkt es den geschützten Bereich grundsätzlich auf den sogenannten Privatbereich im engen Sinne

, also auf alle Räume und Örtlichkeiten, die gegen Einblick von aussen gesichert sind, und wo «die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können». Allerdings erweitert es diesen Bereich: Tatsachen seien nicht ohne weiteres zugänglich, wenn sie nur wahrgenommen werden können, indem «körperliche […] oder rechtlich-moralische Hindernisse» überwunden werden. Letztere definiert es als «gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze […], die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird». Nach diesem Verständnis mache sich strafbar, wer in den «gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützte[n] private[n] Bereich» eindringe oder sich dort aufhalte, um eine Tathandlung zu begehen. Diese örtliche Grenze des Hausfriedensbruchs müsse allerdings nicht zwingend physisch überschritten werden: Da bereits die Überwindung eines «rechtlich-moralischen Hindernisses» genüge, seien Personen selbst im nicht-umfriedeten Bereich vor diesem Raum geschützt. Die Tatperson überschreite somit die psychologische Grenze eines anständigen Durchschnittsmenschen, wenn sie andere vor ihrem Haus mit einem Aufnahmegerät beobachte oder auf einen Bildträger aufnehme – dies gelte selbst dann, wenn die Person von einem für die Allgemeinheit zugänglichen Ort aus gesehen werden könne.

23 An der Auslegung durch das Bundesgericht ist Kritik zu üben: Das Bundesgericht erweitert den Anwendungsbereich von Art. 179^quater StGB durch Kriterien, die sich weder aus dem Gesetzestext ergeben noch dem Willen der Gesetzgebenden entsprechen (N. 5).

Was sich im nicht-umfriedeten Bereich vor einem Haus abspielt, ist allgemein einsehbar und bildet somit keinen vom Rechtsgut geschützten Bereich. Die beiden problematischen Kriterien, die zu dieser Auslegung führen, sind genauer zu beleuchten:

1. Die Verknüpfung mit dem Hausfriedensbruch: Dass sich der von Art. 179^quater Abs. 1 StGB geschützte Bereich grundsätzlich mit demjenigen von Art. 186 StGB deckt, hat das Bundesgericht von Noll übernommen, der damals als Einziger diese Auffassung vertrat.

   Bei alleiniger Betrachtung des deutschen Wortlauts von Art. 179^quater Abs. 1 StGB erscheint eine Verbindung zum Hausfriedensbruch naheliegend: Der Begriff «zugänglich» impliziert eine Betretbarkeit des Bereichs (N. 5). Bei zusätzlicher Betrachtung der französischen und italienischen Sprachfassungen, des geschützten Rechtsguts und des historischen Telos (N. 2, N. 5) fällt indes auf, dass die Verknüpfung mit Art. 186 StGB jeglicher Begründung entbehrt. Der Hausfriedensbruch schützt das Hausrecht einer Person, also die Befugnis darüber zu entscheiden, wer sich in den eigenen Räumlichkeiten aufhalten darf.
   Orte, an denen das Hausrecht gilt, sind in Art. 186 StGB abschliessend aufgezählt.
   Art. 179^quater StGB schützt dagegen ein ganz anderes Rechtsgut, nämlich den Geheim- und Privatbereich vor dem Missbrauch durch optische Aufnahmegeräte (N. 2). Art. 179^quater Abs. 1 StGB enthält anders als Art. 186 StGB keine Aufzählung von Schutzbereichen. Der Schutzbereich von Art. 179^quater StGB beschränkt sich nämlich nicht auf Personen, die ein Hausrecht innehaben.
   Vielmehr steht grundsätzlich allen Personen, die sich an einem sichtgeschützten Ort aufhalten, Schutz durch die Bestimmung zu (N. 5, N. 24 f.). Schliesslich haben auch die Gesetzgebenden den Hausfriedensbruch an keiner Stelle erwähnt, obwohl der Tatbestand schon damals Bestandteil des StGB war. Eine direkte Beziehung zwischen den beiden Delikten kann daher nicht hergestellt werden.

2. Der Terminus «rechtlich-moralisches Hindernis»: Dieses Abgrenzungskriterium hat das Bundesgericht von Riklin übernommen,

   dabei jedoch den Umstand verkannt, dass der Autor diesen Begriff im Kontext allgemeiner Ausführungen zur Sphärentheorie (N. 6) und unter Bezugnahme auf die privatrechtliche Literatur verwendet hat.
   Beim engeren strafrechtlichen Privatbereich vertrat er selbst die Auffassung, dass ein körperlicher Blickschutz vorliegen muss.
   Dies entspricht dem historischen Telos, wonach es insbesondere nicht ausreicht, wenn für die Aufnahme lediglich eine moralische Hürde überwunden wird, wenn eine Tatsache bereits allgemein einsehbar ist (N. 5). Folgerichtig hat auch Riklin die ausufernde Auslegung des Bundesgerichts kritisiert.
   Es hängt nun praktisch allein von den moralischen Vorstellungen der Richterin oder des Richters ab, dem Straftatbestand hinreichend deutliche Konturen zu geben.
   Dies zeigt sich bereits in der Praxis des Bundesgerichts: So wurde das Fotografieren eines Mannes vor seiner Haustür durch einen Journalisten als Aufnahme des geschützten Privatbereichs geahndet,
   während die Observation einer staubsaugenden Frau auf ihrem Balkon durch einen Versicherungsdetektiv straffrei blieb.
   Bei letzterem habe es sich um Tatsachen gehandelt, «die ohne Überwindung einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren».
   Die offensichtliche Ungleichbehandlung der beiden Entscheidungen
   wird noch durch die Begründung ad absurdum geführt, dass «keine besonders persönlichkeitsträchtige[n] Szenen, sondern freiwillig ausgeübte Alltagsverrichtungen»
   vorliegen würden. Dem geschützten Rechtsgut entsprechend (N. 2) erklärt das Bundesgericht sonst zu Recht: «Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt […] handelt».

24 Der wahre Sinngehalt der Zusatzformulierung lässt sich durch eine historisch-systematische und zugleich teleologische Auslegung ergründen (hierzu N. 5). Demnach liegt eine «nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache» vor, wenn die betroffene Person die begründete Erwartung an den Tag legen kann, dass die fragliche Tatsache für die Allgemeinheit nicht einsehbar ist (N. 25 f.), ohne dass besondere Anstrengungen erforderlich sind (N. 27).

Der Begriff der Allgemeinheit bezeichnet hierbei einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis. Auch bei dieser Auslegung nach dem wahren Sinngehalt der Bestimmung verbleibt ein Graubereich, der wohl durch moralische Wertungen der Richterin oder des Richters ausgefüllt werden muss. Er ist jedoch wesentlich kleiner als bei der Abgrenzung nach den Kriterien des Bundesgerichts.

25 Die begründete Erwartung, dass eine bestimmte Tatsache der Allgemeinheit nicht ohne weiteres zugänglich ist, entsteht, wenn die betroffene Person Vorkehrungen getroffen hat, um sich vor den Blicken eines grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreises zu schützen. Ein solcher Rückzugsraum wird in der Regel durch einen physischen Sichtschutz zwischen der fraglichen Tatsache und der Allgemeinheit geschaffen, etwa durch eine Hecke, eine Mauer, Fensterläden, Türen,

Vorhänge, Schubladen, ein Zelt, einen Briefumschlag oder ein Kleidungsstück. Wer sich hingegen nicht ausreichend vor den Blicken der Öffentlichkeit schützt, verliert die berechtigte Erwartung, von der Allgemeinheit nicht gesehen zu werden. Tatsachen, die uneingeschränkt allgemein einsehbar sind, geniessen keinen Schutz. Hingegen bleibt geschützt, was nur für einen durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis sichtbar ist, etwa vom Nachbarhaus aus. «Für jedermann ohne weiteres zugänglich» ist demnach beispielsweise, was von der öffentlichen Strasse aus gesehen werden kann, auch durch eine undichte Hecke oder durch ein Fenster hindurch. Sofern grundsätzlich ein wirksamer Sichtschutz besteht, dieser aber eine Lücke aufweist (z.B. ein Schlüsselloch) oder gegen den Willen der betroffenen Person vorübergehend aufgehoben wird, bleibt die berechtigte Erwartung, von der Allgemeinheit nicht gesehen zu werden, bestehen.

26 Sichterschwerende Faktoren wie grosse Entfernung, Dunkelheit oder Wasser stellen per se keinen wirksamen Sichtschutz dar, der für die betroffene Person die begründete Erwartung schafft, von der Allgemeinheit nicht ohne weiteres gesehen zu werden. Die Überwindung dieser Hindernisse ist zwar mittels sichtverbessernder Funktionen von Aufnahmegeräten möglich,

jedoch existieren weit verbreitete Beobachtungsgeräte mit den gleichen Funktionen, deren Verwendung straflos ist (N. 11). Folglich kann die betroffene Person nicht berechtigt davon ausgehen, dass der Sachverhalt für die Allgemeinheit nicht einsehbar ist. Sie muss damit rechnen, dass andere Personen Beobachtungsgeräte verwenden, um die Tatsachen sichtbar zu machen. Grundsätzlich ist deshalb zusätzlich ein physischer Sichtschutz (N. 25) erforderlich, der von der Tatperson überwunden werden muss (N. 27). Es gibt jedoch Ausnahmen, in denen die betroffene Person berechtigterweise davon ausgehen kann, auch ohne physischen Sichtschutz nicht gesehen zu werden. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die berechtigte Erwartung im konkreten Fall aufgrund der Umstände – etwa des spezifischen Ortes und/oder der Tageszeit – besonders stark ausgeprägt ist. In solchen Fällen muss beurteilt werden, ob eine durchschnittliche Person in der gleichen Situation damit hätte rechnen müssen, von der Allgemeinheit gesehen zu werden.

27 Die Formulierung «nicht ohne weiteres» bezieht sich im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Strafbestimmung auf die Überwindung der fehlenden Einsehbarkeit (N. 5). Ist die Tatperson ein Extraneus (N. 7 f.), so überwindet sie den physischen Sichtschutz zwischen der fraglichen Tatsache und der Allgemeinheit (N. 25) durch technische und/oder physische Anstrengungen.

Hierbei wird ein Aufnahmegerät (N. 10) entweder im sichtgeschützten Bereich versteckt, durch Hacking im sichtgeschützten Bereich aktiviert (Camfecting), über oder unter dem Sichtschutz positioniert, oder nach dem gewaltsamen Entfernen oder Beseitigen des Sichtschutzes eingesetzt. Wenn die betroffene Person trotz fehlendem physischem Sichtschutz aufgrund von Sichterschwernissen berechtigt davon ausgehen kann, nicht von der Allgemeinheit gesehen zu werden, überwindet der Extraneus diese Hindernisse, indem er sichtverbessernde Funktionen von Aufnahmegeräten nutzt (N. 26). Handelt es sich bei der Tatperson um einen Intraneus (N. 7 f.), muss zunächst geprüft werden, ob sie sich mit Einwilligung der betroffenen Person in deren Schutzbereich aufhält, wobei dieser Bereich entweder durch einen physischen Sichtschutz oder durch qualifizierte sichterschwerende Faktoren von der Allgemeinheit abgetrennt ist. Falls dies zutrifft, genügt es, wenn die Tatperson das Geschehen (offen oder heimlich) aufnimmt (N. 14). Weil das Unrecht in diesem Fall im Vertrauensbruch liegt (N. 8), sind keine weiteren technischen und/oder physischen Anstrengungen erforderlich.

B. Subjektiver Tatbestand

28 Im subjektiven Tatbestand wird (Eventual-)Vorsatz verlangt. Die Tatperson muss es mindestens für möglich halten und in Kauf nehmen, dass die Tatsache, die sie mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder aufnimmt, geheim bzw. nicht für die Allgemeinheit ohne weiteres einsehbar ist.

V. Anschlusshandlungen (Abs. 2 und 3)

29 Die Absätze 2 und 3 stellen Anschlusshandlungen unter Strafe, die dazu führen, dass die Tatsachen (Abs. 2) oder Aufnahmen (Abs. 3) aus den geschützten Bereichen verwendet werden oder an weitere Personen gelangen. Dadurch wird eine grössere Gefahr für das geschützte Rechtsgut (N. 2) geschaffen als bei Abs. 1.

A. Objektiver Tatbestand

1. Tatpersonenkreis

30 Die in den Absätzen 2 und 3 genannten Anschlusshandlungen sind Allgemeindelikte. Sie können daher sowohl von den Personen begangen werden, die die Tatsachen oder Bildaufnahmen durch eine Tat nach Absatz 1 erlangt haben, als auch von jeder anderen Person.

Diese Auslegung entspricht zwar dem Willen der gesetzgebenden Behörde, führt aber zu ausufernden Ergebnissen, da sich uneingeschränkt strafbar machen kann, wer bereits öffentlich verbreitete Tatsachen oder Bildaufnahmen, die auf einer Straftat nach Abs. 1 beruhen, auswertet oder verbreitet. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine Strafbarkeit entfällt, sobald eine Tatsache allgemein bekannt geworden ist, «da dann ein Bedürfnis für eine Bestrafung nicht mehr besteht». Andere möchten praeter legem darauf abstellen, ob die betroffene Person im Moment der Verwertung noch ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Tatsachen hat.

2. Tathandlung

31 Die Anschlusshandlungen umfassen verschiedene Tathandlungen, die unterschiedliche Tatobjekte betreffen (vgl. hierzu N. 36 f.). Das Auswerten und die Bekanntgabe an einen Dritten (Abs. 2) beziehen sich auf Tatsachen, während sich das Aufbewahren und das Zugänglichmachen an einen Dritten (Abs. 3) auf Aufnahmen beziehen.

a. Auswerten von Tatsachen (Abs. 2)

32 Wie der französische Gesetzestext («tire profit») besser zu erkennen gibt, bedeutet «auswerten», dass die Tatperson die Tatsachen zu ihrem Vorteil benutzt.

Der Vorteil muss nicht monetärer Natur sein. Um die Tatvariante des Auswertens nach Abs. 2 zu erfüllen, würde es somit bereits genügen, wenn sich jemand durch die erworbene Tatsache amüsiert oder sie sonst irgendein positives Gefühl auslöst. Folglich wäre bei den allermeisten Kenntnisnahmen der Tatsache bereits ein Auswerten gegeben. Für die beobachtende oder aufnehmende Tatperson fällt die reine Kenntnisnahme in der Regel mit der Tathandlung nach Abs. 1 zusammen und bildet eine straflose Nachtat. Ist eine andere Person Tatperson als diejenige, die den Abs. 1 erfüllt hat, ist der Begriff sehr restriktiv auszulegen. Eine reine Kenntnisnahme der Tatsache kann hier ebenso wenig genügen.

b. Bekanntgabe von Tatsachen an eine Drittperson (Abs. 2)

33 Die zweite Tatvariante des Abs. 2 liegt vor, wenn die Tatsache an eine Person weitergegeben wird, die weder Tatperson noch betroffene Person ist,

namentlich durch eine Erzählung oder eine Textnachricht. Die Tathandlung ist vollendet, sobald die Drittperson die Möglichkeit hat, die weitergegebene Information zur Kenntnis zu nehmen, beispielsweise ab Eingang des Briefs, des E-Mails oder der Nachricht.

c. Aufbewahren von Aufnahmen (Abs. 3)

34 Das Aufbewahren bezieht sich auf die Bild- oder Videoaufnahmen, welche die geschützten Bereiche abbilden. Die Aufnahmen befinden sich hierbei auf irgendeinem körperlichen Gegenstand.

Ziel der Tatvariante ist es, die Möglichkeit zu unterbinden, dass der geheime oder private Bereich einer Person erneut in Gefahr gebracht wird. Nach Legler bedarf es einer gewissen Dauer des Besitzes der Aufnahmen, damit von einem Aufbewahren die Rede sein kann.

d. Zugänglichmachen von Aufnahmen an eine Drittperson (Abs. 3)

35 Die Aufnahme wird einer Drittperson zugänglich gemacht, wenn sie dieser gezeigt, vorgespielt oder im Original oder als Kopie übergeben bzw. gesendet wird.

3. Tatobjekt

36 Das Tatobjekt sind Tatsachen (Abs. 2, zur Definition siehe N. 17) oder Aufnahmen (Abs. 3, zur Definition vgl. N. 10, N. 14), die auf eine strafbare Handlung gemäss Abs. 1 zurückzuführen sind. Der Tatbestand muss hierbei vorsätzlich und ohne Rechtfertigung erfüllt worden sein,

die Tatperson muss jedoch nicht schuldhaft gehandelt haben. Die Aufnahmen (Abs. 3) können sowohl digital als auch physisch sein und es kann sich zudem um Kopien handeln.

37 Das Tatobjekt weist zwei Gesetzeslücken auf, die mit Blick auf das geschützte Rechtsgut (N. 2) nur schwer nachvollziehbar sind:

Zum einen dürfen durch Beobachtungsgeräte erlangte Tatsachen ohne strafrechtliche Konsequenzen ausgewertet oder an Dritte bekannt gegeben werden (N. 11). Zum anderen bleibt gemäss Art. 179^quater Abs. 2 oder 3 StGB straflos, wer Bildaufnahmen oder Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich einer anderen Person ohne deren Einwilligung verbreitet, sofern diese mit deren Einwilligung erlangt wurden. Die Gesetzeslücken lassen sich durch die Entstehungsgeschichte der Norm erklären, die zeigt, dass die Gesetzgebenden vor allem Eingriffe durch die Boulevardpresse im Blick hatten (N. 4). Heute erscheinen diese Einschränkungen jedoch überholt, da Eingriffe durch die Presse an Bedeutung verloren haben, während die Strafverfolgungsbehörden zunehmend mit Tatpersonen konfrontiert sind, die aus voyeuristischen oder anderen schädigenden Absichten handeln und ihre Aufnahmen online verbreiten. Besonders die Verbreitung solcher Inhalte im Internet hat die Bedrohungslage grundlegendend verändert – eine Entwicklung, die von den gesetzgebenden Behörden nicht vorhergesehen werden konnte. Als Reaktion auf die neu entstandene Problematik wurde immerhin eine der Lücken teilweise geschlossen: Seit der Einführung von Art. 197a StGB am 1. Juli 2024 wird das Verbreiten sexueller Inhalte, die ursprünglich mit Zustimmung der betroffenen Person aufgenommen wurden, unter Strafe gestellt.

B. Subjektiver Tatbestand

38 Im subjektiven Tatbestand ist (Eventual-)Vorsatz erforderlich.

Der Satzteil «weiss oder annehmen muss» bedeutet, dass geringere Anforderungen an den Nachweis des Vorsatzes gestellt werden als üblich. Es reicht aus, dass die Tatperson Verdachtsgründe kannte, aufgrund derer sich ihr die Überzeugung von der rechtswidrigen Herkunft der Tatsachen oder Aufnahmen hätte aufdrängen müssen. Wann solche Umstände vorliegen, ist schwierig zu beantworten, insbesondere im (Soft-)Pornografie-Bereich, wo es eine Vielzahl von Aufnahmen gibt, deren heimliche Erstellung lediglich simuliert ist. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass eine Person häufig nicht mehr in der Lage ist zu erkennen, dass eine Tatsache oder eine Aufnahme strafbar erlangt wurde, wenn sie über mehrere Zwischenträger zu ihr gelangt ist. Bei den Anschlusshandlungen nach Abs. 2 ist in vielen Fällen nicht erkennbar, ob die Tatsachen illegal erlangt wurden, da das Beobachten mit Beobachtungsgeräten nicht unter Strafe steht, während das Beobachten mit Aufnahmegeräten strafbar ist (N. 11 f.).

VI. Rechtfertigungsgründe

39 Die Strafbestimmung kann mit den üblichen Rechtfertigungsgründen gerechtfertigt werden. Im Tatbestand ausdrücklich erwähnt ist die Einwilligung. Es kann offengelassen werden, ob es sich hierbei um ein tatbestandsausschliessendes Einverständnis

oder um einen Rechtfertigungsgrund handelt, da es für die praktische Anwendung unerheblich ist. Darüber hinaus ist der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen von praktischer Bedeutung.

40 Die Differenzierung zwischen Extranei und Intranei (hierzu N. 7 f.) ist von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Frage, ob eine Einwilligung vorliegt oder nicht. Bei Extranei liegt in aller Regel von vornherein keine Einwilligung der betroffenen Person vor. Allerdings bemerkt letztere die Tathandlung in der Regel auch gar nicht, da das Verhalten versteckt bzw. heimlich vorgenommen wird. Eine Tathandlung gemäss Abs. 1 wird häufig erst bemerkt, nachdem bereits eine Anschlusshandlung gemäss Abs. 2 stattgefunden hat. Dies trifft ebenfalls auf versteckte Aufnahmen von Intranei zu. Bei offenen Aufnahmen von Intranei wird in sehr vielen Fällen eine Rechtfertigung durch (konkludente) Einwilligung vorliegen.

Allerdings gilt dies nicht für alle Fälle: Gerade in schambesetzten Lebensbereichen regieren Betroffene auf unerwartete Übergriffe häufig mit einer passiven Reaktion oder gar einer tonischen Immobilität. In diesem Fall sind sie nicht dazu in der Lage, eine Einwilligung zu erteilen. Zudem ist zu beachten, worauf sich die Einwilligung bezieht: Das Einverständnis, dass eine andere Person eine Tatsache sehen darf, beinhaltet nicht auch die Einwilligung, dass sie fotografiert werden darf. Ebenso umfasst das Einverständnis, dass eine Tatsache fotografiert werden darf, nicht auch die Videoaufzeichnung derjenigen.

41 Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann in Fällen von Art. 179^quater StGB als Rechtfertigung dienen, da sich Aufnahmen aus geschützten Bereichen regelmässig dazu eignen, berechtigte Interessen durchzusetzen, insbesondere wenn durch sie offengelegt wird, dass jemand rechtswidriges Verhalten an den Tag legt.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Rechtfertigungsgrund nicht anwendbar, falls eine zuständige Behörde hätte kontaktiert werden können.

VII. Antrag und Sanktion

42 Art. 179^quater StGB ist ein Antragsdelikt, weil «der Verletzte nicht immer ein Interesse daran hat, dass über seine persönlichen Dinge Akten oder Dossiers angelegt werden, dass sie noch bekannter werden durch [das] Verfahren»

. Antragsberechtigt sind alle Personen, deren geschützter Geheim- oder Privatbereich betroffen ist. Sofern der geschützte Bereich mehrere Personen betrifft, ist jede einzelne berechtigt, einen Strafantrag zu stellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind auch die Angehörigen einer verstorbenen Person, in deren Geheim- oder Privatbereich eingegriffen wurde, antragsberechtigt.

43 Als Sanktion sieht das Gesetz die Vergehensstrafe (Art. 10 Abs. 2 StGB) von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Die Richterin oder der Richter kann ferner die Einziehung oder Löschung der illegalen Aufnahmen anordnen (Art. 69 StGB).

Auch das Aufnahmegerät muss eingezogen oder zerstört werden, falls die Voraussetzungen von Art. 179^sexies StGB erfüllt sind. Wurde durch die Verwertungshandlungen nach Art. 179^quater Abs. 2 StGB ein finanzieller Gewinn erzielt, so ist dieser gemäss Art. 70 StGB einzuziehen.

VIII. Konkurrenzen

44 Wer Tatsachen aus dem geschützten Bereich beobachtet und dabei aufnimmt, erfüllt Art. 179^quater Abs. 1 StGB nur einmal.

Bei mehrfachen Anschlusshandlungen nach Abs. 2 oder 3 wird der Tatbestand jedes Mal von neuem erfüllt. Realkonkurrenz besteht auch zwischen den strafbewehrten Handlungen nach Art. 179^quater Abs. 1 StGB und den Anschlussdelikten nach Abs. 2 sowie dem Zugänglichmachen an Drittpersonen nach Abs. 3. Besteht die Tathandlung des Auswertens ausschliesslich in einer Kenntnisnahme, stellt sie gegenüber Abs. 1 eine mitbestrafte Nachtat dar (hierzu N. 32). Auch das blosse Aufbewahren nach Abs. 3 ist gegenüber Abs. 1 sowie gegenüber den restlichen Tatbeständen von Art. 179^quater StGB eine mitbestrafte Nachtat.

45 Wenn bei einer Bildaufnahme nach Art. 179^quater Abs. 1 StGB zugleich ein nichtöffentliches Gespräch nach Art. 179^bis Abs. 1 StGB (Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche) bzw. Art. 179^ter Abs. 1 StGB (Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) in Ton mitaufgezeichnet wird, stehen die beiden Delikte in echter Konkurrenz zueinander, da die Art. 179^bis f. StGB mit der Unbefangenheit von mündlichen Äusserungen und der Vertraulichkeit des Gesprächs einen anderen Teilbereich des Geheim- und Privatbereichs schützen als Art. 179^quater StGB.

Auch die Anschlusshandlungen gemäss den Absätzen 2 und 3 der Art. 179^bis f. StGB stehen entsprechend den oben genannten Regeln (N. 44) in echter Konkurrenz zu den Anschlussdelikten nach Art. 179^quater Abs. 2 und 3 StGB.

46 Wer Tatsachen aus dem geschützten Bereich ohne Einwilligung der betroffenen Person aufnimmt und diese Aufnahmen an Dritte weitergibt, erfüllt gegebenenfalls auch den Tatbestand des Art. 197a StGB (Weiterleiten sexueller Inhalte), sofern die Aufnahmen sexueller Natur sind. Es liegen in diesem Fall drei Tatbestände vor, die alle in echter Konkurrenz

zueinanderstehen: Art. 179^quater Abs. 1 StGB (Aufnehmen), Art. 179^quater Abs. 3 (Zugänglichmachen an eine Drittperson), Art. 197a StGB. Bei letztgenanntem Artikel ist je nach Verbreitungsgrad entweder Abs. 1 (Weiterleiten an eine Drittperson) oder Abs. 2 (Öffentlich-Machen) erfüllt.

Literaturverzeichnis

Abo Youssef Omar, Kommentierung zu Art. 179^quater StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB, Annotierter Kommentar, Bern 2020.

Aebi-Müller Regina, Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in der Schweiz und in Deutschland, Habil. Bern, Bern 2005.

Aebi-Müller Regina/Eicker Andreas/Verde Michel, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, Jusletter 3.5.2010.

Corboz Bernard, Les infractions en droit suisse, Volume I, 3. Aufl., Bern 2010.

Donatsch Andreas, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl., Zürich et al. 2018.

Druey Jean Nicolas, Privat-/Geheimsphäre – was liegt drin?, in: Böckli Peter/Eichenberger Kurt/Hinderung Hans/Tschudi Hans Peter (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 3–15 (zit. Druey, FS Vischer).

Druey Jean Nicolas, Geheimsphäre des Unternehmens, Grundfragen des Persönlichkeitsrechts auf Geheimsphäre, untersucht mit dem Blick auf einen Sonderfall, Habil. Freiburg 1975, Basel 1977 (zit. Druey, Habil.).

Dupuis Michel/Moreillon Laurent/Piguet Christophe/Berger Séverine/Mazou Miriam/Rodigari Virginie, Petit commentaire CP, Code pénal, 2. Aufl., Basel 2017.

Erni Lorenz, Die Verletzung der «Vertraulichkeit des Wortes» als Straftat im deutschen und schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, Diessenhofen 1981.

Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2020.

Henzelin Marc/Massrouri Maryam, Kommentierung zu Art. 179^quater StGB, in: Macaluso Alain/Moreillon Laurent/Queloz Nicolas (Hrsg.), Commentaire Romand, Code pénal II, Art. 111–392 CP, Basel 2017.

Hug Markus, Observation durch Privatdetektive im Sozialversicherungsrecht, in: Cavallo Angela/Hiestand Eliane/Blocher Felix/Arnold Irene/Käser Beatrice/Caspar Milena/Ivic Ingo (Hrsg.), Liber amicorum für Andreas Donatsch, Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Zürich 2012, S. 681–702.

Hurtado Pozo José, Droit pénal, Partie spéciale, Zürich et al. 2009.

Jäggi Peter, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 79 (1960) II, S. 133a–261a.

Legler Thomas, Vie privée, image volée, La protection pénale de la personnalité contre les prises de vues, Diss. Genf 1996, Bern 1997.

McGlynn Clare/Rackley Erika, Image-Based Sexual Abuse, Oxford Journal of Legal Studies 37 (2017) III, S. 534–561.

Metzger Hubert Andreas, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahmegeräte, Diss. Bern 1971, Winterthur 1972.

Niggli Marcel Alexander/Riedo Christof/Fiolka Gerhard/Muskens Louis, Strafrecht BT, Basel 2023.

Nobel Peter/Weber Rolf H., Medienrecht, 4. Auflage, Bern 2021.

Noll Peter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Delikte gegen den Einzelnen, Zürich 1983.

Pieth Mark/Simmler Monika, Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Basel 2024.

Ramel Raffael/Vogelsang André, Kommentierung zu Art. 179^bis StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137–392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4. Aufl., Basel 2018.

Ramel Raffael/Vogelsang André, Kommentierung zu Art. 179^quater StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137–392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4. Aufl., Basel 2018.

Riklin Franz, Strafloser «Kamerablick» in die Privatsphäre eines anderen, Ein Beitrag zur Tragweite von Art 179^quater StGB, medialex 2019 I (zit. Riklin, medialex).

Riklin Franz, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Dicke Detlev-Christian/Fleiner-Gerster Thomas (Hrsg.), Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, zum 70. Geburtstag, Freiburg 1987, S. 535–556 (zit. Riklin, FS Schürmann).

Riklin Franz, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968 (zit. Riklin, Diss.).

Schleifer Sven, Tonische Immobilität und die Auslegung der neuen sexualstrafrechtlichen Tatbestände in Art. 189 und 190 StGB, sui generis 2024, S. 51–63.

Schubarth Martin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 3. Band, Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173–186 StGB, Bern 1984.

Schultz Hans, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) XX, S. 301–308.

Stratenwerth Günter/Bommer Felix, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 8. Aufl., Bern 2022.

Tag Brigitte/Wyss Martin, Die strafrechtliche Einordnung von pornografischen Deepfakes, Jusletter 29.4.2024.

Trachsler Walter, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975.

Trechsel Stefan/Lehmkuhl Marianne Johanna, Kommentierung zu Art. 179^bis StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021.

Trechsel Stefan/Lehmkuhl Marianne Johanna, Kommentierung zu Art. 179^quater StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021.

Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 179^quater StGB, in: Wohlers Wolfgang/Gunhild Godenzi/Schlegel Stephan (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Aufl., Bern 2020.

Materialienverzeichnis

Amtliches Bulletin, Band II, Sommersession, 11. Sitzung, Geschäft «9873. Persönlicher Geheimbereich. Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes», Nationalrat vom 26. Juni 1968, AB 1968, S. 335 ff.

Amtliches Bulletin, Band III, Herbstsession, 1. Sitzung, Geschäft «9873. Persönlicher Geheimbereich. Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes», Ständerat vom 17. September 1968, AB 1968, S. 185 ff.

Amtliches Bulletin, Band IV, Wintersession, 1. Sitzung, Geschäft «9873. Persönlicher Geheimbereich. Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes», Nationalrat vom 3. Dezember 1968, AB 1968, S. 629 ff.

Amtliches Bulletin, Band IV, Wintersession, 6. Sitzung, Geschäft «9873. Persönlicher Geheimbereich. Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes», Ständerat vom 16. Dezember 1968, AB 1968, S. 299 ff.

Amtliches Bulletin, Band IV, Wintersession, 7. Sitzung, Geschäft «9873. Persönlicher Geheimbereich. Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes», Nationalrat vom 17. Dezember 1968, AB 1968, S. 669.

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 21.2.1968, BBl 1968 585 ff., abrufbar unter https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10043956&action=open.

Bundesamt für Justiz, Die Strafurteile in der Schweiz 1969–1984 (16 Dokumente).

Bundesamt für Justiz, Tabellen zu Verurteilungen nach Strafgesetzbuch, Erwachsene: Verurteilungen für ein Vergehen oder Verbrechen nach Artikeln des Strafgesetzbuches (StGB), Schweiz und Kantone (1984–2007).