I. Anschlusspflicht der Finanzintermediäre (Abs. 1)

1 Mit Inkrafttreten des FINIG am 1. Januar 2020 wurde das bis dahin geltende duale Kontrollsystem des GwG, welches eine Wahlmöglichkeit zwischen einer FINMA-Direktaufsicht und einem SRO-Anschluss bot, durch ein ausschliessliches SRO-Kontrollsystem ersetzt.

Die Anschlusspflicht der Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG an eine Selbstregulierungsorganisation (SRO) wurde in Art. 14 Abs. 1 GwG verankert.

A. Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG

2 Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG sind Personen, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen, aufbewahren oder bei deren Anlage oder Übertragung helfen. Eine beispielhafte Aufzählung solcher Finanzintermediäre findet sich unter Art. 2 Abs. 3 lit. a–c, f und g. Die Definition eines solchen Finanzintermediärs wird in der GwV sowie im FINMA-Rundschreiben 2011/1 präzisiert.

B. Selbstregulierungsorganisation

3 Hier ist die Selbstregulierungsorganisation nach Art. 24 GwG

gemeint.

C. Anschlusspflicht

4 Art. 14 Abs. 1 GwG verankert die Pflicht für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, sich einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anzuschliessen. Ein solcher Anschluss wird vorausgesetzt: Bei Aufnahme einer berufsmässigen Tätigkeit als Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG muss das Gesuch um Anschluss bei einer SRO innerhalb von zwei Monaten eingereicht werden (Art. 11 Abs. 1 lit. b GwV). Bis zum Anschluss ist es diesen Finanzintermediären untersagt, Handlungen vorzunehmen, die über die zwingend zur Einhaltung der Vermögenswerte erforderlichen Massnahmen hinausgehen (Art. 11 Abs. 2 GwV). Bei einem Austritt oder Ausschluss aus einer SRO muss ebenfalls innerhalb von zwei Monaten ein Gesuch um Anschluss bei einer anderen SRO eingereicht werden (Art. 12 Abs. 1 GwV). Bis zum Anschluss an die neue SRO darf die Tätigkeit zwar fortgeführt werden, jedoch nur im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehungen (Art. 12 Abs. 2 GwV).

5 E contrario ist es einem Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG – vorbehaltlich der Fristen gemäss Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 GwV – untersagt, ohne Anschluss an eine SRO tätig zu sein. Bei einer Verletzung der Anschlusspflicht liegt eine illegale Tätigkeit als Finanzintermediär vor,

die bei Vorsatz mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und bei Fahrlässigkeit mit einer Busse von bis zu CHF 250 000 geahndet werden kann (Art. 44 FINMAG). Zudem kann die FINMA gegen den Finanzintermediär die Aufsichtsinstrumente nach Art. 29–37 FINMAG ergreifen oder deren Auflösung anordnen (Art. 20 GwG).

6 Einer SRO ist es nicht verwehrt, Finanzintermediäre anzuschliessen, von denen sie weiss oder annehmen muss, dass diese die Zweimonatsfrist gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b oder Art. 12 Abs. 2 GwV verletzt haben und somit bereits illegal tätig sind. In solchen Fällen unterliegt die SRO jedoch einer unverzüglichen Meldepflicht an die FINMA, die alle ihr bekannten relevanten Informationen enthalten muss.

II. Anspruch des Finanzintermediärs auf Anschluss (Abs. 2), materielle Voraussetzungen

7 Art. 14 Abs. 2 GwG legt fest, unter welchen Voraussetzungen ein Finanzintermediär Anspruch auf Anschluss bei einer SRO hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt werden.

A. Interne Vorschriften und Betriebsorganisation (lit. a)

8 Art. 14 Abs. 2 lit. a GwG fordert ausreichende interne Vorschriften und eine angemessene Betriebsorganisation zur Sicherstellung der Einhaltung der Pflichten nach GwG.

9 Die Anforderungen, denen die internen Vorschriften und die Betriebsorganisation genügen müssen, richten sich nach dem für den jeweiligen Finanzintermediär geltenden Reglement der SRO gemäss Art. 25 GwG, das die gesetzlichen Pflichten konkretisiert.

Die GwV-FINMA ist auf Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG nicht direkt anwendbar. Dennoch orientiert sich die FINMA bei der Genehmigung der Reglemente der SRO an den Eckwerten der GwV-FINMA (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA). Das bedeutet, dass die SRO-Reglemente zwar Abweichungen von der GwV-FINMA enthalten können, diese Abweichungen jedoch klar gekennzeichnet werden müssen (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA).

10 Im Sinne dieser «indirekten» Anwendbarkeit der GwV-FINMA auf Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG bieten die unter Art. 26 Abs. 2 GwV-FINMA aufgeführten Punkte zumindest gewisse Anhaltspunkte dafür, was von den Finanzintermediären geregelt werden sollte.

Dementsprechend sollten im Rahmen einer internen Weisung zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung insbesondere folgende Punkte festgelegt werden:

a. die Kriterien zur Ermittlung von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken nach Art. 13 GwV-FINMA;

b. die Kriterien zur Erkennung von Transaktionen mit erhöhten Risiken nach Art. 14 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA;

c. die Grundzüge der Transaktionsüberwachung nach Art. 20 GwV-FINMA;

d. die Fälle, in denen die interne Geldwäschereifachstelle konsultiert und das oberste Geschäftsführungsorgan informiert werden muss;

e. die Grundzüge der Ausbildung der Mitarbeiter:innen;

f. die Geschäftspolitik im Umgang mit politisch exponierten Personen;

g. die Zuständigkeit für Meldungen an die Meldestelle für Geldwäscherei;

h. die Modalitäten, wie der Finanzintermediär erhöhte Risiken erfasst, begrenzt und überwacht;

i. die Betragsgrenzen nach Art. 13 Abs. 2 lit. e und f sowie Art. 14 Abs. 2 lit. a GwV-FINMA;

j. die Kriterien, unter denen Dritte nach Art. 28 GwV-FINMA beigezogen werden können;

k. die interne Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen der Geldwäschereifachstelle und den anderen Geschäftseinheiten, die mit der Wahrnehmung der Sorgfaltspflichten beauftragt sind;

l. die Aktualisierung von Kundenbelegen.

11 Um diese Vorschriften durchsetzen zu können, muss der Finanzintermediär über eine geeignete Betriebsorganisation verfügen.

Zur Auslegung des Begriffs der Betriebsorganisation kann Art. 8 GwG in Verbindung mit Art. 23 ff. GwV-FINMA – vorbehaltlich des anwendbaren Reglements der SRO – herangezogen werden. Insbesondere muss der Finanzintermediär eine Geldwäschereifachstelle einrichten, die aus einer oder mehreren qualifizierten Personen besteht (Art. 24 Abs. 1 GwV-FINMA), und die Aufgaben gemäss Art. 24 f. GwV-FINMA wahrnimmt. Das Reglement der SRO kann vorsehen, dass die Geldwäschereifachstelle eines Finanzintermediärs nur die in Art. 24 GwV-FINMA (bzw. in der entsprechenden Bestimmung des SRO-Reglements) genannten Aufgaben erfüllen muss, wenn der Finanzintermediär eine Unternehmensgrösse von fünf oder weniger Vollzeitstellen oder einen jährlichen Bruttoertrag von weniger als 2 Millionen Franken hat und ein Geschäftsmodell ohne erhöhte Risiken verfolgt (analog Art. 75 Abs. 1 GwV-FINMA). Die SRO kann in jedem Fall verlangen, dass die Geldwäschereifachstelle auch die Aufgaben nach Art. 25 GwV-FINMA (bzw. nach der entsprechenden Bestimmung des SRO-Reglements) erfüllt, wenn dies zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung notwendig ist (analog Art. 75 Abs. 2 GwV-FINMA).

12 Hinsichtlich des formellen Umfangs der Dokumentation, die ein Finanzintermediär im Rahmen des Anschlussgesuchs als Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 14 Abs. 2 lit. a bei der SRO einreichen muss, empfiehlt es sich für die SRO, neben einer GwG-Weisung auch das Organisationsreglement, die Statuten, ein Organigramm sowie gegebenenfalls Verträge zur Delegation von Aufgaben im GwG-Bereich anzufordern.

B. Gewähr und guter Ruf des Finanzintermediärs (lit. b)

13 Das Gewährsgebot wurde ursprünglich im Bankengesetz verankert (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), um sicherzustellen, dass eine Bank «von charakterlich zuverlässigen und fachlich fähigen Personen geleitet wird».

Mittlerweile findet sich das Gewährsgebot in den meisten Finanzmarktgesetzen. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Ob die im Banken- und Börsenrecht entwickelte Praxis zur Auslegung herangezogen werden kann, ist fraglich, da sich der Gewährsbegriff nach Art. 14 GwG von demjenigen im BankG unterscheidet: Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b und c GwG muss der Finanzintermediär lediglich «Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach dem GwG» bieten und nicht wie im Banken- und Börsenrecht «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit» im Allgemeinen. Letztere Gewährsanforderung verlangt nicht nur die Einhaltung der entsprechenden Gesetze, sondern allgemein die Einhaltung der gesamten Rechtsordnung. Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 14 GwG könne laut Bundesgericht nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Gewährsanforderung im GwG genauso auszulegen sei wie im Banken- und Börsenrecht. Eine unterschiedliche Behandlung sei auch aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke gerechtfertigt: Die Banken- und Börsengesetzgebung zielt primär auf den Kunden- bzw. Anlegerschutz ab, während das GwG in erster Linie der Bekämpfung der Geldwäscherei dient. Trotz dieser relativierenden Ausführungen kommt das Bundesgericht zu dem Schluss, dass die Gewährsanforderung nach Art. 14 GwG im Sinne der «Eignung einer Person zur Einhaltung der Rechtsordnung» in Frage gestellt werden kann, wenn ein Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG andere Vorschriften als die des GwG verletzt. Dabei sind jedoch Rechtsverstösse von einer gewissen Schwere erforderlich, um anzunehmen, dass die Gewähr für die Einhaltung des GwG nicht mehr erfüllt ist. Eine solche Schwere liegt insbesondere dann vor, wenn die Verstösse und das Verhalten des Finanzintermediärs in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass er «nicht gewillt oder nicht fähig ist, den sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten bzw. den entsprechenden Anordnungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen».

14 Die Einhaltung des Gewährsgebots ist im Einzelfall zu beurteilen, basierend auf den konkreten Aufgaben und Funktionen sowie im Hinblick auf die spezifischen rechtlichen Pflichten des Finanzintermediärs.

15 Gemäss Art. 1a der Datenverordnung-FINMA nimmt die FINMA Daten von Personen in eine Datensammlung auf, deren Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zweifelhaft oder nicht gegeben ist (Abs. 1). Diese Datensammlung, die sogenannte «Watchlist», dient dazu sicherzustellen, dass nur Personen, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten, mit der Verwaltung oder Geschäftsführung von Beaufsichtigten betraut werden (Abs. 2 lit. a) oder massgeblich an den Beaufsichtigten beteiligt sind (Abs. 2 lit. b). Die Watchlist ist beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) angemeldet, jedoch nicht öffentlich zugänglich und ausschliesslich für den internen Gebrauch bestimmt. Sie darf nur erhärtete und zuverlässige Daten zu einer Person enthalten, wie z.B. Informationen über Straf- und Verwaltungs-, Aufsichts- und Disziplinarverfahren. Unbelegte Vermutungen, Anschuldigungen oder Verdächtigungen dürfen nicht aufgenommen werden.

16 Zusätzlich zum Gewährsgebot wird vorausgesetzt, dass der Finanzintermediär einen guten Ruf geniesst. Im Unterschied zum Gewährsgebot, das sich an der geltenden Rechtsordnung orientiert, ist die Beurteilung des guten Rufs an moralische Voraussetzungen geknüpft:

Ein guter Ruf umfasst Eigenschaften wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit, wobei insbesondere auf Integrität, Geradheit, Gewissenhaftigkeit und sorgfältiges Verhalten geachtet wird. Trotzdem überschneiden sich die beiden Rechtsbegriffe in vielen Bereichen.

17 Zur Beurteilung der Gewähr und des guten Rufs verlangen SRO in der Regel Auszüge aus dem Strafregister und dem Betreibungsregister sowie schriftliche Bestätigungen, dass keine Straf-, Zivil- oder Verwaltungsstrafverfahren anhängig sind. Darüber hinaus fordern sie Nachweise über Ausbildungsabschlüsse, Arbeitszeugnisse und Lebensläufe mit Referenzen.

C. Gewähr und guter Ruf der obersten Führungspersonen (lit. c)

18 Das Gewährsgebot betrifft neben der «entpersonifizierten»

Gewähr des Finanzintermediärs auch die obersten Führungspersonen, also die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen. Dies umfasst nicht nur die formellen Organe, sondern grundsätzlich alle Personen, die massgeblichen Einfluss auf die wesentlichen strategischen oder operativen Entscheidungen des Finanzintermediärs haben. Es kommt dabei nicht auf die Funktionsbezeichnung an, sondern auf die tatsächlich ausgeübte Funktion. Die unter dem Kommentar zu Art. 14 Abs. 2 lit. b GwG beschriebene Auslegung kann entsprechend auch auf die Anforderungen an natürliche Personen gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG übertragen werden.

D. Gewähr der qualifiziert Beteiligten (lit. d)

19 Auch die Inhaber von qualifizierten Beteiligungen an einem Finanzintermediär unterliegen einer Gewährspflicht, die sich jedoch auf den guten Ruf und die Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit beschränkt. Der Schwellenwert für eine qualifizierte Beteiligung liegt in der Regel bei 10% des Kapitals oder der Stimmen. Eine Ausnahme bildet die SRO PolyReg, die den Schwellenwert auf 20% festlegt.

Die SRO Leasingverband verlangt zusätzlich zur Angabe aller Aktionäre oder Gesellschafter mit einer Beteiligung von mehr als 10% auch die Angabe der Kontrollinhaber des Finanzintermediärs, analog zur Definition in Art. 2a Abs. 3 GwG.

III. Anspruch des Finanzintermediärs auf Anschluss (Abs. 2), Rechtsfolge

20 Art. 14 Abs. 2 GwG bestimmt, dass der Finanzintermediär einen Rechtsanspruch auf den Anschluss an eine SRO hat, wenn er die Voraussetzungen nach Abs. 2 lit. a bis d kumulativ erfüllt. Dieser Rechtsanspruch unterliegt lediglich den branchenspezifischen Einschränkungen, die von der SRO gemäss Art. 14 Abs. 3 GwG festgelegt werden können.

Erfüllt der Finanzintermediär die Voraussetzungen zur Mitgliedschaft, ist die SRO grundsätzlich verpflichtet, ihn aufzunehmen.

21 Nach Auffassung des Bundesgerichts nehmen Selbstregulierungsorganisationen im Bereich der Geldwäschereibekämpfung eine staatliche Aufgabe wahr und sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden.

Das Aufnahmeverfahren muss somit dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) entsprechen, sowohl im Hinblick auf die Statuten und Reglemente als auch bei den konkreten Aufnahmeentscheiden. Aufnahmeentscheide, die anschlusswillige Finanzintermediäre trotz gleicher Voraussetzungen unterschiedlich behandeln, oder Ablehnungsentscheide, die auf keinerlei sachliche Gründe gestützt sind, sind unzulässig. Zudem ist dem anschlusswilligen Finanzintermediär das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zu gewähren, was insbesondere den Anspruch auf einen begründeten Entscheid beinhaltet.

22 Ein abgewiesener Finanzintermediär kann von der FINMA die Überprüfung der Anschlussverweigerung verlangen. Da die FINMA gemäss Art. 31 FINMAG verpflichtet ist, bei Gesetzesverletzungen oder sonstigen Missständen den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen, müsste sie im Falle einer rechtswidrigen Anschlussverweigerung vonseiten der SRO den Anschluss des Finanzintermediärs durchsetzen.

Gemäss Art. 53 FINMAG wäre die FINMA ausserdem berechtigt, eine Gestaltungsverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG zu erlassen: Da die Aufnahme bei einer SRO formal ein privatrechtliches Handeln darstellt, kann diese Aufnahme nicht durch Verfügung angeordnet werden. Allerdings hat die FINMA die Möglichkeit, eine Feststellungsverfügung zu erlassen, die feststellt, dass die Anschlussverweigerung rechtswidrig war und nur die Aufnahme des Finanzintermediärs den ordnungsgemässen Zustand wiederherstellen kann.

23 Es ist zu beachten, dass die rechtliche Einordnung der Aufnahme bei einer SRO als rein privatrechtliches Handeln kürzlich von der Rechtsprechung in Frage gestellt wurde. In seinem Urteil vom 21. November 2023 wertete das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der SRO VQF, einen Gesuchsteller nicht aufzunehmen, als eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende Verfügung.

Generell scheint bei der Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der SRO und ihren Mitgliedern eine Gewichtung in Richtung öffentliches Recht stattzufinden, was nicht zuletzt durch die Einführung der Aufsichtsorganisationen nach Art. 43a FINMAG unterstützt wurde. In seinem Urteil 2C_887/2017 vom 23. März 2021 bestätigte das Bundesgericht zwar den privatrechtlichen Charakter des Sanktionsmechanismus der SRO PolyReg, hob jedoch hervor, dass es aufgrund der Entwicklung der Geldwäschereibekämpfung in der Schweiz in den vergangenen Jahrzehnten – von einer anfänglichen rein privaten Selbstregulierung zu einer wesentlichen öffentlichen Aufgabe – möglich ist, dass das Bundesgericht zukünftig geldwäschereirechtliche Sanktionen als öffentlich-rechtlich qualifizieren könnte.

IV. Branchenspezifische Einschränkungen der SRO (Abs. 3)

24 Art. 14 Abs. 3 GwG erlaubt es Selbstregulierungsorganisationen, den Anschluss von der Tätigkeitin bestimmten Bereichen abhängig zu machen. Damit sind SRO berechtigt, ihre Mitgliedschaft auf Finanzintermediäre aus einem bestimmten Berufszweig zu beschränken.

Um den Anforderungen eines grundrechtskonformen Aufnahmeverfahrens gerecht zu werden, muss die Festlegung dieser Bereiche auf objektiven und sachlich nachvollziehbaren Kriterien basieren, die einer unabhängigen richterlichen Überprüfung standhalten können. Zum Stichtag (1. Juli 2024) waren die folgenden SRO von der FINMA bewilligt:

• AOOS - Schweizerische Aktiengesellschaft für Aufsicht (AOOS);

• ASSOCIATION ROMANDE DES INTERMEDIAIRES FINANCIERS (ARIF);

• Organisme de Surveillance pour Intermédiaires Financiers & Trustees SO-FIT (Supervisory Organisation for Financial Intermediaries & Trustees SO-FIT);

• Organismo di Autodisciplina dei Fiduciari del Cantone Ticino (OAD FCT);

• PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein;

• Schweizerischer Leasingverband (SRO SLV);

• Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Anwaltsverbandes und des Schweizer Notarenverbandes (SRO SAV/SNV);

• Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes (SRO-SVV);

• Selbstregulierungsorganisation Schweizer Verband der Investmentgesellschaften (SRO SVIG);

• SRO-Treuhand Suisse;

• VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen (SRO VQF).

Klassische Branchen-SRO, die ihre Mitgliedschaft an einen spezifischen Berufszweig knüpfen, sind die SRO SLV,

SRO SAV/SNV, SRO-SVV, SRO SVIG und SRO Treuhand Suisse. Zu den branchenübergreifenden SRO zählen die OAD FCT, SRO PolyReg und SRO VQF.

25 Die AOOS und die SO-FIT verfügen sowohl über eine Bewilligung als SRO als auch über eine Bewilligung als Aufsichtsorganisation nach Art. 43a FINMAG. Der Anschluss an die Selbstregulierungsorganisationen AOOS und SO-FIT stand Vermögensverwaltern und Trustees bis zum Ablauf der Übergangsfrist gemäss Art. 74 Abs. 2 FINIG, also bis zum 31. Dezember 2022, offen.

Seit diesem Datum sind Vermögensverwalter und Trustees verpflichtet, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit eine Bewilligung der FINMA als Vermögensverwalter (gemäss Art. 17 Abs. 1 FINIG) und/oder als Trustee (gemäss Art. 17 Abs. 2 FINIG) zu beantragen und sich der Aufsicht einer Aufsichtsorganisation nach Art. 43a FINMAG zu unterstellen.

Literaturverzeichnis

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