I. Überblick

1 Art. 3 BV – oft als «Grundnorm»

oder «pierre angulaire» des schweizerischen Föderalismus betitelt – befasst sich mit der Stellung der Kantone und ihrem Verhältnis zur Bundesebene. Der erste Teilsatz hält fest, dass die Kantone «souverän» sind, «soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist» (Souveränitätsklausel). Der zweite Teilsatz erklärt die Kantone für zuständig, alle «Rechte» auszuüben, die «nicht dem Bund übertragen sind» (Kompetenzverteilungsklausel).

2 Beide Teilgehalte weisen enge sachliche und geschichtliche Bezüge zueinander auf, wobei die «Souveränitätsklausel» als innere Begründung der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dient:

Eine Regel zur Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bundes- und Kantonsebene ist nötig, weil die Kantone in einem Bundesstaat mit verselbstständigter Zentralgewalt keine vollgültige und unumschränkte rechtliche Souveränität haben können. Bundes- und gliedstaatliche Aufgabenerfüllung sind deshalb zu koordinieren. Indem die Kompetenzverteilungsregel formal-rechtlich den Wirkbereich kantonaler«Restsouveränität» definiert, wirkt der zweite Teilsatz von Art. 3 BV auf den ersten zurück (vgl. N. 26).

3 Mit dem Hinweis, dass die Kantone «souverän» sind, «soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist», definiert Art. 3 BV den Aufgabenteil der Bundesverfassung (Art. 54–135 BV) – abhängig von der Art der Kompetenz (N. 46 f.) – als latente oder aktuelle Einschränkungen der kantonalen Souveränität. Analoges gilt dabei für völkerrechtliche Verträge (Art. 54 i.V.m. 186 BV). Zugleich wird die Souveränität der Kantone aber auch als eine Schranke der Bundesgewalt konstituiert; der massgebende Souveränitätsbegriff bleibt dabei noch zu definieren (vgl. N. 19 ff.).

4 Diese Einschränkungen der kantonalen Souveränität haben absoluten Charakter. Erstens, weil kompetenzkonform erlassenes Bundesrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV),

und zweitens, weil Bundesrecht nicht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle überprüft werden kann (Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV; Art. 82 lit. b BGG e contrario). Dieser «Bindung» an die Verfassungs- und Gesetzgebung des Bundes wegen erscheint Art. 3 BV auf den ersten Blick eher als ein Strukturprinzip des Bundesstaates statt einer justiziablen Schranke der Bundesgewalt. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, dass Art. 3 BV auch praktische Bedeutung hat (vgl. N. 48 ff.).

II. Entstehungsgeschichte

5 Art. 3 BV geht auf die Mediationsverfassung von 1803 zurück, welche die Schweiz unter der Aufsicht Frankreichs als vormalige Besatzungsmacht (1798–1803) als einen Staatenbund konstituierte.

Der Struktur als Staatenbund entsprechend war die Bundesgewalt engen rechtlichen Bindungen unterworfen: «Die Kantone üben alle Gewalt aus, die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen wurde» (Art. 12, 20. Titel Mediationsakte). Die gleiche Norm war auch in den Verfassungsentwürfen von 1832 und 1833 enthalten, die eine Neugründung der Schweiz als Bundesstaat beabsichtigten. Auch wenn dies keinen Erfolg hatte, waren die Entwürfe immerhin als Grundlage für die Beratungen der Verfassungskommission von 1848 nachhaltig staatspolitisch bedeutsam. Art. 3 BV (1848) entsprach fast wörtlich der Mediationsakte: «Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist, und üben als solche alle Rechte aus, welche nicht der Bundesgewalt übertragen sind».

6 Diese Bestimmung beizubehalten war notwendig, weil 1848 das Verhältnis der «neuen» Zentralgewalt zu den ehemals selbstbestimmten Kantonen geregelt werden musste. Dafür wurde an den Zustand der Mediationsverfassung angeknüpft.

Ausgangspunkt der «neuen» Ordnung bildete die Auffassung, dass der Bund eine Kreation der Kantone war. Sämtliche Bundeskompetenzen (ob nach damaligem oder heutigem Stand) lagen ursprünglich in kantonaler Hand. Die Kantone sollten für alle Aufgaben zuständig bleiben, welche die Verfassung selbst nicht dem Bund übertrug. Ebenso wichtig war, dass mit der BV von 1848 das Grundprinzip der Bundesstaatlichkeit eingeführt wurde, d.h., dass bildlich gesprochen «über» (bzw. rechtlich gesprochen «neben») den Kantonen der Bund als zentralstaatliche, staatsrechtlich eigenständige Körperschaft errichtet wurde. Diese wurde mit «eigenen» politischen Organen ausgestattet und mit der Erfüllung von Aufgaben betraut, die im nationalen Interesse liegen. Die in diesem Konstrukt angelegten Antinomien – gliedstaatliche Eigenständigkeit in einem bundesstaatlichen Kontext – galt es zu koordinieren.

7 Die Gründergeneration orientierte sich dabei – implizit – am Konzept der «geteilten Souveränität» zwischen Bund und Kantonen (vgl. N. 23 ff.). Nach diesem Konzept sind sowohl der Bund als auch die Kantone souverän, aber ihre Souveränitäten beschränken sich gegenseitig.

Art. 3 BV (1848) sollte dies zum Ausdruck bringen. Die systematische Stellung dieses Artikels in der BV von 1848 war dabei kein Zufall. Art. 1 BV (1848) stellte fest, dass die «durch gegenwärtigen Bund vereinigten Völkerschaften» nicht etwa Untertanengebiete des Bundes, sondern «souveräne» Kantone sind. Art. 2 BV (1848) zählte die Zwecke auf, zu deren Verwirklichung sich die Kantone zu einem «Bund» zusammengeschlossen hatten. Die Art. 5 bzw. 6 BV garantierten den Kantonen eigene Gebiete, eigene Völker, eigene politische Systeme und eigene Verfassungen. In diesem Kontext definierte Art. 3 BV (1848), welche Rechte den Kantonen nach ihrer «Vereinigung» zu einem Bundesstaat verblieben, bzw. welche Rechte die neu eingerichteten Bundesorgane (primär: der Bundesgesetzgeber) haben sollen. Die Überordnung des Bundes über die Kantone sollte dort aktuell werden, wo Volk und Stände (mit doppeltem Mehr) durch Änderung der BV dem Bund einen Sachbereich willentlich übertragen hatten. Die BV von 1999 hat diese Struktur grundsätzlich übernommen. In Art. 1 BV ist allerdings nicht mehr von den «durch gegenwärtigen Bund vereinigten Völkerschaften» die Rede, sondern davon, dass das «Schweizervolk und die Kantone […] die Eidgenossenschaft bilden». Insbesondere der Hinweis auf das «Schweizervolk» deutet darauf hin, dass sich die nationale Identität seit 1848 insofern gewandelt hat, als heute nicht mehr die «Kantonsvölker», sondern das «Schweizervolk» als deren Summe den Bund konstituiert.

8 Aus historischer Sicht zeigt sich also, dass Art. 3 BV die Funktion zugedacht war, das bundesstaatliche Gleichgewicht zwischen Zentralgewalt und Gliedstaaten zu strukturieren.

Art. 3 BV enthält die Formel, um den Grad vertikaler Gewaltenteilung zu einer gegebenen Zeit zu bestimmen, ohne dabei einen bestimmten historischen «Gleichgewichtszustand» zu erhalten. Welche Kompetenzen in welchen Händen liegen sollen, lässt sich Art. 3 BV nicht entnehmen. Diese Frage ist im demokratischen Prozess der Verfassungsgebung auf Bundesebene zu entscheiden: Jede Gewichtsverschiebung zugunsten des Bundes ist nach Art. 3 BV gewollt, wenn ihr ein obligatorisches Referendum mit doppeltem Mehr vorausging. Die rechtliche Tragweite des Föderalismus als staatsorganisatorisches Strukturprinzip ist hernach an die Verfassungsgebung auf Bundesebene gebunden. Die «Kompetenz-Kompetenz» – die Entscheidungsmacht über die Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen – liegt bei Volk und Ständen. Über die Reichweite einer Bundeskompetenz entscheiden dagegen die eidgenössischen Räte im Rahmen der Gesetzgebung (vgl. N. 50). Diese Grundsätze gelten auch heute noch (vgl. N. 9 f., N. 28).

9 Mit der Totalrevision der BV von 1874 wurde Art. 3 nicht geändert.

Allerdingswurden mit dieser Totalrevision zwei neue Bestimmungen eingeführt, welche die Bedeutung des Art. 3 BV in der Praxis nachhaltig prägten: Die erste Neuerung öffnete dem Bund bzw. den Kantonen im Falle eines Kompetenzkonflikts den Rechtsweg an das Bundesgericht. Weil bzgl. Bundesgesetzen und Staatsverträgen aber schon damals nur eine eingeschränkte Verfassungsgerichtsbarkeit bestand, konnte das Bundesgericht nur kompetenzwidrig erlassene kantonale Erlasse aufheben. Die zweite Neuerung war eine Bestimmung, wonach «Bestimmungen der eidgenössischen Gesetzgebung, der Konkordate, der kantonalen Verfassungen und Gesetze, welche mit der neuen Bundesverfassung im Widerspruch stehen, [mit] Annahme derselben, beziehungsweise der Erlassung der darin in Aussicht genommenen Bundesgesetze, ausser Kraft [treten]» (Art. 2 der Ue-Bst. BV [1874]). Das BGer konstruierte diese an sich rein übergangsrechtliche Norm in ein grösseres «staatsrechtliches Prinzip» um, das verletzt sei, wenn durch «kantonale Entscheidungen ausdrücklich oder thatsächlich (durch Nichtanwendung von Normen des eidgenössischen Rechtes auf Fälle, die offenbar von demselben beherrscht werden) die derogatorische Kraft der Bundesgesetze gegenüber dem kantonalen Rechte verneint und der Grundsatz, dass Bundesrecht dem Kantonalrechte vorgeht […] faktisch verneint wird». Dieser frühe Entscheid, der sich zu Recht nicht auf Art. 3 BV stützte, ist heute mit Art. 49 Abs. 1 BV positives Verfassungsrecht.

10 Auch die Totalrevision der Bundesverfassung im Jahr 1999 brachte mit Blick auf Art. 3 BV keine grundsätzlichen Änderungen. Art. 3 BV weist damit seit der Gründung der schweizerischen Eidgenossenschaft im Jahr 1848 bis heute sowohl formell als auch materiell eine eindrückliche historische Kontinuität auf. Alle Änderungen, die an Art. 3 BV per 1999 vorgenommen wurden, sind dabei rein redaktioneller Natur. Die Formulierung von Art. 3 BV im Vorentwurf von 1995 entsprach wörtlich jener, die seit 1848 in Gebrauch war. Der bundesrätliche Entwurf von 1996 dagegen wollte Art. 3 BV in drei Absätze unterteilen:

Die Referenz auf die Souveränität der Kantone in Abs. 1, die Aufgabenerfüllung durch den Bund und die Kantone in Abs. 2 und die Mitwirkung der Kantone bei der Willensbildung des Bundes und an der Umsetzung des Bundesrechts in Abs. 3. Im parlamentarischen Verfahren einigten sich die Räte in der Differenzbereinigung darauf, aus Gründen des Traditionsanschlusses zur Formulierung aus den Jahren 1874 bzw. 1848 zurückzukehren.

11 Im Jahr 2004 wurde eine umfassende Föderalismusreform vorgenommen (Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen; NFA), womit die Art. 5a BV und Art. 43a (vgl. N. 13 f.) in die BV aufgenommen wurden. Diese Normen wurden zuvor (mind. teilweise) aus Art. 3 BV abgeleitet. Zu ihrem Inhalt sei auf die jeweiligen Einzelkommentierungen verwiesen.

III. Kontext innerhalb der Bundesverfassung

12 Art. 3 BV befasst sich mit der Stellung der Kantone und ihrem Verhältnis zur Bundesebene.

Damit behandelt Art. 3 BV nur einen Ausschnitt aller Fragen, die ein föderalistisches System aufwirft. Diese Verfassungsbestimmung ist Teil eines weiteren Regelungskontextes, der den Föderalismus als rechtliches und politisches Prinzip ausformt. Wie der schweizerische Föderalismus darüber hinaus ausgestaltet ist, legt die BV über mehrere Einzelbestimmungen hinweg fest.

13 Art. 3 BV schweigt sich zum Beispiel darüber aus, nach welchen konkreten Kriterien die Kompetenzen zwischen Bund und Kantonen verteilt werden sollen (vgl. Art. 5a und 43a BV) sowie auf welche Weise Bund und Kantone ihre jeweiligen Kompetenzen ausüben sollten, soweit der Kompetenzkatalog des Bundes dazu keine Hinweise gibt (heute Art. 5a, 43a, 44, 46 und 47 BV).

14 Art. 3 BV steht sodann in einer Wechselbeziehung zum Prinzip, wonach die Kantone an der Willensbildung des Bundes mitwirken (Art. 45 BV). Vor 1999 leitete sich dieses Prinzip aus mehreren einzeln garantierten Mitwirkungsrechten ab. Teil des Verfassungstextes bildet die Mitwirkung der Kantone an der Willensbildung des Bundes seit 1999.

Die wichtigsten Institutionen dieses Prinzips sind das Ständemehr (Art. 142 BV), die Standesinitiative (Art. 160 Abs. 1 BV), das Kantonsreferendum (Art. 141 Abs. 1 BV), das Recht, sich an Vernehmlassungen zu beteiligen (Art. 147 BV) sowie die Mitwirkungsrechte der Kantone an der Willensbildung (Art. 45 BV) und an der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide des Bundes (Art. 55 BV).

15 Art. 42 und Art. 43 BV haben im Vergleich zu Art. 3 BV kaum eigenständige Bedeutung, sondern wiederholen grundsätzlich nur, dass erstens die Bundeskompetenzen im Bundesstaat nach dem Prinzip der Einzelermächtigung zugeteilt werden und dass zweitens die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten selbst entscheiden, welche Aufgaben sie wie ausführen (sofern sie durch ihr Untätigbleiben nicht Bundesrecht verletzten).

16 Darüber hinaus wirken die Kantone nicht nur am Erlass, sondern auch am Vollzug des Bundesrechtsmit (Art. 46 BV). In diesem Rahmen sind die Kantone zuständig, das Bundesrecht durch eigene Rechtsetzung (Gesetz- und Verordnungsgebung) sowie durch Rechtsanwendung (Einzelakte der Verwaltung und gerichtliche Urteile) zu konkretisieren oder zu ergänzen, soweit sie dafür zuständig sind und nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrecht verstossen, bzw. dessen Ziele vereiteln.

17 Die kantonale Eigenständigkeit (Art. 47 BV) bildet ein «Bekenntnis zur kantonalen Aufgaben-, Finanz- und Organisationsautonomie».

Der Begriff «Eigenständigkeit» ist nach hier vertretener Auffassung deckungsgleich mit dem Begriff der Souveränität gemäss Art. 3 BV (siehe N. 23 ff.). Beide Begriffe drücken aus, dass auch die Kantone «Staaten» im Sinne der Bundesstaatstheorie sind (aus «eigenem Recht» bestehen), selbst wenn «über» ihnen noch eine Bundesgewalt existiert. Wie dargestellt sind die Kantone in dem Umfang souverän geblieben, als ihnen eigene Hoheitsrechte zukommen (vgl. N. 6 f., N. 23 ff.). Völkerrechtlich gelten die Kantone jedoch als Glieder des Bundesstaates. Staat im völkerrechtlichen Sinn ist nur der Bund selbst.

18 Schliesslich ist mit der kantonalen Souveränität auch die kantonale Finanzautonomie eng verknüpft (Art. 43a Abs. 2 und 3 BV). Die Kantone erlassen eigenes Steuer- und Abgaberecht (Art. 127 ff. BV) und entscheiden über den Einsatz dieser Einnahmen im Prinzip frei. Die Verfassung kennt nur wenige Einschränkungen dieses Grundsatzes. An vorderster Stelle stehen der interkantonale Finanz- und Lastenausgleich (Art. 135 BV) sowie die Steuerharmonisierungskompetenz des Bundes (Art. 129 BV).

IV. Regelungsinhalt

A. Die Souveränität der Kantone (1. Teilsatz)

1. Ideengeschichtlicher Überblick

19 Der Begriff der Souveränität wurde in der Staatstheorie unterschiedlich ausgelegt. Im Mittelalter, wo Gott als Urquell aller Macht galt, wurde Souveränität als ein direkt von Gott empfangenes Herrschaftsrecht verstanden. Deren erster Empfänger war der Frankenkönig Karl der Grosse, der vom Papst zum obersten Schutzherr der Christenheit «berufen» wurde. Erst im 14. Jahrhundert wurde die sakrale Erhöhung mit einer Wahl durch die Kurfürsten ersetzt.

Die Kaiser verstanden sich nach wie vor als «politische und richterliche Stellvertreter Gottes». Sie gingen davon aus, ihr Herrschaftsrecht direkt von Gott empfangen zu haben und daher nur Gott verantwortlich zu sein.

20 Eine Entwicklung von der personalen Ebene des Fürsten hin zur institutionellen Ebene des Staates setzte mit Jean Bodin (1530–1596) ein, der alle Macht vom Interesse an der Erhaltung des Staates ableitete. Repräsentant und Verwalter dieser «puissance absolue & perpetuelle» des Staates war der Fürst. «Souveränität» bedeutete für Bodin oberste Staatsgewalt nach innen und aussen, d.h. absolute, dauernde und selbstverantwortliche Herrschaft in allen Hauptgebieten des staatlichen Lebens.

Eine andere Bedeutung hatte der Souveränitätsbegriff bei Jean-Jacques Rousseau (1712–1778), dessen Staatsphilosophie auf der Theorie vom Gesellschaftsvertrag aufbaut. Anders als bei Thomas Hobbes (1588–1679) stand bei Rousseau nicht eine Person, ein «Leviathan», an der Staatsspitze, sondern der organisierte Volkswille. Weil nur dieser Wille berufen war, über die Gesetze eines Staates und dessen Existenz als solche zu bestimmen, bedeutete Staatssouveränität für Rousseau somit letztlich Volkssouveränität.

21 Mit dem Aufkommen der Theorie des Bundesstaates im 19. und 20. Jahrhundert bildeten sich sowohl in der Schweiz als auch im Ausland mehrere Föderalismustheorien heraus.

Die «Souveränitätsfrage» hatte in diesen Theorien einen festen Platz. «Souveränität» wurde dabei in der Regel im Sinne von Jean Bodin (N. 20) gedeutet, d.h. als oberste Staatsgewalt nach innen und aussen, die Summe aller Machtbefugnisse, die zur Erhaltung des Staates nötig waren. Das Konzept der Souveränität galt als mit der Idee eines Staates untrennbar verknüpft; ein Staat liess sich ohne «Souverän» nicht denken. Die Meinungen darüber, wer im Bundesstaat nun Träger der Souveränität sei, gingen jedoch weit auseinander.

22 In Georg Waitz’ Theorie der geteilten Souveränität liegt ein Bundesstaat nur dort vor, wo 1.) «ein bestimmter Theil des staatlichen Lebens gemeinsam, ein anderer ebenso bestimmter den einzelnen Gliedern überlassen ist», und 2.) «jeder Theil für sich auch wirklich Staat ist».

Aus der rechtlichen Staateneigenschaft leitet sich eine Selbstständigkeit ab, die Waitz mit dem Begriff der Souveränität gleichsetzt. Im Bundesstaat stehe diese Souveränität «nicht dem einen und nicht dem andern [zu], sondern beiden, dem Gesammtstaat (der Centralgewalt) und dem Einzelstaat (der Einzelstaatsgewalt)», und dies «jedem innerhalb seiner Sphäre». Waitz gründet diesen Gedanken auf eine Aussage von Alexis de Tocqueville über die Bundesgewalt der USA: «L’union […] n’a […] qu’un souveraineté restreinte […]; mais on a voulu que dans ce cercle elle ne format qu’un seul et même peuple. Dans ce cercle, elle est souverain». Zahlreiche zeitgenössische Autoren vertraten die Ansicht, dass die BV von 1848 zumindest implizit auch auf dieser Theorie aufbaue (vgl. N. 7). Fritz Fleiner und Zaccaria Giacometti dagegen lehnten die Theorie von Waitz als logisch unmöglich ab: Wären Gliedstaaten souveräne Staaten, müssten sie von der Bundesgewalt unabhängig sein, was dann aber wiederum ihre Zugehörigkeit zum Bund ausschlösse. Die Zugehörigkeit zum Bundesstaat schliesse gliedstaatliche Souveränität von vornherein aus. Fritz Fleiner und andere Autoren unterschieden deshalb zwischen dem Bund als souveränem Staat und den Gliedstaaten als nicht souveränen Staaten: «Souverän» sei nur der Bund, aber die Kantone herrschten im Rahmen ihrer Kompetenzen kraft eigenen Rechts. Einen Schritt weiter ging Zaccaria Giacometti, wonach der Bundesstaat ein «dezentralisierte[r] Einheitsstaat» sei. Souveränität und Staatlichkeit lägen beim Bund; die Kantone seien «lediglich Selbstverwaltungskörper, wenn auch solche besonderer Art». Eine vermittelnde Ansicht begründete Hans Nawiasky mit der Theorie des dreigliedrigen Bundesstaates, wonach Bund und Gliedstaaten einander gleichgeordnete Teilsysteme eines Gesamtstaates sind. Über diese Teilsysteme wölbe sich die «Gesamtverfassung», die Summe der Normen über das Verhältnis von Bund und Kantonen. In diesem Modell ist alle Souveränität relativ: jene des Bundes wegen seiner Unterordnung unter das Völkerrecht und die «Gesamtverfassung», jene der Kantone wegen ihrer Unterordnung unter das Bundesrecht.

2. Die Souveränitätskonzeption des Art. 3 BV

23 Keine der obigen Theorien erfasst die Souveränitätskonzeption der BV (und damit von Art. 3) in Reinform. Der Grund dafür ist, dass die BV von 1848 nicht einer bestimmten Lehre folgte, sondern verschiedene philosophische Einflüsse und politische Ideen zu einem neuartigen Gesamtwerk zusammenführte;

unverkennbar ist einzig der Einfluss von Rousseaus Konzept der Volkssouveränität. Das «Projekt Bundesstaat» musste schnell realisiert werden. Entsprechend hektisch waren in die Beratungen der Tagsatzung und die Verfassungsrevisionskommission musste den endgültigen Verfassungsentwurf in relativ kurzer Zeit erarbeiten. Eine detaillierte Souveränitätsdogmatik konnte nicht entworfen werden. Angesichts der realisierten rechtlichen Struktur (siehe sogleich N. 24 ff.) war dies jedoch auch nicht nötig.

24 Mit ihrer Einung zu einem Bundesstaat schufen die Kantone die «Kompetenz des Bundes» (Art. 73 BV [1848]). Damit erlangte die Bundesgewalt die Rechtspersönlichkeit als Staat und erhielt eigene Zwecke (Art. 2 BV [1848]), eigene Aufgaben (Art. 13 ff. BV [1848]) sowie eigene Organe zur Erfüllung dieser Aufgaben (Art. 61 ff. BV [1848]). Ferner wurden speziell die Bundesebene betreffende direktdemokratische Prozesse eingeführt (Art. 62 ff., 111 ff. BV [1848]) und mit der Zeit schrittweise ausgebaut. Gleichzeitig sollten die Kantone unter der neuen BV rechtlich eigenständige und durch eigene Prozesse regierte (selbstbestimmte) politische Einheiten bleiben. Dies ergibt sich im Anschluss an Biaggini aus einer Gesamtschau mehrerer Einzelbestimmungen.

So hatte die Bundesstaatsgründung zur Folge, dass in der Schweiz fortan parallel zwei Arten eigenständiger, demokratisch gesteuerter Staatsgewalten – die Bundesgewalt («Zentralstaat») und die einzelnen Kantonsgewalten («Einzelstaaten») – mit je eigener Organisation, eigenen Aufgaben und eigenen Finanzen existierten.

25 Wenn nun Art. 1 BV (1848) implizit die Fortexistenz der «souveränen Kantone» bekräftigte,

war jene (beschränkte) Eigenständigkeit gemeint, welche die Kantone bereits unter dem Bundesvertrag von 1815 genossen hatten. Die BV von 1848 garantierte, dass dieses vorbestehende, beschränkte Selbstbestimmungsrecht der Kantone in Bezug auf ihre inneren Angelegenheiten nach der Bundesstaatsgründung weitergelten wird. Generalisiert lässt sich der verfassungsrechtliche Begriff der Souveränität somit als die Fähigkeit eines Staates zu demokratischer «Selbstregierung» definieren. In dieser Entscheidung spiegelt sich die im 19. Jahrhundert verbreitete Auffassung, dass Souveränität beliebiger Definition nur ein Staat besitzen kann, weil der Verfassungsgeber ihm ein auf Gebiet, Volk und bestimmte Zwecke begrenztes Herrschaftsmonopol übertragen hat. Welche Personen diese Souveränität jedoch repräsentieren soll, bleibt offen. Denkbar ist eine Einzelperson (Monarchie) oder das Volk (Demokratie) – in direkter oder indirekter Form. In der Schweiz fiel dieser Entscheid zugunsten der Demokratie aus (siehe Art. 5 BV [1848]). Träger der so definierten Souveränität sind zunächst (laut Art. 1 und 3 BV) die Kantone. Nach der Bundesstaatsgründung waren die Kantone jedoch nicht mehr die einzige Staatsgewalt, welche die Voraussetzungen dieses Souveränitätsbegriffs erfüllten, da es demokratische Prozesse neu auch auf Bundesebene gab. Aus diesem Grund unterschieden die Verfasser des BV-Entwurfs von 1848 in ihrem erläuternden Bericht auch zwischen der Bundes- und der Kantonalsouveränität.

26 Den Umfang («Wirkbereich») der kantonalen Souveränität regelte die Gründergeneration in Art. 3 BV (zu den Vorläufernormen vgl. N. 5). Wo die Bundesverfassung (bzw. gestützt darauf erlassenes Ausführungsrecht) den Kantonen keine Vorgaben, regeln die Kantone ihre Angelegenheiten selbst, bzw. bleiben sie «souverän».

Art. 3 BV verweist dabei auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung (vgl. N. 30 ff.). Sind in einem Bereich die Kantone zuständig, verfügen sie innerhalb dieser Kompetenzen und innerhalb anderweitiger Vorgaben der Bundesverfassung über regulatorische Freiheit. Weist die BV eine Kompetenz dagegen explizit dem Bund zu sind die Kantone (ursprünglich derogatorische Kompetenzen vorbehalten [N. 47]) nur noch in jenem Umfang «frei», als der Bund die Kompetenz nicht ausgeschöpft hat. Treffend bezeichnet Max Imboden die bundesstaatliche Aufgabenteilung daher als das «formal-konstruktive Mittel, dessen sich diese Staatsform [sc. der Bundesstaat] bedient, um den ihr eigenen Grundgedanken zu erfüllen», dass sich in einem Bundesstaat eben zwangsläufig mehrere Gemeinwesen die Erfüllung der Staatsaufgaben teilen. Die Rechtsetzungskompetenzen des Bundes richten sich dabei nach Einzelermächtigungen, während jene der Kantone genereller Natur sind (vgl. N. 30 ff.). Für Kompetenzkonflikte folgt daraus, dass grundsätzlich der Bund die Beweislast trägt, nachzuweisen, ob er über die in Anspruch genommene Zuständigkeit tatsächlich verfügt. Damit hat die Garantie der kantonalen Souveränität auch rechtspraktische Implikationen (vgl. auch N. 48 ff.).

3. Heutige Bedeutung der «Souveränitätsklausel»

27 Aufgrund der ideengeschichtlichen Kontinuität des Art. 3 BV (vgl. N. 6 ff.) gilt die erläuterte Souveränitätskonzeption heute unverändert. Art. 3 Satz 1 BV garantiert den Kantonen somit heute noch, mehr zu sein als nur reine Bundesglieder und – wie der Bund – über eigene, verfassungsrechtlich gewährleistete Entscheidungsspielräume bzw. Zuständigkeitssphären zu verfügen. Innerhalb dieses Wirkbereichs gelten beide Gemeinwesen mit Blick auf «ihre» jeweiligen demokratischen Prozesse als souverän. Art. 3 BV konstituiert somit sowohl den Bund als auch die Kantone als «begrenzt-souveräne» Gemeinwesen.

28 Der Begriff der Souveränität führte in der Geschichte zwar mehrmals zu dogmatischen Auseinandersetzungen, die in stark unterschiedliche Ansichten über den Inhalt und die Funktion des Souveränitätsbegriffs mündeten (vgl. N. 22).

Die originale Funktion der Garantie der kantonalen Souveränität nach Art. 3 BV blieb davon allerdings unberührt. Dennoch ist der Begriff der Souveränität noch heute umstritten: Die dichte internationale Verflechtung, ein seit 1848 stark gewachsener Zentralstaat und theoretische Schranken des Souveränitätsbegriffs wecken Zweifel daran, ob die Bezeichnung demokratischer Selbstregierung in Bund und Kantonen als «Souveränität» den Kern der Sache noch trifft. Dazu hier nur so viel: Wie gezeigt, ist der Begriff der Souveränität rechtlich als die Fähigkeit zu demokratischer Selbstregierung auszulegen. Der Begriff hat keinen absoluten Gehalt, da die Wirkbereiche der Souveränität des Bundes und der Kantone an die demokratische Verfassungsgebung und an das die Verfassung konkretisierende Gesetzesrecht gebunden sind (vgl. N. 8). Weil aber jede stimmberechtige Person zugleich Teil eines Kantons- und des Schweizervolks ist, liegen die Voraussetzungen für i.S.v. Art. 3 BV «souveräne» Entscheidungen innerhalb der jeweiligen Zuständigkeitssphären auf beiden Staatsebenen vor. Soweit und solange die Kantone also über eigene Kompetenzen und Spielräume zu demokratischer Selbstregierung verfügen, waren sie, sind sie und bleiben sie i.S.v. Art. 3 BV «souverän». Übergeordnete Einflussfaktoren wie internationales Recht, bundesrechtliche Vorgaben oder der Brüssel-Effekt sind mit dieser Regel im Einklang und führen nicht zu einem anderen Ergebnis.

29 Allerdings herrscht auch in der Schweiz kein «Demokratieabsolutismus». Der Gestaltungsmacht des Stimmvolks sind rechtliche Grenzen gesetzt, und zwar sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene (vgl. N. 57 ff.). Wichtige rechtsstaatliche Schranken der Bundesgesetzgebung sind nach heutiger Rechtslage z.B. die Grundrechte (Art. 7–34 BV) und die Voraussetzungen ihrer Einschränkung (Art. 36 BV), das Prinzip der Gewaltenteilung, der Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV), sowie die allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, d.h. das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), der Grundsatz des öffentlichen Interesses (Art. 5 Abs. 2 BV), der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 3 BV) und der Grundsatz, wonach Bund und Kantone das Völkerrecht zu beachten haben (Art. 5 Abs. 4 BV). Im Übrigen sei für das Verhältnis von Rechtsstaats- und Demokratieprinzip auf die grundlegende Darstellung von Reich verwiesen.

B. Die Kompetenzverteilung im Bundesstaat (2. Teilsatz)

1. Allgemeines

30 Die Notwendigkeit einer Kompetenzverteilungsklausel folgt aus der «Garantie» der kantonalen Souveränität (vgl. N. 26 f.). Eine Teilung der Souveränität schliesst eine Teilung der Staatsaufgaben ein (vgl. N. 24 f.). Entsprechend legt Art. 3 BV fest, nach welchem Prinzip (Alternativität, Kumulation, Komplementarität) die Zuständigkeitssphären von Bund und Kantonen koordiniert werden sollen.

31 Der in Art. 3 BV getroffene Entscheid spricht sich für eine generelle originäre Zuständigkeit zugunsten der Kantone aus (sog. subsidiäre Generalkompetenz).

Bei Aufgaben, die schweizweit einen einheitlichen Vollzug und eine einheitliche Regelung erfordern, sollte der Bund aber zuständig sein, die Art ihrer Erfüllung (inklusive der Vollzugsmodalitäten) zu regeln. Dies setzt allerdings eine explizite Ermächtigung durch die Bundesverfassung selbst (und damit durch Volk und Stände) voraus (Grundsatz der Einzelermächtigung; Enumerationsprinzip). Kombiniert enthalten der Grundsatz der Einzelermächtigung und die subsidiäre Generalkompetenz die «Formel», mit der für konkrete Kompetenzbestimmungen (Art. 54–135 BV) durch Auslegung ermittelt werden kann, für welche konkreten Sachfragen der Bund, und für welche die Kantone zuständig sind (vgl. N. 8, N. 48 ff.).

32 In dieser Kompetenzausscheidung besteht die primäre normative Aussage von Art. 3 BV. Die Bestimmung fällt indes kein Urteil über das Rangverhältnis der Vorschriften des Bundes und der Kantone. Art. 3 BV kann nicht entnommen werden, ob das, was der Bund kraft seiner Zuständigkeit vorschreibt, den Vorschriften der Kantone vorgeht oder umgekehrt.

Gemäss dem Konzept von Art. 3 BV (vgl. N. 7 f., N. 22, N. 24 ff.) stehen die Vorschriften des Bundes und der Kantone normativ im gleichen Rang, weil sich beides Recht auf die gleiche Legitimationsbasis, den übereinstimmenden Volkswillen, abstützt (dazu im Kontext von Kompetenzkonflikten auch N. 57 ff.). Dass Bundesrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vorgeht, ist historisch besehen denn auch kein Postulat des Art. 3 BV, sondern eine Rechtsprechung, die sich (ursprünglich) auf Art. 2 Ue-Bst. BV (1874) stützte (vgl. N. 9).

33 Aus dem in Art. 3 BV angelegten System folgt in der Theorie eine lückenlose Kompetenzaufteilung.

Die staatlichen Zuständigkeiten sind zunächst alternativ zwischen Bund und Kantonen verteilt: Entweder sind die Kantone oder der Bund zuständig, einen Aufgabenbereich rechtlich zu ordnen. Ist nur der Bund zuständig, hat dieser eine ausschliessliche Kompetenz. Ist dies nicht der Fall, führt die originäre Zuständigkeit der Kantone automatisch zu komplementären und kumulativen (parallelen) Zuständigkeiten von Bund und Kantonen im gleichen Sachbereich (für eine Typologie möglicher Kompetenzen vgl. N. 43 ff.). Weil sich die zu ordnenden Materien aber gegenseitig vielseitig durchdringen, ergänzen oder beschränken können, ist die zuständigkeitsrechtliche Trennlinie aufgrund dieses Regel-Ausnahme-Prinzips oft nicht einfach zu ermitteln. Darüber hinaus birgt dieses System in praktischer Hinsicht die Gefahr negativer Kompetenzkonflikte, wenn aufgrund von Dringlichkeit schnell gehandelt werden muss. Diese Problematik zeigte sich namentlich in den Anfängen der COVID-19-Pandemie. Weitere Beispiele sind die Energiemangellage im Nachgang zum Krieg in der Ukraine, Cyberangriffe auf Unternehmen und Verwaltungseinheiten oder Naturereignisse wie die (wiederkehrende) Wasserknappheit in Kantonen und Gemeinden während Phasen grosser Hitze und längerer Trockenheit.

34 Irreführend ist u.E. in diesem Zusammenhang die Aussage, Art. 3 BV enthalte eine «Kompetenzvermutung zugunsten der Kantone».

Ob die Regelung einer konkreten Frage in die Zuständigkeit der Kantone oder des Bundes fällt, ist eine Rechtsfrage, die im Einzelfall und durch Auslegung zu lösen ist (vgl. N. 48 ff.). Eine Vermutung, dass die Regelungszuständigkeit «im Zweifel» bei den Kantonen liege, lässt sich Art. 3 BV nicht entnehmen. Im Zweifelsfall muss der Bund vielmehr seine behauptete Regelungszuständigkeit beweisen können (vgl. N. 26). Misslingt dieser Beweis, verbleibt die Regelungszuständigkeit kraft subsidiärer Generalkompetenz bei den Kantonen.

2. Verfassungsvorbehalt zulasten des Bundes

35 Das System der Einzelermächtigung verlangt, dass dem Bund neue Aufgaben durch eine Teilrevision der Verfassung (Art. 192 ff. BV) übertragen werden.

Für neue Bundeskompetenzen besteht somit ein «Verfassungsvorbehalt» zulasten des Bundes. Diese Einzelermächtigungen sind dem historischen Konzept folgend leges speciales zur subsidiären Generalzuständigkeit der Kantone.

36 Im Jahr 1848 fand eine initiale Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen statt. Alle nachträglichen Änderungen dieser Kompetenzordnung waren genau genommen blosse Kompetenzverschiebungen.

Diese haben jedoch nicht zur Folge, dass die Kantone nach der Übertragung auf den Bund nichts mehr mit der Aufgabe zu tun haben. Denn was sich «verschiebt», ist einzig die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe. Die Zuständigkeit zur Rechtsetzung in der Sache und zur Regelung des Aufgabenvollzugs geht dabei von den kantonalen Parlamenten auf den National- und Ständerat – der «doppelten Grundlage» der Bundessouveränität – über, wobei der Ständerat die Mitwirkung der Kantone an der Rechtsetzung des Bundes sichern sollte.

37 Die dem Bund zugewiesenen Kompetenzen sind grösstenteils in den Art. 54–135 BV niedergelegt (vgl. Art. 38–40 BV als Ausnahmen). Die Sozialziele (Art. 41 BV) begründen nach herrschender Lehre keine Bundeskompetenzen.

Soweit eine Aufgabe in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt, kann die kantonale Legislative grundsätzlich unmittelbar gestützt auf die subsidiäre Generalkompetenz ein Gesetz erlassen. Eine Kompetenzgrundlage im kantonalen Verfassungsrecht ist nicht nötig, es sei denn, die Kantonsverfassung selbst verlange dies. Die subsidiäre Generalkompetenz ermächtigt die Kantone direkt und in dem Umfang, als sich der Kanton nicht mit geltendem Bundesrecht in Widerspruch setzt. «Neue» Aufgaben fallen ohne Weiteres in die Zuständigkeit der Kantone. Kompetenzzuweisungen der BV an die Kantone sind rein deklaratorischer Natur (z.B. Art. 62 Abs. 1 und 112c Abs. 1 BV).

38 Ein Teil der Lehre unterscheidet zwischen «Kompetenzen» und «Aufgaben».

Für Biaggini enthält eine Kompetenz eine Ermächtigung, eine Massnahme zu ergreifen oder eine Regelung zu erlassen, und eine Aufgabe eine entsprechende Pflicht. Diese Ansicht vertritt z.B. auch Rütsche, dessen Definition der «öffentlichen Aufgabe» notwendig einen Auftrag des Gesetzgebers «im weiten funktionellen Sinn» (d.h. inkl. Aufträgen auf Verfassungs- oder Verordnungsstufe) voraussetzt. Diese Auffassungen werden hier geteilt: Eine Kompetenz wird zu einer Aufgabe, wenn sie verpflichtend formuliert ist. Im Übrigen sei auf die differenzierte Darstellung bei Biaggini verwiesen.

39 Die Begründung neuer Bundeskompetenzen hat sich primär am Subsidiaritätsprinzip auszurichten (Art. 5a, 43a, 46 Abs. 3 und 47 Abs. 2 BV). Das Subsidiaritätsprinzip entfaltet nach h.L. keine rechtliche «Sperrwirkung», ist aber ein Appell, bestehende Kompetenzen schonungsvoll zu nutzen und neue Bundeskompetenzen nur aus überzeugenden Gründen zu schaffen.

40 Typischerweise ermächtigt eine Kompetenznorm den Bund als Ganzes, als staatsrechtliche Körperschaft, und lässt die Organzuständigkeit offen. Ermächtigt eine Kompetenz kein spezifisches Organ, liegt eine sog. Verbandskompetenz vor, d.h. eine Kompetenz, die vom Bund als Ganzes (eben als «Verband») wahrzunehmen ist.

Primär zuständig ist der verfassungsmässige Gesetzgeber (Art. 148 Abs. 1 i.V.m. 164 BV). Das ausführende, den konkreten Gesetzesvollzug bestimmende Verordnungsrecht dagegen ist vom Bundesrat bzw. den Departementen und Bundesämtern zu erlassen (Art. 174, 178 Abs. 1 und 182 Abs. 1 BV). Welches Organ konkret für welche Regelungsmaterien zuständig ist, entscheidet sich in der Sache indes primär anhand des materiellen Gesetzesbegriffs (Art. 164 Abs. 1 BV).

41 In «dringenden» oder «ausserordentlichen» Fällen wird sodann jeweils die Frage aktuell, wann sich die Bundesversammlung und der Bundesrat über die in Art. 3 BV angelegte Kompetenzverteilung hinwegsetzen dürfen. Das parlamentarische Dringlichkeitsrecht erlaubt dies explizit, indem Art. 165 Abs. 3 BV vorsieht, dass dringliche Bundesgesetze, die keine Verfassungsgrundlage haben, innert Jahresfrist seit ihrem Erlass von Volk und Ständen angenommen werden müssen, um darüber hinaus Bestand zu haben. Dieses Prinzip gilt ohne Weiteres auch für Erlasse, welche der hergebrachten Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen bzw. horizontalen und vertikalen Gewaltenteilungsvorschriften nicht nur teilweise entsprechen.

42 Für «Notverordnungen» der Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 lit. c BV) und des Bundesrates (Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV) besteht eine andere Rechtslage. Ob – und falls ja, in welchem Ausmass – die Bundesorgane Massnahmen erlassen dürfen, die sich über die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung nach Art. 3 BV hinwegsetzen, ist Teil des Lehrstreits, ob das Notrechtssystem der BV dem Bundesrat und der Bundesversammlung den Erlass sog. «verfassungsderogierender Notverordnungen» erlaubt. Nach herrschender Lehre (und u.E. zurecht) ist dies nicht der Fall.

Soweit «Notverordnungen» materiell Gesetzes- oder Verfassungsrang zukommt, sind sie mit Blick auf Art. 3 BV wie gewöhnliche Bundesgesetze zu behandeln und müssen den Grundsatz der Einzelermächtigung wahren (vgl. N. 30 ff.); anderweitige Einschränkungen der subsidiären Generalkompetenz der Kantone sind verfassungswidrig. Angesichts des «Querschnittscharakters» notrechtlicher Anordnungen (z.B. die Regulierung der Wirtschaft sowie des Masken-, Impf-, Test- und Zertifikatswesens während der COVID-19-Pandemie) ist deren Legalität im Lichte von Art. 3 BV somit stark von der Ausgestaltung der Massnahmen und deren rechtlichen Abstützung abhängig. Weil diese Bestimmung die kompetenzrechtliche Seite des «Notverordnungsrechts» beschlägt, setzt die Wahrung von Art. 3 BV eine einlässliche präventive Kontrolle geplanter Rechtsakte voraus, insbesondere für «verfassungsunmittelbar» erlassene Massnahmen, aber auch für solche, die sich auf ein Bundesgesetz (z.B. das EpG) stützen. Das wichtigste Mittel bildet dabei die verfassungskonforme Auslegung der Bundeskompetenzen (vgl. N. 67).

3. Typologie der Rechtsetzungskompetenzen

43 Bei den Arten von Kompetenzen ist zwischen Rechtsetzungskompetenzen (oder Gesetzgebungskompetenzen) und Vollzugskompetenzen (oder Verwaltungskompetenzen) zu unterscheiden.

44 Die Rechtsetzungskompetenzen des Bundes können nach ihrem sachlichen Umfang oder nach ihrer Wirkung auf die kantonale Souveränität systematisiert werden.

Ob den Kantonen im Anschluss an Massnahmen des Bundes (im gleichen Sachbereich) ein eigener Spielraum verbleibt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für die Ermittlung des den Kantonen verbleibenden Gestaltungsspielraums ist die Art der Bundeskompetenz und der Grad ihrer Ausnutzung massgebend.

45 Ausnahmsweise können sich durch Verfassungsauslegung auch stillschweigende Kompetenzen des Bundes ergeben. Die herrschende Lehre unterscheidet Zuständigkeiten «kraft Sachzusammenhangs» (implied powers) und Zuständigkeiten, die «wesensgemäss» bzw. «kraft föderativen Staatsaufbaus» dem Bund zustehen (inherent powers).

Eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs folgt «aus der Notwendigkeit, eine Aufgabe überhaupt erst ausüben zu können». Darunter fallen auch Kompetenzen, die aus dem Sachzusammenhang mehrerer Einzelkompetenzen gewonnen werden. Ein Beispiel dafür ist das EntG, dessen Ingress nicht weniger als 16 Sachkompetenzen als Verfassungsgrundlagen aufführt. Eine Kompetenz kraft föderativen Staatsaufbaus dagegen leitet sich aus dem Bundesstaatsprinzip ab für Sachbereiche, die nur der Bund regeln kann. Dieser Kompetenztyp existiert häufiger, als man denken würde: So fehlen noch heute explizite Verfassungsgrundlagen für das ParlG (Art. 165 Abs. 1 lit. g BV), das RVOG, das BPG (beide Art. 173 Abs. 2 BV) und für weitere Erlasse.

a. Sachlicher Umfang der Bundeskompetenzen

46 Jede Kompetenz statuiert einen rechtlichen Regelungsspielraum. Dessen Dimensionen können dem zu regelnden Lebensbereich entsprechen oder auf gewisse Teilaspekte davon begrenzt sein.

Unter diesem Aspekt können umfassende Kompetenzen, fragmentarische Kompetenzen sowie Grundsatz- bzw. Rahmengesetzgebungskompetenzen unterschieden werden:

• Umfassende Bundeskompetenzen ermächtigen den Bund, alle Rechtsfragen bis in die Einzelheiten zu regeln. Bei der zu regelnden Materie kann es sich um einen Sachbereich (z.B. Art. 74 Abs. 1 BV [Umweltschutz]) oder um einen Rechtsbereich (z.B. Art. 122 f. BV [formelles und materielles Zivil- und Strafrecht]) handeln. Dieser Kompetenztypus ist der Regelfall.

• Fragmentarische Bundeskompetenzen beziehen sich auf gewisse Ausschnitte eines Lebens- oder Sachbereichs. Die BV macht dabei also konkrete Einschränkungen beim Regelungsbereich, nicht aber bei der Regelungsintensität in diesen Regelungsbereichen. Mit anderen Worten dürfen nur gewisse Rechtsfragen geregelt werden, diese allerdings bis ins Detail. Wichtige Beispiele enthält Art. 118 Abs. 2 BV in lit. a (Umgang mit bestimmten Gegenständen und Organismen), lit. b (Bekämpfung bestimmter Krankheiten) und lit. c (Schutz vor ionisierenden Strahlen).

• Grundsatz-/Rahmengesetzgebungskompetenzen ermächtigen den Bund, für einen Sachbereich rahmengebende Regeln aufzustellen. Sie verpflichten ihn zugleich, Detailfragen der Regelung durch die Kantone zu überlassen. Diese Kompetenzen schränken den zulässigen Detailgrad einer Bundesregelung auf Rechtsfragen von zentraler und landesweiter Bedeutung ein.

  In der Praxis kommt diese Form der Gesetzgebung vor allem in «bundesrechtlichen Mindestanforderungen» an kantonale Vollzugssysteme vor. Beispiele sind die Art. 64a Abs. 1 BV (Weiterbildung), Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BV (Ausbildungsbeiträge) sowie Art. 67a Abs. 3 BV (musikalische Bildung), Art. 75 Abs. 2 BV (Raumplanung), Art. 76 Abs. 2 BV (Wasser), Art. 77 Abs. 2 BV (Schutz des Waldes), Art. 79 (Jagd und Fischerei), Art. 88 Abs. 1 BV (Fuss-, Wander- und Velowege), Art. 89 Abs. 2 BV (Energiepolitik), und Art. 129 Abs. 1 BV (Steuerharmonisierung).

b. Wirkung auf die kantonalen Kompetenzen

47 Bundeskompetenzen können sich unterschiedlich auf die originäre kantonale Zuständigkeit in diesem Sachbereich auswirken. Im Vergleich zur Art der Kompetenz handelt es sich bei der Beurteilung der Wirkung auf die kantonale Souveränität gleichsam um eine zusätzliche Dimension, um Bundeskompetenzen heuristisch zu erfassen. Unter diesem Aspekt können konkurrierende, ausschliessliche und parallele Kompetenzen unterschieden werden:

• Konkurrierende Kompetenzen bewirken, dass kantonales Recht erstens seine Wirkung nur verliert, wenn das Bundesgesetz in Kraft tritt, und zweitens nur soweit der Bundesgesetzgeber seine Kompetenz ausgeschöpft hat (sog. nachträglich-derogatorische Wirkung). Solange und soweit der Bundesgesetzgeber seine Kompetenz also nicht ausgeschöpft hat, bleiben zufolge der subsidiären Generalkompetenz die Kantone für die Regelung jenes Sachbereichs zuständig. Die umfassende und konkurrierende Kompetenz bildet den Normalfall.

• Ausschliessliche Kompetenzen bewirken, dass das kantonale Recht bereits mit der Begründung der Bundeskompetenz ausser Kraft tritt (sog. ursprünglich-derogatorische Wirkung). Dies ist ein seltener Fall. Gängige Beispiele sind Art. 54 BV (auswärtige Angelegenheiten), Art. 99 BV (Münz-, Geld- und Währungswesen), Art. 133 BV (Zollwesen).

  Ein kantonales Gegenstück dazu existiert nach h.L. nicht,
  auch nicht im Sonderfall der kantonalen Regalrechte.

• Parallele Kompetenzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf die kantonale Kompetenz im gleichen Sachbereich keine Wirkung haben, Bundes- und kantonales Recht mithin nebeneinander bestehen können.

  Diesen Kompetenztyp gibt es vor allem dort, wo der Staat Fördersysteme betreibt,
  so z.B. im Bereich der Kultur (Art. 69 Abs. 1 BV), darüber hinaus aber auch im Bereich der direkten Steuern (Art. 128 i.V.m. Art. 134 BV e contrario).

c. Auslegung von Rechtsetzungskompetenzen

48 Der Kompetenzkatalog der BV ist ein wenig systematisches Netz aus Einzelaufgaben, die sehr unterschiedlich umgesetzt und in der Praxis je nach zeitgenössischen Regelungsbedürfnissen evolutiv ausgelegt werden. Dahinter steht die Einsicht, dass sich die Regelungsbedürfnisse einer Gesellschaft angesichts gewandelter Wertvorstellungen oder neuer Herausforderungen mit der Zeit ändern bzw. weiterentwickeln können, und der Verfassungsgeber dem Bund eine Regelungskompetenz insofern «zukunftsoffen» erteilt hat.

Der Gesetzgeber soll nicht durch historische Werturteile in seiner Tätigkeit gehindert werden, es sei denn, einer Kompetenznorm seien inhaltlich klare rechtliche Schranken gesetzt.

49 Nun sind Bundeskompetenzen aber oft sehr offen und knapp formuliert. Abgesehen von der Typologie (N. 43 ff.) fallen ihre inhaltlichen Schranken selten in die Augen und müssen durch sorgfältige Auslegung festgestellt werden. Der Wortlaut bildet dabei den Ausgangs- und Schlusspunkt der Auslegung. Weil dieser aber «nicht immer aussagekräftig […] und nicht immer verlässlich»

ist, richtet sich der Sinn der gewählten Worte insbesondere auch nach der bisherigen Anwendungspraxis. Auch dabei bestehen jedoch Limitationen, weil die Staatspraxis nicht immer auf einer einwandfreien Interpretation der Kompetenznorm beruht. Entscheidend ist daher das Zusammenspiel aller Auslegungselemente.

50 Bundesgesetze, die einmal in Kraft getreten sind, können von keiner anderen Behörde mehr geändert oder aufgehoben werden als von der Bundesversammlung selbst. Grund dafür ist, dass Bundesgesetze nicht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungskonformität überprüft werden können (Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV; Art. 82 lit. b BGG e contrario). Bundesrecht, das in Verletzung des Grundsatzes der Einzelermächtigung erlassen wurde, ist für die Kantone verbindlich (Art. 49 Abs. 1 BV). Für das Bundesgericht gilt mit Blick auf Bundesgesetze dasselbe (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. 148 Abs. 1 BV). Mit anderen Worten bestimmt der Bundesgesetzgeber also endgültigüber die Tragweite seiner eigenen Kompetenzen.

Eine sorgfältige Auslegung bzw. korrekte Ermittlung der Tragweite einer Zuständigkeitsnorm des Bundes erscheint damit bei der Planung eines neuen Gesetzes oder einer Gesetzesänderung als das wichtigste Mittel zum «Schutz» der kantonalen Souveränität (vgl. N. 42; N. 67).

51 Diese Weichenstellungen in Bezug auf die horizontale und vertikale Gewaltenteilung ändern nichts daran, dass eine evolutive Auslegung von Bundeskompetenzen mit der dogmatischen Funktionsweise von Art. 3 BV an sich vereinbar ist. Der Grundsatz der Einzelermächtigung verlangt allerdings, dass sich «neue» Regelungsbedürfnisse auf geltende Kompetenznormen zurückführen lassen müssen. Andernfalls setzt ihre Regulierung eine neue (eigene) Kompetenznorm voraus – oder die Regelungszuständigkeit bleibt kraft subsidiärer Generalkompetenz bei den Kantonen. Jedes Argument gegen eine (allzu) flexibel-evolutive Auslegung geltender Kompetenznormen muss mit Blick auf Art. 3 BV somit aus dem Wortlaut, der Geschichte und dem Zweck der einschlägigen Kompetenzen selbst gewonnen werden.

52 Art. 3 BV entfaltet somit nur dann eine rechtliche Sperrwirkung, wenn die Subsumtion neuer Regelungsphänomene oder -bedürfnisse unter geltende Kompetenznormen den Grundsatz der Einzelermächtigung verletzt. Nur in dieser Hinsicht verbietet Art. 3 BV Einschränkungen kantonaler Regelungsbefugnisse (bzw. ihrer «Souveränität»). Diese Schrankenfunktion ist allerdings nur ein Nebenprodukt des sich aus dem Grundsatz der Einzelermächtigung ergebenden Verbots einer die kantonale Souveränität verletzenden Handhabung von Bundeskompetenzen. Jedenfalls ist es keine ursprüngliche Zielsetzung des Art. 3 BV, einer (wie auch immer definierten) Zentralisierung von Rechtsetzungskompetenzen beim Bund

Einhalt zu gebieten. Aus der Warte des Art. 3 BV ist an sich jede Zentralisierung beim Bund bzw. jede «Souveränitätsbeschränkung» der Kantone zulässig, wenn sie sich auf eine hinreichende Verfassungsgrundlage stützen kann (vgl. N. 8; zur Problematik des Rechtsschutzes vgl. N. 57 ff.).

53 Im Anschluss daran lässt sich fragen, ob der Grundsatz der Einzelermächtigung – z.B. im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle – auch gegen eine evolutive Konkretisierung von Bundesgesetzen angerufen werden kann. Ob die Sperrwirkung des Art. 3 BV auch auf den Erlass konkretisierender Verordnungen oder Allgemeinverfügungen (insbesondere Pläne, Register, Inventare und Listen), vertraglichen Vereinbarungen (z.B. Programmvereinbarungen [Art. 46 Abs. 2 BV]) oder aber auf den Erlass von soft law ausstrahlt, dürfte in der Praxis vor allem betreffend Art. 49 Abs. 1 BV eine Rolle spielen; die Rechtsprechung zu dieser Norm ist allerdings spärlich. Theoretisch ist eine solche Ausstrahlungswirkung zu bejahen, wenn neue Regelungsphänomene der Einfachheit halber «untergesetzlich» nachvollzogen werden, die unterliegende Zuständigkeitsnorm diese Phänomene aber nicht rechtsgenüglich erfassen (vgl. N. 51). Im Streitfall trägt der Bund die Beweislast dafür, dass er aus «kompetenzrechtlicher» Perspektive verfassungskonform handelt (vgl. N. 26). Angesichts der (Zukunfts-)Offenheit von Kompetenznormen (vgl. N. 48 f.) aber dürften derlei «untergesetzliche Konkretisierungen» in der Regel eher mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 164 Abs. 2 BV) verfassungswidrig sein.

4. Vollzugskompetenzen

54 Eine Gesetzgebungskompetenz schliesst die Regelung des Vollzugs (Konkretisierung, Anwendung, Ausführung und Aufsicht) mit ein.

Welches Organ zu welchem Grad zuständig ist, fragt sich nicht nur aus der Warte der horizontalen, sondern auch der vertikalen Gewaltenteilung. Hier gilt ein weiteres Regel-Ausnahme-Prinzip: Rechtliche Regeln des Bundes sollen grundsätzlich von den Kantonen vollzogen werden (Art. 46 BV), es sei denn, die Verfassung oder das Bundesgesetz ordnen etwas anderes an. Auch dieser «Vollzugsföderalismus» hat seine Wurzeln im 19. Jahrhundert.

55 Aus der Souveränitätsgarantie (Art. 3 Satz 1 BV) folgt eine kantonale Organisationsautonomie, die auch beim Vollzug bundesrechtlicher Vorgaben gilt (vgl. auch 46 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 2 BV). Danach können die Kantone den Modus des Vollzugs bundesrechtlicher Vorgaben (unter Berücksichtigung lokaler Sachzwänge und Präferenzen) selbst wählen, soweit ihnen das Bundesrecht dazu Raum lässt. Eine primäre Schranke kantonaler Organisationsautonomie (sowohl in Bezug auf den Vollzug des Bundesrechts als auch in Bezug auf die kantonale Ausübung von Rechtsetzungskompetenzen) bildet Art. 49 Abs. 1 BV, wonach kantonales Recht nicht gegen den Sinn und Geist bundesrechtlicher Vorgaben verstossen darf,

sowie Art. 49 Abs. 2 BV, wonach der Bund den Vollzug des Bundesrechts durch die Kantone überwacht (sog. Bundesaufsicht).

56 Illustrative Praxisbeispiele betreffend die kantonale Organisationsautonomie (bzw. damit zusammenhängende Rechtsetzungs- und Vollzugskompetenzen) sind namentlich die Urteile des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen den Covid-19-Verordnungen des Bundes sowie den Massnahmen der Kantone, welche sich auf den direkt anwendbaren Art. 40 EpG und/oder kantonales Verfassungs- oder Gesetzesrecht (z.B. kantonale Gesundheitsgesetze) stützten.

C. Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen

1. Grundlagen

57 Das Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht

kann vielfältig zu Kompetenzkonflikten führen. Ein Kompetenzkonflikt im weiteren Sinn liegt vor, wenn Uneinigkeit besteht,welches Gemeinwesen inwiefern zur Rechtsetzung oder -anwendung (vgl. N. 43 ff., N. 54 ff.) zuständig ist. Liegt die Ursache jedoch nicht in einer blossen Regelungs- oder Handlungsabsicht, sondern in einem Normkonflikt, besteht ein Kompetenzkonflikt im engeren, verfahrensrechtlich relevanten Sinn (N. 65 f.).

58 Art. 3 BV lässt sich für die Beilegung von Kompetenzkonflikten nichts entnehmen.

Aus dieser Bestimmung lässt sich ableiten, nach welchen Regeln die Kompetenzen des Bundes gegen jene der Kantone abzugrenzen sind. Weder spricht sich Art. 3 BV aber darüber aus, ob Vorschriften des Bundes gegenüber Vorschriften der Kantone Vorrang haben sollen, noch darüber, welche Rechtsnormen das Bundesgericht aufheben darf oder nicht. Rein auf der Grundlage von Art. 3 BV verfügen der Bund und die Kantone somit grundsätzlich über eine symmetrische «Kompetenzgarantie».

59 Im gesamten Verfassungsgefüge lässt sich diese isolierte Betrachtung allerdings nicht aufrechterhalten. Wo der Bund zur Regelung eines Sachbereichs zuständig ist, verlangt die Struktur des Bundesstaates, dass sich die Kantone an dessen Anordnungen halten. Diese zentrale Weichenstellung führt dazu, dass die Stellung der Kantone in ein materielles Ungleichgewicht zugunsten des Bundes gerät.

Dafür zeichnen in erster Linie folgende verfassungsrechtliche Festlegungen verantwortlich:

• Kompetenzkonformes Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor (Art. 49 BV).

• Kompetenzkonformes Bundesrecht geht kantonalem Recht vor, wenn ein Bundeserlass eine kantonale Regelung ersetzt. Das kantonale Recht verliert dann seine eigenständige Bedeutung.

• Kompetenzwidrig erlassene oder anderweitig verfassungswidrige Bundesgesetze müssen vom Bundesgericht gegenüber kantonalem Recht durchgesetzt werden, solange die Bundesversammlung das entsprechende Bundesgesetz (bzw. Teile davon) nicht ausser Kraft setzt (vgl. insb. Art. 190 BV).

60 Bei diesen Grundsätzen handelt es sich um Kollisionsregeln, welche die Beilegung von Kompetenzkonflikten zwischen dem Bund und den Kantonen anleiten. Das Bundesgericht darf die Verfassungswidrigkeit von Bundesgesetzen nur prüfen und feststellen (Art. 190 BV), diese aber nicht aufheben (Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV). Für Verordnungen des Bundes gilt dasselbe, soweit das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht (Art. 189 Abs. 4 Satz 2 BV). Das Vorstehende zeigt, dass der Rechtsschutz der Kantone gegenüber dem Bund im schweizerischen Recht (im Vergleich z.B. mit den Kompetenzen der Verfassungsgerichte Deutschlands

oder der USA) eher schwach ausgeprägt ist.

61 Kompetenzkonflikte zwischen dem Bund und den Kantonen können im schweizerischen Recht auf zwei Wegen beigelegt werden: Einerseits durch Vermittlung bzw. «Einvernehmen» (N. 62 ff.) und andererseits auf dem Rechtsweg, indem das Bundesgericht eine Verletzung von Art. 3 BV durch den Bund feststellt und dessen Behebung der Bundesversammlung überlässt (N. 64 ff.).

2. Kooperative Beilegung von Kompetenzkonflikten

62 Gemäss Art. 44 Abs. 3 BV sind «Streitigkeiten zwischen Kantonen oder zwischen Kantonen und dem Bund […] nach Möglichkeit durch Verhandlung und Vermittlung» beizulegen. Der Begriff der «Streitigkeit» umfasst dabei sowohl rechtliche Konflikte als auch politische Meinungsverschiedenheiten.

63 Dieser einvernehmliche Streitbeilegungsmechanismus ist Ausdruck des «kooperativen» Föderalismus in der Schweiz (Art. 44 Abs. 1 BV). Bund und Kantone sollen auch in Konfliktsituationen – sofern diese infolge der Mitwirkung der Kantone an der Willensbildung des Bundes (Art. 45 BV) überhaupt erst auftreten – gemeinsam und unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen eine Lösung finden.

64 Der Rechtsweg an das Bundesgericht (vgl. N. 65 f.) soll erst ergriffen werden können, wenn die einvernehmliche Konfliktbeilegung gescheitert ist.

3. Rechtsschutz der Kantone mit Blick auf Art. 3 BV

65 Die Kantone verfügen über prozessuale Rechte, um ihre verfassungsmässigen Rechte gegenüber dem Bund zu wahren. Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG verleiht «Gemeinwesen» in Rahmen des Art. 82 BGG ein selbstständiges Beschwerderecht, um «Verletzungen von Garantien [zu] rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt» (vgl. Art. 189 Abs. 1 lit. e BV). Eine Reduzierung kantonaler Souveränität durch kompetenzwidrig erlassenes Bundesrecht ist davon ohne Weiteres erfasst.

Zudem können kantonale Organe, z.B. die Regierung, bei innerkantonalen Streitigkeiten nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen ein Rechtsmittel zu ergreifen.

66 Darüber hinaus können Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen bzw. zwischen zwei oder mehreren Kantonen unter sich mittels Klage direkt vor Bundesgericht gebracht werden (Art. 189 Abs. 2 BV; Art. 120 Abs. 1 lit. a BGG).

Anders als im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) ist hier eine «abstrakte» Anfechtung von Bundesrecht – losgelöst von einem konkreten Einzelakt – möglich. Die erläuterten Einschränkungen der Kompetenzen des Bundesgerichts gelten allerdings auch im Rahmen der staatsrechtlichen Klage (vgl. N. 50, N. 60).

67 Das wirksamste Mittel, welches die Kantone zum «Schutz» ihrer Souveränität bemühen können, ist die verfassungskonforme Auslegung. Sie greift sowohl, wenn das Bundesgericht die Verfassungskonformität kantonalen Rechts prüft (abstrakte Normenkontrolle), als auch, wenn es im Verfahren der konkreten Normenkontrolle vorfrageweise die Verfassungskonformität von Bundesrecht in den Blick nimmt.

68 Für den Fall einer abstrakten Normenkontrolle kantonalen Rechts hat die verfassungskonforme Auslegung eine Schutzfunktion, weil das Bundesgericht nach ständiger Praxis kantonale Erlasse nur dann aufhebt, wenn sich diese nicht verfassungskonform auslegen lassen.

Im Fall der konkreten Normenkontrolle von Bundesrecht dagegen hat die verfassungskonforme Auslegung in Bezug auf den Bundeserlass, auf den sich der angefochtene Einzelakt stützt, eine Appellfunktion. Indem das Bundesgericht eine verfassungswidrige Kompetenzüberschreitung durch den Bundesgesetzgeber (oder den Bundesrat) feststellt und der einschlägigen Norm im Einzelfall die Anwendung versagt, weist es die Bundesorgane auf einen Fehler hin und legt diesen nahe, das Recht zu ändern. Im Übrigen sei für das Zusammenspiel der Art. 49, 189 Abs. 4 und Art. 190 BV auf die jeweiligen Einzelkommentierungen verwiesen.

Zu den Autoren

MLaw Noah Rohner ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für Recht, Medizin und Technologie der Universität Zürich.

Prof. Dr. iur. et Dr. med. Kerstin Noëlle Vokinger, LL.M., ist Professorin und Inhaberin des Lehrstuhls für Recht, Medizin und Technologie an der Universität Zürich und der ETH Zürich.

Weitere empfohlene Lektüre

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Materialienverzeichnis

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