Art. 1a IRSG

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Kommentierung zu

Art. 1a IRSG

Eine Kommentierung von Barbara Kammermann

Herausgegeben von Maria Ludwiczak Glassey / Lukas Staffler

defriten

Art. 1a Begrenzung der Zusammenarbeit

Bei der Anwendung dieses Gesetzes ist den Hoheitsrechten, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen.

I. Entstehungsgeschichte

1Art. 1a IRSG wurde durch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1996 eingefügt und ist seit dem 1. Februar 1997 unverändert in Kraft.

Zuvor war er Bestandteil von Art. 1 Abs. 2 IRSG a.F. Die Überführung in einen eigenen Artikel erfolgte, um klar zwischen dem Gegenstand des Gesetzes und der Begrenzung der internationalen Zusammenarbeit zu unterschieden. Art. 1a IRSG ist Art. 2 lit. b EUeR nachgebildet.

II. Gegenstand der Norm

2Art. 1a IRSG legt fest, dass bei der Anwendung des Rechtshilfegesetzes den Hoheitsrechten, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen ist. Art. 1a IRSG ist nicht als eigentlicher Ablehnungsgrund formuliert, sondern stellt eine allgemeine Beschränkung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit dar.

Die Bestimmung ist sehr breit gefasst und setzt durch den Auffangtatbestand der wesentlichen Interessen einen politischen Vorbehalt zur Anwendung des Rechtshilfegesetzes. Sie soll die Ablehnung der an sich sonst zulässigen Zusammenarbeit ermöglichen, wenn die Rechtshilfe die in der Bestimmung genannten Interessen beeinträchtigen könnte. Von seinem Gehalt her ergänzt Art. 1a IRSG die Ausschluss- und Verweigerungsgründe von Art. 2‑5 IRSG. Während Letztere den Schutz des Individuums bezwecken, stehen bei Art. 1a die Interessen der Schweiz im Fokus.

III. Entscheidungsträger

3Im Gegensatz zu den Ausschluss- und Verweigerungsgründen, über welche die ausführenden Behörden entscheiden und die der gerichtlichen Kontrolle unterliegen, entscheidet über das Vorliegen der Ausschlussgründe nach Art. 1a IRSG das EJPD (Art. 17 Abs. 1 IRSG).

Das Departement kann von Amtes wegen einschreiten oder innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Schlussverfügung um einen Entscheid ersucht werden. Dieser kann beim Bundesrat angefochten werden (Art. 26 IRSG). Die betroffene Person kann dabei keine Einwände vorbringen, die mit den ordentlichen Rechtsmitteln gerügt werden können. Die Prüfung von Art. 1a IRSG beschränkt sich auf die Frage, ob die an sich zulässige Rechtshilfeleistung verweigert werden soll, weil dadurch wesentliche schweizerische Interessen beeinträchtigt würden.

4Das Verfahren vor dem EJPD hat keine aufschiebende Wirkung für das Rechtshilfeverfahren.

Das EJPD entscheidet über entsprechende Beschwerden praxisgemäss erst dann, wenn rechtskräftig geklärt ist, ob und wieweit das massgebliche Staatsvertrags- und Gesetzesrecht die Rechtshilfe ansonsten zulässt. Auf Art. 1a IRSG können sich nur in- und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz sowie Gesellschaften mit Sitz oder ständigen Niederlassungen in der Schweiz berufen.

5In erster Linie sollen somit die politischen Behörden darüber entscheiden, ob die Hoheitsrechte, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen der Schweiz einer Zusammenarbeit entgegenstehen – es handelt sich dabei um einen rein politischen Akt.

Dies bedeutet aber nicht, dass die wesentlichen Interessen der Schweiz von den Vollzugsbehörden im Rahmen des ihnen zustehenden Entscheidungsspielraums nicht berücksichtigt werden dürfen. So berücksichtigte das Bundesgericht mehrfach das Ansehen der Schweiz und stellte dieses im Sinne einer Abwägung möglichen Gründen, die für eine Verweigerung der Rechtshilfe sprechen, gegenüber. Beispielsweise entschied das Bundesgericht, dass der Verzicht auf die Bedingung, dass die Schweiz nur Rechtshilfe leistet, wenn der ausländische Staat eine Gegenrechtserklärung abgibt, im Interesse der Schweiz liegen könne, wenn sie dadurch verhindere, zu einem Hort von Deliktsgut zu werden.

6Art. 1a IRSG kommt in der Praxis selten zur Anwendung.

IV. Anwendungsbereich

7Art. 1a IRSG ist auf sämtliche im Rechtshilfegesetz geregelten Rechtshilfeformen anwendbar, sprich sowohl auf die Auslieferung und die akzessorische Rechtshilfe wie auch auf die stellvertretende Strafverfolgung und -vollstreckung. Die in Art. 1a genannten Verweigerungsgründe sind nicht anwendbar, wenn die Schweiz mit dem ersuchenden Vertrag einen bi- oder multilateralen Rechtshilfevertrag abgeschlossen hat, der keine entsprechende Bestimmung enthält.

8Bei der Gewährung der Rechtshilfe sind wie erwähnt den Hoheitsrechten, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen. Neben dem Begriff der wesentlichen Interessen, der einen Auffangtatbestand innerhalb von Art. 1a IRSG darstellt, ist insbesondere der Begriff der öffentlichen Ordnung erläuterungsbedürftig.

A. Öffentliche Ordnung

9Der Begriff der öffentlichen Ordnung war im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen und wurde vom Ständerat eingefügt.

Sein Gehalt ist im Kontext von Art. 1a IRSG nicht unmittelbar fassbar. Teilweise wird er dem Begriff ordre public gleichgesetzt oder letzterer wird allgemein unter den Begriff der öffentlichen Ordnung von Art. 1a IRSG gefasst. «Öffentliche Ordnung» und «ordre public» sind in der deutschen Sprache aber zwei Begriffe mit unterschiedlichem Gehalt. Während die öffentliche Ordnung üblicherweise ein Polizeigut bezeichnet, umfasst der ordre public die Fundamente der Rechtsordnung. Im französischen und italienischen Wortlaut wird hingegen für beide Fälle der Begriff des ordre public bzw. ordine pubblico verwendet.

10Art. 1a ISRG wurde Art. 2 lit. b EUeR nachgebildet, der in seiner französischen Originalfassung ebenfalls den Begriff ordre public verwendet, in der deutschen Übersetzung hingegen «öffentliche Ordnung (ordre public)». Mit Art. 2 lit. b EUeR sollte den Fundamenten der nationalen Rechtsordnung ein Vorbehalt eingeräumt werden, womit zumindest der nationale ordre public vom Begriff der öffentlichen Ordnung erfasst sein könnte.

Der nationale ordre public umfasst die Gesamtheit der Prinzipien und Institute, die für eine Gesellschaft als fundamental erachtet werden und folglich rechtlich anerkannt sind. Diese können materieller oder formeller Natur sein. In der Schweiz gehören dazu insbesondere das Verbot von Körperstrafen und der Todesstrafe, in gewissem Umfang auch die Angemessenheit von Strafsanktionen sowie wesentliche Prozessmaximen. Eine Verletzung dieser Prinzipien und Institute stellt einen Verstoss gegen den nationalen ordre public dar, ebenso schwere Mängel des ausländischen Verfahrens, wie sie in Art. 2 lit. d IRSG ausdrücklich genannt sind. Mit dem nationalen ordre public wird folglich umschrieben, inwieweit eine Mitwirkung der Schweiz bei der Durchsetzung des ausländischen Strafrechts fundamentalen Anschauungen der Schweizer Rechtsordnung widerspricht.

11Dass eine Verletzung des nationalen ordre public zur Verweigerung der Rechtshilfe führt, ist unbestritten. Die Einordnung hat aber insofern praktische Bedeutung, als dass sie darüber entscheidet, welches Organ über eine mögliche Verletzung des ordre public befindet. Werden schwerwiegende Mängel des ausländischen Verfahrens als Verletzung des ordre public unter Art. 2 lit. d IRSG erfasst, so entscheiden darüber die ausführenden Behörden und der Entscheid unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Ist der ordre public hingegen Gehalt von Art. 1a IRSG, so fällt der Entscheid dem EJPD und als Beschwerdeinstanz dem Bundesrat zu.

12Der ordre public, wie er in der deutschen Sprache verwendet wird, hat den Schutz der Individualrechte zum Ziel, indem er die betroffene Person vor schwerwiegenden Verfahrensmängeln schützt. So handelt es sich gemäss Popp beispielsweise bei der Frage, ob ein Auslieferungsersuchen wegen einer drohenden Körperstrafe zu verweigern ist, um eine rein rechtliche, die nicht von politischen Abwägungsgründen wie den allgemeinen Beziehungen zum betreffenden Land, Gegenleistungen auf anderen Gebieten oder der innenpolitischen Bedeutung abhängen kann. Im Gegensatz dazu wird bei Art. 1a IRSG eine politische Abwägung getroffen, die den Schutz der Interessen der Schweiz verfolgt. Mit anderen Worten ist eine Verletzung des ordre public im Einzelfall nicht nach Art. 1a IRSG, sondern nach Art. 2 lit. d IRSG zu bestimmen, womit die Entscheidung den ausführenden Behörden obliegt und damit der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

13Den Begriff der öffentlichen Ordnung nur als Polizeigut und Teil der inneren Sicherheit (Art. 57 BV) zu verstehen,

greift aber dennoch zu kurz. Schliesslich sind durchaus auch Situationen denkbar, in denen die systematische Verletzung der Grundrechte im ersuchenden Staat die öffentliche Ordnung der Schweiz gefährden könnte. Wird im ausländischen Staat über den Einzelfall hinaus der Gehalt des nationalen ordre public der Schweiz systematisch verletzt, so wäre die Gewährung der Rechtshilfe kaum mit der öffentlichen Ordnung und den Interessen der Schweiz im Sinne von Art. 1a IRSG vereinbar.

B. Wesentliche Interessen der Schweiz

14Unter «wesentlichen Interessen der Schweiz» sind für das Bestehen der Schweiz entscheidende Interessen zu verstehen. Darunter fällt insbesondere der Schutz der schweizerischen Wirtschaft in ihrer Gesamtheit, wobei diese nur in besonders schwerwiegenden Situationen als gefährdet angesehen werden kann.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Bankgeheimnis als solches der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegenstehen. Die Rechtshilfe kann aber dann verweigert werden, wenn die Erledigung des Ersuchens das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen bzw. der gesamtschweizerischen Wirtschaft Nachteile zufügen würde. Die Gewährung von Rechtshilfe, die sich auf die Erteilung von Auskünften über bestimmte Bankbeziehungen einiger weniger Kunden beschränkt, verletzt das Bankgeheimnis nicht. Des Weiteren ist gemäss dem Bundesgericht auch das Funktionieren der internationalen Aufsicht über die Finanzdienstleistungen zu den wesentlichen Interessen der Schweiz zu zählen.

15Eine Gefährdung der schweizerischen Wirtschaft in ihrer Gesamtheit liegt grundsätzlich nicht vor, wenn einer ausländischen Behörde Informationen über in der Schweiz gelagerte Vermögenswerte, die möglicherweise krimineller Herkunft sind, übermittelt werden. Denn der Schweizer Finanzplatz darf nicht für kriminelle Zwecke missbraucht werden.

Die wesentlichen Interessen der Schweiz würden im Gegenteil beeinträchtigt, wenn Vermögenswerte, die möglicherweise Erträge aus Straftaten darstellen, in der Schweiz angelegt werden könnten, ohne dass die ausländischen Behörden Informationen darüber einholen können. In diesem Sinne kann die Berücksichtigung der wesentlichen schweizerischen Interessen auch für die Zusammenarbeit sprechen: Der Gedanke, dass es dem Landesinteresse widerspricht, wenn die Schweiz zu einem Hort für Fluchtgelder oder kriminelle Gelder wird und dass dies dem Ansehen der Schweiz schadet, darf im Rahmen des den Vollzugsbehörden zustehenden Entscheidungsspielraumes auch zugunsten der Leistung von Rechtshilfe mitberücksichtigt werden.

Die Autorin gibt in dieser Kommentierung ihre persönliche Einschätzung wieder.

Literaturverzeichnis

Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe ‑ unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015.

Ludwiczak Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale - Précis de droit suisse, Basel 2018.

Markees Curt, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 421a.

Moreillon Laurent (Hrsg.), Entraide internationale en matière pénale, EIMP/EJUS/LTEJUS/TEXUS, Commentaire romand, Basel 2004.

Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basler Kommentar, Basel 2015.

Popp Peter, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel/Genf/München 2001.

Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl., Bern 2019.

Fussnoten

AS 1997 114.
Botschaft betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes und des Bundesgesetzes zum Staatsvertrag mit den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen sowie den Bundesbeschluss über einen Vorbehalt zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 29.3.1995, BBl 1995 III 1 ff., S. 15.
Eine entsprechende Bestimmung ist überdies enthalten in Art. 18 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (SR 0.311.53), in Art. 27 Abs. 4 des Übereinkommens über die Cyberkriminalität (SR 0.311.43) sowie in Art. 46 Abs. 21 lit. b des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption (SR 0. 0.311.56). Im Übrigen enthält auch das Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (SR 0.312.1) mit Art. 72 eine Bestimmung, wonach sich ein Staat der Offenlegung von Informationen oder Schriftstücken gegenüber dem internationalen Strafgerichtshof widersetzen kann, wenn die Offenlegung seine nationalen Sicherheitsinteressen beeinträchtigen würde. Zu letzterem siehe ausführlich Zimmermann, N 711.
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen und einem Bundesbeschluss über Vorbehalte zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 8.3.1976, BBl 1976 II 444 ff., S. 478.
Vgl. auch BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a IRSG N 8.
Markees, N. 1.1.11 Ziff. 3.
BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 2 f.
Vgl. dazu auch BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 8; Ludwiczak Glassey, N. 140. Vgl. BGer 1C_259/2020 vom 19.6.2020, E. 3.2., worin das BGer die Argumentation der Beschwerdeführerin verwarf, dass die Bundesanwaltschaft für die Beurteilung, ob eine Gefährdung der Souveränität, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung sowie anderer wesentlicher Interessen vorliegt, zuständig sei, da Art. 3 Abs. 1 lit. d des Rechtshilfevertrages mit Brasilien dies nicht ausschliesse. Das BGer hielt hingegen fest, dass der genannte Artikel auf die zuständige Behörde verweise und gemäss Art. 5 Abs. 1 des Vertrages Ersuchen gemäss dem innerstaatlichen Recht auszuführen seien.
VPB 2009.8, E. 3
Siehe dazu die ausführliche Kritik von BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a IRSG N. 20, die beanstanden, dass es sich beim EJPD und dem Bundesrat nicht um zwei voneinander unabhängige politische Instanzen handelt, da das EJPD nicht anderes als die ausführende Behörde des Bundesrates sei. Dies verunmögliche eine tatsächliche neutrale und unabhängige Überprüfung des Entscheids. Dass der Bundesrat als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen der Departemente amtet, ist allerdings keine Besonderheit des IRSG, sondern auch im VwVG für bestimmte Bereiche so vorgesehen (Art. 72 i. V. m. Art. 73 lit. a VwVG).
BJ, Richtlinien, S. 18.
Eine solche wäre mit dem in der Rechtshilfe geltenden Gebot der raschen Erledigung (Art. 17a IRSG) nicht vereinbar, siehe BStGer RR.2019.334 vom 5.6.2020, E. 2.2.
BGer 1A.155/2006 vom 25.10.2006, E. 6.2; BStGer RR.2017.338 vom 17.7.2018, E. 3.5.2.
BJ, Richtlinien, S. 60. Allerdings ist fraglich, ob nicht auch Auslandschweizerinnen und -schweizer in bestimmten Konstellationen legitimiert sein könnten, sind sie doch politisch weiterhin mit der Schweiz verbunden (z. B. mittels Ausübung ihrer politischen Rechte) und schützt Art. 1a IRSG ja die politischen Interessen der Schweiz. Der Bundesrat hat allerdings die Legitimation mehrfach ausdrücklich auf in- und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz beschränkt, vgl. VPB 2008.28, E. 2 sowie VPB 2009.8, E. 7.
BJ, Richtlinien, S. 59.
BGE 123 II 595, E. 5a m.V.a. BGE 115 Ib 517, E. 4b, und BGE 123 II 153, E. 7c.
BGE 115 Ib 517, E. 4b.
Vgl. die Statistik «Internationale Rechtshilfe 2022» des Bundesamts für Justiz, https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/sicherheit/rechtshilfe/rhf-statistik.pdf.download.pdf/rhf-statistik-d.pdf, besucht am 8.6.2023; vgl. auch BGer 1C_259/2020 vom 19.6.2020, E. 3.2; BStGer RR.2019.120 vom 21.8.2019, E. 3.4.
Zimmermann, N. 710 m.w.H.; Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 78.
BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 4; Popp, N 398.
Markees, N. 1.1.11 Ziff. 3.
Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 77; CR EIMP-Moreillon, Art. 1a N. 4 ff.
Popp, N. 398.
BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 6 f. Ausdrücklich bejaht wird dies von CR EIMP-Moreillon, Art. 1a N. 3.
Popp, N. 393; Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 77.
MARKEES, N 1.1.11 Ziff. 3.
Dazu ausführlich Popp, N 397 f.; ebenso BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 8 ff.
Wie dies BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 13, tun.
Vgl. dazu auch Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Genehmigung des Vertrags zwischen der Schweiz und Kosovo über Rechtshilfe in Strafsachen vom 24.8.2022, BBl 2022 S. 2169 ff., S. 8, wonach der Begriff der öffentlichen Ordnung auch die Beachtung der Grundrechte einschliesst, wozu insbesondere das Recht auf Leben, das Verbot der Folter oder anderer grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe sowie die grundlegenden Verfahrensgarantien, wie sie sich auf europäischer Ebene in der EMRK und auf universeller Ebene im UNO-Pakt II finden, gehören.
BJ, Richtlinien, S. 18; Ludwiczak Glassey, N. 137 m.w.H.
BGE 123 II 595, E. 7c; Donatsch/Heimgartner/Meyer/Simonek, S. 77 f. m.V.a. BGE 115 Ib 68, E. 4b; Ludwiczak Glassey, N. 137, die u.a. auf BGE 123 II 153, E. 7, BGE 125 II 83, E. 5 und BGE 123 II 595, E. 7c verweist; Zimmermann N. 713 m.w.H.
BGer 1C_259/2020 vom 19.6.2020, E. 3.4; BGE 115 Ib 68, E. 4b; BGE 123 II 153, E. 7c. Diese Ansicht wird von BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 15 nicht geteilt, die kritisieren, dass das BGer ignoriere, dass die Verletzung des Bankkundengeheimnis selbst ein Vergehen sei und darüber nicht anhand der politischen Kriterien von Art. 1a IRSG entschieden werden könne. Stattdessen bestehe hier kein Ermessensspielraum und die Rechtshilfe sei zu verweigern, soweit Interessen von Bankkundinnen und -kunden tangiert seien.
BGE 125 II 83, E. 5. Kritik an diesem Entscheid üben BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 16.
Vgl. BGer 1C_259/2020 vom 19.6.2020, E. 3.3; VPB 2009.8, E. 8.
VPB 2009.8, E. 8.
BJ, Richtlinien, S. 18 m.V.a. BGE 123 II 595, E. 5a. Das BGer hielt fest, dass bei der Anwendung des IRSG u.a. der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen sei und es keinen Grund gebe, diese trotz der Überschrift von Art. 1a IRSG «Begrenzung der Zusammenarbeit» unberücksichtigt zu lassen, sofern diese Interessen für eine Zusammenarbeit sprechen würden. Diese Auslegung des BGer wird von BSK IRSG-Niggli/Göhlich, Art. 1a N. 17 f. scharf kritisiert, da das BGer entgegen dem Wortlaut der Überschrift von Art. 1a IRSG «Begrenzung der Zusammenarbeit» auch eine Erweiterung derselben als möglich erachte, ohne zu begründen, weshalb von diesem deutlichen Wortlaut der Überschrift abgewichen werden dürfe. Niggli/Göhlich befürchten gar, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu führe, dass aufgrund wesentlicher Interessen ausnahmsweise Rechtshilfe geleistet werden soll, obwohl nach den geltenden Gesetzen keine Rechtshilfe geleistet werden darf. Anhaltspunkte für eine solche Befürchtung finden sich in der Kasuistik aber keine.

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DOI (Digital Object Identifier)

10.17176/20230908-105955-0

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