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- I. Entstehungsgeschichte
- II. Hintergrund
- III. Eigentliche Erläuterung
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Artikel 178 wurde in seiner heutigen Form bei der Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 angenommen. Formal stellt er eine Neuerung dar, da erstmals eine ganze Verfassungsbestimmung der Bundesverwaltung gewidmet ist.
2 In den ersten beiden Absätzen fasst Artikel 178 mehrere verstreute Bestimmungen der Verfassung von 1874 (Art. 102 Ziff. 12, Art. 103 Abs. 1, Art. 104 aCst.) zusammen und enthält über einige präzisere und verständlichere Formulierungen hinaus keine neuen grundlegenden Elemente. Absatz 1 erwähnt nun ausdrücklich die Weisungsbefugnis (1. Satz) und die Organisationshoheit (2. Satz) des Bundesrates und verweist auf eine zweckmässige Organisation. Absatz 2 übernimmt im Wesentlichen den in Art. 177 Abs. 2 BV verankerten Grundsatz der Departementsgliederung. (der seinerseits aus Art. 103 Abs. 1 aCst. hervorgegangen ist). Die ersten beiden Absätze von Art. 178 Cst. stehen somit voll und ganz im Einklang mit dem Ziel der Aktualisierung, Verständlichkeit und systematischen Ordnung des geschriebenen und ungeschriebenen Verfassungsrechts, das die Arbeiten zur Revision der Verfassung von 1874 geleitet hat. Es überrascht nicht, dass sie von beiden Kammern während der parlamentarischen Debatten zur Verfassungsrevision ohne Diskussion angenommen wurden.
3 Hingegen führt Absatz 3 erstmals im Verfassungstext eine allgemeine Ermächtigung zur Auslagerung von Verwaltungsaufgaben ein und stellt in diesem Sinne eine Neuerung dar. Er gab in den Debatten über die neue Verfassung Anlass zu intensiven Diskussionen, nicht weil das Prinzip der Auslagerung an sich umstritten war, sondern weil die Kommissionen vorgeschlagen hatten, noch weiter zu gehen und dem Bundesrat mehr Befugnisse und Flexibilität in diesem Bereich zu übertragen (siehe Fußnote 96). Letztendlich setzte sich die bescheidenere Fassung durch (siehe unten N. 44).
II. Hintergrund
A. Die Bundesverwaltung in der Verfassungssystematik
4 Innerhalb des Titels 5 «Bundesbehörden» ist Art. 178 BV in Kapitel 3 «Bundesrat und Bundesverwaltung» enthalten. Die Erwähnung der Bundesverwaltung im Titel des Kapitels ist neu und verdeutlicht ihre Zugehörigkeit zur Exekutive. Innerhalb dieses Kapitels stattet Art. 178 BV die Bundesverwaltung erstmals mit einer vollständigen und spezifischen Verfassungsbestimmung aus.
5 Es ist verlockend, darin eine Anerkennung der Stellung zu sehen, die diese Organisation heute innerhalb des modernen Staates einnimmt, oder gar die Verankerung einer «vierten Gewalt». Dies muss jedoch relativiert werden. Formal gesehen ist Artikel 178 BV der einzige der vierzehn Artikel des Kapitels, der sich mit der Bundesverwaltung befasst, mit Ausnahme einer beiläufigen Erwähnung in Artikel 187 Absatz 2 BV, während alle anderen Artikel dem Bundesrat gewidmet sind. Inhaltlich existiert die Bundesverwaltung in Art. 178 BV nur durch die Aufgaben, die einerseits dem Bundesrat (Verwaltungsleitung) und andererseits dem Gesetzgeber (Rahmenbedingungen für Externalisierungen) übertragen sind. Die Verwaltung als solche erhält keine spezifischen Aufgaben oder Zuständigkeiten, und die Rechtsstellung ihres Personals bleibt offen. Art. 178 BV ist somit weit davon entfernt, die Bundesverwaltung als Organ des Staates zu verankern. Vielmehr ist festzustellen, dass die zentrale Stellung der Bundesverwaltung für das tägliche Funktionieren und die Stabilität des Staates in der Bundesverfassung nicht vollständig zum Ausdruck kommt.
B. Der Begriff der Bundesverwaltung
6 Dem Begriff «Verwaltung» werden gemeinhin zwei Dimensionen zugeschrieben. Die Verwaltung im funktionalen Sinne bezeichnet die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben; darauf wird weiter unten eingegangen (N. 33 ff.). Die drei Absätze von Art. 178 BV beziehen sich jedoch – wie andere Verfassungsbestimmungen auch – auf die Verwaltung im organischen Sinne. Diese bezeichnet die Gesamtheit der Akteure, die diese Verwaltungsaufgaben wahrnehmen (auch Verwaltungsträger genannt). Um Art. 178 BV kommentieren zu können, erscheint es notwendig, kurz die Organisation der Bundesverwaltung zu beschreiben (1.), um zu verstehen, auf welche Teile derselben sich die drei Absätze von Art. 178 BV beziehen (2.).
1. Die Organisation der Verwaltung
7 In den letzten Jahrzehnten hat sich die ehemals kompaktere und zentralisierte Bundesverwaltung zu einer vielschichtigen Verwaltung gewandelt, deren Aufgaben von Hunderten von Einheiten mit unterschiedlichsten Rechtsformen und Autonomiegraden wahrgenommen werden. Zwar steht nach wie vor die zentrale Bundesverwaltung, das traditionelle Modell der Verwaltungsorganisation, mit ihren Departementen und deren Untergliederungen in einer hierarchischen Pyramidenstruktur im Zentrum dieses Gefüges. Üblicherweise werden auch die Armee und die Bundeskanzlei dazu gezählt, obwohl dies aus der Systematik der Verfassung nicht hervorgeht.
8 Darüber hinaus gibt es mittlerweile eine Vielzahl von Akteuren, die alle gemeinsam haben, dass sie der für den Kernstaat charakteristischen hierarchischen Unterordnung entzogen sind. Diese Einheiten sind in der Regel in einer der folgenden Formen organisiert, wobei die Aufzählung von den Einheiten, die dem Kernstaat am nächsten stehen, zu den Einheiten, die am weitesten davon entfernt sind, führt:
Verwaltungseinheiten ohne Rechtspersönlichkeit (z. B. der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte [EDÖB] oder die Eidgenössische Finanzkontrolle [EFK]) und ausserparlamentarische Kommissionen (z. B. die Wettbewerbskommission [WEKO] oder die Eidgenössische Elektrizitätskommission [ElCom]), wobei zu beachten ist, dass diese Einheiten nach Ansicht einiger Autoren aufgrund ihrer fehlenden eigenständigen Rechtspersönlichkeit zur Zentralverwaltung gehören;
Ausgelagerte öffentlich-rechtliche Einheiten, die vom Bund kontrolliert werden:
Autonome öffentlich-rechtliche Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit (z. B. Swissmedic, FINMA oder MNS);
Öffentlich-rechtliche Stiftungen (z. B. Pro Helvetia oder Schweizerischer Nationalpark);
Öffentlich-rechtliche Körperschaften, insbesondere öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaften (z. B. die Schweizerische Post oder die SBB) und öffentlich-rechtliche Genossenschaften (z. B. die Schweizerische Gesellschaft für Hotelgewerbe), die ganz oder teilweise im Besitz des Bundes sind, oder öffentlich-rechtliche Körperschaften, die analog zu privatrechtlichen Vereinen strukturiert sind (z. B. das ISDH);
Ausgelagerte privatrechtliche Einheiten, die vom Bund kontrolliert werden:
Privatrechtliche Stiftungen (z. B. der SNF);
Privatrechtliche Vereinigungen (z. B. SRG SSR);
Privatrechtliche Aktiengesellschaften (z. B. RUAG MRO Holding AG);
Nicht vom Bund kontrollierte privatrechtliche Einheiten, die Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und manchmal als eigentliche Privatpersonen bezeichnet werden.
9 Einige Autoren betrachten die Gesamtheit dieser Einheiten als dezentrale Bundesverwaltung (nachfolgend: dezentrale Verwaltung im weiteren Sinne); diese Sichtweise entspricht einer zweigeteilten Gliederung der Bundesverwaltung in zentrale und dezentrale Verwaltung. Das Gesetz über die Organisation der Regierung und der Verwaltung vom 21. März 1997 (LOGA; SR 172.010) und seine Ausführungsverordnung vom 25. November 1998 (OLOGA; SR 172.010.1) eine dreiteilige Gliederung vor, indem sie die dezentralen Einheiten, die administrativ der Zentralverwaltung angegliedert sind (dezentrale Verwaltung im engeren Sinne), und die verwaltungsfremden Organisationen oder Personen, die Verwaltungsaufgaben erfüllen, voneinander abgrenzen (Art. 2 Abs. 4 LOGA; Art. 6 OLOGA). Eine solche Dreiteilung ist jedoch durch die Bundesverfassung keineswegs vorgeschrieben. Es wäre zwar verlockend, Art. 178 BV im Lichte dieser beiden Rechtsakte auszulegen, deren Entstehungsgeschichte sich teilweise überschneidet. Es erscheint uns jedoch nicht sinnvoll, den Verfassungstext allein im Lichte der nachrangigen Texte LOGA und OLOGA auszulegen, die zudem leichter geändert werden können, insbesondere wenn sich die Konzepte des öffentlichen Managements weiterentwickeln; sie können jedoch aus historischer und systematischer Sicht bei der Auslegung des Verfassungstextes berücksichtigt werden.
2. Der Begriff «Bundesverwaltung» im Sinne von Art. 178 BV
10 Auf der Grundlage dieser allgemeinen Überlegungen ist nun durch Auslegung zu bestimmen, auf welche Einheiten der Bundesverwaltung sich der Verfassungsgeber bei der Abfassung von Art. 178 BV bezogen hat. Zu diesem Zweck werden die drei Absätze getrennt behandelt, beginnend mit demjenigen, dessen Wortlaut am klarsten ist, d. h. Absatz 2. Aus dessen wörtlicher Auslegung lässt sich nämlich ableiten, dass es sich bei der in Departemente gegliederten Verwaltung um die zentrale Bundesverwaltung im oben definierten Sinne handelt.
11 Schwieriger und folgenreicher ist die Auslegung von Absatz 3, da er eine formelle Rechtsgrundlage für die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch «der Bundesverwaltung nicht angehörende Stellen» verlangt. Eine wörtliche Auslegung lässt keinen eindeutigen Sinn erkennen, und dieser ergibt sich auch nicht aus den anderen Bestimmungen der Verfassung, die sich auf «andere Organe, denen Aufgaben des Bundes übertragen sind» beziehen. Die historische Auslegung von Absatz 3 ist hingegen eindeutiger, da der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrücklich darauf hinweist, dass dieser Absatz darauf abzielt, Aufgaben des Bundes aus den Departementsdiensten der allgemeinen Verwaltung, , d. h. der zentralen Bundesverwaltung, zu entziehen. Die parlamentarischen Debatten bestätigen diese Auffassung (N. 44) und lassen darüber hinaus das mit diesem Absatz verfolgte Ziel erkennen, nämlich den Auslagerungen eine grössere parlamentarische Legitimität zu verleihen (N. 43). Eine gesetzliche Grundlage ist daher immer dann erforderlich, wenn eine Verwaltungsaufgabe einer Stelle außerhalb der zentralen Bundesverwaltung übertragen wird.
12 Schliesslich ergibt sich die Bedeutung des Begriffs «Bundesverwaltung» in Absatz 1 weder aus dessen bloßer Lektüre noch aus den Vorarbeiten. Aus systematischer Sicht erscheint es kohärent und verständlich, dem Begriff in den drei Absätzen von Art. 178 BV dieselbe Bedeutung zuzuweisen, nämlich die der zentralen Bundesverwaltung. Die Auslegung ist jedoch nur von begrenzter Bedeutung, da aus anderen Bestimmungen der Verfassung hervorgeht, dass die Leitungsbefugnis des Bundesrats nicht auf die zentrale Bundesverwaltung beschränkt ist. Art. 174 BV überträgt dem Bundesrat die oberste Vollzugsgewalt des Bundes und stellt ihn damit an die Spitze aller Verwaltungsorgane. Darüber hinaus beauftragt Art. 187 Abs. 1lit. a BV beauftragt den Bundesrat mit der Aufsicht über «die Bundesverwaltung und die anderen mit Bundesaufgaben betrauten Organe und Personen», wobei die Aufsicht eine wesentliche Komponente der Weisungsbefugnis des Bundesrats darstellt (N. 16). Es ist daher wichtig zu verstehen, was die Leitungsbefugnis für jeden Teil der Bundesverwaltung umfasst, was im Folgenden näher erläutert wird (N. 16 f.).
III. Eigentliche Erläuterung
A. Absatz 1
13 Trotz seines lakonischen Wortlauts hat Art. 178 Abs. 1er eine echte normative Tragweite. Er überträgt dem Bundesrat die Leitung der Bundesverwaltung (1.) – was zwar auch Art. 174 BV tut (N. 12) – und weist ihn ausdrücklich in diese Aufgabe ein, indem er ihn mit der zweckmässigen Organisation der Bundesverwaltung (2.) und der Verantwortung für deren ordnungsgemässe Erfüllung (3.) beauftragt.
1. Die Leitung der Bundesverwaltung
14 Wie oben erwähnt (N. 12), ergibt sich aus der gemeinsamen Lektüre der Artikel 174, 178 Abs. 1er und 187 Abs. 1er lit. a BV, dass die dem Bundesrat übertragene allgemeine Leitungsbefugnis sowohl die zentrale als auch die dezentrale Verwaltung umfasst. Denn Da der Bundesrat gegenüber der Bundesversammlung für die Bundesverwaltung verantwortlich ist, muss er über die Führungs- und Aufsichtsinstrumente verfügen, die es ihm ermöglichen, diese Verantwortung uneingeschränkt wahrzunehmen. Aus den genannten Artikeln geht auch hervor, dass diese Weisungsbefugnis nicht gegenüber allen Verwaltungseinheiten mit derselben Intensität ausgeübt werden kann, schon weil die Verfassung für Organe und Einheiten ausserhalb der Zentralverwaltung den Begriff «Aufsicht» verwendet. Allerdings enthält die Verfassung weder nähere Angaben zum Begriff der Leitung noch zu den konkreten Instrumenten zu deren Umsetzung.
15 Der Begriff «leiten» ist semantisch mit «führen, lenken oder leiten» verbunden. Er symbolisiert das Wirken einer bestimmten treibenden Kraft in eine bestimmte Richtung. Der Bundesrat ist somit verfassungsrechtlich beauftragt, die Bundesverwaltung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu leiten. Daraus folgt, dass er diese Aufgaben grundsätzlich nicht selbst ausführt, sondern die Grundzüge für deren Ausführung festlegt. Damit erfolgt eine Trennung zwischen den strategischen Aspekten, für die der Bundesrat zuständig ist und die sich oft mit den politischsten oder politisierten Fragen überschneiden, und den operativen Aspekten, die der Verwaltung übertragen sind. Die Grenze zwischen Politik und Verwaltung ist jedoch oft nicht klar gezogen, da die Art und Weise, wie die Verwaltung ihre Aufgaben erfüllt, tendenziell «nach oben» wirkt und die (strategischen) Entscheidungen des Regierungscollegiums beeinflusst. Die in Art. 178 Abs. 1Abs. 1 BV vorgesehene Weisungsbefugnis umfasst auch die Befugnis, die Verwaltung zu organisieren und nachträglich zu überwachen. Diese beiden Elemente sind im zweiten Satz dieses Absatzes ausdrücklich erwähnt: Der Bundesrat hat für eine zweckmässige Organisation der Verwaltung und für die ordnungsgemässe Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen; Darauf wird weiter unten in den N. 19 ff. und N. 22 ff. näher eingegangen.
16 Die genaue Ausgestaltung der Leitung im weiteren Sinne und die dafür eingesetzten Instrumente variieren je nach Autonomiegrad der mit der Aufgabe betrauten Stelle. Innerhalb der Zentralverwaltung (N. 7) ist die Weisungsbefugnis des Bundesrates in die dortige Hierarchie eingebettet, die in der Regel als mehrstufige Pyramide dargestellt wird. Diese Struktur setzt voraus, dass jede Einheit einer bestimmten Stufe angehört und der nächsthöheren Einheit unterstellt ist. Sie ist gekennzeichnet durch eine Arbeitsteilung und eine Abfolge von Delegationen von Geschäften und Handlungsmitteln entlang der Stufen entsprechend ihrer Bedeutung. Dieser hierarchische Rahmen umfasst für den Bundesrat spezifische Weisungsbefugnisse und Führungsmittel, die in der Regel unter dem Begriff Hierarchische Weisungsbefugnis zusammengefasst werden. Die hierarchische Weisungsbefugnis umfasst insbesondere die folgenden Befugnisse, die durch andere Verfassungsartikel oder die Spezialgesetzgebung eingeschränkt werden können:
Die Weisungsbefugnis gegenüber den nachrangigen Ebenen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben, insbesondere durch Verwaltungsverordnungen unterschiedlichster Bezeichnung – allgemeine Weisungen, Richtlinien, Rundschreiben, Dienstanweisungen usw. Diese Verordnungen haben keine unmittelbare Rechtswirkung gegenüber den Bürgern, sondern richten sich ausschliesslich an die Departemente, ihre Unterabteilungen und ihre Bediensteten, für die sie aufgrund des hierarchischen Unterordnungsverhältnisses verbindlich sind. Verwaltungsverordnungen können sowohl allgemeine Ziele und Grundsätze als auch genaue Vorgaben für die Bearbeitung von Geschäften enthalten.
Die Kontrollbefugnis oder Aufsichtsfunktion, die es dem Bundesrat ermöglicht, nicht nur die ordnungsgemässe Anwendung der Gesetze (Gültigkeitskontrolle) und die Ausführung seiner Weisungen (Zweckmässigkeitskontrolle) zu überprüfen, sondern im Rahmen seiner Weisungs- und strategischen Leitungsfunktion auch die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit des gesamten Verwaltungshandelns zu überwachen.
Die Ermächtigung zur Entziehung ermöglicht es dem Bundesrat grundsätzlich, anstelle einer mit einer Angelegenheit betrauten Verwaltungseinheit deren Entscheidungsbefugnisse auszuüben. Diese Befugnis ist jedoch in bestimmten Fällen eingeschränkt, insbesondere wenn die Entziehung zur Folge hat, dass den Bürgern ein Rechtsmittel vor einer unabhängigen Instanz verwehrt wird. Die Widerrufskompetenz ermöglicht es dem Bundesrat, alle Handlungen der Bundesverwaltung aufzuheben.
17 Die Weisungsbefugnis des Bundesrats ist hingegen gegenüber den Einheiten der dezentralen Verwaltung weniger einschneidend, da diese über eine grössere Autonomie verfügen und keiner hierarchischen Weisungsbefugnis unterstehen. So kann der Bundesrat Steuerungsinstrumente ex ante (z. B. Genehmigung von Statuten, Reglementen oder anderen spezifischen Erlassen oder Beschlüssen, Festlegung strategischer Ziele, insbesondere in einem Leistungsvertrag) oder Aufsichtsinstrumente und -mittel ex post (z. B. durch Informationspflicht, Genehmigung von Tätigkeitsberichten, Rechnungen, Entlastung von Organen, Vertretungsrecht in den Organen der dezentralen Einheit oder die Schaffung eines wirksamen Rechtsschutzes gegen Entscheidungen der dezentralen Einheit) aber in der Regel nicht befugt, den dezentralen Einheiten besondere Weisungen zu erteilen. Es ist anzumerken, dass bestimmte Mittel der Leitung und Aufsicht über die dezentrale Verwaltung im Namen des New Public Management auch in der Zentralverwaltung eingeführt wurden (z. B. Budget- oder Zielmanagement).
18 Zu beachten ist auch, dass Art. 169 Abs. 1Abs. 1 BV der Bundesversammlung die «Oberaufsicht über den Bundesrat und die Bundesverwaltung» überträgt. Im Gegensatz zur Aufsicht über den Bundesrat ist diese Oberaufsicht kein Mittel der Verwaltungsführung und entspricht daher nicht der Weisungsbefugnis nach Art. 178 Abs. 11 BV. Sie dient lediglich der Konkretisierung der politischen Verantwortung des Bundesrats. In der Praxis richtet sich die parlamentarische Kontrolle übrigens nur an diesen als oberstes Exekutivorgan.
2. Eine zweckmässige Organisation der Bundesverwaltung
19 Das erste in Art. 178 Abs. 12 Satz 2 BV ausdrücklich genannte Kernelement der Weisungsbefugnis ist die Aufgabe, für eine zweckmässige Organisation der Bundesverwaltung zu sorgen. Diese Befugnis ist jedoch streng umschrieben.
20 Einerseits ist der Bundesrat an die organisatorischen Anforderungen gebunden, die ausdrücklich in der Verfassung festgelegt sind, nämlich die Departementsaufteilung (Art. 178 Abs. 2 BV; siehe unten N. 25 ff) und das Erfordernis einer formellen gesetzlichen Grundlage für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben (Art. 178 Abs. 3 BV; siehe unten N. 29 ff.). Andererseits ist der Gesetzgeber befugt, die grundlegenden Bestimmungen über die Organisation der Bundesbehörden zu erlassen (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV). Da der Verfassungsgeber nicht näher präzisiert hat, was als grundlegend zu betrachten ist, bleibt in der Praxis nur das in der Zuständigkeit des Bundesrats, was der Gesetzgeber ihm zu belassen geglaubt hat. Wir können erwähnen, dass die derzeit geltende Gesetzgebung, obwohl dies nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben ist, dem Bundesrat insbesondere die Befugnis einräumt, Ämter zu schaffen, ihnen Aufgaben und Zuständigkeiten zuzuweisen und sie nach vom Gesetzgeber festgelegten Kriterien auf die Departemente zu verteilen (Art. 43 Abs. 2 und 3 VOG). Die Zuständigkeit für die Strukturierung der Ämter liegt hingegen bei der untergeordneten Ebene, d. h. bei den Departementsvorsteherinnen und Departementsvorstehern (Art. 43 Abs. 4 RVOG).
21 Der Verfassungsgeber präzisiert zudem, dass die vom Bundesrat geschaffene Organisation zweckmässig («appropriata») sein muss. Die Vorarbeiten enthalten keine näheren Angaben zu diesen Begriffen. Aus verschiedenen französischen, deutschen und italienischen Wörterbüchern lässt sich ableiten, dass die in den drei Sprachversionen verwendeten Begriffe sich auf das beziehen, was logisch, den Umständen angemessen, zweckmässig, vernünftig, dem gesunden Menschenverstand entsprechend, adäquat und auf einer guten Methode beruhend erscheint. Bei der Festlegung der Organisation der Verwaltung wird sich der Bundesrat daher bemühen, das Organisationsmodell zu wählen, das die Verwaltung am besten in die Lage versetzt, ihre Ziele zu erreichen, oder, mit anderen Worten, die effizienteste Organisation.
3. Die ordnungsgemässe Erfüllung der Aufgaben der Bundesverwaltung
22 Die zweite in Art. 178 Abs. 1 Satz 2 ist eng mit der zweckmässigen Organisation verbunden: Der Bundesrat sorgt für die gute Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung (siehe N. 33 zum Begriff der Aufgaben der Verwaltung). Da die ihm hierfür zur Verfügung stehenden Instrumente, die insbesondere in den Bereich der Aufsicht fallen, bereits oben erwähnt wurden (N. 16 und 17), soll hier näher auf die Art und Weise der Erfüllung der Verwaltungsaufgaben eingegangen werden. Da die drei Sprachfassungen erheblich voneinander abweichen («bonne exécution», «zielgerichtete Erfüllung», «corretto adempimento»), muss eine Bedeutung der Verfassungsbestimmung gefunden werden, die allen Fassungen gerecht wird.
23 Die italienische Fassung beauftragt unserer Ansicht nach den Bundesrat, dafür zu sorgen, dass die Verwaltung ihre Aufgaben in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Rechtmässigkeit und den anderen klassischen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit erfüllt. Der deutsche Begriff hingegen besagt, dass die Aufgaben der Verwaltung in erster Linie unter Berücksichtigung der festgelegten Ziele zu erfüllen sind; und führt damit eine Effizienzdimension ein. Der in der französischen Fassung verwendete Begriff bezieht sich unserer Meinung nach auf den Begriff der «guten Verwaltung», der insbesondere in mehreren ausländischen Rechtsordnungen sowie in der Rechtsordnung der Europäischen Union bekannt ist und darauf abzielt, die Anforderungen der Rechtmässigkeit und der Effizienz des staatlichen Handelns in Einklang zu bringen. Die französische Fassung fasst somit die italienische und die deutsche Fassung zusammen und kann als Grundlage für einen echten Grundsatz der guten Verwaltung dienen. Daraus lässt sich schließen, dass die Aufgaben der Verwaltung unter Beachtung sowohl des Grundsatzes der Rechtmäßigkeit als auch des Grundsatzes der Effizienz wahrzunehmen sind, ohne den ersten Grundsatz zugunsten des zweiten zu vernachlässigen. Die Botschaft des Bundesrates bestätigt diese Auslegung und fügt den Begriff der Wirtschaftlichkeit hinzu, der sich jedoch nicht aus dem Verfassungstext ergibt und unserer Meinung nach keine Anforderung an die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben darstellen sollte.
B. Absatz 2
24 Art. 178 Abs. 2 BV hält fest, dass die Bundesverwaltung in Departemente gegliedert ist und dass jedes Departement von einem Mitglied des Bundesrates geleitet wird. Damit knüpft er an Art. 177 Abs. 2 BV an, und es lässt sich eine gewisse Redundanz zwischen diesen beiden Artikeln nicht übersehen.
25 Art. 178 Abs. 2 BV hat jedoch den Vorteil, dass er die Spannung zwischen dem Kollegialprinzip einerseits und dem Departementsprinzip andererseits deutlich macht: Jedes Mitglied des Bundesrats ist nämlich gleichzeitig Mitglied des Regierungscollegiums und Vorsteherin oder Vorsteher ihres eigenen Departements. Es obliegt ihr oder ihm somit, die Vorschläge ihres Departements vor dem Kollegium individuell zu vertreten und als Mitglied des Bundesrats zu diesen Vorschlägen Stellung zu nehmen. In der Praxis besteht die Gefahr, dass jedes Mitglied des Regierungscollegiums den anderen stillschweigend Handlungsfreiheit zugesteht, um seine eigene zu wahren, sodass sich de facto eine gewisse Vorrangstellung der Departementalisierung gegenüber der Kollegialität herausbildet. Diese Tendenz spiegelt sich auch in der Verteilung der politischen Zuständigkeiten wider: Der Bundesrat ist zwar als Kollegium gegenüber der Bundesversammlung verantwortlich (Art. 169 Abs. 1 und Art. 187 Abs. 1 Bst. b BV), doch sind es oft seine Mitglieder, die öffentlich und individuell für die Misserfolge und Versäumnisse ihrer Departemente geradestehen müssen. Das Zusammenspiel dieser beiden Prinzipien sorgt jedoch für ein gewisses Gleichgewicht.
26 Konkret liegt die Zuständigkeit für die Schaffung dieser Departemente als grundlegende Bestimmung über die Organisation der Bundesverwaltung bei der Bundesversammlung (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV). Da die Verfassung die Zahl der Bundesratsmitglieder auf sieben festlegt (Art. 175 Abs. 11 BV) und jedes von ihnen ein Departement führt, schreibt der Verfassungsgeber formell eine Mindestzahl von sieben Departementen vor. Es ist nicht zu diskutieren, ob die Verfassung die Möglichkeit einer Erhöhung der Anzahl Departemente vorsieht, da deren zugrunde liegende Struktur flexibel ist: Der Bundesrat kann durch die Schaffung und Verteilung von Ämtern unter den Departementen Aufgaben und Zuständigkeiten frei zuweisen und dabei auf deren sachliche und politische Ausgewogenheit achten (Art. 43 Abs. 3 VOG). Diese zahlenmäßige Stabilität führt jedoch dazu, dass unterschiedliche Aufgaben, die in Nachbarländern üblicherweise auf mehrere Ministerien verteilt sind, in einem einzigen Departement zusammengefasst sind. So ist das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) beispielsweise für Kultur, Gesundheitswesen, Statistik, Lebensmittelsicherheit und Sozialversicherungen zuständig.
27 Es sei noch darauf hingewiesen, dass die Verfassung keine Angaben zur konkreten Aufteilung der Departemente auf die Mitglieder des Bundesrats enthält. Es ist üblich, dass dieser darüber entscheidet, wobei jedes Mitglied in der Reihenfolge seines Dienstalters seinen Wunsch äußert.
28 Schliesslich enthält Art. 178 Abs. 2 BV auch keine Angaben dazu, was die Leitung eines Departements beinhaltet. Hier ist auf die obigen Ausführungen zur Weisungsbefugnis des Bundesrates gegenüber der zentralen Bundesverwaltung (N. 14 ff.) zu verweisen: In ähnlicher Weise und da das Prinzip der hierarchischen Unterordnung die gesamte zentrale Bundesverwaltung durchdringt, leitet das Mitglied des Bundesrats sein Departement mit Hilfe der Weisungs-, Weisungs-, Aufsichts- und gegebenenfalls Abberufungs- und Entlassungsbefugnisse. Es ist jedoch zu beachten, dass diese Leitung innerhalb des Rahmens erfolgt, der von der übergeordneten Instanz, d. h. dem Bundesrat, der die gesamte Bundesverwaltung leitet, vorgegeben ist (N. 14 ff.).
C. Absatz 3
29 Absatz 3 des Art. 29 Abs. 3 legt die Voraussetzungen fest, unter denen die Zentralverwaltung auf die eigene Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben verzichten und diese entweder an vom Bund kontrollierte Stellen, d. h. an die dezentrale Verwaltung im engeren Sinne (Dezentralisierung der Aufgabenausführung, Ausgliederung), oder an Privatpersonen im eigentlichen Sinne (Privatisierung der Aufgabenausführung oder funktionale Privatisierung von Aufgaben; Auslagerung; Beleihung). Art. 178 Abs. 3 BV befasst sich hingegen nicht mit der Privatisierung der Aufgabe selbst, d. h. der Aufgabe von Verwaltungsaufgaben.
30 Nach einer kurzen thematischen Einführung (1.) die Aufgabe der Verwaltung (2.), werden die möglichen Adressaten (3.) ermittelt und die Voraussetzungen für eine Auslagerung (4.) behandelt.
1. Ziele der Dezentralisierung im weiteren Sinne und Systematisierungsbestrebungen
31 In den letzten Jahrzehnten hat die Bundesverwaltung eine relativ starke Dezentralisierungs- und funktionale Privatisierungsbewegung erfahren, insbesondere im Namen des New Public Management (siehe Fußnote 39). Dieser Wandel begann zwar bereits vor der Verabschiedung der Bundesverfassung von 1999, doch gibt diese weder Aufschluss über das Ausmaß des Wandels noch zu den Gründen, die ihn erforderlich machen oder zumindest rechtfertigen, noch zu den möglichen Rechtsformen der dezentralisierten Einheiten. Die Ziele, die allgemein für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben angeführt werden, sind jedoch vielfältig: Effizienz, Wettbewerbsfähigkeit, Bürgernähe, Zusammenarbeit zwischen Staat, Privatwirtschaft und Bürgern, Flexibilität oder Reaktionsfähigkeit. Nachdem die Strömung des New Public Management ihren Höhepunkt überschritten hat, kommen in der Lehre Zweifel auf, ob die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben all diese Versprechen einhalten kann. Ein kürzlich veröffentlichter Bericht über die Unangemessenheit der privatrechtlichen Aktiengesellschaftsform für die RUAG MRO Holding AG könnte ein Vorbote für einen Trend zur Re-Internalisierung sein.
32 Was die Wahl der Rechts- und Organisationsform einer dezentralen Einheit betrifft, hatte sich der Bundesrat um die Wende zum 20. Jahrhundert, ebenfalls beeinflusst vom New Public Management, auf das sogenannte Vier-Kreise-Modell bezogen. Dieses – «rein deskriptive» – Modell unterteilt die verschiedenen dezentralen Formen entsprechend ihrem Autonomiegrad in vier Kreise. Im Bericht zur Unternehmensführung von 2006 und dessen Ergänzung von 2009 hat der Bundesrat dieses Modell verfeinert und eine Typologie staatlicher Aufgaben vorgeschlagen, die als Leitfaden für die Dezentralisierung dienen und diese rationalisieren sollte. Diese Systematisierungsbemühungen haben jedoch nicht zu den erhofften Ergebnissen geführt. Das Rezept gegen die «wachsende Unzufriedenheit» mit dem Fehlen einheitlicher Kriterien für die Dezentralisierung ist noch nicht gefunden. Vielmehr muss festgestellt werden, dass die Wahl der Organisations- oder Rechtsform nach wie vor oft nach ideologischen oder psychologischen Kriterien oder nach aktuellen Trends in der Verwaltungswissenschaft erfolgt. Insbesondere im Namen einer verstärkten Flexibilisierung, einer größeren Verwaltungsautonomie, einer Entpolitisierung der Aufgabenwahrnehmung oder einer «besseren Marktorientierung» wird auch heute noch eine Präferenz für privatrechtliche Formen bevorzugt, obwohl öffentlich-rechtliche Formen die gleichen Ziele erreichen können. In der Schweiz gibt es daher heute keinen allgemeinen theoretischen Rahmen und keine Systematik für die Dezentralisierung.
2. Die Aufgabe der Verwaltung: Gegenstand der Auslagerung
33 In Ermangelung einer verfassungsrechtlichen Definition der Aufgaben der Verwaltung, die Gegenstand der in Art. 178 Abs. 3 BV vorgesehenen Auslagerung sind, sind diese als alle Aufgaben zu definieren, die dem Staat durch die Verfassung oder das Gesetz übertragen sind und weder der Legislative noch der Judikative zugewiesen sind. Aus der Auslegung des Gesetzes lässt sich ableiten, dass eine bestimmte Aufgabe eine Aufgabe der Verwaltung darstellt. Die Schaffung oder das Bestehen einer solchen Aufgabe beinhaltet für die Verwaltung zudem die Verpflichtung und Verantwortung, diese selbst auszuführen oder ihre Ausführung zu delegieren.
34 Die Aufgaben der Verwaltung lassen sich auf die klassische Exekutivtätigkeit, d. h. die Anwendung von Rechtsnormen auf konkrete Sachverhalte, zusammenfassen. Sie können jedoch auch normative Tätigkeiten umfassen, was die Frage aufwirft, ob diese ausgelagert werden können. Die Antwort ist a priori positiv: Weder Art. 178 Abs. 3 BV noch andere Bestimmungen der Verfassung, insbesondere Art. 164 Abs. 2 BV, schliessen die Auslagerung normativer Tätigkeiten aus. Die Rechtsprechung und die Lehre lassen dies jedoch nur für sekundäre Normen zu, d. h. für Bestimmungen von untergeordneter Bedeutung, die in einer Ausführungsverordnung enthalten sein könnten.
35 Für die Einstufung als Verwaltungsaufgabe ist unerheblich, wie, d. h. mit welchen Mitteln und Instrumenten des öffentlichen Handelns, die Aufgabe ausgeführt wird oder werden soll. Es ist auch nicht wichtig, die Art der Aufgabe zu kennen oder sie einer der im Bericht über die Unternehmensführung definierten Kategorien zuzuordnen (vgl. N. 32). Die spezifischere Art der Aufgabe kann hingegen gegebenenfalls Einfluss auf die Wahl der zu treffenden Überwachungsmaßnahmen haben, insbesondere bei Aufgaben wirtschaftlicher Art.
36 Anschließend stellt sich zwangsläufig die Frage, ob bestimmte Aufgaben, obwohl sie „Verwaltungsaufgaben” sind, von der Auslagerung, insbesondere von der Übertragung an Privatpersonen im eigentlichen Sinne, ausgeschlossen sind. Während die Verfassung selbst keine ausdrücklichen materiellen Grenzen für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben setzt, scheint sich die Lehre ziemlich einhellig dafür auszusprechen, dass es Aufgaben gibt, die so untrennbar mit dem Staat verbunden sind – insbesondere solche, die mit dem Monopol der legitimen Gewalt verbunden sind –, dass sie nicht delegierbar sind, ohne dass jedoch ein Konsens über die konkreten nicht delegierbaren Aufgaben besteht. Diese Theorie wird jedoch in der Praxis oft nicht befolgt, die in Bezug auf auslagerbare Aufgaben liberaler zu sein scheint. So wurden beispielsweise die Zuständigkeit für die Verhängung von Ordnungsbussen, die Überwachung des Luftverkehrs oder die Aufgabe der Unterbringung von Asylsuchenden ausgelagert.
37 Zu erwähnen ist noch, dass die Bundesverfassung neben dem Begriff der Verwaltungsaufgaben an anderer Stelle von «staatlichen Aufgaben» (Art. 5a, 43a BV) und «Aufgaben des Staates» (Art. 6, 35 Abs. 2, 43a Abs. 5 BV) oder auch von «Aufgaben des Bundes» (Art. 187 I a BV). Die Bundesgesetzgebung enthält noch weitere terminologische Varianten, insbesondere «Verwaltungsaufgabe», «öffentliche Aufgabe» und «öffentlich-rechtliche Aufgabe». Nachdem oben der Begriff der Verwaltungsaufgabe gemäss Art. 178 Abs. 3 BV definiert wurde, ist es hier nicht erforderlich, die Beziehungen und Überschneidungen zwischen den verschiedenen Begriffen im Detail zu untersuchen. Es genügt, die Zusammenhänge zwischen Art. 178 Abs. 3 und den Art. 35 Abs. 2 und 187 Abs. 1 Bst. a BV. So ist der Begriff «Aufgabe der Verwaltung», wenn er nicht als Synonym verstanden wird, zumindest Teil des in Art. 35 Abs. 2 BV verwendeten Begriffs «staatliche Aufgabe»: Denn ist unbestritten, dass jede dezentrale Stelle und jede mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Person verpflichtet ist, die Grundrechte zu achten und zu ihrer Verwirklichung beizutragen (siehe unten N. 47). Ebenso ist der Bundesrat nach Art. 187 Abs. 1 Bst. a BV zweifellos befugt, die Organe und Personen zu beaufsichtigen, denen Verwaltungsaufgaben übertragen sind, auch wenn dieser Artikel von Aufgaben des Bundes spricht.
38 Schliesslich ist die Verwaltungsaufgabe von anderen, teilweise verwandten Begriffen zu unterscheiden. Wenn der Staat beschliesst, Güter oder Dienstleistungen (z. B. IT-Ausrüstung, Reinigungsdienste oder juristische Dienstleistungen) zu erwerben, stellt die Produktion der Güter oder die Erbringung der Dienstleistungen durch den Auftragnehmer eine Verwaltungshilfstätigkeit (Hilfstätigkeit, Bedarfsverwaltung) und keine Verwaltungsaufgabe dar. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungsaufgaben und Hilfstätigkeiten ist zwar theoretisch mehr oder weniger nachvollziehbar, in der Praxis jedoch nicht so eindeutig. Zweitens erfolgt die Auslagerung der Ausübung monopolistischer Tätigkeiten in der Regel durch Konzessionen. Die so konzessionierten Tätigkeiten können, müssen aber nicht öffentliche Aufgaben darstellen. Im ersten Fall spricht die Lehre von einer Konzession für öffentliche Dienstleistungen; die Bedingungen für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben gelten dann in vollem Umfang. Schließlich gibt die Gewährung einer Subvention an eine Privatperson für die Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe noch keinen Aufschluss über die Art dieser Aufgabe: Es kann sich um eine an den Privatsektor delegierte Verwaltungsaufgabe handeln, aber ebenso um eine Aufgabe von öffentlichem Interesse, bei der sich die Intervention des Staates auf die Gewährung der Subvention beschränkt.
3. Die Empfänger der Auslagerung von Verwaltungsaufgaben
39 Art. 178 Abs. 3 BV befasst sich mit der Auslagerung von Aufgaben an Stellen oder Personen, die «der Bundesverwaltung nicht angehören». Diese Formulierung ist unglücklich: Sobald sie Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, sind alle Organe oder Personen, unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert sind, staatlich kontrolliert oder nicht, «Inhaber von Verwaltungsbefugnissen» , also Verwaltungsträger (siehe oben N. 6), und gehören somit zur dezentralen Verwaltung im weiteren Sinne. Aus Gründen der Klarheit hätte daher präzisiert werden müssen, dass die in Art. 178 Abs. 3 BV genannten Stellen und Personen der zentralen Bundesverwaltung nicht angehören (siehe oben N. 11).
40 Wie bereits erwähnt, wird bei den Adressaten der Auslagerung von Verwaltungsaufgaben im Allgemeinen zwischen den vom Bund kontrollierten Stellen (dezentrale Verwaltung im engeren Sinne) und Privatpersonen im eigentlichen Sinne unterschieden. Zu ersteren ist anzumerken, dass die Verfassung die Möglichkeit ihrer Schaffung nicht ausdrücklich vorsieht; Ihre Existenz ist jedoch an mehreren Stellen der Verfassung implizit vorgesehen, insbesondere in Art. 178 Abs. 3 BV. Es besteht zudem kein Zweifel, dass die Schaffung dezentralisierter Einheiten ebenso wie die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben an diese Einheiten der Grundvoraussetzung der gesetzlichen Grundlage unterliegt. Es ist im Übrigen durchaus denkbar, dass eine Verwaltungsaufgabe durch dasselbe Gesetz geschaffen wird, das die dezentrale Einrichtung begründet und ihr die Aufgabe überträgt; Art. 178 Abs. 3 BV verlangt also keineswegs, dass eine Verwaltungsaufgabe zunächst von der Zentralverwaltung wahrgenommen werden muss, bevor sie übertragen werden kann. Schliesslich verweisen wir für die Formen der dezentralen Einheiten auf die N. 8 ff. oben.
41 Wenn die Einheit nicht vom Staat kontrolliert wird, spricht man von einer Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Privatpersonen im eigentlichen Sinne (Auslagerung; Beleihung). Hier stellt sich eine andere Frage, da die privaten Beauftragten in der Regel bereits vor der Übertragung der Aufgaben existieren. Diese Form der Auslagerung wirft jedoch andere Fragen auf, insbesondere die bereits angesprochenen Fragen der Ausführung von Aufgaben, die untrennbar mit dem Staat verbunden sind, oder von normativen Aufgaben (N. 34 und N. 36). A priori kann jede natürliche oder juristische Person mit Verwaltungsaufgaben betraut werden. In der Regel werden jedoch juristische Personen (alle Arten von Gesellschaften, Vereinigungen oder privatrechtlichen Stiftungen) mit einer solchen Aufgabe betraut, schon allein deshalb, weil dies in den einschlägigen Rechtsvorschriften vorgesehen ist.
4. Voraussetzungen für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben
a. Formelle Rechtsgrundlage
42 Art. 178 Abs. 3 BV sieht vor, dass jede Auslagerung durch «Gesetz» vorgesehen sein muss. Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage gilt unabhängig von der Rechtsform des Auslagerungsempfängers und davon, ob dieser vom Bund kontrolliert wird oder nicht. Über den Verfassungstext hinaus spiegelt das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage nach Ansicht des Bundesgerichts «ein allgemeiner Grundsatz des öffentlichen Rechts» wider, der in der gesamten schweizerischen Rechtsordnung gilt.
43 Die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben muss mindestens auf einem Gesetz im formellen Sinne, d. h. einem Bundesgesetz oder einer Verfassungsbestimmung, beruhen. Der Verfassungsgeber wollte damit sicherstellen, dass jede Auslagerung von der Bundesversammlung diskutiert und genehmigt und einem fakultativen oder sogar obligatorischen Referendum unterstellt wird. Diese strenge Anforderung einer formellen Rechtsgrundlage ist dadurch gerechtfertigt, dass bei einer Auslagerung sowohl die Bundesversammlung als auch der Bundesrat einen Teil ihrer Kontrollbefugnisse verlieren: Die Bundesversammlung wird in ihrer Aufsichtsfunktion über die Regierung eingeschränkt, und der Bundesrat verliert die hierarchische Kontrolle über die beauftragte Stelle. Das Volk behält seinerseits die Möglichkeit, sich einer Auslagerung durch ein Referendum zu widersetzen. Das Erfordernis einer formellen Rechtsgrundlage gewährleistet somit eine starke demokratische Legitimität für jede Auslagerung von Verwaltungsaufgaben.
44 Bei den Vorarbeiten zur neuen Verfassung wurde eine Lockerung der Grunderfordernis diskutiert. Konkret hatten die politischen Institutionen der beiden Kammern eine Fassung von Art. 178 Abs. 3 BV vorgeschlagen. – die bereits im Expertenbericht «Müller» vorgeschlagen worden war und vorsah, dass die Bundesversammlung ein Rahmengesetz erlässt, das es dem Bundesrat ermöglicht, Verwaltungsaufgaben per Verordnung auszulagern. Dieser Vorschlag wurde jedoch in den Beratungen nicht angenommen, sodass die ursprüngliche Fassung des Bundesrates in die aktuelle Verfassung aufgenommen wurde. Obwohl die Theorien des New Public Management damals auf dem Höhepunkt ihrer Popularität standen, fanden sie somit keinen Eingang in Art. 178 Abs. 3 BV.
45 Nach Rechtsprechung und Lehre muss die gesetzliche Grundlage hinreichend präzise und speziell sein, d. h. sie muss sich auf einen bestimmten Rechtsbereich beziehen. Aus dem Verfassungstext ergibt sich ohne Weiteres, dass die gesetzliche Grundlage als Mindestinhalt den Grundsatz der Auslagerung – der oft eher in einer Ermächtigung, einer Kann-Bestimmung, als in einer Verpflichtung zur Auslagerung besteht – sowie die Aufgabe der Verwaltung, die ausgelagert werden soll, enthalten muss. Was die auszulagernde Aufgabe betrifft, so verlangen der Grundsatz der Rechtmäßigkeit und der sich daraus ergebende Grundsatz der Spezialität, dass sie hinreichend beschrieben und abgegrenzt ist. Damit soll vermieden werden, dass eine Stelle außerhalb der Zentralverwaltung zu viele Zuständigkeiten erhält und zu einem eigenständigen Machtzentrum wird. Über diesen Mindestinhalt hinaus hängt die von der Verfassung geforderte normative Dichte der einschlägigen Rechtsgrundlage von der Art der auszulagernden Aufgabe ab. Generell gelten höhere Anforderungen, wenn die Aufgabe mit hoheitlichen Befugnissen verbunden ist oder Grundrechte oder Rechte und Pflichten der Bürger betrifft. So sind die Anforderungen an die Rechtsgrundlage bei der Übertragung von Polizeiaufgaben besonders hoch. Auch wenn der Empfänger befugt sein muss, Verwaltungsentscheidungen zu treffen – ein Hoheitsprivileg der öffentlichen Gewalt –, muss die Rechtsgrundlage dies grundsätzlich ausdrücklich vorsehen; nach der Rechtsprechung kann eine solche Befugnis jedoch ausnahmsweise durch Auslegung des Textes abgeleitet werden. Eine solche Ableitung durch Auslegung sollte unserer Meinung nach jedoch nur in äußerst engen Grenzen zulässig sein, um die Rechtssicherheit zu gewährleisten. Über diese verfassungsrechtlichen Anforderungen hinaus wäre es wünschenswert, dass die Rechtsgrundlage alle weiteren Elemente enthält, die der Gesetzgeber im konkreten Fall für erforderlich hält, wie beispielsweise Grundsätze oder Durchführungsbestimmungen. Anschließend kann der Adressat direkt in der Rechtsgrundlage angegeben werden: Dies wird häufig der Fall sein, wenn die Auslagerung an dezentrale Stellen unter der Kontrolle des Bundes erfolgt, die gegebenenfalls durch denselben Gesetzestext geschaffen wurden. Wird die Aufgabe der Verwaltung an eine Privatperson übertragen, enthält das (formelle) Gesetz oft nur die Möglichkeit, die Aufgabe an einen Dritten zu delegieren. Nach der Auswahl der Privatperson wird deren Identität in einem Verwaltungsbeschluss oder einem Vertrag festgehalten. Schliesslich schliesst das Erfordernis einer formellen Rechtsgrundlage nicht aus, dass der Gesetzgeber unter Beachtung von Art. 164 Abs. 2 BV die Befugnis zum Erlass von Rechtsvorschriften über die Einzelheiten der Auslagerung, insbesondere über die auszulagernden Aufgaben, aus.
46 Enthält das formelle Gesetz nicht genügend Elemente für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben, insbesondere hinsichtlich der Modalitäten der Aufgabenausführung, wird es in der Regel durch einen Verwaltungsbeschluss, eine Konzession oder einen Vertrag ergänzt; letzterer wird häufig als Auftrag oder Dienstleistungsvertrag bezeichnet.
b. Weitere Voraussetzungen
47 Während Art. 178 Abs. 3 BV die formelle Rechtsgrundlage als einzige Voraussetzung für die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben vorsieht, ergeben sich weitere Voraussetzungen aus dem Verfassungstext.
So muss die Auslagerung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 5 Abs. 2 Cst.), eine Bedingung, die insbesondere dann zu Interessenkonflikten führen kann, wenn der Empfänger eine (auch) gewinnorientierte Handelsgesellschaft ist.
Sie muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen (Art. 5 Abs. 2 Cst.). Dies bedeutet insbesondere, dass der ausgewählte Empfänger die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben während der gesamten erforderlichen Dauer gewährleisten kann.
Der Empfänger der Auslagerung muss unter Wahrung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität des Staates (Art. 94 BV) sowie des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wettbewerber (Art. 27 BV) ausgewählt werden.
Bei einer Auslagerung von Verwaltungsaufgaben muss die zentrale Verwaltung sicherstellen, dass die Grundrechte (Art. 35 Abs. 2 BV), darunter insbesondere die allgemeinen Verfahrensrechte (Art. 29 BV) und der Zugang zu einer gerichtlichen Instanz (Art. 29a BV), bei der Erfüllung der Aufgaben durch den Empfänger gewährleistet sind.
Schliesslich werden bei einer Auslagerung von Verwaltungsaufgaben diese von Stellen ausgeführt, die keiner hierarchischen Weisungsgewalt unterstehen. Eine angemessene Aufsicht über die Empfänger und die Art und Weise, wie sie die Aufgaben ausführen (Art. 187 Abs. 1 lit. a BV), muss daher gewährleistet sein.
Über die Autoren
Dominique Hänni ist assoziierte Professorin für Verwaltungsrecht am Institut für höhere Studien in öffentlicher Verwaltung (IDHEAP) der Universität Lausanne und Gerichtsschreiberin am I.Publiz- und Privatrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (dominique.haenni@unil.ch).
Marine Albertini ist Rechtsanwältin und Doktorandin am Institut für höhere Studien in öffentlicher Verwaltung (IDHEAP) der Universität Lausanne (marine.albertini@unil.ch).
Empfohlene weiterführende Lektüre
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Dumermuth Martin, Welche Rechtsform für die RUAG? Eine Auslegeordnung. Gutachten zu Handen des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), Bern 18. 11. 2024.
Conseil fédéral, Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20.11.1996, FF 1997 I (Message Cst. 1996).
Conseil fédéral, Avis sur le rapport de la Commission d’enquête parlementaire concernant les problèmes relatifs à l’organisation et à la conduire de la CFP du 13. 11. 1996, FF 1997 III 103.
Rapport sur le gouvernement d’entreprise, FF 2006 7899.
Rapport du Conseil fédéral complétant le rapport sur le gouvernement d’entreprise, FF 2009 2299.
Rapport de la commission d’experts instituée par les Commissions des institutions politiques des Chambres fédérales du 15. 12. 1995, « La répartition des compétences entre l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral », FF 1996 II 413 (Rapport d’experts « Müller »).
Rapport complémentaire des Commissions des institutions politiques des Chambres fédérales du 6.3.1997 relatif à la réforme de la constitution, intitulé « Assemblée fédérale. Organisation, procédure, rapports avec le Conseil fédéral », FF 1997 II 243.
Réforme de la Constitution fédérale. Projets des Commissions de la révision constitutionnelle des Chambres fédérale, FF 1998 I 286, 347 ss (CN) et p. 411 ss (CE).