I. Allgemeines zum Kapitel 6

1 Der grenzüberschreitende Wirtschaftsverkehr wird durch internationale Zusammenarbeit – und damit einhergehend das Abschliessen von internationalen Abkommen – geschützt. Dabei muss die Ausführung internationaler Abkommen überwacht und allfällige Unvereinbarkeiten mit einer Wettbewerbsbeschränkung beseitigt werden. Kapitel 6 des Kartellgesetzes zielt genau darauf ab und sieht konkrete Massnahmen zur Beseitigung einer unvereinbaren Wettbewerbsbeschränkung vor, für den Fall, dass eine solche bei der Ausführung eines internationalen Abkommens festgestellt wird.

Genauer gesagt, verfolgt es einen diplomatischen Zweck bzw. soll es die internationale Zusammenarbeit fördern und die innerstaatliche Umsetzung von nicht direkt anwendbaren Wettbewerbsnormen in internationalen Abkommen gewährleisten, um dadurch handelspolitische Konflikte zu vermeiden.

A. Anwendungsbereich und Abgrenzung

2 Art. 58 und 59 KG kommen zum Zuge, wenn Unternehmen unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Praktiken

in der Schweiz an Tage legen, welche aber Auswirkungen nur oder zum grössten Teil im Ausland haben – m.a.W. Wettbewerbsbeschränkungen mit Auslandwirkung. Kapitel 6 findet jedoch keine Anwendung auf Sachverhalte, in denen unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Ausland stattfinden und sich auf die Schweiz auswirken; in solchen Fällen ist Art. 2 Abs. 2 KG heranzuziehen. Zu Abgrenzungszwecken wird nachfolgend das Auswirkungsprinzip (Art. 2 Abs. 2 KG) kurz vorgestellt, bevor auf den Anwendungsbereich der internationalen Abkommen und insbesondere der Freihandelsabkommen eingegangen wird.

1. Abgrenzung zum Auswirkungsprinzip

a. Begriffsbestimmung

3 Im Schweizer Recht definiert Art. 2 Abs. 2 KG den örtlichen Geltungsbereich mittels des sogenannten Auswirkungsprinzips (effects doctrine).

Es berechtigt die nationale Wettbewerbsbehörde, ihre Hoheitsgewalt auf jeden Sachverhalt anzuwenden, der sich auf ihrem Territorium auswirkt, auch wenn die wettbewerbsschädigende Praktik sich nicht auf ihrem eigenen Gebiet abspielt. Entsprechend wird das Schweizer Kartellgesetz extraterritorial angewandt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung Inlandsauswirkungen aufweist. Im Ansatz kann dies zu einem Souveränitätseingriff im fremden Staat führen, was wiederum zu diplomatischen Konflikten zwischen den betroffenen Staaten oder bis zu einem Handelskrieg ausarten kann. Zur Konfliktvermeidung bei extraterritorialer Anwendung von nationalem Wettbewerbsrecht können die Staaten bilaterale oder multilaterale völkerrechtliche Übereinkommen über die Anwendung der nationalen Wettbewerbsnormen verfassen.

4 Es stellt sich also die Frage, inwieweit das nationale Wettbewerbsrecht eines Staates, Kontrolle über grenzüberschreitende Geschäftstätigkeiten ausüben kann. Denn transnationale Unternehmen operieren in einem Spannungsverhältnis nationaler Abhängigkeiten und es ist für eine nationale Behörde schwierig, Aktivitäten zu kontrollieren, die über die Grenzen dieses Staates hinausgehen.

Die extraterritoriale Anwendung nationalen Kartellrechts kann ausserdem – je nach Staat – sehr unterschiedlich ausfallen. Bei solchen transnationalen Sachverhalten können wirtschaftlich und politisch schwächer gestellte Staaten kaum die Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsordnung (extraterritoriale Anwendung) gegen bedeutendere bzw. stärkere Staaten verlangen.

b. Problematik der beschränkten behördlichen Zusammenarbeit

5 Problematisch bei der extraterritorialen Anwendung nationalen Wettbewerbsrechts ist die beschränkte behördliche Zusammenarbeit bzw. die räumlich begrenzte Ermittlungsmöglichkeit der Wettbewerbsbehörden. Dies ist u.a. darauf zurückzuführen, dass der Austausch vertraulicher Informationen zwischen Wettbewerbsbehörden in der Regel nicht zulässig ist.

Gemäss dem Souveränitätsgrundsatz obliegt die Ermittlung einer Wettbewerbsverletzung der nationalen Wettbewerbsbehörde des Staates, in dem die Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Will der Veranlassungsstaat Ermittlungen im Ausland anstreben, so kann er dies nur auf dem Weg der Rechtshilfe tun. Kooperiert die angerufene Wettbewerbsbehörde nur mangelhaft oder verweigert die Rechtshilfe, muss der Veranlassungsstaat, mangels ausreichender Informationen über die unternehmerische Verhaltensweise bzw. mangels Beweis der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des Verhaltens, das Verfahren einstellen. Aus diesem Grund ist es umso wichtiger, dass internationale Kooperationsmechanismen vorhanden sind, die den sachverhalts- und verfahrensbezogenen Informationsaustausch garantieren.

c. Verhältnis des Auswirkungsprinzips zu Kapitel 6

6 Kapitel 6 bezieht sich nicht auf die Anwendung und Durchsetzung von nationalen Wettbewerbsregeln auf Wettbewerbsbeschränkungen mit Auslandwirkung im Sinne des Auswirkungsprinzips. In der Regel wird der Auswirkungsstaat die Wettbewerbsbeschränkung ahnden bzw. die ausländische Wettbewerbsbehörde wird ihr nationales Wettbewerbsrecht direkt und extraterritorial gegenüber Unternehmen mit Sitz in der Schweiz anwenden, ohne auf die in internationalen Abkommen vorgesehenen Konsultationsmechanismen zurückzugreifen.

Es stellt sich somit die Frage des Nutzens von Art. 58–59 KG, welche im folgenden Abschnitt analysiert wird.

2. Verstoss gegen Wettbewerbsregeln in internationalen Abkommen

7 Nebst dem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten in der Schweiz mit Auslandwirkung muss untersucht werden, ob eine Verletzung von mittelbar anwendbaren Wettbewerbsnormen vorliegt.

a. Wettbewerbsnormen in internationalen Abkommen

8 Die Art. 58 und 59 KG bilden kein materielles Wettbewerbsrecht, sondern unterstützen lediglich die Durchsetzung materiell-rechtlicher Wettbewerbsregeln in internationalen Abkommen bzw. Freihandelsabkommen, die zum Ziel haben, Handelshemmnisse abzubauen. Prominente Beispiele sind das EFTA-Übereinkommen, die Freihandelsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA) sowie die WTO-Handelsabkommen.

Diese Abkommen beinhalten häufig auch Regeln gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur eine begrenzte Reichweite haben. Dies gründet darauf, dass diese Regeln materiell-rechtlich keine direkte Wirkung haben und auch verfahrensrechtlich keine echte internationale Zusammenarbeit ermöglichen, da sie den Austausch vertraulicher Informationen zwischen Wettbewerbsbehörden nicht zulassen. Es wird aber anerkannt, dass auch Staatsverträge, welche keine Wettbewerbsregeln im Sinne des Kartellgesetzes enthalten, sondern Anti-Dumping-Regeln oder allgemeine Schutzvorschriften zum diskriminierungsfreien Wettbewerb aufführen, unter Kapitel 6 fallen.

b. Grundsätzlicher Ausschluss von unmittelbar anwendbarem Wettbewerbsrecht

9 Kapitel 6 erlaubt es den Schweizer Behörden Untersuchungen durchzuführen und Massnahmen gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu ergreifen, die ihren Ursprung in der Schweiz haben und gegen die in internationalen Abkommen enthaltenen Wettbewerbsregeln verstossen. Dabei zielt es primär auf nicht direkt anwendbar (engl. non self executing) Normen ab, d.h. die vor Gericht nicht direkt durchgesetzt werden können.

Der Anwendungsbereich umfasst somit Teile internationaler Abkommen, die eines speziellen Mechanismus bedürfen, um durchgesetzt zu werden. Zudem greifen die Art. 58–59 KG auch nicht, wenn gemeinsame Organe im (Freihandels-)Abkommen vorgesehen sind, die sowohl die materiellen Wettbewerbsregeln anwenden als auch den landesrechtlichen Vollzug dieser Vorschriften regeln. Denn wie Ducrey es klar ausdrückt, sind keine gesetzlichen Ausführungsbestimmungen notwendig für unmittelbar anwendbares internationales Wettbewerbsrecht, da es bereits von den innerstaatlichen Behörden angewendet wird.

10 M.a.W. ist die WEKO kompetent, um auf self executing-Regeln zu reagieren. Wird eine wettbewerbsbeschränkendes Verhalten in der Schweiz mit Auslandwirkung festgestellt, welche nicht auf self exectuing-Wettbewerbsregeln gründen, sind der WEKO die Hände gebunden und gemäss Art. 58–59 KG muss das Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) einschreiten.

B. Diplomatisches Ziel

11 Das Wettbewerbsrecht ist ein integraler Bestandteil der Wirtschaftspolitik eines Staates und hat zum Ziel, den Wettbewerbsmechanismus vor den endogenen Gefahren der wirtschaftlichen Freiheit zu schützen. In erster Linie darf die Freiheit nicht dazu benutzt werden, den Wettbewerb auf den Märkten auszuschalten.

In bilateralen und internationalen Abkommen verpflichten sich die Vertragsstaaten, materielle Kartellrechtsvorschriften einzuhalten und im Inland durchzusetzen. Art. 58 und 59 soll sicherstellen, dass die Schweiz als Vertragspartei von solchen Abkommen ihre Verpflichtungen einhält; denn als Konsequenz eines allfälligen Nichthandelns drohen ihr Vergeltungsmassnahmen.

12 Bei der Beurteilung des Zwecks von Kapitel 6 ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Sonderverfahren für die Ausführung internationaler Abkommen ursprünglich entworfen hatte, um die Durchsetzung der damals relevanten internationalen Abkommen im ehemaligen KG-62 zu verbessern. Aus diesem Grund führte er die Bestimmungen Art. 42 und 43 in das KG-85 ein.

Dem WBF sollte im Einverständnis des Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) ein Verhandlungsspielraum gegeben werden, um diplomatisch eingreifen zu können, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem Vertragsstaat nicht zeitgerecht erreicht und der Schweiz Vergeltungsmassnahmen drohen würden. Die Bestimmungen wurden bei der Revision von 1995 noch angepasst und in Art. 58–59 KG präzisiert.

13 Zusammengefasst kommen Art. 58–59 KG zum Zuge, wenn die Schweiz von sich aus ein diplomatisches Ziel verfolgen und die internationale Zusammenarbeit fördern will.

Aber wenn es das primäre Ziel ist, dass das WBF diplomatisch eingreifen kann, stellt sich die Frage, wieso es nur den nicht-self exectuing-Bestimmungen vorbehalten bleiben sollte. Zum Beispiel wenn die WEKO bei einer wettbewerbsbeschränkenden Praktik mit Auslandwirkungen nicht eingreifen würde, so kann die Nichteinhaltung von Wettbewerbsregeln in internationalen Abkommen zu internationalen Verstimmungen oder gar Vergeltungsmassnahmen durch andere Staaten führen, welche gegebenenfalls den Eingriff des WBF bedürfen. Ausserdem sollte die Anwendung von Art. 58–59 KG nicht von der Zufälligkeit abhängen, ob das Bundesgericht eine Regel für unmittelbar anwendbar erklärt oder nicht. Dieses Anwendungskriterium erscheint in der Tat der Willkür überlassen.

C. Praktische Relevanz durch beschränkten Anwendungsbereich

14 Kritisch bemerken z.B. Mamane und Amberg, dass der Anwendungsbereich von Kapitel 6 sich auf Fälle beschränkt, „(i) in denen die faktischen Wirkungen eines Verhaltens nur im Ausland auftreten, sowie Fälle, in denen das in der Schweiz verursachte Verhalten, welches sich im In- und Ausland auswirkt, entweder (ii) vom Schweizer Kartellrecht nicht als wettbewerbsbeschränkend qualifiziert wird, oder (iii) zwar als wettbewerbsbeschränkend qualifiziert wird, jedoch nicht abgestellt werden kann.“

15 Wie bereits erwähnt wurden die Art. 58 und 59 KG (Art. 42–43 KG-85) ursprünglich zum Zweck erlassen, inländische Verhaltensweisen mit Auslandwirkung, welche Wettbewerbsbestimmungen von internationalen Abkommen und insbesondere Freihandelsabkommen verletzen, mittels des inländischen Wettbewerbsrechts adressieren zu können.

Dieser Zweck hat aber durch die zunehmende extraterritoriale Anwendung anderer nationaler Kartellrechte und die weitgehende Angleichung des Schweizer Kartellrechts an die europäischen Bestimmungen sowie der verstärkten Konvergenz der Kartellrechtspraxis der wichtigsten Handelsnationen stark an Relevanz verloren.

16 Dass die Normen kaum zum Zuge kommen, lässt sich wahrscheinlich auch damit erklären, «dass die Parteien eines Staatsvertrages allfällige Probleme informell unter sich lösen, statt ein in aller Regel schwerfälliges Verfahren in Gang zu setzen.»

Es ist somit anzunehmen, dass Art. 58 und 59 KG auch in Zukunft kaum an praktischer Relevanz gewinnen werden, ausgenommen der Anwendungsbereich würde auch auf self executing-Normen ausgeweitet werden oder die Schweiz würde neue Staatsverträge abschliessen.

17 Mit nur zwei Anwendungsfällen widerspiegelt sich die untergeordnete Bedeutung von Art. 58–59 KG auch in der Fallpraxis. Die ehemaligen Art. 42 und 43 KG-85 fanden zum ersten Mal Anwendung im Jahr 1990 als ein italienischer Sanitärproduzent sich über das Verhalten schweizerischer Konkurrenten beschwerte und gestützt darauf die Behinderung des freien Warenverkehrs rügte.

Daraufhin beschritt die Europäische Kommission den im FHA vorgesehenen Weg und behob das wettbewerbswidrige Verhalten durch eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 42–43 KG-85. Im Jahr 1995 kam es zu einem weiteren Fall: Die WEKO erhielt Beschwerden bezüglich eines potenziellen Exportverbots von Autos der Volkswagen-Gruppe in die Schweiz, welches nicht mit dem FHA vereinbar war. Anders als im ersten Fall ging es hier primär um die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Normen des FHA und nicht um die Art. 58–59 KG. Die Einfuhrbeschränkungen wurden schliesslich durch eine einvernehmliche Regelung zwischen der WEKO und den Schweizer Automobilimporteuren beseitigt.

II. Instrumente der formellen Zusammenarbeit

18 Nachdem der Anwendungsbereich des Kapitel 6 abgesteckt wurde, ist auf die einzelnen internationalen Abkommen mit nicht self executing-Wettbewerbsregeln einzugehen. Art. 58 und 59 KG ergänzen primär die Instrumente der formellen und informellen Zusammenarbeit.

Dabei sind bilaterale Abkommen zwischen der EU und der Schweiz sowie weitere Freihandelsabkommen relevant, welche sowohl materielle als auch verfahrensbezogene Wettbewerbsregeln enthalten.

A. Kooperationsabkommen zwischen der Schweiz und der EU

19 Für grenzüberschreitende Sachverhalte, die sich in der Region Europa abspielen, ist es unabdingbar, dass die Schweiz mit der EU zusammenarbeitet. Zu diesem Zweck haben sie ein Kooperationsabkommen geschlossen.

Beispielsweise regelt die Verordnung EG 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln insbesondere durch Art. 12 und 15 die behördliche Zusammenarbeit innerhalb der EU. Diese Verordnung findet jedoch keine Anwendung auf das Verhältnis Schweiz – EU; vielmehr regelt das Abkommen L 347/3 vom 3. Dezember 2014 zwischen der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts den Informationsaustausch zwischen der Schweiz und der EU.

B. EFTA-Übereinkommen

20 Die Wettbewerbsregeln im EFTA-Übereinkommen finden sich in Kapitel VI.

Sie widmen sich dem Spannungsfeld zwischen Handels- und Wettbewerbspolitik und definieren zu diesem Zweck wettbewerbswidrige Verhaltensweisen. Konkret haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass sich Unternehmen der Praktiken enthalten, die für die einheimische Produktion einen Schutz bewirken und mit dem EFTA-Übereinkommen unvereinbar wären (Art. 18 Abs. 1 Bst. a EFTA-Übereinkommen). Ausserdem sind Diskriminierungen (im Handel aus Gründen der Nationalität) durch Unternehmen zu verbieten, welche die erwarteten Vorteile aus dem EFTA-Übereinkommen vereiteln (Art. 18 Abs. 1 Bst. b EFTA-Übereinkommen).

21 Erachtet ein Mitgliedstaat seine Vorteile aus dem Abkommen als gefährdet, kann er ein Streitbeilegungsverfahren einleiten (Art. 46–48 EFTA-Übereinkommen).

Dabei wird in einem ersten Schritt eine einvernehmliche Auslegung und Anwendung des Abkommens angestrebt (Art. 47 Abs. 1 EFTA-Übereinkommen). Als zweite Stufe soll das Konsultationsverfahren (Art. 47 Abs. 2 i.V.m. Art. 43 Abs. 2 EFTA-Übereinkommen) Abhilfe schaffen, wenn der informelle Weg scheitert. Führt auch der Konsultationsweg zu keiner Lösung, so kann der Mitgliedstaat nach 45 Tagen ein Schiedsverfahren einleiten (Art. 48 Abs. 1 EFTA-Übereinkommen).

C. Freihandelsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA)

22 Das Freihandelsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA) hat zum Ziel, die freie Zirkulation von Gütern unter gerechten Wettbewerbsbedingungen innerhalb der EU und der Schweiz zu garantieren und enthält in Art. 23 FHA Kartellrechtsbestimmungen, um den Wettbewerb im Warenverkehr zu schützen.

So sind private Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, welche eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezüglich der Produktion und des Warenverkehrs bezwecken oder bewirken, mit den Zielen des Abkommens unvereinbar (Art. 23 Abs. 1 Ziff. i FHA). Ebenfalls unvereinbar mit den Zielen des Abkommens ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem gesamten Gebiet der Vertragsparteien oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen (Art. 23 Abs. 1 Ziff. ii FHA); anders gesagt mit dem Missbrauch marktbeherrschender Stellung. Auch wenn diese zwei Bestimmungen den Art. 101 und Art. 102 AEUV nahekommen, unterscheiden sie sich erstens aufgrund ihrer Rechtsnatur und ihrer Funktion vom europäischen Recht. Zweitens gilt es ausserdem zu präzisieren, dass die genannten, missbräuchlichen Verhaltensweisen nur im Bereich des Warenverkehrs und nicht für den Dienstleistungs- oder Infrastruktursektor Anwendung finden. Drittens ist jede staatliche Beihilfe untersagt, die den Wettbewerb durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige verfälscht oder zu verfälschen droht (Art. 23 Abs. 1 Ziff. iii FHA). Sturny hebt noch hervor, dass das FHA bei seinem Abschluss 1972 «auch Tatbestände erfasst, welche gar nicht in den Anwendungsbereich des damaligen schweizerischen KG fallen, so insbesondere Vertikalabreden zwischen einzelnen Unternehmen (Individualverträge) und Exportverbote.»

23 Ist eine Vertragspartei der Auffassung, dass das Verhalten eines Unternehmens Art. 23 Abs. 1 FHA verletzt und die Vertragsziele des FHA gefährdet, so kann sie gemäss den in Art. 27 FHA festgelegten Voraussetzungen und Verfahren geeignete Massnahmen treffen (Art. 23 Abs. 2 FHA). Konkret kann die Vertragspartei den im FHA vorgesehenen Streitschlichtungsmechanismus initiieren, indem sie den Gemischten Ausschuss anruft (Art. 27 Abs. 2 FHA), welcher sich aus Vertretern der Schweiz und der EU zusammensetzt.

Die Vertragsparteien erteilen dem Gemischten Ausschuss alle zweckdienlichen Auskünfte und leisten die erforderliche Hilfe zur Prüfung des Falles und gegebenenfalls zur Beseitigung der beanstandeten Praktik (Art. 27 Abs. 3 Bst. a FHA).

24 Stellt der Gemischte Ausschuss fest, dass die Verhaltensweise eines Unternehmens mit dem FHA inkompatibel ist, so muss der Veranlassungsstaat – auf dessen Territorium die beanstandete Praktik stattfindet – diese unterbinden.

Handelt der Veranlassungsstaat nicht innerhalb der im Gemischten Ausschuss festgesetzten Frist bzw. unterbindet er die beanstandete Praktik nicht; oder kommt es innerhalb von drei Monaten nach Befassung des Gemischten Ausschusses zu keiner Einigung, so können Schutzmassnahmen getroffen – wie beispielsweise Zollzugeständnisse zurückgenommen werden, um die aus den genannten Praktiken entstehenden ernsten Schwierigkeiten zu beheben (Art. 27 Abs. 3 Bst. a FHA).

D. Luftverkehrsabkommen

25 Das Verbot von Wettbewerbsabreden (Art. 8 LVA) und das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung (Art. 9 LVA) sind wortwörtlich den Art. 101 und 102 AEUV entnommen.

Sie sind unmittelbar anwendbar und bedürfen zu ihrer Anrufung bei einer allfälligen Verletzung der genannten Wettbewerbsregeln nicht der Art. 58 und 59 KG. Die Ausgestaltung der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten wird in den Verfahrensvorschriften (Art. 19 LVA) definiert. Diese halten fest, dass alle erforderlichen Informationen den Vertragsparteien übermittelt werden und die Mitgliedstaaten sich bei der Untersuchung möglicher Verstösse unterstützen.

E. WTO-Abkommen

26 Es ist schliesslich auch die Vereinbarkeit von Praktiken mit WTO-Abkommen zu prüfen. Die WTO wurde 1995 als Nachfolgerin des im Jahr 1948 abgeschlossenen GATT-Abkommens (General Agreement on Tariffs and Trade) gegründet. Sie bildet den institutionellen Rahmen für diverse multilaterale Verträge und umfasst neben den im GATT enthaltenen Regelungen über den Handel mit Waren insbesondere auch das Dienstleistungsrecht (General Agreement on Trade in Services; GATS) sowie Rechte über das Geistige Eigentum (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; TRIPS).

WTO-Regeln sind insofern als indirekte Wettbewerbsregeln zu verstehen, als dass sie darauf abzielen, handelspolitische Massnahmen gegen staatliche Handlungen zu ergreifen, die den ausländischen Wettbewerb auf dem Markt für Waren oder Dienstleistungen einschränken oder verzerren.

1. GATT

27 Das GATT-Abkommen – welches 1948 als Vorläufer der WTO gegründet wurde – diente primär als Instrument zur Liberalisierung des Handels. In diesem Kontext wurden im Rahmen des GATTs Regeln erlassen, welche vor allem dem Abbau der Zölle und anderer Handelsschranken und der Absicherung internationaler Handelsbeziehungen dienten und über die Jahre immer weiterentwickelt wurden.

Heute umfasst es u.a. das Verbot von Importmonopolen (Art. II Abs. 4 GATT), die Gleichbehandlung von Inlandwaren in Bezug auf Besteuerung und andere gesetzliche Bestimmungen (Art. III GATT) und die mengenmässigen Importbeschränkungen (Art. XI GATT). Das GATT sowie das im Anschluss erläuterte GATS bieten nur einen begrenzten wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Diskriminierung.

2. GATS

28 Auch das GATS beinhaltet indirekte Wettbewerbsregeln gegen staatliche Handlungen, die den ausländischen Wettbewerb auf dem Dienstleistungsmarkt einschränken können. M.a.W. sieht das GATT gewisse Bestimmungen vor, die die Anfechtbarkeit privater Wettbewerbsbeschränkungen ermöglichen, wenn sie vom Staat gedeckt sind und ausländischen Wettbewerbsteilnehmern den Zugang zum inländischen Markt erschweren.

Beispielsweise müssen die Mitgliedstaaten laut Art. VIII GATS sicherstellen, dass heimische Unternehmen bei der Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen von ausschliesslichen Rechten das Meistbegünstigungsprinzip (Art. I GATT) einhalten und sich ausserhalb des jeweiligen Monopolbereichs nicht wettbewerbswidrig verhalten. Zudem erklärt Art. IX Abs. 1 GATS, dass Dienstleistungserbringer weitere Geschäftspraktiken ausüben können, welche den Wettbewerb beschränken können. Durch Anrufung des Art. IX Abs. 2 GATS kann ein Mitgliedstaat dann in diesem Kontext eine Konsultation einleiten, um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen im Parteistaat zu beheben.

3. TRIPS-Abkommen

29 Das TRIPS-Abkommen verfolgt das Ziel, die Rechte zum Immaterialgüterrecht zu harmonisieren. Zu diesem Zweck verpflichtet das Abkommen seine Vertragspartner dazu, gewerbliche Schutzrechte einzuhalten und Monopolrechte zu respektieren, wodurch es Anreize setzt, Wissen zu schaffen und zu verbreiten.

Das Abkommen zielt somit nicht primär darauf ab, die hoch komplexe Beziehung zwischen Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht zu klären. Dennoch ist die wettbewerbsrechtliche Relevanz des Abkommens unverkennbar.

30 Art. 8 TRIPS-Abkommen zeigt beispielsweise, wie wichtig es ist, wettbewerbswidrige Situationen zu verbieten, die sich aus der Verwendung von Immaterialgüterrechten ergeben können. Aus diesem Grund wird in Art. 8 Abs. 2 TRIPS-Abkommen vorgesehen, dass Vertragspartner geeignete Massnahmen treffen können, wenn solche notwendig sind, um den Missbrauch von Rechten an geistigem Eigentum durch den Rechtsinhaber oder den Rückgriff auf Praktiken, die den Handel unangemessen beschränken oder den internationalen Technologietransfer nachteilig beeinflussen, zu verhindern.

Die Norm definiert aber nicht spezifisch das wettbewerbsbeschränkende Verhalten.

31 Von wettbewerbsrechtlicher Relevanz ist zudem Art. 31 TRIPS-Abkommen, welcher sich der Zwangslizensierung widmet, was seinem Titel nach zu einer sonstigen Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers führen kann.

Dem Artikel zufolge ist die Vergabe von Zwangslizenzen eine Möglichkeit, mit Fällen umzugehen, in denen wettbewerbswidrige Praktiken im Zusammenhang mit der Nutzung von Patenten auftreten können.

32 Schliesslich setzt sich Art. 40 TRIPS-Abkommen mit der Frage der Lizenzierung von geistigem Eigentum auseinander und anerkennt in Abs. 1, dass wettbewerbsbeschränkende Lizenzierungspraktiken den Handel beeinträchtigen und den Transfer und die Verbreitung von Technologie behindern können.

Aus diesem Grund sind die Vertragspartner gemäss Art. 40 Abs. 2 Satz 1 TRIPS-Abkommen ermächtigt, geeignete Gegenmassnahmen zu treffen, die im Einklang mit den übrigen Bestimmungen des Abkommens sind.

III. Instrumente der informellen Zusammenarbeit

33 Neben den formellen Instrumenten gibt es auch informellere Kooperationsmechanismen, die die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Wettbewerbsbehörden fördern können und eine Austauschmöglichkeit bieten. Diese Instrumente begründen aber keinen Einforderungsgrund für die Mitgliedstaaten, sondern sollen nur unterstützend wirken. Sie dienen primär dazu, das Wettbewerbsrecht weiterzuentwickeln und globale sowie nationale Herausforderungen im Plenum zu diskutieren.

A. OECD

34 Die OECD hat in erster Linie zum Zweck, die wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung zu fördern. Sie bietet u.a. ein wichtiges Forum für die (Weiter-)Entwicklung und wirksame Durchsetzung von nationalem Wettbewerbsrecht und spielt eine zentrale Rolle bei der Debatte über die Internationalisierung und Harmonisierung des Wettbewerbsrechts.

So hat sie beispielweise im Jahr 2001 das Global Forum on Competition gegründet, um die Kartellrechtsbehörden der Welt zusammenzubringen. Zudem gibt das Competition Committee der OECD regelmässig nichtverbindliche Empfehlungen ab und beschäftigt sich immer wieder mit hochaktuellen Themen, die das Wettbewerbsrecht vor neue Herausforderungen stellt (wie z.B. die Digitalisierung). Diesen Empfehlungen werden im Bereich des Kartellrechts viel Aufmerksamkeit geschenkt und sie werden generell als massgebliche Quellen angesehen, sei es von Kartellbehörden, Praktikern oder Wissenschaftlern.

B. ICN

35 Das International Competition Network (ICN) wurde 2001 gegründet und dient als informelles Forum, in dem sich nationale sowie multinationale Kartellbehörden von der ganzen Welt über ihre Wettbewerbspolitik austauschen und eine gewisse Konvergenz über grundlegende Fragen der Anwendung und Durchsetzung des Wettbewerbsrecht erreichen können.

Beim Erfahrungsaustausch geht es um die Diskussion von praktischen Problemen, die insbesondere in internationalen Wettbewerbssachverhalte auftreten können. In diesem Zusammengang veröffentlicht die ICN Arbeitsgruppe regelmässig unverbindliche Empfehlungen in Form von «Recommended Practices» oder «Guiding Principles», welche von Wettbewerbsbehörden oft als Leitlinien herangezogen werden und somit zu einer angenäherten Anwendungspraxis der Kartellbehörden beitragen. Die WEKO ist ebenfalls Teil des Netzwerks und nimmt regelmässig an Konferenzen, wie der «Annual ICN Conference», teil.

Materialien

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Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I S. 468 (zit. Botschaft KG 1994).

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