I. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 Abs. 1 ZPO)

A. Grundlagen

1 Art. 52 Abs. 1 ZPO hält alle an einem Zivilprozess beteiligten Personen an, «nach Treu und Glauben» zu handeln. Damit nimmt die Zivilprozessordnung das in Art. 2 Abs. 1 ZGB enthaltene «Grundgebot der schweizerischen Rechtsordnung» auf,

wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten entsprechend zu handeln hat. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz enthält einen «Redlichkeitsstandard» und unterstellt «den zwischenmenschlichen Verkehr [den] ethischen[n] Werte[n] der Redlichkeit, Loyalität [...] und Korrektheit [...]». Dergestalt greift Art. 52 Abs. 1 ZPO einen Rechtsgedanken auf, dessen Wurzeln in die Antike zurückreichen, und der seine Wirkung in der gesamten Rechtsordnung entfaltet. Vor diesem Hintergrund verpflichtet die Bestimmung alle Prozessakteure zu redlichem und korrektem Verhalten und gegenseitiger Rücksichtnahme.

B. Treu und Glauben im Prozess

1. Anwendung auf das Zivilverfahren

2 Das in Art. 52 Abs. 1 ZPO enthaltene Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben bezieht sich auf das Zivilverfahren, wie es nach Art. 1 ZPO zu verstehen ist.

Der Bezug auf den Zivilprozess ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Bestimmung im Prozesserlass enthalten ist. Art. 52 Abs. 1 ZPO spricht denn auch davon, die «am Verfahren beteiligten Personen» hätten sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Auch wenn die Anwendbarkeit des in Art. 52 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatzes dergestalt auf das Zivilverfahren beschränkt ist, erfasst er dieses dennoch in seiner Gesamtheit. Dies zeigt sich an seiner Aufnahme unter die Verfahrensgrundsätze (Art. 52-58 ZPO), mithin jene «wichtigsten normativen Richtlinien des Zivilprozessrechts», die den Charakter eines jeden (Zivil-)Prozesses prägen. Die Bezugnahme von Art. 52 Abs. 1 ZPO auf den Zivilprozess wirkt sich in vielfältiger Weise aus und es gilt, sie bei der notwendigen Konkretisierung der Bestimmung im Auge zu behalten.

2. Hinweise auf die Entstehungsgeschichte

3 Die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Zivilprozess war nicht immer anerkannt: Das Bundesgericht sah für eine Anwendung von Art. 2 ZGB im Prozess lange kein Bedürfnis, namentlich weil das Verfahren, anders als die materielle Rechtsverhältnisse, sich zufolge einer erschöpfenden gesetzlichen Regelung nicht anders als vorgesehen abspielen könne, die auf dem Spiel stehenden Interessen daher im Voraus erkennbar und im Einzelnen abgewogen seien und kein Raum bestehe, gesetzlich nicht anerkannte Interessen zu verfolgen.

Als zulässig erachtete das höchste Gericht es jedoch, die Bestimmung als subsidiären Grundsatz des kantonalen (Gewohnheits-)Rechts anzuwenden. In einem wegweisenden Aufsatz aus dem Jahre 1943 hat Max Guldener demgegenüber aufgezeigt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben im Zivilprozess eine wertvolle Rolle übernehmen kann, indem er eine missbräuchliche Ausübung prozessualer Reche verhindert, auch wenn sich das gewählte Vorgehen auf den Wortlaut des Gesetzes zu stützen vermag. Dabei hat er einleuchtend ausgeführt: «Wenn schon bei der Ausübung der Privatrechte nach Treu und Glauben zu verfahren ist, so kann es nicht erlaubt sein, bei der Geltendmachung oder bei der Abwehr solcher Rechte im Prozess sich einer Taktik zu bedienen, die mit diesem Grundsatz in Widerspruch steht». In der Folge bezeichnete das Bundesgericht Art. 2 ZGB als «eine Norm der allgemeinen Rechtslehre», der auch ausserhalb des Zivilrechts die Geltung nicht versagt werden könne, und anerkannte den Grundsatz von Treu und Glauben als allgemeinen Grundsatz, der auch für das Prozess- und Betreibungsrecht gilt. Soweit der Zivilprozess indes durch die Kantone geregelt wurde, ordnete das Bundesgericht auch das Gebot von Treu und Glauben dem kantonalen Recht zu. Nachdem dem Bund die Gesetzgebungskompetenz nunmehr auch auf dem Gebiet des Zivilprozesses zukommt, ist mit dem Erlass von Art. 52 ZPO klargestellt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Bereich des Zivilprozessrechts dem Bundesrecht zuzuordnen ist.

3. Internationale Aspekte

4 Die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Zivilprozess ist auch international anerkannt, wie seine Aufnahme in die Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure

zeigt. Deren Art. 11.1 lautet folgendermassen: «The parties and their lawyers must conduct themselves in good faith in dealing with the court and other parties». Hierdurch werden insbesondere die Parteien angehalten «not [to] make a claim, defense, motion or other initiative or response that is not reasonably arguable in law and fact».

C. Sonderverbindung bzw. rechtlich relevante Beziehung

5 Das Gebot von Treu und Glauben regelt den Inhalt der Rechtsverhältnisse

und knüpft an eine zwischen den Betroffenen bestehende Sonderverbindung oder rechtlich relevante Beziehung an, innerhalb der sich die aus dem allgemeinen Grundsatz ergebenden Rechte und Pflichten entfalten. Dies ist im Prozess nicht anders als in anderen Verhältnissen; Art. 52 Abs. 1 ZPO unterschiedet sich von Art. 2 Abs. 1 ZGB diesbezüglich nicht. Entsprechend hält das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Zustellung gerichtlicher Akte fest: «Nach der Rechtsprechung entsteht [...] erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, [...]». Angesprochen ist damit das namentlich zwischen den Parteien sowie den Parteien und dem Gericht ab Verfahrensbeginn bestehende Rechtsverhältnis dem sich die verschiedenen Rechte und Pflichten derselben zuordnen lassen. Soweit die am Prozessrechtsverhältnis beteiligten Personen betreffend knüpft das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben folglich an eben dieses Verhältnis an.

6 Im Umfeld eines Zivilprozesses und funktional auf diesen bezogen bestehen neben dem Prozessrechtsverhältnis weitere rechtlich relevante Beziehungen, die als Anknüpfungspunkt für die Verpflichtung zu redlichem und korrektem Verhalten nach Art. 52 Abs. 1 ZPO zu dienen vermögen. Zu erwähnen sind etwa die dem öffentlichen Recht entspringenden Verhältnisse zwischen dem Staat und der unentgeltlichen Rechtsvertretung

oder einer Gutachtensperson oder die sich aus dem Gesetz ergebende Zeugnispflicht. Hinsichtlich dieser Personen knüpft die Verpflichtung zum Handeln nach Treu und Glauben an diese Verhältnisse an.

II. Normadressaten

7 Gemäss Art. 52 Abs. 1 ZPO haben alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. Der Gesetzeswortlaut erfasst damit nicht nur die Parteien sowie das Gericht und seine Mitglieder, mithin die Richterinnen und Richter und andere Gerichtspersonen,

sondern auch sämtliche weiteren Verfahrensbeteiligten wie Parteivertreterinnen und Parteivertreter, Intervenientinnen und Intervenienten sowie Dritte wie Zeuginnen und Zeugen oder Sachverständige. Nichts anderes ergibt sich aus der italienischen («tutte le persone che partecipano al procedimento») und der französischen Fassung («quiconque participe à la procédure») des Gesetzes. Aus dem Bezug von Art. 52 Abs. 1 ZPO auf den Zivilprozess ist indes abzuleiten, dass die Anwendung der Norm einen Zusammenhang zu eben diesem Prozess voraussetzt. Folglich vermag sich das nach der Zivilprozessordnung geltende Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben nur insoweit auszuwirken, als unmittelbar auf den Prozess bezogene Handlungen in Frage stehen. Weitergehend, also etwa hinsichtlich der Entschädigung einer sachverständigen Person, sind allein die sich aus dem spezifischen Grundverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten massgebend.

8 Gründe für eine weitergehende Einschränkung der umfassend formulierten Bestimmung von Art. 52 Abs. 1 ZPO,

bestehen nicht: Zwar wird teilweise angezweifelt, dass Art. 52 Abs. 1 ZPO auch auf Drittpersonen Anwendung findet, namentlich Zeugen und Zeuginnen, Sachverständige sowie Übersetzer und Übersetzerinnen, die nur indirekt am Prozess teilnehmen. Da diese nicht vom Prozessrechtsverhältnis erfasst würden, fehle es an der für die Anwendung der Norm notwendigen Anknüpfung. Wie dargelegt bestehen indes auch bezüglich dieser Personen rechtlich relevante Beziehungen, die die Anwendung von Art. 52 Abs. 1 ZPO erheischen. Zu bedenken ist insoweit, dass diese Personen nur aufgrund dieser Beziehungen überhaupt (in welcher Form auch immer) am fraglichen Zivilprozess teilnehmen.

III. Normgehalt

A. Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 ZPO

1. Bildung von Fallgruppen

9 Das Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben, mithin die Verpflichtung zu redlicher und korrekter Prozessführung und gegenseitiger Rücksichtnahme,

ist ausgesprochen unbestimmt und als Generalklausel zu charakterisieren. Es bedarf der Konkretisierung im Einzelfall, wobei nach Art. 1 Abs. 2 ZGB vorzugehen ist und Regeln zu bilden sind, wie der Gesetzgeber sie aufstellen würde. Rechtsprechung und Lehre haben dabei eine Reihe typischer Fallgruppen erarbeitet, mit denen das Prinzip von Treu und Glauben konkretisiert wird und die sich zur Lösung neuer Fälle verwenden lassen. Bevor einzelne dieser Fallgruppen vorgestellt werden, soll kurz auf einige grundlegende Aspekte eingegangen werden, die für die Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 ZPO von besonderer Bedeutung erscheinen. Auch ist aufzuzeigen, in welchem Verhältnis das allgemeine Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben zu jenen gesetzlichen Bestimmungen steht, die bereits eine Konkretisierung desselben enthalten.

2. Berücksichtigung prozessualer Besonderheiten

a. Europäische Menschenrechtskonvention und Bundesverfassung

10 Auf Gerichtsverfahren

über zivilrechtliche Ansprüche sind die Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV anwendbar. Die dort enthaltenen Verfahrensgarantien (mithin die Garantie auf ein faires Verfahren sowie auf jene auf gleiche und gerechte Behandlung) und deren Teilgehalte, weisen verschiedene Berührungspunkte zum Grundsatz von Treu und Glauben auf. So etwa das Verbot des überspitzten Formalismus und das Beschleunigungsgebot. Soweit das Verhältnis zwischen dem Gericht und einer am Verfahren beteiligten Person betroffen ist, sei dies eine Partei oder eine andere Verfahrensbeteiligte, gilt es daher, bei der Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 ZPO diesen Garantien Rechnung zu tragen. Die Pflicht des Gerichts zum Handeln nach Treu und Glauben ergibt sich sodann ebenfalls aus Art. 9 BV.

b. Treu und Glauben im streitigen Zivilprozess

11 Die Zivilprozessordnung findet insbesondere auf streitige Zivilsache Anwendung (Art. 1 Bst. a ZPO). Als solche gelten kontradiktorische Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, die auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielen.

Der Zivilprozess kann mithin als ein Verfahren verstanden werden, mit dem die autoritative Festlegung von Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehungen unter den Parteien erreicht werden soll. Er dient der Durchsetzung von deren (subjektiven) Rechten. Wie allgemein im Rechtsverkehr und namentlich bei der Begründung ihrer Rechte, sind die Partien auch bei deren Durchsetzung grundsätzlich an den allgemeinen Redlichkeitsstandard von Treu und Glauben gebunden. Indes stehen die Prozessparteien im Streit miteinander und müssen sich entsprechend mit einem gewissen Misstrauen begegnen. Es kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie der Gegenpartei helfen, den Prozess zu gewinnen; der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet weder prozessuales Taktieren noch die Umsetzung einer günstigen Prozessstrategie. Die Parteien haben ferner grundsätzlich das Recht, sich auf bestehende Verfahrensvorschriften zu berufen und auf der Einhaltung verfahrensrechtlicher Formen zu bestehen. Diesen Zusammenhängen gilt es bei der Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen, soweit das Verhältnis der Prozessparteien untereinander betroffen ist. Wie verschiedentlich bemerkt wurde, ist der Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess vor diesem Hintergrund noch vorsichtiger als im materiellen Recht anzuwenden.

3. Treu und Glauben und Rechtsmissbrauchsverbot

12 Die Zivilprozessordnung übernimmt wie ausgeführt den in Art. 2 ZGB enthaltenen allgemeinen Grundsatz für den Zivilprozess.

Nach ihrem Wortlaut, nimmt die Bestimmung von Art. 52 Abs. 1 ZPO zwar allein das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB auf. Es ist jedoch anerkannt, dass auch im Prozess der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, Art. 52 Abs. 1 ZPO mithin auch das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB umfasst. Art. 52 Abs. 1 ZPO enthält dergestalt ein Gebot loyalen und ein Verbot illoyalen Handelns.

4. Verhältnis zur gesetzlichen Regelung

a. Allgemeines

13 Art. 52 Abs. 1 ZPO enthält einen neben die einzelnen gesetzlichen Bestimmungen tretenden allgemeinen Rechtsgrundsatz.

Wie dieser allgemeine Grundsatz sich im Einzelnen zur gesetzlichen Regelung verhält, bedarf der Klärung. Zu diesem Problemkreis hat das Bundesgericht bereits früh bemerkt: «[L]e principe de la bonne foi ne peut primer celui de la légalité et donner au juge le pouvoir de modifier comme il l'entend la loi ou d'en faire purement abstraction […]. En particulier, la référence au principe de la bonne foi ne permet pas au juge d'introduire dans le droit toutes sortes de postulats d'éthique sociale que le législateur n'a pas voulu y insérer. [...] Bien plus, lorsque le but d'une disposition légale est défini clairement ou qu'il revêt un caractère absolu, comme c'est le cas des règles de procédure, il n'y a normalement pas place pour une adaptation au cas particulier sous le signe de la bonne foi [...].» Entsprechend besteht im Zivilprozessrecht generell wenig Raum, um zufolge Treuwidrigkeit oder Rechtsmissbrauchs von einer klaren Verfahrensvorschrift abzuweichen. Auf die Generalklausel von Art. 52 Abs. 1 ZPO ist daher nur zurückzugreifen, wenn ein bestimmte Handlung, die nicht Gegenstand einer speziellen gesetzlichen Regelung ist, als gegen Treu und Glauben verstossend eingestuft werden muss.

14 Im Einzelnen ist durch Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen zu klären, ob und in welchem Umfang der Gesetzgeber Raum für einen Rückgriff auf Treu und Glauben gelassen hat.

Dabei drängen die soeben dargestellten Zusammenhänge sowie der Umstand, dass die Prozessparteien im Streit miteinander stehen, auf eine vorsichtige Anwendung des allgemeinen Grundsatzes. Gleichzeitig sieht das Gesetz selbst in Art. 52 Abs. 1 ZPO die Anwendung von Treu und Glauben auch im Zivilprozess vor, weshalb sich eine allzu restriktive Handhabung des allgemeinen Grundsatzes ebenfalls nicht rechtfertigt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Zivilprozessordnung keine erschöpfende Regelung des Zivilprozesses enthält, die in der Lage wäre, alle auf dem Spiel stehenden Interessen im Voraus aufzunehmen, und die jeglichen Bedarf nach einem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ausschliesst.

15 Der Grundsatz von Treu und Glauben entfaltet indes nicht nur als Korrektiv einzelner gesetzlicher Regelungen Wirkung. Es ist ihm vielmehr bereits im Rahmen der (teleologischen) Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Prozesserlasses Rechnung zu tragen, sodass diese ohne Widerspruch zum allgemeinen Rechtsgedanken zur Anwendung gebracht werden können.

b. Bespiele gesetzlicher Konkretisierungen des Grundsatzes von Treu und Glauben

16 Im Einzelnen kann beispielsweise etwa auf nachfolgende Konkretisierungen des Grundsatzes von Treu und Glauben in der Zivilprozessordnung verweisen werden:

17 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.

18 Art. 56 ZPO verpflichtet das Gericht, einer Partei durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung zu geben, wenn ihr Vorbringen unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig ist (sog. gerichtliche Fragepflicht).

19 Gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO können die Parteien bei bös- oder mutwilliger Prozessführung mit einer Ordnungsbusse bestraft werden.

20 Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO bestimmen, dass mangelhafte, unleserliche, ungebührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingaben innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern sind. Nach Art. 132 Abs. 3 ZPO werden querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben dagegen ohne Weiteres zurückgeschickt.

21 Nach Art. 134 ZPO muss die Vorladung mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin versandt werden, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht.

22 Bei der Verweigerung der Annahme eines gerichtlichen Schreibens gilt dieses nach Art. 138 Abs. 3 Bst. b ZPO bei persönlicher Zustellung am Tage der Weigerung als dennoch zugestellt.

23 Das Gericht weist die Parteien nach Art. 145 Abs. 3 ZPO von Amtes wegen auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hin.

24 Art. 148 ZPO regelt die Wiederherstellung versäumter Fristen.

25 Gemäss Art. 160 ZPO trifft die Parteien eine Mitwirkungspflicht bei der Beweiserhebung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gegenpartei, die eine Tatsache zu beweisen hat, sich in Beweisnot und die nicht beweisbelastete Partei sich näher am Beweis befindet, sowie im Zusammenhang mit dem Beweis negativer Tatsachen.

Die unberechtigte Verweigerung der Mitwirkung an der Beweiserhebung berücksichtigt das Gericht nach Art. 164 ZPO bei der Beweiswürdigung.

B. Zu den einzelnen Fallgruppen

1. Vorbemerkungen

26 Nachfolgend sollen einige in Lehre und Rechtsprechung anerkannte Fallgruppen von Verhaltensweisen vorgestellt werden, die gegen Treu und Glauben im Prozess verstossen. Diese sind mit Blick auf das vorstehend Ausgeführte danach zu gliedern, ob das Verhältnis unter den Parteien, jenes der Parteien zum Gericht oder ein weitere Verfahrensbeteiligte betreffendes Verhältnis in Frage steht

und ob das Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben oder das Rechtsmissbrauchsverbot angesprochen ist. Diese Darstellung ist nicht abschliessend. Vielmehr können die anerkannten Fallgruppen zur Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 ZPO in weiteren Konstellationen dienen, namentlich solchen, an denen Normadressaten beteiligt sind, die ausserhalb des Prozessrechtsverhältnisses stehen. Zu diesem letzten Fall wurde indes mit Recht bemerkt, dass die diese Personen treffenden Verhaltenspflichten häufig andernorts gesetzlich geregelt sein dürften.

2. Das Verhältnis der Parteien untereinander

a. Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben

27 Aus Art. 52 Abs. 1 ZPO fliesst, dass (einseitige und mehrseitige) Prozesshandlungen nach Treu und Glauben auszulegen sind.

Demnach kommt es für das Verständnis einer Prozesshandlung nicht auf den subjektiven Willen der Partei an, sondern darauf, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden durfte. Offensichtliche Irrtümer wie die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels oder der Gegenpartei, Rechenfehler oder eine irrtümliche oder unglückliche Wortwahl schaden nicht. Namentlich bei Unklarheiten oder Unvollständigkeit eines Begehrens kann das Gericht nach Art. 56 ZPO gehalten sein, einer Partei durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung ihrer Eingabe zu geben. Eine unzulässige oder unwirksame Prozesshandlung ist ausserdem in eine dem gleichen Zweck dienende gültige Prozesshandlung umzudeuten, falls Erstere alle Tatbestandselemente der Letzteren aufweist und der Wille der Partei feststellbar ist, bei Fehlerhaftigkeit der einen die andere Prozesshandlung vorzunehmen. Weiter darf berücksichtigt werden, falls eine Laieneingabe vorliegt. Insbesondere kann von einer rechtsunkundigen Partei nicht erwartet werden, juristische Fachbegriffe überhaupt oder in einem in Fachkreisen üblichen Sinn zu verwenden. Prozessbegehren dürfen nicht buchstabengetreu ausgelegt werden, ohne dass gefragt wird, welcher Sinn ihnen beizumessen ist. Sie sind stets im Lichte der Begründung zu lesen.

28 Die Parteien trifft nach Treu und Glauben insofern eine Wahrheitspflicht, als sie nicht mutwillig unwahre Tatsachenbehauptungen aufstellen oder wahre Tatsachen wissentlich bestreiten dürfen.

Eine bewusst unwahre Behauptung oder Bestreitung bleibt im Prozess unberücksichtigt und auch ein wahrheitswidriger übereinstimmender Parteivortrag bindet das Gericht nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nur solche Behauptungen zulässig wären, die die Partei als wahr kennt, und dass nur bestritten werden darf, was als unwahr bekannt ist. Vielmehr sind blosse Mutmassungen zulässig, sofern diese nicht gänzlich ohne greifbare Anhaltspunkte erfolgen. Derartige Mutmassungen können unter Umständen sogar prozessual geboten sein. Zulässig ist es, eine als unwahr bekannte Tatsache zu behaupten, die sich nur zum eigenen Nachteil auswirkt. Keine Pflicht besteht zum Vorbringen von für den eigenen Standpunkt ungünstigen Tatsachen bzw. von Tatsachen, die der eigenen Sachverhaltsdarstellung zuwiderlaufen. Die Obliegenheit der nicht beweisbelsteten Partei, Vorbringen der Gegenpartei substanziiert zu bestreiten, wird sodann teilweise aus der Wahrheitspflicht abgeleitet. Soweit eine Partei an der Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet ist, sie namentlich im Rahmen einer Parteibefragung oder einer Beweisaussage befragt wird, ergibt sich die Pflicht zur Wahrheit indes bereits aus Art. 160 Abs. 1 Bst. a, Art. 191 Abs. 1 und Art. 192 Abs. 1 ZPO.

29 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben lässt sich schliesslich das Gebot der Vertrauensentsprechung im Prozess ableiten. Erweckt eine Partei demnach bei der Gegenpartei schutzwürdiges Vertrauen, hat sie diesem zu entsprechen.

Schutzwürdig ist das Vertrauen aber nur, wenn die Gegenpartei die tatsächlichen Gegebenheiten nicht kannte und sie auch bei der im konkreten Fall erforderlichen Aufmerksamkeit nicht kennen konnte. So muss sich beispielsweise eine Partei auf ihren Erklärungen, aus denen die Gegenpartei nach Treu und Glauben auf eine Domizilnahme schliessen darf, behaften lassen. Die Festlegung auf den durch die Erklärungen geschaffenen Rechtsschein erfolgt dabei ohne Rücksicht auf einen abweichenden inneren Willen der Partei und mit entsprechenden Konsequenzen für die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Allerdings ist stets kritisch zu prüfen, inwieweit sich mit Blick auf die Besonderheiten des (streitigen) Zivilprozesses eine Vertrauensentsprechung im Einzelfall rechtfertigt.

b. Verbot des Rechtsmissbrauchs

30 Das Rechtsmissbrauchsverbot enthält ein Verbot des missbräuchlichen Schaffens oder Ausnützens prozessualer Rechtslagen. Erlangt eine Partei gegenüber der Gegenpartei eine vorteilhafte Prozessstellung auf missbräuchliche Art und Weise, wird diese nicht anerkannt.

Missbräuchlich handelt etwa, wer den Beweis der beweisbelasteten Gegenpartei erst vereitelt und sich dann darauf beruft, dieser sei gescheitert. Hier ist es der Partei zu versagen, die beweisvereitelte Sachbehauptung als bestritten auszugeben. Sodann ist die Klage gegen mehrere Streitgenossen missbräuchlich, wenn diese allein bezweckt, den ordentlichen Gerichtsstand eines der Streitgenossen zu umgehen. Gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs kann auch die Geltendmachung eines teilbaren Anspruchs in mehreren Teilklagen verstossen, um eine bestimmte Verfahrensart oder Zuständigkeit zu vermeiden.

31 Keinen Schutz findet der Missbrauch prozessualer Befugnisse. Dem missbräuchlichen Verhalten ist die unter normalen Umständen angezeigte Rechtsfolge zu versagen.

Missbräuchlich ist die unnütze, schikanöse oder zweckwidrige Rechtsausübung. Erfasst ist etwa das böswillige oder mutwillige Anheben einer aussichtslosen Klage oder das Einreichen eines Rechtsmittels oder eines Rechtsbehelfs, mit dem keine berechtigten Interessen verfolgt werden, sondern andere Zwecke, wie die Verzögerung des Verfahrens oder die Verärgerung der Gegenpartei.. Dagegen handelt keinesfalls missbräuchlich, wer den zu seinen Gunsten ausgefallenen vorinstanzlichen Entscheid im Rechtsmittelverfahren verteidigt. Schikanös ist das Einreichen einer Vielzahl von Eingaben, die in einem krassen Missverhältnis zu den damit verfolgten Interessen stehen.

32 Rechtsmissbrauch kann schliesslich ein widersprüchliches Verhalten der Parteien begründen.

Missbräuchlich ist es, formelle Rügen erst bei ungünstigem Ausgang des Verfahrens vorzutragen, obgleich sie bereits früher hätten geltend gemacht werden können. Auch neu eingetretene Sachverhaltselemente sind soweit möglich umgehend in das Verfahren einzubringen und dürfen nicht zurückbehalten werden, um gestützt darauf im späteren Verfahrensverlauf die Aufhebung eines unliebsamen Entscheids zu verlangen. Eine Partei muss sich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gefallen lassen, die dem Gericht vorwirft, unzulässig ein Beweismittel abgenommen oder eine Beweismassnahme unterlassen zu haben, obgleich sie sich mit der Zulassung des Ersteren zuvor einverstanden erklärt bzw. im Verfahrensverlauf auf Letztere verzichtet hatte. Widersprüchlich verhält sich eine Partei, deren Vorgehen unvereinbar mit ihrer früheren Prozessführung gegenüber derselben Gegenpartei und auf die Erlangung eines nicht gerechtfertigten Vorteils gerichtet ist. Unzulässig ist es auch, in ein und demselben Verfahren einander widersprechende Positionen einzunehmen. Ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen kann treuwidrig sein, wenn damit zugewartet wird, bis eine besonderer Dringlichkeit erst entsteht. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs verlangt von den Parteien dergestalt ein kohärentes Verhalten während des Prozesses. Zu bedenken ist allerdings stets, dass die Parteien sich in einem strittigen Zivilprozess gegenüberstehen, von ihnen daher nicht mehr als das Einhalten eines gewissen Redlichkeitsstandards verlangt werden kann, und dass das Rechtsmissbrauchsverbot einen vorgehende gesetzliche Regelung nicht zu übersteuern vermag.

3. Das Verhältnis zwischen dem Gericht und den Parteien

a. Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben

33 Das Gericht ist zur Wahrheit verpflichtet; es darf die Verfahrensbeteiligten nicht durch wissentlich falsche Informationen belügen oder täuschen.

Die Parteien sind generell vor (irrtümlich) unrichtigen Auskünften geschützt, wobei insoweit auf die zu Art. 9 BV entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden kann. Das Vertrauen einer Partei in eine Auskunft des Gerichts zu einer sich im laufenden Prozess konkret stellenden Problematik ist demnach schutzwürdig, wenn sie die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und sie im Vertrauen auf die Auskunft Dispositionen getroffen hat, die sie nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann. Der Anspruch auf Vertrauensschutz entfällt, wenn sich die gesetzliche Ordnung zwischen dem Zeitpunkt der Auskunft und der Verwirklichung des Sachverhalts geändert hat oder überwiegende Interessen an der korrekten Rechtsanwendung bestehen. Schutzwürdiges Vertrauen kann sich dabei nur hinsichtlich prozessualer Fragen ergeben, nicht jedoch hinsichtlich solcher des materiellen Rechts, dessen Bestand durch den Prozess erst geklärt werden soll. Die Parteien können hier nicht darauf vertrauen, dass das Gericht anders als durch die Urteilsfällung eine verbindliche Auskunft erteilen kann. Schutzwürdiges Vertrauen kann das Gericht freilich nicht nur durch (falsche) Auskünfte, die allerdings eine gewichtige Fallgruppe bilden, sondern durch sein gesamtes Verhalten begründen. Zu denken ist etwa an den Fall, dass mittels einer (prozessleitenden) Verfügung bei den Parteien der Eindruck erweckt wird, das Gericht werde sich auf eine bestimmte Weise verhalten. Damit wird auch im Verhältnis zwischen dem Gericht und den Parteien dem Gedanken der Vertrauensentsprechung Rechnung getragen.

34 Einer Partei darf aus einem Eröffnungsmangel oder einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Die Fallgruppe der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung hat mit Art. 52 Abs. 2 ZPO

im Rahmen der jüngsten Revision der Zivilprozessordnung eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gefunden. Auf die genannten Konstellationen ist daher nachfolgend in N. 52 ff. bei der Besprechung dieser Bestimmung einzugehen.

35 Der Grundsatz von Treu und Glauben wirkt sich weiter bei der Änderung einer Rechtsprechungspraxis aus: Er steht einer Praxisänderung, die sich auf sachliche Gründe stützt, zwar nicht entgegen

und es gilt der Grundsatz, dass die neue Rechtsprechung sofort, d.h. auch auf hängige Verfahren anwendbar ist. Betrifft eine Praxisänderung aber die Voraussetzungen für das Eintreten auf einen Rechtsbehelf, namentlich Frist- und Formvorschriften, und hätte ihre unmittelbare Anwendung für die betroffene Partei einen Nachteil zur Folge, ist sie nach Treu und Glauben grundsätzlich vorgängig anzukündigen. In dem Verfahren, das Anlass zur Praxisänderung gibt, bleibt damit die alte Praxis massgebend.

36 (Auch) das Gebot von Treu und Glauben missachtet schliesslich das Gericht, das seinen Entscheid nicht innert der nach der Natur der Sache und den Umständen des Einzelfalls angemessenen Frist fällt und daher gegen das Verbot der Rechtsverzögerung verstösst bzw. das Beschleunigungsgebot missachtet.

Betroffen ist hier aber primär den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 1 BV, weshalb an dieser Stelle nicht weiter auf diese Problematik einzugehen ist.

b. Verbot des Rechtsmissbrauchs

37 Das Gericht ist zwar gehalten, zur Sicherstellung eines geordneten Verfahrensablaufs und damit eines verfassungsmässigen Verfahrens die geltenden Verfahrensregeln und prozessualen Formerfordernisse zur Anwendung zu bringen, darf dies aber nicht mit übertriebener Strenge tun.

Grenze der im Prozess durchzusetzenden Formstrenge bildet das Verbot des überspitzten Formalismus. Dieses betrifft nicht nur den Normgehalt des Rechtsverweigerungverbots nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV, sondern weist auch einen engen Bezug zum Gebot des Handelns nach Treu und Glauben auf. Das Gericht handelt missbräuchlich, wenn es in überspitzten Formalismus verfällt. Ein solcher liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn das Gericht formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und der rechtssuchenden Person den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Hieraus ergibt sich, dass das Gericht etwa die gestellten Begehren im Lichte der Begründung der Rechtsschrift und gegebenenfalls des angefochtenen Entscheids auszulegen oder die Parteien auf Mängel in Rechtsschriften aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zur Verbesserung zu geben hat. Auch genügt für die Fristwahrung eine falsch adressierte oder nicht bzw. ungenügend frankierte Eingabe, sofern die Partei den Mangel nach der Rücksendung durch die Post (nach Fristablauf) behebt.

38 Wie die Parteien

handelt auch das Gericht missbräuchlich, wenn es sich widersprüchlich verhält. So verfällt etwa das Gericht in Rechtsmissbrauch, das eine Verfügung an eine nicht mehr aktuelle Adresse versendet und der Partei in der Folge eine Annahmeverweigerung vorwirft, obgleich es über deren neuen Aufenthaltsort orientiert worden ist. Weiter ist dem Gericht ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorzuwerfen, das der Partei einen Entscheid während deren Ferienabwesenheit eröffnet, obgleich es ihr zuvor zugesichert hatte, in dieser Zeit auf fristauslösende Zustellungen zu verzichten. Als ungewöhnlich, nicht aber treuwidrig hat das Bundesgericht es eingestuft, dass ein Gericht, nachdem sich die Gegenpartei zu den Prozessvoraussetzungen hat äussern können, dieser erst Frist zur schriftlichen Beantwortung einer Klage ansetzt, diese Frist einige Tage später dann aber wieder abnimmt und auf die Klage nicht eintritt.

39 Schliesslich dürfen sich auch die Parteien dem Gericht gegenüber nicht illoyal bzw. missbräuchlich verhalten. So kann einer Partei, die um unentgeltliche Rechtspflege ersucht,

zwar grundsätzlich nicht entgegengehalten werden, sie habe ihre Mittellosigkeit selbst verschuldet. Hat sie allerdings gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen verzichtet oder sich gewisser Vermögenswerte entäussert, wird dieses Verhalten nicht geschützt und kann ihr die Rechtswohltat verweigert werden.

4. Weitere Beteiligte

40 Eine Wahrheitspflicht gilt nicht nur für die Parteien und das Gericht,

sondern auch für die weiteren Beteiligten eines Verfahrens. Diese Pflicht ist vielfach Gegenstand einer eigenständigen gesetzlichen Regelung. Zu verweisen ist insofern namentlich auf Art. 171 Abs. 1 ZPO für Zeuginnen und Zeugen und Art. 184 Abs. 1 ZPO für sachverständige Personen. Auch hier ergibt sich aber bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass die unwahre Angabe im Prozess unbeachtlich bleiben muss.

IV. Rechtsfolgen der Verletzung des Gebots zum Handeln Treu und Glauben

A. Allgemein: Einzelfallbezogene Rechtsfolgen

41 Das Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben verlangt nach dem Ausgeführten im Allgemeinen, dass berechtigtem Vertrauen entsprochen und treuwidrigem Verhalten jegliche Rechtswirkung versagt wird.

Was dies im Einzelnen bedeutet, lässt sich nur mit Blick auf das konkret in Frage stehenden Verhalten angeben. Die Rechtsfolgen der Verletzung des Rechtsgrundsatzes bestimmen sich folglich entsprechend der für dessen Anwendung entwickelten Fallgruppen. Für Einzelheiten kann auf das bei der Besprechung der einzelnen dieser Fallgruppen Ausgeführte verwiesen werden.

B. (Zivil-)Prozessuale Sanktionen

42 Treuwidrigem Verhalten im Prozess kann das Gericht bei der Verteilung der Prozesskosten Rechnung tragen. Solches Verhalten vermag nach Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO ein Abweichen von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen zu rechtfertigen.

Weiter hat das Gericht die Möglichkeit, unnötige Prozesskosten nach Art. 108 ZPO derjenigen Partei aufzuerlegen, die sie veranlasst hat. Ein Rückgriff auf diese Bestimmungen ist freilich nur dort notwendig, wo die Treuwidrigkeit nicht ohnehin zum Verlust des Prozesses führt, namentlich weil auf eine Klage oder ein Rechtsmittel nicht eingetreten wird, und die treuwidrig handelnde Partei die Kosten daher bereits nach Art. 106 ZPO zu tragen hat. Zu denken ist daher an Fälle, in denen der am Ende obsiegenden Partei einzelne Verstösse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorzuwerfen sind. Bei bös- oder mutwilliger Prozessführung können die Gerichtskosten nach Art. 115 Abs. 1 ZPO auch in den unentgeltlichen Verfahren der betreffenden Partei auferlegt werden. Dies gilt gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO insbesondere auch bei Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege. Dagegen sind einer Partei trotz Prozessverlusts nach Art. 107 Abs. 1 Bst. b ZPO keine Kosten aufzuerlegen, wenn sie in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war. Dies ist namentlich der Fall, wenn eine Eingabe aufgrund einer (ausnahmsweise nicht im Voraus anzukündigenden) Praxisänderung für unzulässig erklärt wird.

43 Der Zugang zum Gericht soll für treu- oder mutwillige Begehren nicht gewährt werden, sondern nur für die Verfolgung schutzwürdiger Interessen offenstehen. Für treuwidrige Prozessführung besteht daher kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und es kann die einmal erteilte Rechtswohltat in diesem Fall (auch rückwirkend) wieder entzogen werden.

44 Im Falle der bös- oder mutwilligen und damit auch der treuwidrigen Prozessführung

hat das Gericht sodann die Möglichkeit, die Partei oder ihre Vertretung nach Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer Ordnungsbusse zu belegen. Hierbei handelt es sich um eine disziplinarische Massnahme, die zusätzlich zur Auferlegung der Prozesskosten ergriffen werden kann.

C. Strafrechtliche Sanktionen

45 Ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten ist unter Umständen auch strafrechtlich relevant. Nach Art. 306 Abs. 1 und Art. 307 Abs. 1 StGB können die Partei, die nach richterlicher Ermahnung zu Wahrheit eine falsche Beweisaussage macht, sowie am Prozess indirekt teilnehmende Drittpersonen (Zeuginnen und Zeugen, Sachverständige, Übersetzerinnen und Übersetzer, Dolmetscherinnen und Dolmetscher), die zur Sache falsch aussagen, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgeben oder falsch übersetzen, mit einer Freiheits- oder Geldstrafe bestraft werden.

Ein Gerichtsmitglied kann sich bei missbräuchlichem Verhalten gemäss Art. 312 StGB des Amtsmissbrauchs strafbar machen. In Frage kommen mag in Einzelfällen auch eine Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. Die bewusst unwahre Behauptung einer Partei im Prozess kann sodann einen Prozessbetrug nach Art. 146 StGB darstellen. Bei einem Prozessbetrug handelt es sich um die arglistige Täuschung des Gerichts durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, es zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründeten) schädigenden Entscheid zu bestimmen. Die strafrechtliche Verfolgung einer Partei wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass gegen sie bereits eine Ordnungsbusse nach Art. 128 Abs. 3 ZPO verhängt worden ist, bei der es sich nicht um eine strafrechtliche Massnahme handelt.

D. Schadenersatz

46 Die Anhebung einer Klage, die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen und das Stellen prozessualer Anträge ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn die fragliche Handlung sich schliesslich als erfolglos erweist. Jedermann ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Die Gegenpartei hat ihr hierdurch entstehende Nachteile unter Vorbehalt der Entschädigungsfolgen nach Art. 106 ff. ZPO hinzunehmen.

Wird das staatliche Verfahren dagegen missbräuchlich in Anspruch genommen oder in diesem treuwidrig oder böswillig gehandelt, kann dies einen Ersatzanspruch nach Art. 41 OR begründen. Zu denken ist namentlich an die Veranlassung offensichtlich aussichtsloser Rechtsmittelverfahren, die Anhebung eines Prozesses ohne Rechtsschutzinteresse, die schikanöse Prozessführung allein zwecks Schädigung der Gegenpartei oder die Verfahrenseinleitung entgegen klarer Vereinbarung oder zur Verfolgung von fremden Verfahrenszwecken (z.B. Verzögerung).

V. Normdurchsetzung

A. Allgemeine Folgen

1. Verfahren vor der ersten Instanz

47 Das Gericht wendet das Recht nach Art. 57 ZPO von Amtes wegen an. Entsprechend hat es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben von Amtes wegen zu berücksichtigen, sofern die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen in der von der Zivilprozessordnung vorgesehenen Art und Weise vorgetragen werden und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht.

Dabei obliegt es nach Art. 8 ZGB und Art. 55 Abs. 1 ZPO im Normalfall derjenigen Partei, die ein missbräuchliches Verhalten der Gegenpartei geltend macht, die entsprechende Tatsachengrundlage zu behaupten und beweisen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die geltend gemachte Treuwidrigkeit aus einer nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Prozess liegenden Handlung der Gegenpartei ergibt, etwa im Falle der Beweisvereitelung oder des Missbrauchs prozessualer Befugnisse. Liegt dem geltend gemachten Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dagegen ein Verhalten der Gegenpartei im Prozess zugrunde, das dem Gericht unmittelbar wahrnehmbar ist, z.B. bei widersprüchlichem Verhalten, sind die entsprechenden Tatsachen als dem Gericht nach Art. 151 ZPO bekannt vorauszusetzen und brauchen weder behauptet noch bewiesen zu werden. Das Gericht ist gehalten, die entsprechenden Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt dort, wo ein Verhalten des Gerichts selbst in Frage steht, oder wo dieses den Sachverhalt nach Art. 296 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen zu erforschen hat.

2. Rechtsmittelverfahren

48 Wendet das erstinstanzliche Gericht Art. 52 ZPO oder auch Art. 9 oder 29 Abs. 1 BV nach Ansicht einer der Parteien fehlerhaft an, kann sie den entsprechenden Entscheid mittels Berufung (Art. 308 ff. ZPO) oder Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) anfechten,

sofern die Voraussetzungen für das Ergreifen des jeweiligen Rechtsmittels erfüllt sind. Ein schutzwürdiges Interesse an dem Rechtsmittel nach Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO besteht allerdings nur, wenn der der Erstinstanz vorgeworfene Fehler geeignet ist, zur Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu führen. Dies ist in der Begründung darzutun. Grundsätzlich, d.h. zumindest bei Zweifeln, muss daher aufgezeigt werden, weshalb die im Rechtsmittelverfahren geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu einem anderen Prozessergebnis geführt hätte.

49 Die Verletzung von Art. 52 ZPO kann vor Bundesgericht mittels Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte wie Art. 9 oder 29 Abs. 1 BV mit dieser oder, wenn sie im Einzelfall nicht zur Verfügung steht, mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG geltend gemacht werden.

Nicht zulässig ist es dagegen, die Verletzung der Zivilprozessordnung zu rügen, wenn allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen steht. Auch hier ist zu beachten, dass kein schutzwürdiges oder rechtlich geschütztes Interesse an der Beantwortung bloss theoretischer oder abstrakter Fragen besteht. Im Zweifel ist daher auch hier aufzuzeigen, inwieweit die gerügte Treuwidridgkeit geeignet ist, sich auf den Verfahrensausgang auszuwirken. Auch hier hat das Rechtsmittel weitergehend die allgemeinen Formerfordernisse zu erfüllen und muss insbesondere hinreichend begründet sein.

B. Weitere Sanktionen

50 In der Regel im Endentscheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO) legt das Gericht nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Tarife (Art. 96 ZPO) die Gerichtskosten in Anwendung der dargelegten Grundsätze

von Amtes wegen fest (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung spricht es nur auf entsprechenden Antrag hin zu, der nicht beziffert zu werden braucht (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Verlegt das Gericht die Prozesskosten nach den üblichen Grundsätzen, also insbesondere nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO, ist eine Anhörung der Parteien zur Kostenfrage nach der Rechtsprechung nicht notwendig. Will das Gericht von diesen Grundsätzen abweichen, weil eine der Parteien sich treuwidrig verhalten hat, muss es diesen daher das rechtliche Gehör gewähren. Der Kostenentscheid kann zusammen mit der Hauptsache angefochten werden und unterliegt diesfalls demselben Rechtsmittel wie diese. Selbständig ist der Kostenentscheid nach Art. 110 ZPO allein mit Beschwerde anfechtbar. Auch vor Bundesgericht kann der Kostenentscheid zusammen mit der Hauptsache angefochten werden. Sind einzig die Kosten des kantonalen Verfahrens strittig, gilt es zu unterscheiden: Hat die obere kantonale Instanz auch in der Sache entschieden, ist mit den Kosten vor Bundesgericht einzig ein Nebenpunkt dieses Entscheids angefochten. Der Rechtsweg richtet sich hier nach jenem der Hauptsache und es steht das dort gegebene Rechtsmittel zur Verfügung. War dagegen bereits im kantonalen Berufungs- oder Beschwerdeverfahren einzig der Kostenpunkt strittig, ist dieser allein massgebend und steht je nach Streitwert und abhängig davon, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Der Streitwert bemisst sich hier gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a BGG nach den im kantonalen Verfahren strittigen Kosten.

51 Ordnungsbussen nach Art. 128 Abs. 3 ZPO spricht das Gericht im Rahmen der Verfahrensleitung (Art. 124 Abs. 1 ZPO) in einem Disziplinarverfahren aus.

Es entscheidet von Amtes wegen, ob es in einem konkreten Fall eine Ordnungsbusse verhängt. Die Gegenpartei des Zivilprozesses ist am Disziplinarverfahren nicht direkt beteiligt und es steht ihr in diesem kein Antragsrecht zu. Der Anspruch der betroffenen Person auf rechtliches Gehör ist zu wahren. Die Auferlegung einer Ordnungsbusse kann gemäss Art. 128 Abs. 4 ZPO mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO sowie je nach dem mit Beschwerde in Zivilsachen oder subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Nur am Rande erwähnt sei, dass eine strafrechtliche Sanktionierung im entsprechenden Strafverfahren zu erfolgen hat und Schadenersatz in einem Zivilverfahren geltend zu machen ist.

VI. Eröffnungsmängel und unrichtige Rechtsmittelbelehrung (Art. 52 Abs. 2 ZPO)

52 Wie ausgeführt,

folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass einer Partei aus einem Eröffnungsmangel und insbesondere einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf. Bei einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung ist die Rechtsmittelinstanz folglich an das Vertrauen gebunden, das die Vorinstanz bei der Partei durch die fehlerhafte Belehrung erweckt hat. Nach der bis zur Revision der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023 geltenden Rechtsprechung genoss Vertrauensschutz jene Partei, die bzw. deren Vertretung den Mangel nicht kannte und auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht hätte kennen müssen. Welche Aufmerksamkeit an den Tag zu legen war, bestimmte sich nach den Umständen des Einzelfalls. Auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung konnte sich nicht verlassen, wem der Mangel bereits bei Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmungen erkennbar war. Nicht notwendig war es dagegen grundsätzlich, neben dem Gesetzestext die einschlägige Rechtsprechung und Literatur nachzuschlagen. Von der anwaltlich nicht vertretenen Partei konnte aber auch eine Konsultation des Gesetzes nur erwartet werden, wenn sie überhaupt über hinreichende Kenntnisse verfügte, um die einschlägigen Bestimmungen ausfindig zu machen und gegebenenfalls auszulegen. Anwältinnen und Anwälte hatten mehr vorzukehren und die Rechtsmittelbelehrung zumindest grob zu kontrollieren. Dem schutzwürdigen Vertrauen der Partei konnte je nach der gegebenen Sachlage durch Verlängerung der Rechtsmittelfrist entsprochen werden oder auch dadurch, dass die Angelegenheit an die an sich zuständige Instanz überwiesen wurde. Dagegen vermochte eine falsche Rechtsmittelbelehrung kein vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel zu schaffen. Nach denselben Grundsätzen durfte einer mit gebührender Sorgfalt handelnden Partei auch aus weiteren Eröffnungsmängeln kein Nachteil erwachsen, so beispielsweise durch die Aushändigung einer Verfügung an eine zu deren Entgegennahme nicht berechtigte Drittperson. Sowohl Eröffnungsmängel als auch eine unrichtige Rechtemittelbelehrung wirkten sich jedoch nur aus, wenn die Partei tatsächlich in die Irre geführt und benachteiligt wurde. Hatte sie also trotz der mangelhaften Eröffnung Kenntnis von der Verfügung nehmen oder ein Rechtsmittel rechtzeitig einreichen können, konnte sie sich nicht auf den Verfahrensfehler berufen.

53 Die eidgenössischen Räte empfanden diese Rechtsprechung zur unrichtigen Rechtsmittelbelehrung als zu streng oder gar als überspitzt formalistisch,

weshalb sie mit der Revision des Zivilprozessordnung vom 17. März 2023 (in Kraft seit 1. Januar 2025) nicht zuletzt im Namen der «Laienfreundlichkeit» diese Fallkonstellation mit Art. 52 Abs. 2 ZPO einer gesetzlichen Regelung zuführten. Der ins Gesetz aufgenommene Wortlaut der Bestimmung («Unrichtige Rechtsmittelbelehrungen sind gegenüber allen Gerichten insoweit wirksam, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die sich darauf beruft.») geht freilich sehr weit und seine Anwendung wirft verschiedene Fragen auf. Chevalier/Boog verweisen etwa darauf, dass in einer Rechtemittelbelehrung ein im Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel genannt wird oder die Belehrung falsche Angaben hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels enthält. Die Praxis wird nicht umhinkommen, hier Lösungen zu finden, wobei eine den weiten Wortlaut einschränkende Anwendung der Bestimmung angezeigt sein dürfte. Dazu kann auf Folgendes verwiesen werden:

54 In den parlamentarischen Beratungen wurde verschiedentlich darauf hingewiesen, die Anwendung der Verfahrensbestimmungen obliege dem Gericht und die Parteien dürften sich unbesehen darum, ob sie anwaltlich vertreten seien oder nicht, auf entsprechende Hinweise verlassen.

So solle die Partei aufgrund der als zu streng erachteten bisherigen Rechtsprechung nicht das Risiko eines Nichteintretensentscheids tragen, falls die obere Instanz eine Fristbestimmung anders als die untere Instanz auslege. Abgesehen davon, dass sich fragen lässt, inwieweit es der Laienfreundlichkeit dient, (professionelle) Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter von der neuen Regelung profitieren zu lassen, scheint das Parlament mit der Revision primär eine Korrektur der bisherigen Rechtsprechung in dem Sinne beabsichtigt zu haben, dass von einer Partei (respektive ihrer Vertretung) im Umgang mit falschen Rechtsmittelbelehrungen kein allzu hohes Mass an Aufmerksamkeit gefordert werden darf. Damit dürfte mit der Neuregelung keine gänzliche Abkehr von den bisher geltenden Grundsätzen verbunden sein. Es wird daher einem Gericht beispielsweise weiterhin nicht möglich sein, durch eine falsche Auskunft ein der Zivilprozessordnung unbekanntes Rechtsmittel zu schaffen. Auch wird sich Art. 52 Abs. 2 ZPO nur auf Angaben des Gerichts erstrecken, die notwendiger Teil einer Rechtsmittelbelehrung sind, wie die Bezeichnung der zuständigen Rechtsmittelinstanz oder die Dauer der Rechtsmittelfrist. Dies muss umso mehr gelten, als im Zivilprozess ein Vorteil, der einer Partei gestützt auf Treu und Glauben gewährt wird, sich häufig zu Lasten der Gegenpartei auswirkt. Dieser Problematik waren sich indes auch die Parlamentarierinnen und Parlamentarier bewusst. Was die im Umgang mit falschen Rechtsmittelbelehrungen anzuwendende Sorgfalt anbelangt, soll auch nach der neuen Regelung eine grobe prozessuale Nachlässigkeit der Partei oder ihrer Vertretung keinen Rechtsschutz finden. So wurde im Parlament betont, es dürfe sich niemand auf eine offensichtlich abwegige («complètement loufoque») Rechtsmittelbelehrung verlassen, die einen Fristenlauf von 3000 Tagen vorsehe. Auch gehe es mit der Neuregelung nicht darum «de faire tout et n'importe quoi ou de récompenser les mauvais avocats». Eine andere Lösung liesse sich denn auch nur schwer damit vereinbaren, dass jegliche gesetzliche Regelung um Widerspruchsfreiheit im bestehenden Wertungssystem bemüht sein muss. Diese Widerspruchsfreiheit wäre nicht gewährleistet, wenn Art. 52 Abs. 2 ZPO einer Partei für den Fall der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung ein Verhalten erlauben würde, das seinerseits als treuwidrig oder missbräuchlich einzustufen wäre und damit dem in Art. 52 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz widerspräche. Nach wie vor ist ausserdem zu verlangen, dass sich die unrichtige Rechtsmittelbelehrung tatsächlich ausgewirkt hat. Wo dies nicht der Fall ist, wenn also ein Rechtsmittel beispielsweise trotz falscher Belehrung rechtzeitig eingereicht wurde, mangelt es bereits an einem Schutzbedürfnis der betroffenen Partei. Keine Wirkung entfaltet zuletzt eine Rechtsmittelbelehrung dort, wo sie zum Nachteil der Partei von der Regelung der Zivilprozessordnung abweicht.

55 Nach seinem Wortlaut betrifft Art. 52 Abs. 2 ZPO allein die Fallkonstellation der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung. Die Bestimmung dürfte Wirkung indes auch für die allgemeinere Konstellation der Eröffnungsmängel entfalten, die weitgehend durch dieselben Grundsätze beherrscht wird,

deren unterschiedliche Behandlung sich folglich nicht rechtfertigt.

56 Art. 407f ZPO nennt Art. 52 Abs. 2 ZPO nicht als eine jener Bestimmungen, die auf bei Inkrafttreten der Revision der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023 bereits hängige Verfahren (unmittelbar) anwendbar sind. Damit bleibt es hinsichtlich dieser Regelung beim allgemeinen Grundsatz, wonach Verfahren, die am 1. Januar 2025 bereits rechtshängig waren, vor der betroffenen Instanz nach dem bisherigen Recht abgeschlossen werden.

(Stand Mai 2025)

zum Autor

Dr. iur., Rechtsanwalt, Gerichtsschreiber an der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts. Die vorliegende Kommentierung gibt alleine die Ansicht des Autors wieder. Der Autor dankt Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Levante und Rechtsanwalt Matthias Gross, LL.M., für die kritische Durchsicht der Kommentierung und für die wertvollen Anmerkungen und Anregungen.

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