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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
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STRAFPROZESSORDNUNG
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STRAFGESETZBUCH
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MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Hintergrund
- III. Eigentliche Kommentierung
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
1 Die Zuständigkeiten des Bundesgerichts waren bereits in der Bundesverfassung von 1848 (Art. 101 bis 105 aBV) und später in derjenigen von 1874 (Art. 110 bis 114bis aBV) . Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung in den 1990er-Jahren legte der Bundesrat nacheinander mehrere Entwürfe vor, die mit den Buchstaben A, B und C bezeichnet wurden. Diese Methode sollte ein schrittweises Vorgehen ermöglichen: Der Entwurf A bestand aus einer Aktualisierung der Verfassung, der Entwurf B befasste sich mit bestimmten institutionellen Reformen, insbesondere den Volksrechten, und der Entwurf C zielte auf die Reform der Justiz ab. Der Entwurf A des Bundesbeschlusses sah drei Bestimmungen zu den Zuständigkeiten des Bundesgerichts vor (Art. 177 bis 179 des Entwurfs): Art. 177 betraf die Verfassungsgerichtsbarkeit, Art. 178 die Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit und Art. 179 die eidgenössischen Schwurgerichte. Allerdings wurden nur die ersten beiden Bestimmungen in die Verfassung von 1999 aufgenommen, da Art. 179 als Teil der ordentlichen Gesetzgebung angesehen wurde. Der Text der neuen Verfassung, der von der Bundesversammlung auf der Grundlage des Entwurfs A verabschiedet wurde, wurde am 18. April 1999 in einer Volksabstimmung angenommen und trat am 1. Januar 2000 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt waren die Zuständigkeiten des Bundesgerichts weiterhin in zwei Bestimmungen aufgeteilt: Sie waren in Art. 189 aCst. («Verfassungsgerichtsbarkeit») und Art. 190 aCst. («Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit») aufgeführt.
2 Die Aktualisierung durch die Verfassung von 1999 stellte jedoch nur eine Übergangsphase dar. Im Rahmen des Entwurfs C des Bundesbeschlusses über die Reform der Justiz schlug der Bundesrat vor, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts in einer einzigen Bestimmung (Art. 177 des Entwurfs) zusammenzufassen, in der die Beschwerdegründe ohne Unterscheidung zwischen den verschiedenen Rechtsgebieten aufgezählt wurden. Die Bundesversammlung übernahm diese Bestimmung, nahm jedoch zwei Änderungen vor. Die erste Änderung war redaktioneller Natur und bestand darin, den Verweis auf «die Garantien, die die Kantone den Gemeinden gewähren» (Art. 177 Abs. 1 Bst. e des Entwurfs) durch einen ausdrücklichen Verweis auf «die Autonomie der Gemeinden» zu ersetzen » (Art. 189 Abs. 1 Bst. e BV). Die zweite Änderung war inhaltlicher Natur und betraf Art. 177 Abs. 4 des Entwurfs: Zu der Regel, wonach «[d]ie Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates nicht vor das Bundesgericht gebracht werden können», fügten die eidgenössischen Räte einen zweiten Satz hinzu, der präzisiert, dass «[A]usnahmen werden durch Gesetz bestimmt» (Art. 189 Abs. 4 BV). In dieser geänderten Fassung wurde Art. 189 BV in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommen und trat am 1. Januar 2007 in Kraft.
3 Die Entwicklung von Art. 189 BV war anschliessend von einer gescheiterten Revision geprägt, die mit der Einführung der allgemeinen Volksinitiative in die Verfassung zusammenhing. Am 9. Februar 2003 nahmen Volk und Stände den Bundesbeschluss über die Revision der Volksrechte an. Dieser führte ein neues Instrument in die Verfassung ein, die allgemeine Volksinitiative (Art. 139a BV) eingeführt, die es 100'000 stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürgern ermöglicht hätte, einen allgemein formulierten Entwurf für eine Verfassungs- oder Gesetzesänderung vorzuschlagen. Gemäss Art. 189 Abs. 1bis BV hätten Beschwerden wegen Nichtbeachtung des Inhalts und der Ziele einer allgemeinen Volksinitiative durch die Bundesversammlung vor das Bundesgericht gebracht werden können. Am 27. September 2009 haben das Volk und die Kantone jedoch einen neuen Bundesbeschluss zur Abschaffung der allgemeinen Volksinitiative angenommen, deren Umsetzung als zu komplex erachtet wurde. Diese Bestimmungen sind daher nie in Kraft getreten.
II. Hintergrund
4 Art. 189 BV ist in Kapitel 4 («Bundesgericht und andere Gerichtsbehörden») von Titel 5 («Bundesbehörden») der Bundesverfassung enthalten, der sieben Bestimmungen umfasst (Art. 188 bis 191c BV). Unter der Überschrift «Zuständigkeiten des Bundesgerichts» («Compétences du Tribunal fédéral», «Competenze del Tribunale federale») werden die gerichtlichen Zuständigkeiten dieser Behörde festgelegt. Seine Platzierung unmittelbar nach Art. 188 BV, der das Bundesgericht als «oberste richterliche Behörde der Eidgenossenschaft» (Abs. 1) festlegt, unterstreicht die besondere Bedeutung, die ihm der Verfassungsgeber beimessen wollte.
5 Bevor die Zuständigkeiten des Bundesgerichts im Einzelnen geprüft werden, sei daran erinnert, dass diese durch drei wichtige Einschränkungen begrenzt sind, von denen zwei aus anderen Bestimmungen als Art. 189 Abs. 4 BV stammen:
Einerseits können Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates nicht vor das Bundesgericht gebracht werden (Art. 189 Abs. 4 BV). (vgl. N. 78 ff. infra);
zum anderen sind das Bundesgericht und die anderen Behörden verpflichtet, die Bundesgesetze und das Völkerrecht anzuwenden (Art. 190 BV) (vgl. N. 79 ff. infra);
Schliesslich kann der Zugang zum Bundesgericht, obwohl er durch die Bundesverfassung garantiert ist, durch den Gesetzgeber eingeschränkt werden (Art. 191 BV), indem ein Mindeststreitwert eingeführt, bestimmte Bereiche ausgeschlossen oder ein vereinfachtes Verfahren für offensichtlich unbegründete Beschwerden eingeführt wird.
6 Es ist noch anzumerken, dass sich diese Bestimmung, mit Ausnahme von Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV, in erster Linie an den Bundesgesetzgeber richtet, der für ihre Umsetzung sorgen muss. So wurden Verfahrensfragen – wie Mindeststreitwerte, Vorinstanzen, Beschwerdelegitimation, Form und Inhalt der Schriftsätze oder auch die Beschwerdefristen – im BGG geregelt.
III. Eigentliche Kommentierung
7 Die Zuständigkeiten des Bundesgerichts sind positiv definiert (Abs. 1 und 2: Das Bundesgericht «ist zuständig für Streitigkeiten»; vgl. N. 12 ff. und N. 55 ff. infra), durch eine Delegationsnorm (Abs. 3: «Das Gesetz kann ihm weitere Zuständigkeiten übertragen»; vgl. N. 73 ff. infra) sowie negativ (Abs. 4: Bestimmte Handlungen «können nicht» vor das Bundesgericht gebracht werden; vgl. N. 78 ff. infra) festgelegt.
8 Absatz 1 zählt die Gründe für eine Beschwerde auf, aufgrund derer «Streitigkeiten» («contestations», «controversie») vor das Bundesgericht gebracht werden können. Diese betreffen die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, interkantonalem Recht, kantonalen Verfassungsrechten, der Gemeindeautonomie und der politischen Rechte (vgl. N. 17 ff. infra). Diese Beschwerdegründe sind im BGG aufgeführt, einige davon in einer anderen Reihenfolge (Art. 95 BGG), während die Verletzung der Gemeindeautonomie in die Bestimmung über die Beschwerdelegitimation (Art. 89 Abs. 2 Bst. c BGG) verbannt wurde.
9 Absatz 2 präzisiert, dass das Bundesgericht über Streitigkeiten zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen den Kantonen entscheidet (vgl. N. 55 ff. infra). Diese Bestimmung wird in Art. 120 BGG konkretisiert, wonach das Bundesgericht mit diesen Streitigkeiten «im einzigen Instanzverfahren» befasst wird (Abs. 1 Bst. a und b BGG), sofern nicht ein anderes Bundesgesetz eine Behörde ermächtigt, über solche Streitigkeiten zu entscheiden (Abs. 2).
10 Der in den Absätzen 1 und 2 festgelegte Katalog der Zuständigkeiten des Bundesgerichts ist nicht abschliessend; Absatz 3 ermöglicht es dem Gesetzgeber nämlich, ihm weitere Zuständigkeiten zu übertragen (vgl. N. 73 ff. infra).
11 Abs. 4 schränkt schliesslich die Möglichkeit ein, Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates vor dem Bundesgericht anzufechten (vgl. N. 78 ff. infra).
A. Gerichtsbarkeit und Kognition des Bundesgerichts (Abs. 1)
1. Allgemeines
12 Bevor im Detail auf die Gründe für Beschwerden vor dem Bundesgericht eingegangen wird, sind vier allgemeine Vorbemerkungen anzubringen.
13 Der einleitende Satz von Absatz 1 präzisiert, dass das Bundesgericht für die Beurteilung von «Anfechtungen ». Diese sind rechtlicher Natur, auch wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich erwähnt. Daraus ergeben sich drei Konsequenzen. Erstens ist das Bundesgericht nicht zuständig für die Prüfung abstrakter oder theoretischer Fragen (vgl. N. 77 infra): Es muss sich um einen konkreten Rechtsstreit zwischen zwei oder mehreren Parteien handeln. Im ursprünglichen Sinne wird der Begriff «Streitigkeit» als «Anfechtung, die zu einem Gerichts- oder Schiedsverfahren führt» definiert. Zweitens wird das Bundesgericht nicht von Amts wegen tätig, wie es eine Aufsichtsbehörde für Rechtsanwälte tun würde, die Kenntnis von Tatsachen erhält, die einen Verstoss gegen die Berufsregeln darstellen könnten, sondern nur auf Antrag einer der Konfliktparteien. Drittens ist das Bundesgericht mangels gesetzlicher Grundlage nicht befugt, eine Schlichtungsverhandlung im Sinne eines formellen, vom Richter geleiteten Verfahrens zur aktiven Annäherung der Parteien durchzuführen. Auch wenn es im Laufe des Verfahrens zu gütlichen Einigungen zwischen den Parteien kommen kann, handelt es sich dabei nicht um eine gerichtliche Schlichtung im eigentlichen Sinne.
14 Als oberstes Gericht ist das Bundesgericht Richter in Rechtsfragen, wie Absatz 1 bestätigt. Dagegen sind Rügen, die sich auf Tatsachen beziehen, vor ihm grundsätzlich unzulässig. Es entscheidet auf der Grundlage der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen (Art. 105 Abs. 1 BGG), vorbehaltlich der in Art. 105 Abs. 2 BGG vorgesehenen Fälle. Die beschwerdeführende Partei kann die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Tatsachenfeststellungen nur beanstanden, wenn diese unter Verletzung des Rechts im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. N. 8 oben) oder in offensichtlich unrichtiger Weise, d. h. willkürlich, getroffen wurden und wenn die Korrektur des Mangels geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin muss ausführlich darlegen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sind. Andernfalls ist es dem Bundesgericht nicht möglich, einen Sachverhalt zu berücksichtigen, der von dem in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Sachverhalt abweicht. Eine weitere Ausnahme von der Unzulässigkeit von Sachbeschwerden besteht, wenn die angefochtene Entscheidung die Gewährung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung betrifft; in diesen Fällen ist das Bundesgericht nicht an die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen gebunden (Art. 97 Abs. 2 und 105 Abs. 3 BGG). Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts erstreckt sich grundsätzlich auch nicht auf die Zweckmässigkeit der ihm vorgelegten Entscheidung. Die Botschaft zur neuen Bundesverfassung ist in dieser Hinsicht eindeutig. Sie präzisiert zunächst, dass «vorbehaltlich weniger Ausnahmen jede Anfechtung künftig erst nach Vorbehandlung durch eine vorhergehende Gerichtsinstanz an die oberste Gerichtsbehörde gebracht werden kann», und fügt hinzu, dass dies «die Voraussetzung dafür ist, dass sich das Bundesgericht auf die Rechtskontrolle beschränken kann, ohne sich mit Sach- und Beurteilungsfragen zu befassen, deren Prüfung sehr zeitaufwendig ist». Die Prüfung der für das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und die kantonalen Gerichte geltenden Verwaltungsverfahrensvorschriften veranschaulicht den Unterschied zwischen der Kognitionsbefugnis der vorgenannten Behörden und derjenigen des Bundesgerichts. Neben der Rechtsverletzung, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs der Ermessensbefugnis, können die Beschwerdeführer vor dem BVGer und den kantonalen Gerichten grundsätzlich zwei weitere Gründe geltend machen: die unrichtige oder unvollständige Feststellung des massgebenden Sachverhalts sowie die Unangemessenheit (u. a. Art. 49 VwVG; Art. 76 VwVG/VD; Art. 80 JStG/BE; Art. 122 JStG/JU). Eine solche Beschwerde, mit der diese drei Kategorien von Rügen geltend gemacht werden können, wird manchmal als «vollständiges Rechtsmittel» bezeichnet.
15 Das Bundesgericht hat eine doppelte Rolle: einerseits als Hüter des Bundesrechts und andererseits als Hüter der Bundesverfassung und der Kantonsverfassungen. Vorbehaltlich der in Art. 189 Abs. 1 lit. c, d, e und f BV nicht auf das Recht der Kantone oder Gemeinden als solches. Wie das Bundesgericht jedoch häufig betont, kann eine fehlerhafte Anwendung des kantonalen oder kommunalen Rechts einen Verstoss gegen das Bundesrecht darstellen, insbesondere wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist oder gegen andere Verfassungsrechte verstösst. Die Verletzung kantonaler Rechtsvorschriften kann auch eine Verletzung des Völkerrechts im Sinne von Art. 189 Abs. 1 Bst. b BV darstellen . Darüber hinaus ist anzumerken, dass das Bundesgericht, wenn es das kantonale Recht unabhängig von einer Verletzung eines Grundrechts prüft, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft. Was die Überprüfung des kantonalen Rechts unter dem Gesichtspunkt der Willkür betrifft, bleiben die Erfolgsaussichten einer solchen Beschwerde jedoch «sehr begrenzt». Wie François Chaix betont, «ist es eine der Folgen des Föderalismus, dass man nicht zu stark in die Zuständigkeitsbereiche der Kantone eingreift».
16 Absatz 1 schreibt dem Bundesgesetzgeber kein spezifisches Rechtsmittelsystem vor. Es ist jedoch zu betonen, dass die Revision der Bundesrechtspflege die Arbeit der Prozessparteien vereinfacht hat, indem die zahlreichen bestehenden Rechtsmittel durch ein einheitliches Rechtsmittel in jedem Rechtsbereich ersetzt wurden: ein Rechtsmittel in Zivilsachen, ein Rechtsmittel in Strafsachen und ein Rechtsmittel in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Nach diesem Konzept „ darf es nur einen einzigen Rechtsweg vor dem Bundesgericht geben, um eine Handlung einer untergeordneten Behörde anzufechten, unabhängig von den Beschwerdegründen oder der Art der Behörde”.
2. Bundesrecht (Bst. a)
17 Das Bundesgericht ist in erster Linie für die Beurteilung von Streitigkeiten über Verstösse gegen Bundesrecht zuständig (Art. 189 Abs. 1 Bst. a BV; siehe auch Art. 95 Bst. a BGG). Gemäss der Botschaft des Bundesrates zu einer neuen Bundesverfassung vom 20. November 1996 ist der Begriff «Bundesrecht» im weiten Sinne zu verstehen. Er umfasst alle Rechtsnormen, die von den Organen des Bundes auf allen Ebenen erlassen wurden, insbesondere die Bundesverfassung, die Bundesgesetze und die verschiedenen Arten von Verordnungen (der Bundesversammlung, des Bundesrates, der Bundesverwaltung und der Bundesgerichte) in allen Rechtsbereichen (insbesondere Zivilrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht, Betreibungsrecht und Sozialversicherungsrecht).
18 Der Begriff des Bundesrechts umfasst auch die Verfassungsrechte des Bundes, was aus dem Verfassungstext nicht ausdrücklich hervorgeht, da dort nur die Verfassungsrechte der Kantone erwähnt werden (Art. 189 Abs. 1 lit. d BV ). In der Botschaft zur neuen Bundesverfassung wird erläutert, dass die Rüge der Verletzung der Verfassung und die Rüge der Verletzung des Bundesrechts nun zu einer einzigen Rüge der Verletzung des «Bundesrechts» zusammengefasst wurden, «um den Gedanken einer einzigen Beschwerde zum Ausdruck zu bringen». Malinverni et Abs. bezeichnen diese Verkürzung zu Recht als «unglücklich»: Die Rechtsuchenden könnten nämlich fälschlicherweise annehmen, dass vor dem Bundesgericht nur die Verletzung kantonaler Verfassungsrechte geltend gemacht werden kann. Diese Ungenauigkeit ist bedauerlich, da sie nicht juristisch vorgebildete Rechtssuchende in die Irre führen könnte, zumal die Hinzuziehung eines Anwalts für Verfahren vor dem Bundesgericht nicht obligatorisch ist.
19 Weder die Bundesverfassung noch das BGG definieren den Begriff der Verfassungsrechte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehören zu dieser Kategorie Verfassungsbestimmungen, die den Bürger vor staatlichen Eingriffen schützen sollen oder die, obwohl sie in erster Linie im öffentlichen Interesse erlassen wurden, auch individuelle Interessen schützen. Um das Vorliegen von Verfassungsrechten zu bestimmen, stützt sich das Bundesgericht insbesondere auf das Interesse am Rechtsschutz und die Justiziabilität. Manchmal bezieht es sich auch auf den Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit, auch wenn dieses Kriterium häufiger im Völkerrecht verwendet wird (vgl. N. 26 ff. infra). Eine Verfassungsbestimmung ist unmittelbar anwendbar (oder justiziabel), wenn die Tatsachen und Rechtsfolgen so präzise formuliert sind, dass sie die Grundlage für eine richterliche Entscheidung bilden können. Im innerstaatlichen Recht handelt es sich um Normen, die «nicht durch Ausführungsbestimmungen konkretisiert werden müssen, wie bestimmte in der Verfassung verankerte Grundrechte» . Laut Mathias Kaufmann bezeichnet die Justiziabilität die Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Überprüfung einer von einer Privatperson geltend gemachten Rechtsnorm. Mit anderen Worten geht es darum, festzustellen, ob die geltend gemachte Norm subjektiven Charakter hat, sodass ihre Verletzung einen zulässigen Beschwerdegrund darstellen kann. Der Autor betont zudem, dass eine Rechtsnorm niemals teilweise justiziabel ist: Sie ist entweder in ihrer Gesamtheit justiziabel oder gar nicht. Schließlich sind die unmittelbare Anwendbarkeit und die Justiziabilität zwei „allgemeine und abstrakte“ Merkmale von Normen, die nicht von den Umständen des Einzelfalls abhängen. In diesem letzten Punkt schließen wir uns der Position von Kaufmann an.
20 Per definitionem sind zumindest grundsätzlich alle im Katalog der Art. 7 bis 36 BV aufgeführten Grundrechte justiziabel, insbesondere der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 8 Abs. 1 BV), der Schutz vor Willkür und der Schutz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), der Schutz von Kindern und Jugendlichen in seiner Komponente des Schutzes vor staatlichen Eingriffen (Art. 11 Abs. 1 ab initio BV), das Recht auf Nothilfe (Art. 12 BV), der Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV), die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), die Medienfreiheit (Art. 17 BV), die Sprachfreiheit (Art. 18 BV), das Recht auf Grundschulbildung (Art. 19 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV), die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV), die Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV), Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV), Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Zurückweisung (Art. 25 Abs. 1 und 2 BV), Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV), Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die Gewerkschaftsfreiheit (Art. 28 BV), die Verfahrensgarantien (Art. 29 ff. BV) und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV). Weitere verfassungsrechtliche Rechte und Grundsätze sind ebenfalls direkt anwendbar, wie beispielsweise das Legalitätsprinzip (Art. 5 BV), der Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 BV), der (ungeschriebene) Grundsatz der Gewaltenteilung oder das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV). Nach der Lehre ist das in Art. 72 Abs. 3 BV vorgesehene Verbot des Baus von Minaretten direkt anwendbar. Das Bundesgericht hat ebenfalls festgestellt, dass Art. 75b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV ein sofort anwendbares Bauverbot für Zweitwohnungen in Gemeinden vorsieht, in denen der Anteil von 20 % bereits erreicht oder überschritten ist.
21 Nicht justiziabel sind hingegen organisatorische Vorschriften oder rein programmatische Bestimmungen. Die Bundesverfassung schliesst zudem die Justiziabilität sozialer Ziele ausdrücklich aus (Art. 41 Abs. 4 BV), was vom Bundesgericht in Bezug auf Art. 41 Abs. 1 Bst. e BV bestätigt wurde. In einer Rechtssache, in der der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 121 BV geltend machte, entschied das Bundesgericht, dass diese Bestimmung «eine programmatische Norm ist, die einer Umsetzung durch den Gesetzgeber bedarf und dem Beschwerdeführer daher kein verfassungsmässiges Recht einräumt, das ihm eine Beschwerde ermöglicht». Art. 121a BV ist nicht direkt anwendbar. Das Gleiche gilt für den Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung in Art. 73 BV: Nach Ansicht des Bundesgerichts «hat dieses Konzept – dessen Inhalt und Konturen noch unscharf sind – derzeit einen im Wesentlichen programmatischen Charakter und keinen Wert als Verfassungsrecht, das als solches direkt vor Gericht geltend gemacht werden könnte». Die Grundsätze des staatlichen Handelns, die einer starken Konkretisierung bedürfen (z. B. Art. 5a und 6 BV) sind ebenfalls nicht justiziabel. Ebenso hat das Bundesgericht festgestellt, dass Art. 106 BV über Geldspiele keine direkt anwendbaren Bestimmungen enthält.
22 Der Begriff des Bundesrechts umfasst natürlich die Bundesgesetze. Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV müssen alle wichtigen Bestimmungen, die Rechtsnormen festlegen, in Form eines Bundesgesetzes erlassen werden. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen zu den in Art. 164 Abs. 1 zweiter Satz Bst. a bis g BV ausdrücklich genannten Bereichen. So müssen beispielsweise nach der Rechtsprechung wesentliche Verfahrensvorschriften wie die sachliche Zuständigkeit der Gerichte und die Rechtsmittel in einem formellen Gesetz erlassen werden. Die Bundesversammlung kann jedoch auch weniger wichtige Rechtsvorschriften in Form eines Bundesgesetzes erlassen (Art. 22 Abs. 2 ParlG).
23 Die Verordnungen mit Gesetzescharakter («Rechtsverordnungen»), die sich an alle Behörden und Privatpersonen richten und Rechtsvorschriften enthalten, sind Bundesrecht (Art. 22 Abs. 2 ParlG; Art. 7 und 48 RVOG) . Dies gilt hingegen nicht für Verwaltungsverordnungen («Verwaltungsverordnungen»), die grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten und keine Rechte und Pflichten für Privatpersonen begründen; sie dienen lediglich als Arbeitshilfe und Unterstützung für die Behörden. Nach Ansicht des Bundesgerichts handelt es sich bei dem Rundschreiben Nr. 26 der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 16. Dezember 2009 über die Neuerungen bei der selbständigen Erwerbstätigkeit infolge der Verabschiedung des Gesetzes über die Unternehmenssteuerreform II um eine Verwaltungsverordnung, die keine Gesetzeskraft hat. Das bedeutet, dass das Gericht davon abweichen kann, wenn es der Ansicht ist, dass es gegen das Gesetz oder die Verordnung verstösst. Das Gleiche gilt für die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) erarbeiteten Richtlinien und Kommentare, das vom Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) erlassene Nationale Sicherheitsprogramm für die Zivilluftfahrt, die von der Wettbewerbskommission (WEKO) verabschiedeten Mitteilungen zur Beurteilung vertikaler Vereinbarungen oder Broschüren und andere Weisungen, die die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) im Bereich der Mehrwertsteuer erlässt – auch wenn diese eine externe Wirkung entfalten.
24 Normen, die von privatrechtlichen Vereinigungen erlassen werden, stellen ebenfalls kein Bundesrecht dar. Dies gilt beispielsweise für den Schweizerischen Verhaltenskodex (SVK), der von der Schweizerischen Anwaltsvereinigung (SAV) erlassen wurde.
25 Das Gewohnheitsrecht (Art. 1 Abs. 2 ZGB), das derzeit äusserst selten ist, kann schliesslich ebenfalls Bundesrecht darstellen.
3. Internationales Recht (Bst. b)
26 Das Bundesgericht ist auch für die Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zuständig (siehe auch Art. 95 Bst. b BGG). In der Botschaft zur neuen Bundesverfassung wird erläutert, dass es gerechtfertigt ist, die Rüge der Verletzung des Völkerrechts gesondert zu erwähnen, da sie sich nicht einfach mit der Rüge der Verletzung des Bundesrechts deckt. Denn die von den Kantonen mit dem Ausland abgeschlossenen Verträge (Art. 56 BV) sind zwar nicht Teil des Bundesrechts, fallen aber ebenso wie die von der Eidgenossenschaft abgeschlossenen Verträge unter den Begriff des Völkerrechts.
27 Nach schweizerischer Auffassung sind die von der Schweiz abgeschlossenen internationalen Verträge integraler Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung, ohne dass sie speziell in innerstaatliches Recht umgesetzt werden müssen (monistisches System). Die Bundesverfassung schreibt auch dem Bundesgericht und den anderen Behörden vor, das Völkerrecht anzuwenden (Art. 190 BV).
28 Der Begriff Völkerrecht wird klassischerweise unter Bezugnahme auf Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs vom 26. Juni 1945 (SR 0.193.501) definiert: Es hat seinen Ursprung in allgemeinen oder besonderen internationalen Übereinkommen, im Völkergewohnheitsrecht und in den von zivilisierten Nationen anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen; Gerichtsentscheidungen und die Rechtslehre sind Hilfsmittel zur Bestimmung der Rechtsnormen. Diese Bestimmung nennt die traditionellen Quellen des Völkerrechts. Darüber hinaus gehören auch die für die Schweiz verbindlichen Beschlüsse internationaler Organisationen, die in Art. 38 Abs. 1 des genannten Statuts nicht erwähnt sind, zum Völkerrecht. Nicht dazu gehören hingegen internationale Normen, die nur den Status von «Soft Law» haben, wie Empfehlungen oder Kommentare.
29 Die Bestimmungen des Völkerrechts können in konkreten Streitfällen nur geltend gemacht werden, wenn sie individuelle Rechte verleihen, was voraussetzt, dass der Inhalt der geltend gemachten Norm so präzise und klar ist, dass sie als Grundlage für eine Entscheidung in einem konkreten Fall dienen kann. Dies bedeutet auch, dass die Rechte und Pflichten der Einzelnen beschrieben sind und dass die Norm an die mit der Anwendung des Rechts betrauten Behörden gerichtet ist. Das Kriterium der direkten Anwendbarkeit entspricht dem Erfordernis der Justiziabilität (vgl. N. 19 oben). Im Allgemeinen ist eine Norm unmittelbar anwendbar, wenn die folgenden drei Bedingungen kumulativ erfüllt sind: (1) Die betreffende Norm legt Rechte und Pflichten für natürliche und juristische Personen fest; (2) sie ist hinreichend präzise und klar, ohne dass für ihre Umsetzung interne Durchführungs- oder Konkretisierungsmaßnahmen erforderlich sind; und (3) sie richtet sich an die mit der Anwendung des Rechts betrauten Behörden. Wie Ammann betont, erwähnt das Bundesgericht in bestimmten Fällen nur einige dieser Voraussetzungen, was ihrer Meinung nach in Bezug auf Vorhersehbarkeit, Klarheit und Kohärenz problematisch ist. Vor diesem Hintergrund ist zu unterscheiden zwischen direkt anwendbaren Normen (sogenannten «self-executing»-Normen) (vgl. N. 30 infra), die von einer Privatperson vor Gericht geltend gemacht werden können, und Normen, die nicht direkt anwendbar sind (sogenannten «non-self-executing»-Normen; vgl. N. 31 infra), die von einer Privatperson nicht vor Gericht geltend gemacht werden können, ohne dass sie durch die Verabschiedung von Normen des Schweizer Rechts, die sie justiziabel machen, in innerstaatliches Recht umgesetzt werden. Das Bundesgericht tritt nicht auf Beschwerden ein, deren Rügen auf Normen beruhen, die nicht unmittelbar anwendbar sind.
30 Das Bundesgericht hat insbesondere folgende Rechte als unmittelbar anwendbar angesehen, d. h. als Rechte, die jede Person unmittelbar vor jeder nationalen Verwaltungs- oder Justizbehörde geltend machen kann:
die durch die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) garantierten Rechte;
die durch den Internationalen Pakt vom 9. Mai 2022 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierten Rechte;
mehrere Bestimmungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ;
Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), das das Recht des Kindes auf Anhörung garantiert;
Art. 14 Abs. 1 Bst. b des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543), wonach jede Vertragspartei den Opfern eine verlängerbare Aufenthaltsgenehmigung erteilt, wenn die zuständige Behörde der Ansicht ist, dass ihr Aufenthalt aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden zum Zwecke einer Ermittlung oder eines Strafverfahrens erforderlich ist;
Art. 24 Abs. 1 Bst. b des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30), wonach die Vertragsstaaten den in ihrem Hoheitsgebiet rechtmässig anwesenden Flüchtlingen in Bezug auf die soziale Sicherheit (insbesondere die gesetzlichen Bestimmungen über die Invalidität) die gleiche Behandlung wie ihren Staatsangehörigen gewähren; unter bestimmten Vorbehalten gemäss den Buchstaben i und ii;
Art. 1 Abs. 1 des Abkommens vom 22. November 1950 über die Einfuhr von Gegenständen erzieherischen, wissenschaftlichen oder kulturellen Charakters (SR 0.631.145. 141), der festlegt, dass die Vertragsstaaten sich verpflichten, keine Zölle und andere Abgaben bei der Einfuhr oder anlässlich der Einfuhr auf Gegenstände zu erheben, die unter das Abkommen fallen.
31 Das Bundesgericht hat hingegen die unmittelbare Anwendbarkeit folgender Bestimmungen verneint:
mehrere Bestimmungen des UNO-Pakts I;
Bestimmungen der KRK, wie z. B. Art. 2 KRK, der die Nichtdiskriminierung und den Schutz aller Kinder vor jeder Form der Diskriminierung unabhängig von ihren persönlichen Merkmalen oder denen ihrer Eltern oder gesetzlichen Vertreter gewährleisten soll, Art. 3 Abs. 1 KRK, wonach das Wohl des Kindes bei allen es betreffenden Entscheidungen vorrangig zu berücksichtigen ist, und Art. 26 KRK, dessen Ziel es ist, das Recht jedes Kindes auf soziale Sicherheit, einschließlich Sozialversicherungen, zu gewährleisten, indem die Vertragsstaaten verpflichtet werden, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Verwirklichung dieses Rechts im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicherzustellen;
Art. 2 Ziff. 1 Bst. a des Pariser Abkommens (Klimaschutzabkommen) vom 12. Dezember 2015 (SR 0.814.012), dessen Ziel es ist, den Anstieg der globalen Durchschnittstemperatur deutlich unter 2 °C gegenüber dem vorindustriellen Niveau zu halten und gleichzeitig die Bemühungen fortzusetzen, diesen Anstieg auf 1,5 °C zu begrenzen;
Art. 5 Abs. 3 der Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (SR 0.109), wonach die Vertragsstaaten zur Förderung der Gleichstellung und zur Beseitigung von Diskriminierung alle geeigneten Massnahmen treffen, um sicherzustellen, dass angemessene Vorkehrungen getroffen werden;
Art. 22 Abs. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30), der kurz gesagt festlegt, dass die Vertragsstaaten Flüchtlingen in Bezug auf die Sekundar- und Hochschulbildung eine mindestens ebenso günstige Behandlung gewähren müssen wie Ausländern im Allgemeinen;
Art. 15 des Übereinkommens des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543) und insbesondere dessen Abs. 3, der vorsieht, dass die Vertragsparteien in ihrem innerstaatlichen Recht ein Recht der Opfer auf Entschädigung durch die Täter vorsehen müssen;
das Übereinkommen vom 14. November 1970 über Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der unrechtmässigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut (SR 0.444.1; UNESCO-Übereinkommen), da es die Vertragsstaaten verpflichtet, zur Umsetzung dieses Übereinkommens Rechtsvorschriften zu erlassen und es in ihr nationales Recht umzusetzen;
Art. 5 Abs. 1 Bst. b des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen, wonach jede Vertragspartei die erforderlichen Massnahmen trifft, um insbesondere die Einziehung von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen zu ermöglichen. Diese Bestimmung enthält lediglich einen Auftrag an die Vertragsstaaten und begründet keine direkten Rechte oder Pflichten für Privatpersonen;
Art. 22 Ziff. 3 des Übereinkommens vom 21. Februar 1971 über psychotrope Stoffe (SR 0.812.121.02), wonach alle psychotropen Stoffe, sonstigen Stoffe und Materialien, die zur Begehung einer Straftat im Sinne des Übereinkommens verwendet wurden oder verwendet werden sollten, beschlagnahmt und eingezogen werden können.
32 Es ist eine besondere Kategorie von Verpflichtungen zu erwähnen, die nicht unter die üblichen Kategorien der direkten oder indirekten Anwendbarkeit von Normen fällt, anhand der folgenden beiden Beispiele:
Das Übereinkommen vom 3. Oktober 1985 zum Schutz des architektonischen Erbes Europas (SR 0.440.4) verlangt die Verabschiedung geeigneter Bestimmungen zum Schutz historischer Denkmäler und verpflichtet jede Vertragspartei, geeignete Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen. Nach Ansicht des Bundesgerichts handelt es sich hierbei nicht um Bestimmungen, die sich an die mit der Anwendung des Rechts betrauten Behörden richten, sondern um gesetzgeberische Aufträge. Es hat auch klargestellt, dass der Gesetzgeber, selbst wenn er über einen Ermessensspielraum verfügt und eine direkte Anwendung der einschlägigen übergeordneten Normen in einem bestimmten Fall ausgeschlossen ist, verpflichtet sein kann, im Einklang mit diesen Normen zu handeln. Es hat auch betont, dass die Gesetzgebung auf einem politischen Prozess beruht, der Zeit braucht und dessen Inhalt variieren kann. Seiner Ansicht nach ist ein gerichtliches Eingreifen daher nur dann gerechtfertigt, wenn die Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers aufgrund des Völkerrechts oder des Verfassungsrechts inhaltlich und zeitlich hinreichend präzise und messbar erscheint. Ist dies der Fall, kann ihre Einhaltung im Rahmen einer abstrakten Kontrolle der kantonalen Normen geltend gemacht werden. Er präzisierte, dass dies nicht nur dann gelte, wenn der kantonale Gesetzgeber nicht innerhalb der gesetzten Fristen handle, sondern auch, wenn er handle, ohne das übergeordnete Recht ausreichend zu konkretisieren. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht eine Bestimmung des kantonalen Gesetzes des Kantons Zug über die Denkmalpflege, die Archäologie und den Kulturgüterschutz (RS/ZG 423.11) als unvereinbar mit der oben genannten Konvention beurteilt;
Art. 34 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) sieht insbesondere vor, dass die Vertragsstaaten die Assimilation und Einbürgerung von Flüchtlingen so weit wie möglich erleichtern. Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Flüchtling gemäss Art. 34 dieser Konvention keinen individuellen Anspruch auf Einbürgerung hat. Es hat jedoch präzisiert, dass dies nicht ausschliesst, dieser Bestimmung eine entscheidende Bedeutung beizumessen, in dem Sinne, dass sie bei der Prüfung der Einbürgerungsvoraussetzungen in einem konkreten Fall als Auslegungs- und Beurteilungshilfe zu berücksichtigen ist.
33 Schliesslich ist zu beachten, dass das Erfordernis der unmittelbaren Anwendbarkeit oder Justiziabilität massgebend ist, wenn sich der Rechtsuchende auf eine Norm stützt, um daraus im Rahmen eines konkreten Rechtsstreits ein Recht abzuleiten. Diese Situation ist von einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu unterscheiden, die sich gegen einen normativen Akt des Kantons richtet (abstrakte Normenkontrolle). Das Bundesgericht hat dies in einem Urteil bekräftigt, dessen Streitfall sich in folgendem Kontext ereignete. Die Beschwerdeführer bestritten die Vereinbarkeit einer Änderung einer Bestimmung der Genfer Weinverordnung mit den Bestimmungen von Anhang 7 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen (SR 0.916.026.81; im Folgenden: bilaterales Abkommen). Der Genfer Staatsrat argumentierte seinerseits, dass sich die Beschwerdeführer nicht über einen Verstoss gegen das bilaterale Abkommen und dessen Anhang beschweren könnten, da diese nicht direkt anwendbar seien. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass gemäss Art. 5 Abs. 4 BV Bund und Kantone das Völkerrecht zu beachten haben. Seiner Ansicht nach ist die Frage, ob die einschlägigen Bestimmungen des Abkommens unmittelbar anwendbar sind, im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da es nicht darum geht, Rechte oder Pflichten zu erörtern, die die Beschwerdeführer unmittelbar vor Gericht geltend machen könnten, sondern eine kantonale Regelung im Lichte des betreffenden Abkommens zu prüfen.
4. Interkantonales Recht (Buchstabe c)
34 Das Bundesgericht ist für die Prüfung der Verletzung des interkantonalen Rechts zuständig (siehe auch Art. 95 Bst. e BGG). Es handelt sich um den ersten konkreten Fall, in dem die Verletzung des kantonalen Rechts als solche vor dem Bundesgericht geltend gemacht werden kann. In der Botschaft zur neuen Bundesverfassung wird präzisiert, dass es sich dabei um eine «Dienstleistung» des Bundes zugunsten der Kantone handelt. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist diese Zuständigkeit dadurch gerechtfertigt, dass es in Ermangelung einer überkantonalen Gerichtsbarkeit als zweckmässig erschien, dass das Bundesgericht eine einheitliche Auslegung der interkantonalen Vereinbarungen vornehmen kann, «um zu vermeiden, dass diese von Kanton zu Kanton unterschiedlich angewendet werden, was zu interkantonalen Spannungen führen könnte». Es kontrolliert dessen Anwendung frei, im Gegensatz zum kantonalen Recht, das unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft wird (vgl. N. 15 oben).
35 Das interkantonale Recht umfasst die interkantonalen Vereinbarungen (Art. 48 Abs. 1 BV) und die Rechtsnormen, die von interkantonalen Organisationen oder durch interkantonale Vereinbarungen geschaffenen Institutionen erlassen werden. Hinzu kommt das interkantonale Gewohnheitsrecht. Interkantonale Vereinbarungen dürfen weder dem Recht und den Interessen des Bundes noch dem Recht anderer Kantone zuwiderlaufen; sie müssen zudem dem Bund zur Kenntnis gebracht werden (Art. 48 Abs. 3 BV) . In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht entschieden, dass das Lateinische Konkordat vom 29. Oktober 2010 über den Anbau und Handel mit Hanf gegen den in Art. 49 Abs. 1 BV verstösst und daher für nichtig zu erklären ist, da es die gleichen Ziele verfolgt wie die Bundesgesetzgebung in den Bereichen Landwirtschaft und Betäubungsmittel.
36 Wie Andreas Auer betont, sind interkantonale Vereinbarungen keineswegs unbedeutend: Schätzungen zufolge gab es 2016 fast 800 davon. Zu nennen sind beispielsweise die Interkantonale Vereinbarung vom 8. und 9. Mai 2012 über den Datenschutz und die Transparenz in den Kantonen Jura und Neuenburg (CPDT-JUNE; RSN 150.30), die Interkantonale Vereinbarung vom 25. Oktober 2007 über die Zusammenarbeit im Bereich der Sonderpädagogik (AICPS), die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993 über die Anerkennung von Abschlusszeugnissen, die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Juni 2009 über die Harmonisierung der Stipendienregelungen, die Brandschutznorm vom 1. Januar 2015 (VKF-Norm), erlassen von der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen, oder auch die Interkantonale Vereinbarung vom 22. September 2005 über die Harmonisierung der Terminologie im Bauwesen (IVHB).
37 Privatpersonen können sich nur auf unmittelbar anwendbare interkantonale Rechtsnormen berufen, was insbesondere für die CPDT-JUNE, Art. 2 Bst. b AICPS und die VKF-Norm gilt.
38 Streitigkeiten zwischen Kantonen über interkantonales Recht können mittels Klage vor das Bundesgericht gebracht werden (Art. 189 Abs. 2 BV; Art. 120 Abs. 1 Bst. b BGG) (vgl. N. 55 ff. infra).
5. Kantonale Verfassungsrechte (Bst. d)
39 Die Verletzung kantonaler Verfassungsrechte ist der zweite Sonderfall, in dem die Verletzung des kantonalen Rechts vor dem Bundesgericht eigenständig geltend gemacht werden kann (siehe auch Art. 95 lit. c BGG). Wie oben dargelegt (vgl. N. 15 supra), übernimmt das Bundesgericht auch die Rolle des Hüters der kantonalen Verfassungen.
40 Nach Ansicht des Bundesgerichts erstreckt sich der Begriff der kantonalen Verfassungsrechte im Sinne von Art. 95 lit. c BGG nicht auf jede beliebige Bestimmung der kantonalen Verfassung, sondern nur auf diejenigen, die individuelle Rechte garantieren. Dies lässt sich auch aus der Verwendung des Plurals («Verfassungsrechte») ableiten, , der darauf hindeutet, dass hier nicht die kantonale Verfassung als Ganzes gemeint ist, sondern nur die Bestimmungen, die Rechte garantieren. Kantonale Verfassungsrechte haben nur dann eine eigene Tragweite, wenn sie einen umfassenderen Schutz gewähren als die entsprechenden Garantien der Bundesverfassung oder der EMRK.
41 Direkt vor Gericht geltend gemacht werden können insbesondere Art. 17 Cst./ZH (SR 131.211), wonach jede Person das Recht hat, amtliche Dokumente einzusehen, sofern nicht ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht, sowie Art. 40 Abs. 1 Cst./ZH, wonach jede Person, die in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist, in die obersten Gerichte des Kantons wählbar ist; oder auch § 75 Abs. 1 Cst./AG (RS 131.227), der insbesondere vorsieht, dass der Kanton und die Gemeinden für Schäden haften, die Dritten durch ihre Behörden oder durch ihre Beamten oder andere Mitarbeiter in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit unrechtmässig zugefügt werden. Gleiches gilt für Art. 17 Abs. 2 Cst./FR (SR 131.219), der vorsieht, dass sich jeder, der sich an eine Behörde wendet, deren Zuständigkeit sich auf den gesamten Kanton erstreckt, in der Amtssprache seiner Wahl äußern kann. Nach Ansicht des Bundesgerichts berechtigt diese Bestimmung einen Rechtsuchenden, sich unabhängig von der Verfahrenssprache in der Amtssprache seiner Wahl an das Kantonsgericht zu wenden. Schließlich scheinen auch die in Art. 21A Abs. 2 Cst./GE (RS 131.234) und Art. 10a Abs. 2 Cst./NE (RSN 101) genannten Rechte auf ein Leben offline und auf Vergessenwerden einklagbar zu sein.
42 Dagegen sind § 35 Cst./LU (RS 131.213), wonach die Behörden die Öffentlichkeit rechtzeitig über ihre Ziele und Tätigkeiten informieren müssen, und Art. 60 Cst./SO (RS 131.221), wonach öffentliche Ämter den am besten qualifizierten Personen übertragen werden müssen und bei der Zuteilung der Ämter den verschiedenen Bevölkerungsgruppen, insbesondere den verschiedenen Regionen und politischen Strömungen, soweit möglich bei der Vergabe der Ämter die verschiedenen Bevölkerungsgruppen, insbesondere die verschiedenen Regionen und politischen Richtungen, angemessen zu berücksichtigen sind, stellen keine Verfassungsbestimmungen dar, die direkt vor Gericht geltend gemachte Rechte begründen.
43 Die Rechtsprechung schliesst die Existenz einer verfassungsrechtlichen Gewohnheit nicht aus. In einem Urteil von 2012 zum Kanton Genf verneinte das Bundesgericht die Existenz einer solchen Gewohnheit, die es dem Staatsrat ermöglicht hätte, seine Gesetzgebungskompetenzen auf den Bereich der vereidigten Übersetzer auszuweiten. Hingegen entschied es in einem Urteil von 2010 zum Kanton Zug, dass es zulässig sei, kleinen Gemeinden auf der Grundlage einer kantonalen Gewohnheitsregel ein Mindestrecht von zwei Sitzen im Kantonsparlament zu gewähren.
6. Gemeindeautonomie und andere kantonale Garantien (Buchstabe e)
44 Das Bundesgericht befasst sich mit Anfechtungen wegen Verletzung der Gemeindeautonomie und anderer Garantien, die die Kantone den öffentlich-rechtlichen Körperschaften gewähren (siehe auch Art. 89 Abs. 2 Bst. c BGG in Verbindung mit der Beschwerdelegitimation). Dies ist der dritte Sonderfall, in dem eine Verletzung des kantonalen Rechts als solche geltend gemacht werden kann. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie war zwar in der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 nicht erwähnt, doch hatte das Bundesgericht ihre Existenz in ständiger Rechtsprechung anerkannt. Buchstabe e stellt somit eine Kodifizierung der Rechtsprechung dar.
45 Die in Buchstabe e genannten Garantien sind in der Liste der Beschwerdegründe in Art. 95 BGG nicht ausdrücklich aufgeführt. Die Möglichkeit einer solchen Beschwerde wird jedoch nicht in Frage gestellt, wie aus dem Wortlaut von Art. 89 Abs. 2 Bst. c BGG hervorgeht. Das Bundesgericht ist zudem der Ansicht, dass die Gemeindeautonomie zu den kantonalen Verfassungsrechten im Sinne von Art. 95 Bst. c BGG gehört.
46 Die Bundesverfassung garantiert die Gemeindeautonomie «innerhalb der Grenzen des kantonalen Rechts» (Art. 50 Abs. 1 BV). Die meisten Kantonsverfassungen garantieren sie ebenfalls. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Gemeinden in einem bestimmten Bereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend regelt, sondern die Regelung ganz oder teilweise an die Gemeinden delegiert und ihnen einen relativ grossen Entscheidungsspielraum einräumt. Wie in der Botschaft zur neuen Bundesverfassung erläutert, unterscheidet sich die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie « von der Beschwerde wegen Verletzung von Verfassungsrechten durch die Eigenschaft des Beschwerdeführers (die Beschwerde wird von einer öffentlichen Körperschaft und nicht von einer Privatperson eingereicht) und durch die Art der geltend gemachten Beschwerde (auch wenn die Autonomie der Gemeinden und anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften die Funktion hat, eine Freiheit zu garantieren, stellt sie dennoch kein Grundrecht von Privatpersonen gegenüber dem Staat dar) ».
47 Der Umfang der kommunalen Selbstverwaltung variiert von Kanton zu Kanton erheblich. Die Rechtsprechung hat beispielsweise anerkannt, dass Gemeinden, die sich in ihrer Selbstverwaltung durch einen kantonalen Richtplan beeinträchtigt fühlen, diesen – im Gegensatz zu Privatpersonen – direkt oder unter bestimmten Umständen präjudiziell auf der Grundlage von Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG. Sie sind somit zur Beschwerde berechtigt, um die Verletzung ihrer Autonomie geltend zu machen. In einem anderen Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass Art. 84 Abs. 2 Cst./ZH, wonach die Auflösung einer Schulgemeinde – die wie eine politische Gemeinde eine autonome öffentliche Körperschaft ist (Art. 83 Abs. 3 Cst./ZH) – mit der Mehrheit der Stimmen innerhalb dieser Gemeinde beschlossen werden kann, den Schulgemeinden eine kantonale Rechtsgarantie gewährt. Diese Garantie, die sich aus der vom Bund garantierten Kantonsverfassung ergibt, wird vom Bund geschützt. Die Schulgemeinden können somit gegebenenfalls geltend machen, dass eine dieser Garantie widersprechende kantonale Rechtsvorschrift gegen das übergeordnete Recht verstösst (Art. 89 Abs. 2 Bst. c BGG). Im Kanton Freiburg hingegen ermächtigt die kantonale Gesetzgebung die Gemeinden, die Bereiche der Trinkwasserversorgung und der Erhebung einer Anschlussgebühr auf ihrem Gebiet zu regeln, oder verpflichtet sie sogar dazu. Sie können sich somit in diesem Bereich einer gewissen Autonomie rühmen.
48 Der Schutz der Verfassungsrechte, der den Gemeinden zur Verteidigung ihrer Autonomie gewährt wird, wurde nur auf bestimmte Körperschaften des öffentlichen Rechts ausgedehnt, wie beispielsweise die Evangelische Kirche des Kantons St. Gallen, deren Organisation mit der einer Gemeinde vergleichbar ist, und die Universität Lausanne. Er wurde hingegen insbesondere den Services industriels genevois, dem Hospice général desselben Kantons, dem Kanton Waadt (CHUV), der kantonalen Versicherungs- und Präventionsanstalt des Kantons Neuenburg, dem Kanton Genf und dem Internationalen Flughafen Genf verweigert.
7. Politische Rechte (Bst. f)
49 Das Bundesgericht ist zuständig für die Prüfung von Beschwerden wegen Verletzung von Bundes- und Kantonsbestimmungen über die politischen Rechte. Dies ist der letzte Fall, in dem die Verletzung des kantonalen Rechts eigenständig geltend gemacht werden kann (siehe auch Art. 95 lit. d BGG) . Wie Pascal Mahon in einem separaten Schreiben betont, war dieser Grund für die Anrufung des Bundesgerichts nicht unbedingt notwendig, da die politischen Rechte durch Art. 34 BV geschützt sind, eine Bestimmung, die Bundesrecht im Sinne von Art. 189 lit. a darstellt (vgl. N. 17 ff. oben).
50 Gemäss Art. 34 Abs. 1 BV sind die politischen Rechte garantiert. Diese Garantie schützt die freie Meinungsbildung der Bürgerinnen und Bürger und die getreue und sichere Willensäusserung (Art. 34 Abs. 2 BV). Der Begriff der politischen Rechte umfasst das aktive und passive Wahlrecht, die Vorbereitung und Durchführung von Abstimmungen und Wahlen, das Initiativ- und Referendumsrecht sowie andere Formen der demokratischen Mitbestimmung. Die Beschwerde in politischen Angelegenheiten schützt nicht nur die individuellen politischen Rechte jedes Bürgers, sondern auch das reibungslose Funktionieren des demokratischen Entscheidungsprozesses.
51 Interessant ist, dass das Bundesgericht unter der alten Bundesverfassung nur marginale Zuständigkeiten im Bereich der politischen Rechte in Bundesangelegenheiten hatte. Mit der Justizreform wurde eine Beschwerde in politischen Angelegenheiten auf Bundesebene eingeführt. Buchstabe f sieht somit eine «wesentliche Neuerung» vor », indem die Zuständigkeiten, die zuvor dem Bundesrat und dem Nationalrat übertragen waren, nun vom Bundesgericht wahrgenommen werden (siehe Art. 80 BPR).
52 Wenn laut der Botschaft zur neuen Bundesverfassung das Ziel darin bestand, «den politischen Rechten in Bundesangelegenheiten denselben gerichtlichen Schutz zu gewähren wie in Kantonsangelegenheiten», so wurde dieses Ziel, wie François Chaix zu Recht betont, nicht erreicht: Es besteht nämlich keine Parallelität, da die Beschwerde gegen die Handlungen der Bundesversammlung in Bezug auf die Gültigkeit einer Volksinitiative (Art. 139 Abs. 3 BV) (vgl. N. 83 infra) und der Information der Stimmberechtigten durch den Bundesrat (Art. 10a BPR) durch Art. 189 Abs. 4 BV ausgeschlossen ist (vgl. N. 84 infra).
53 Das BPR sieht kein Rechtsmittel vor, mit dem Unregelmässigkeiten geltend gemacht werden können, die erst nach einer eidgenössischen Abstimmung bekannt werden. Das Bundesgericht hat jedoch in seiner Rechtsprechung festgestellt, dass eine «nachträgliche gerichtliche Kontrolle» mit Art. 189 Abs. 1 Bst. f BV verbunden ist . Es ist somit in letzter Instanz zuständig für Beschwerden, in denen die Verfassungs- und Gesetzeskonformität einer eidgenössischen Abstimmung aufgrund später entdeckter schwerwiegender Unregelmässigkeiten in Frage gestellt wird (zu dieser Frage siehe auch N. 92 infra).
54 Nach Ansicht des Bundesgerichts müssen Unregelmässigkeiten bei einer eidgenössischen Abstimmung gemäss Art. 77 BPR zunächst bei der kantonalen Regierung angefochten werden, auch wenn die getroffenen Feststellungen oder die beanstandeten Tatsachen die Zuständigkeit der kantonalen Behörde überschreiten, die in solchen Fällen eine Unzulässigkeitsentscheidung erlässt. Diese Situation ist nicht zufriedenstellend; unserer Meinung nach sollte aus Gründen der Verfahrensökonomie die Einreichung einer omisso medio-Beschwerde (oder «Sprungbeschwerde») direkt beim Bundesgericht zugelassen werden. Es ist anzumerken, dass die Botschaft vom 30. April 2025 zur Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte dieses Problem berücksichtigt. Der Bundesrat schlägt nämlich vor, die Kantone zu entlasten, indem in solchen Fällen die Möglichkeit vorsieht, direkt beim Bundesgericht Beschwerde einzulegen, was auch eine Anpassung des BGG erfordern würde. Diese Revision ist zu begrüssen. Es sei auch erwähnt, dass das Bundesgericht in einer Rechtssache, die eine Beschwerde gegen die Rückweisung einer Volksinitiative betraf, entschieden hat, dass wichtige Gründe die analoge Anwendung von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR anzuwenden und die Möglichkeit einer direkten Beschwerde beim Bundesgericht zuzulassen.
B. Zuständigkeit des Bundesgerichts bei Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (Abs. 2)
1. Allgemeines
55 Die Zuständigkeit des Bundesgerichts für die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen hätte aus Art. 189 Abs. 1 BV, insbesondere aus den Buchstaben a und c, abgeleitet werden. Sie wurde als so wichtig erachtet, dass sie in der Verfassung gesondert erwähnt wurde. Wie in der Botschaft zur neuen Bundesverfassung erläutert, ist es «für einen Bundesstaat wichtig, dass Konflikte zwischen ihm und den Mitgliedstaaten oder zwischen den Mitgliedstaaten untereinander im Rahmen eines ordentlichen Gerichtsverfahrens behandelt werden». Es ist logischerweise Aufgabe des Bundesgerichts, über diese Streitigkeiten zu entscheiden, die ihm auf dem Rechtsweg vorgelegt werden, sofern kein Rechtsmittel eingelegt werden kann.
56 Art. 189 Abs. 2 BV ist ein Auftrag an den Gesetzgeber. Er wird in Art. 120 BGG konkretisiert (zum Verhältnis zwischen diesen beiden Bestimmungen vgl. N. 71 ff. infra). Diese Bestimmung zählt in Abs. 1 die Streitigkeiten auf, die Gegenstand einer Klage vor dem Bundesgericht in einziger Instanz sein können. Dabei handelt es sich um Zuständigkeitskonflikte zwischen Bundesbehörden und Kantonsbehörden (Bst. a) sowie um zivil- oder öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (Bst. b). Art. 120 Abs. 1 Bst. a BGG (der Zuständigkeitskonflikte behandelt) ist eine Unterkategorie von Art. 120 Abs. 1 Bst. b BGG (der zivil- oder öffentlich-rechtliche Streitigkeiten betrifft). Buchstabe c von Art. 120 Abs. 1 BGG hat eine andere Tragweite: Er betrifft Haftungsklagen gegen den Staat, die in die Kategorie der übrigen Zuständigkeiten des Bundesgerichts fallen (Art. 189 Abs. 3 BGG; N. 75 ff. infra).
57 Die Klage ist unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde ermächtigt, über solche Streitigkeiten zu entscheiden (Art. 120 Abs. 2 BGG). Mit anderen Worten: Die Subsidiarität der Beschwerde im Sinne von Art. 120 Abs. 2 BGG verhindert direkte Verfahren vor dem Bundesgericht. Ist hingegen das Klageverfahren zulässig, ist kein Platz mehr für das Beschwerdeverfahren. Zu erwähnen ist zudem, dass die Klage auch unzulässig ist, wenn sie von Privatpersonen eingereicht wird, da Art. 189 Abs. 2 BV und Art. 120 Abs. 1 Bst. a und b BGG eindeutig auf den Bund und die Kantone verweisen.
58 Die Besonderheit der Klage besteht darin, dass das Bundesgericht nicht wie üblich als letzte Rechtsmittelinstanz nach Ausschöpfung aller Rechtsmittel angerufen wird, sondern als einzige Instanz. Es ist somit verpflichtet, die Fälle selbst zu untersuchen und den Sachverhalt festzustellen, was nicht seiner traditionellen Rolle als oberstes Gericht entspricht (Art. 188 Abs. 1 BV), und kann auch zu seiner Überlastung beitragen. Eines der Ziele der Justizreform (Revision der Bundesverfassung) und der Totalrevision der Bundesrechtspflege war gerade die Entlastung des Bundesgerichts von diesen direkten Verfahren. So «soll es nur noch in Fällen als einzige Instanz fungieren, in denen allgemeine politische Gründe dies erfordern […]», namentlich in den in Art. 120 Abs. 1 BGG aufgeführten Streitigkeiten.
59 Das Klageverfahren gemäss Art. 120 Abs. 1 Bst. a und b BGG wird selten angewendet. Anstatt eine Klage einzureichen, versuchen die Föderalstaaten vielmehr, ihre Differenzen auf informellem Wege auf der Grundlage von Art. 44 Abs. 3 BV beizulegen. Diese Bestimmung sieht vor, dass Streitigkeiten zwischen den Kantonen oder zwischen den Kantonen und dem Bund so weit wie möglich durch Verhandlungen oder Mediation beigelegt werden.
2. Streitigkeiten
60 Wie bereits erwähnt, können Streitigkeiten im Sinne von Art. 189 Abs. 2 BV Kompetenzkonflikte oder zivil- oder öffentlich-rechtliche Streitigkeiten betreffen. Diese Streitigkeiten sind aus verfassungsrechtlicher Sicht von Bedeutung. Bei Kompetenzkonflikten besteht die Aufgabe des Bundesgerichts darin, zu prüfen, ob die Kompetenzverteilung innerhalb des Bundesstaates eingehalten wurde, bzw. zu bestimmen, welche Körperschaft in einem bestimmten Bereich handlungsberechtigt ist. Streitigkeiten im Sinne von Art. 189 Abs. 2 BV haben die Besonderheit, dass sie zwischen dem Bund und den Kantonen (Bst. a) oder zwischen den Kantonen untereinander (Bst. b) bestehen.
a. Zwischen Bundes- und Kantonsbehörden
61 Im Verhältnis zwischen Bundes- und Kantonsbehörden gibt es zahlreiche Bundesgesetze im Sinne von Art. 120 Abs. 2 BGG, die eine Bundesbehörde ermächtigen, einen Kompetenzkonflikt oder eine Anfechtung durch eine beschwerdefähige Entscheidung zu entscheiden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht besteht die Hauptschwierigkeit darin, die relevanten Rechtsgrundlagen zu identifizieren und gegebenenfalls auszulegen, um zu bestimmen, ob die Klage zugelassen werden muss oder ob der Rechtsweg vorzuziehen ist. Generell ist das Bundesgericht in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bundes- und Kantonsbehörden der Ansicht, dass die Klage nur restriktiv zulässig sein sollte und dass der Rechtsweg vorzuziehen ist. Im Folgenden werden drei Urteile vorgestellt, in denen das Bundesgericht mit einem Streitfall zwischen einer Bundesbehörde und einer Kantonsbehörde befasst war (vgl. N. 62 bis 64).
62 Das BGE 136 IV 139 betraf einen negativen Kompetenzkonflikt zwischen dem Kantonsgericht Tessin und dem Bundesstrafgericht (BStGer), die sich beide für unzuständig erklärt hatten, über einen Antrag der Tessiner Staatsanwaltschaft auf Aufhebung der Beschlagnahme von Dokumenten aus einer Anwaltskanzlei zu entscheiden. Das Bundesgericht, das vom BStGer mit einer Klage befasst worden war, trat nicht auf die Sache ein, da es der Ansicht war, dass der Kompetenzkonflikt durch eine Entscheidung über die Unzulässigkeit des BStGer hätte gelöst werden müssen, die vor dem Bundesgericht im Sinne von Art. 120 Abs. 2 BGG angefochten werden kann (vgl. N. 57 oben).
63 In einem nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil ist das Bundesgericht auf einen Zuständigkeitskonflikt über die Festsetzung einer einheitlichen Netzanschlussgebühr eingetreten, bei dem die Schweizerische Eidgenossenschaft (Klägerin), vertreten durch das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom), und dem Kanton Luzern (der Beklagten). In der Sache hatte das Bundesgericht die Klage mit der Begründung zugelassen, dass die ElCom nicht für die Festsetzung oder Kontrolle der Netzanschlusskosten und Netzbeteiligungen zuständig sei; diese Aufgabe obliege den kantonalen Behörden. Folglich war der Kanton Luzern für die Prüfung der vom Netzbetreiber gegenüber einem Endverbraucher geltend gemachten Forderung zuständig.
64 Das BGE 150 II 273 befasst sich mit einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit zwischen dem Bund und einem Kanton (Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG). Der Streitfall geht auf einen Entscheid des Staatssekretariats für Migration (SEM), keine Pauschalentschädigungen mehr an die Republik und den Kanton Neuenburg im Zusammenhang mit der Betreuung eines Asylbewerbers zu zahlen, mit der Begründung, dass der Kanton seiner Pflicht zur Durchführung der sogenannten «Dublin»-Überstellung dieses Asylbewerbers innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen sei. Zur Frage seiner Zuständigkeit erinnert das Bundesgericht daran, dass sich aus Art. 120 BGG ergibt, dass die Klage vor dem Bundesgericht grundsätzlich den ordentlichen Rechtsweg in Streitigkeiten zwischen dem Bund und den Kantonen darstellt; Sie wird hingegen subsidiär zum Beschwerdeverfahren in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG), wenn ein Spezialgesetz einer anderen Behörde als dem Bundesgericht die Zuständigkeit für die Entscheidung über einen solchen Streitfall durch Beschluss überträgt. Es betont, dass die Rechtsprechung bereits Gelegenheit hatte, anzuerkennen, dass es Aufgabe des Bundesamtes für Migration, heute SEM, , mittels Entscheid über die Rückerstattung der Kosten zu entscheiden, die den Kantonen für die Unterbringung von Asylsuchenden durch den Bund entstanden sind. Das SEM verfügt gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1) über eine solche Zuständigkeit. Das Bundesgericht stellt daher fest, dass es sich um eine Situation handelt, in der ein Bundesgesetz eine Verwaltungsbehörde, in diesem Fall das SEM, ermächtigt, über eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit zwischen dem Bund und einem Kanton zu entscheiden, so dass diese Streitigkeit nicht Gegenstand einer Klage vor dem Bundesgericht im Sinne von Art. 120 Abs. 1 Bst. b BGG, sondern nur einer letztinstanzlichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 120 Abs. 2 BGG. Es hält auch fest, dass die Beschwerde nach Art. 120 Abs. 2 BGG lediglich die Voraussetzungen des 4. Kapitels BGG erfüllen muss und dass die Voraussetzungen der Art. 83 und 89 BGG nicht zu prüfen sind. Die Entscheidung des Bundesgerichts ist insbesondere damit begründet, dass ein auf Art. 83 oder 89 BGG gestütztes Unzulässigkeitsurteil zur Folge hätte, dass das höchste Gericht des Landes nicht mehr über bestimmte Arten von Streitigkeiten zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen Kantonen entscheiden könnte, was im Widerspruch zu Art. 189 Abs. 2 BV.
b. Zwischen den Kantonen
65 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das BGG in Art. 120 Abs. 1 lit. a BGG nur Kompetenzkonflikte zwischen dem Bund und den Kantonen erwähnt, kann das Bundesgericht auch mit einem interkantonalen Kompetenzkonflikt durch eine Klage im Sinne von Art. 120 BGG befasst werden, wenn keine andere Behörde zuständig ist, die eine vor ihm anfechtbare Entscheidung trifft. Dies geht aus dem Wortlaut von Art. 189 Abs. 2 BV hervor und aus der Tatsache, dass ein Kompetenzkonflikt, wie bereits erwähnt, nichts anderes als eine Streitigkeit ist. Anschliessend ist festzuhalten, dass die Entscheidungsbefugnisse in den Beziehungen zwischen den Kantonen heikler zu sein scheinen als in den Beziehungen zwischen den Bundes- und Kantonsbehörden (vgl. N. 61 oben). Es ist nämlich schwer vorstellbar, dass ein Kanton im Rahmen einer Streitigkeit mit einem anderen Kanton befugt ist, eine für den anderen Kanton verbindliche Entscheidung zu treffen. Diese Situation wird durch die beiden nachstehend dargestellten Urteile veranschaulicht (vgl. N. 66 und 67). Wie jedoch das zuletzt genannte Urteil zeigt (vgl. N. 68 infra), ist zu beachten, dass eine Bundesbehörde im Rahmen einer Streitigkeit zwischen zwei Kantonen befugt sein kann, eine für einen Kanton verbindliche Entscheidung zu treffen.
66 In BGE 141 III 84 befasste sich das Bundesgericht mit der Bezeichnung der interkantonal zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB). Der Kanton St. Gallen und die VKS dieses Kantons (nachfolgend: Beschwerdeführer) hatten beim Bundesgericht Beschwerde gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen eingereicht, das festgestellt hatte, dass die VKS Schaffhausen nicht zuständig sei, eine Beistandschaft zugunsten von A. einzurichten und die Sache zur weiteren Prüfung an die VOK des Kantons St. Gallen zurückgewiesen hatte. In ihren Schlussanträgen beantragten die Beschwerdeführer, das Bundesgericht möge feststellen, dass die VOK des Kantons St. Gallen nicht zuständig sei; hilfsweise beantragten sie, ihre Beschwerde als Klage des Kantons St. Gallen gegen den Kanton Schaffhausen zu behandeln. Im vorliegenden Fall entschied das Bundesgericht, dass Art. 444 Abs. 4 ZGB nicht als eine Bundesermächtigung im Sinne von Art. 120 Abs. 2 BGG angesehen werden könne, die es der Rechtsmittelinstanz eines Kantons ermögliche, mit bindender Wirkung über die Zuständigkeit einer EVG eines anderen Kantons zu entscheiden, wodurch eine Klage in interkantonalen Zuständigkeitskonflikten zwischen EVG unzulässig werde. Es kam zum Schluss, dass, wenn sich APEA in verschiedenen Kantonen nicht über ihre Zuständigkeit einigen können, ihre Streitigkeit auf dem Weg einer Klage im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG beigelegt werden muss (Erwägung 4.7). Es trat daher nicht auf die Beschwerde ein. Da es die Frage offen liess, ob eine Klage und eine Beschwerde in derselben Schriftsatz eingereicht werden können oder ob sie getrennt einzureichen sind, trat es auch nicht auf die Klage ein, da weder der Kläger (vertreten durch den Vorsteher des Departements des Innern des Kantons St. Gallen) noch der Beklagte (vertreten durch die APEA des Kantons Schaffhausen) ihre Befugnis zur Vertretung der betroffenen Kantone ausdrücklich begründet hatten.
67 Das Bundesgericht bestätigte die im BGE 141 III 84 vertretene Lösung in einem Urteil aus dem Jahr 2022. Es präzisierte, dass wenn die in erster Instanz mit der Sache befasste APEA die Frage ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB der gerichtlichen Beschwerdeinstanz vorlegt, zwei Ergebnisse möglich sind. Erstens: Wenn die gerichtliche Beschwerdeinstanz der Ansicht ist, dass eine ausserkantonale APEA im Sinne von Art. 444 Abs. 4 ZGB für zuständig hält, liegt ein negativer interkantonaler Zuständigkeitskonflikt vor, und der einzige mögliche Rechtsweg ist die in Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG vorgesehene Klage; das Bundesgericht tritt auf eine Beschwerde gegen den Entscheid der gerichtlichen Rechtsmittelinstanz nicht ein. Zweitens: Bestätigt die Rechtsmittelinstanz die territoriale Zuständigkeit der APEA, die ihr die Frage ihrer Zuständigkeit vorgelegt hat, besteht kein interkantonaler Zuständigkeitskonflikt mehr, und die APEA ist an den Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz gebunden, wie dies bei intrakantonalen Zuständigkeitskonflikten der Fall ist.
68 Das BGE 136 IV 44 zeigt schliesslich, dass im Rahmen einer Streitigkeit zwischen Kantonen immer geprüft werden muss, ob ein Bundesgesetz eine Behörde ermächtigt, über eine solche Streitigkeit zu entscheiden. In diesem Fall hatte der Kanton Bern vor dem Bundesgericht eine Klage gegen den Kanton Appenzell Ausserrhoden wegen der Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Strafurteils in der Schweiz. Der Kanton Bern beantragte, festzustellen, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden für die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gegen X zuständig ist, die durch ein Urteil eines Madrider Gerichts verhängt und durch eine Entscheidung eines Berner Gerichts erster Instanz für vollstreckbar erklärt worden war. Das Bundesgericht lehnte es ab, auf die Klage einzutreten. Es entschied, dass das Bundesamt für Justiz die Frage der Zuständigkeit auf der Grundlage von Art. 104 Abs. 1 IRSG durch eine Verfügung zu entscheiden habe, gegen die der betroffene Kanton gemäss Art. 120 Abs. 2 BGG beim Bundesgericht Beschwerde einlegen könne.
3. Einige Bemerkungen zur Rechtsprechung
69 Die im vorigen Kapitel erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt, dass das Verfahren bei Streitigkeiten im Sinne von Art. 189 Abs. 2 BV für die betroffenen Kantone und Bundesbehörden Schwierigkeiten bereiten kann. Denn die Ermittlung des richtigen Rechtswegs in einem konkreten Fall ist nicht immer offensichtlich, und es kommt häufig zu Fehlern. Im Zweifelsfall empfiehlt es sich, sowohl die Klage als auch die Beschwerde in zwei getrennten Schriftsätzen einzureichen.
70 Was die Prüfung der Zuständigkeit im Sinne von Art. 444 ZGB betrifft, schlagen einige Autoren vor, dass der Gesetzgeber Abs. 4 dieser Bestimmung ergänzt, um ausdrücklich festzuhalten, dass die Entscheidung der Justizbehörde für die anderen Kantone bindend ist. Aus den oben genannten Gründen (vgl. N. 65 supra) scheint eine solche Lösung die Souveränität der Kantone wenig zu respektieren. Diese wird gerade durch den Rechtsweg gewahrt, der es den Kantonen ermöglicht, sich vor dem Bundesgericht auf Augenhöhe zu begegnen.
4. Verfassungsmässigkeit von Art. 120 Abs. 2 BGG
71 Gemäss Zheni Luks schreibt Art. 189 Abs. 2 BV nur die Klage und nicht die Beschwerde als Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen den Kantonen vor. Sie leitet dies insbesondere aus der Bedeutung und Art der betreffenden Streitigkeiten ab, die es erfordern, dass nur das Bundesgericht in einem einzigen Instanzverfahren zur Entscheidung über diese Streitigkeiten zuständig ist. Sie ist daher der Ansicht, dass Art. 120 Abs. 2 BGG, wonach die Klage unzulässig ist, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde ermächtigt, über solche Streitigkeiten zu entscheiden, und wenn gegen diese Entscheidung in letzter Instanz eine Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, nicht mit Art. 189 Abs. 2 BV. Nach ihrer Auslegung dieser Norm hätte der Verfassungsgeber dem Gesetzgeber somit nicht gestattet, für diese Streitigkeiten einen anderen Rechtsweg als die Klage vorzusehen.
72 Wir teilen diese Auffassung nicht. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, zu entscheiden, ob diese Streitigkeiten im Wege einer Klage oder einer Beschwerde entschieden werden sollen. Es handelt sich um eine Frage der Gerichtsorganisation, die in der Bundesverfassung nichts zu suchen hat und im BGG geregelt werden kann. Die von dieser Autorin vorgeschlagene Lösung, die für die in Art. 120 Abs. 1 Bst. a und b BGG vorgesehenen Streitigkeiten den Rechtsweg befürwortet, bietet zwar mehr Klarheit und verringert die Rechtsunsicherheit. Wie wir jedoch bereits gesehen haben, kann es manchmal schwierig sein, festzustellen, ob ein anderes Bundesgesetz eine Behörde ermächtigt, über solche Anfechtungen zu entscheiden; es kommt nämlich vor, dass das Bundesgericht auf Verfahren, mit denen es befasst ist, nicht eintritt (vgl. N. 62 und N. 66 oben). Der in Art. 120 Abs. 2 BGG vorgesehene Rechtsmittelweg entspricht jedoch dem sowohl in der Botschaft zur neuen Bundesverfassung als auch in der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege mehrfach zum Ausdruck gebrachten Willen, das Bundesgericht zu entlasten. Art. 120 Abs. 2 BGG steht daher unserer Ansicht nach im Einklang mit Art. 189 Abs. 2 BV.
C. Weitere Zuständigkeiten (Abs. 3)
73 Art. 189 Abs. 3 BV ermöglicht es dem Gesetzgeber, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts zu erweitern. Die Lehre ist sich über die Art dieser weiteren Zuständigkeiten nicht einig, was nicht verwunderlich ist, da diese Bestimmung wenig Anhaltspunkte liefert. Pascal Mahon ist der Ansicht, dass diese Norm nicht ausschliesslich gerichtliche Zuständigkeiten betrifft, sondern auch andere Zuständigkeiten legislativer oder exekutiver Art. Neben den gerichtlichen Zuständigkeiten scheint Goran Seferovic auch Regelungs- oder Vollzugsbefugnisse nicht auszuschliessen, sofern sie mit gerichtlichen Zuständigkeiten (Art. 189 BV) oder dem Selbstverwaltungsrecht des Bundesgerichts (Art. 188 Abs. 3 BV). Giovanni Biaggini kommt zum gleichen Schluss, erwähnt jedoch nicht die Exekutivbefugnisse.
74 Der Gesetzgeber hat Abs. 3 im BGG sowie in anderen Bundesgesetzen angewendet. Er hat dem Bundesgericht die Zuständigkeit übertragen, mit voller Kognitionsbefugnis die Verletzung ausländischen Rechts (Art. 96 BGG) sowie die unvollständige oder fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts bei der Gewährung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung (Art. 97 Abs. 2 BGG) zu prüfen. Als weitere Zuständigkeiten, die sich aus Absatz 3 ergeben, ist noch anzumerken, dass das Bundesgericht die einzige Instanz für die Beschwerde und Revision von Schiedssprüchen ist (Art. 191 IPRG), dass es die Aufsicht über die Geschäftsführung des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts ausübt (Art. 1 Abs. 2 BGG) und dass es die Mitglieder der Schätzungskommissionen ernennt (Art. 59 Abs. 2 erster Satz LEx).
75 Die Zuständigkeit des Bundesgerichts wurde auch im Rahmen der direkten Verfahren erweitert (vgl. N. 55 ff. oben) . Es entscheidet im Eininstanzverfahren über Klagen auf Schadenersatz oder Genugtuung, die sich aus der amtlichen Tätigkeit von Personen gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a bis cbis des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Haftung des Bundes, seiner Behörden und seiner Beamten (LRCF; SR 170.32) (Art. 120 Abs. 1 Bst. c BGG) geltend machen, namentlich die Mitglieder des Bundesrates und der Bundeskanzler, die Mitglieder und Ersatzmitglieder der Bundesgerichte sowie die Mitglieder der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft. Art. 10 Abs. 2 erster Satz VHG hat denselben Wortlaut wie Art. 120 Abs. 1 Bst. c BGG. In solchen Fällen ist wie folgt vorzugehen. Nach Einreichung eines Entschädigungsgesuchs beim Eidgenössischen Finanzdepartement (Art. 20 Abs. 2 FGG) muss die Person, die sich benachteiligt fühlt, beim Bundesgericht Klage erheben (Art. 120 Abs. 1 Bst. c BGG) Klage beim Bundesgericht erheben, wenn dieser Antrag vom Bund angefochten wird oder wenn dieser nicht innerhalb von drei Monaten Stellung genommen hat. Sie muss dann innerhalb von sechs Monaten eine Klage beim Bundesgericht einreichen (Art. 20 Abs. 3 BGG, Art. 3 der Verordnung vom 30. Dezember 1958 zum Bundesgesetz über die Haftung [OLRCF; SR 170.321]).
76 Seit Inkrafttreten des BGG im Jahr 2007 wurden beim Bundesgericht rund 39 Haftungsklagen gegen den Bund auf der Grundlage von Art. 120 Abs. 1 Bst. c BGG eingereicht (Stand: März 2025). Von diesen 39 Urteilen wurden 22 Klagen für unzulässig erklärt, 12 wurden abgewiesen (einschliesslich hinsichtlich ihrer Zulässigkeit), die übrigen wurden aus dem Register gestrichen, weil sie gegenstandslos geworden waren oder durch Rückzug oder gerichtlichen Vergleich beendet worden waren. Bemerkenswert ist die hohe Zahl der für unzulässig erklärten Klagen und das Fehlen von Zulassungen. Die häufigsten Fälle der Unzulässigkeit betreffen Klagen auf Staatshaftung, die von Privatpersonen gegen Mitglieder einer kantonalen Behörde eingereicht wurden und nicht direkt beim Bundesgericht, sondern bei einer kantonalen Behörde hätten eingereicht werden müssen. Weitere Fälle der Unzulässigkeit betreffen Kläger, die sich nicht auf das rechtswidrige Verhalten eines Mitglieds einer Behörde berufen, das zum Kreis der in Art. 1 Abs. 1 Bst. a bis cbis BGG genannten Personen gehört.
77 Die Lehre betont schliesslich, dass die Ausweitung der Zuständigkeiten des Bundesgerichts Grenzen hat. Art. 189 BV setzt das Vorliegen einer Anfechtung voraus (vgl. N. 13 oben), was bedeutet, dass Absatz 3 keine Rechtsgrundlage darstellt, die es dem Gesetzgeber ermöglichen würde, die Zuständigkeit des Bundesgerichts auf die Abgabe von Rechtsgutachten auszuweiten. Mehrere Autoren sind daher der Ansicht, dass die Praxis des obiter dictum, einer lateinischen Redewendung, die wörtlich «nebenbei bemerkt» bedeutet, d. h. eine für die Streitbeilegung unnötige Meinung, fragwürdig oder sogar unvereinbar mit der Aufgabe des Bundesgerichts ist, nur über Streitigkeiten zu entscheiden, die ihm von den Parteien vorgelegt werden. Untersuchungen zeigen jedoch, dass das Bundesgericht häufig davon Gebrauch macht. Es ist jedoch richtig, dass es in der Praxis manchmal nützlich sein kann, darauf zurückzugreifen, um das zu entscheidende Rechtsproblem umfassend darzulegen, es abzugrenzen oder einem Rechtsuchenden zusätzliche Erklärungen zu geben, auch wenn dabei Zurückhaltung geboten ist.
D. Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates (Abs. 4)
1. Grundsatz: Nichtanfechtbarkeit (erster Satz)
78 Gemäss Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV können Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrats nicht vor das Bundesgericht gebracht werden. Die französische Fassung dieses Textes weicht von der deutschen und der italienischen Fassung ab, in denen präzisiert wird, dass diese Handlungen nicht «angefochten» («contestées», «impugnati») werden können. Dieser Unterschied ist nicht wesentlich; es wäre jedoch präziser gewesen, in Anlehnung an die beiden anderen Sprachfassungen auch in der französischen Fassung das Verb «contester» zu verwenden.
79 Die Konsequenz dieser Bestimmung ist folgende: Werden solche Handlungen in einem Einzelfall vor dem Bundesgericht angefochten, muss dieses eine Unzulässigkeitsentscheidung erlassen. Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV unterscheidet sich somit von Art. 190 BV. Letztere Bestimmung sieht eine Verpflichtung zur Anwendung der Bundesgesetze und des Völkerrechts vor, nicht aber ein Prüfungsverbot. Nach der Rechtsprechung ist es möglich, die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes im Wege einer Vorabentscheidung zu prüfen; Wird jedoch eine solche Verfassungswidrigkeit festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden. Die Anwendung von Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV verbietet hingegen jede materielle Prüfung und kann nur zu einem Nichteintreten des Bundesgerichts führen.
80 Diese Einschränkung der Zuständigkeiten des Bundesgerichts beruht auf der Vorstellung, dass die Bundesversammlung und der Bundesrat in erster Linie politische Entscheidungen treffen, die aus Gründen der Gewaltenteilung nicht von der Justiz überprüft werden dürfen. In den parlamentarischen Debatten wurde darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht nicht über den Bundesrat und die Bundesversammlung gestellt werden dürfe. Abs. 4 zieht somit eine Trennlinie zwischen dem Bundesgericht und den beiden höchsten politischen Organen der Eidgenossenschaft. Es besteht auch eine enge Verwandtschaft zwischen Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV und Art. 190 BV, die dasselbe Ziel verfolgen: die Gewährleistung der Gewaltenteilung.
81 Unter «Handlungen» der Bundesversammlung und des Bundesrates sind nicht nur einzelne konkrete Entscheide zu verstehen, sondern auch allgemeine und abstrakte Normen (normative Handlungen), d. h. Verordnungen des Bundesrates und Gesetzgebungsakte des Parlaments. Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV umfasst auch die Handlungen der Organe der Bundesversammlung (Art. 31 ParlG) und der Delegationen des Bundesrates (Art. 23 RVOG), wobei letztere ohnehin keine Entscheidungsbefugnis haben (Art. 23 Abs. 2 zweiter Satz RVOG).
82 Es ist wichtig zu präzisieren, dass Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV eine direkte oder abstrakte Kontrolle der normativen Handlungen der Bundesversammlung oder des Bundesrates unabhängig von ihrer Anwendung ausschliesst. Es ist anzumerken, dass der Nationalrat eine parlamentarische Initiative abgelehnt hat, die die Schaffung von Rechtsgrundlagen forderte, die es den Gerichten ermöglichen würden, eine rasche abstrakte Kontrolle der Normen in Bezug auf die Notverordnungen des Bundesrates (Art. 185 Abs. 3 BV in Verbindung mit Art. 7d RVOG) und der Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. c BV in Verbindung mit Art. 7d Abs. 3 RVOG) zu ermöglichen. Er schliesst jedoch schliesst er nicht aus, dass diese Rechtsakte bei der Prüfung eines Einzelfalls einer Kontrolle auf ihre Verfassungs- oder Gesetzeskonformität unterzogen werden können (indirekte oder konkrete Kontrolle). Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV ist jedoch in Verbindung mit Art. 190 BV, der vorsieht, dass das Bundesgericht und die anderen Behörden verpflichtet sind, die Bundesgesetze und das Völkerrecht anzuwenden. Diese Bestimmung verbietet es, die Anwendung eines verfassungswidrigen Bundesgesetzes zu verweigern, verhindert jedoch nicht, dessen Verfassungsmässigkeit zu überprüfen («Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot»).
83 Gemäss Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV und vorbehaltlich eines entgegenstehenden Bundesgesetzes (Abs. 4 zweiter Satz; vgl. N. 86 ff. infra) sind somit die Verordnungen der Bundesversammlung oder des Bundesrates vor dem Bundesgericht nicht anfechtbar (siehe jedoch die Möglichkeit für die Kantone, diese im Wege der direkten Klage im Sinne von Art. 120 BGG vgl. N. 93 infra), Bundesgesetze, Erklärungen des Nationalrats, des Ständerats oder des Bundesrats (Art. 32 und 33 RCN; Art. 27 und 28 RCE), Wahlakte der Bundesversammlung, insbesondere die Wahl der Mitglieder des Bundesrats, des Bundeskanzlers oder der Bundeskanzlerin, der Richter des Bundesgerichts und des Generals (Art. 168 Abs. 1 BV), aber auch die Wahl der Richter des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts und des Bundespatentgerichts (Art. 168 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VGG, 42 Abs. 1 BGG und 9 Abs. 1 BGE), die Genehmigung von völkerrechtlichen Verträgen durch die Bundesversammlung (Art. 166 Abs. 2 BV) und deren Ratifizierung durch den Bundesrat (Art. 184 Abs. 2 erster Satz BV), die Gewährleistung einer Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung (Art. 172 Abs. 2 BV), die Erklärung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Volksinitiative durch die Bundesversammlung (Art. 139 Abs. 3 BV), die Entscheide der Immunitätskommission des Nationalrats (Art. 13a NR-Geschäftsordnung) oder der Rechtskommission des Ständerats (Art. 28a SR-Geschäftsordnung) über Gesuche um Aufhebung der Immunität von Mitgliedern der Bundesversammlung (Art. 17a Abs. 5 ParlG) und Botschaften des Bundesrates zu Entwürfen von Erlassen (Art. 141 Abs. 1 ParlG).
84 Als immunisierte Handlungen im Sinne von Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV gelten auch die Erläuterungen des Bundesrates zu Volksabstimmungen (Art. 11 Abs. 2 BPR), die von der Bundeskanzlei als Ergänzung zu den Abstimmungserklärungen des Bundesrates veröffentlichten Abstimmungsvideos, sofern sie den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserklärungen entsprechen (was einer unzulässigen Überprüfung der Abstimmungserklärungen selbst gleichkäme), die Genehmigung von Richtplänen durch den Bundesrat (Art. 11 RPG), Einreiseverbote oder Ausweisungen, die vom Bundesrat ausgesprochen werden, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Landes erforderlich ist (Art. 184 Abs. 3 BV) oder um bestehende oder drohende Unruhen abzuwehren, die die öffentliche Ordnung ernsthaft gefährden, die äussere oder innere Sicherheit (Art. 185 Abs. 3 BV), die Entscheide der Bundesversammlung über die Abberufung von Richterinnen und Richtern des EVG, des StPO oder des Bundespatentgerichts (Art. 40a Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 ParlG; Art. 10 VGG; Art. 49 BPG; Art. 14 BGE), sowie der Beschluss des Bundesrats, ein Vernehmlassungsverfahren zu eröffnen und die Teilrevision der Jagdverordnung vom 1. November 2023 (AS 2023 622, Ziff. IV S. 4) in Kraft zu setzen.
85 Schliesslich muss man sich bewusst sein, dass eine Spannung besteht zwischen dem Grundsatz der Unanfechtbarkeit gemäss Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV einerseits und – unter anderem – Art. 6, 13 EMRK und Art. 29a BV andererseits besteht. Ersterer verbietet die Anrufung des Bundesgerichts für bestimmte Handlungen, während die beiden letzteren das Recht auf Zugang zu einem Gericht, das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf sowie den Zugang zum Richter garantieren.
2. Ausnahmen: Anfechtbarkeit (zweiter Satz)
86 Art. 189 Abs. 4 zweiter Satz BV ermöglicht es dem Gesetzgeber, Ausnahmen von der Unanfechtbarkeit der Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates vorzusehen. Diese Ausnahme war im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten. Sie wurde von der Kommission des Ständerates eingeführt und dann vom Ständerat in seiner Sitzung vom 5. März 1998 angenommen. Der Berichterstatter hatte betont, dass der Bundesgesetzgeber damit die Möglichkeit habe, die Zuständigkeit dort zu belassen, wo er es für politisch richtig halte. Im Übrigen fanden im Nationalrat besonders intensive Debatten statt. Ein Minderheitsantrag, der letztlich nicht angenommen wurde, sah vor, dass einzelne konkrete Entscheide des Bundesrates vom Bundesgericht überprüft werden können. Ein Parlamentarier, der diesen Vorschlag unterstützte, wies darauf hin, dass man sich mit einer Abweichung vom Grundsatz der Gewaltenteilung abfinden müsse, da eine der Grundregeln unseres Rechtsstaats sei, dass die einzelnen und konkreten Handlungen der Exekutive, d. h. die Entscheidungen in Streitfällen, zumindest von einer gerichtlichen Instanz überprüft werden müssten. Ein anderer Parlamentarier argumentierte hingegen, dass es dem Bundesrat möglich sein müsse, rein politische Entscheidungen zu treffen, die keiner Kontrolle unterliegen, was mit dem Minderheitsvorschlag nicht mehr möglich wäre. Letztendlich war wohl die Intervention von Bundesrat Arnold Koller, der versicherte, dass der Bundesrat grundsätzlich alle richterlichen Aufgaben abgeben wolle, ausschlaggebend dafür, dass der Minderheitsantrag knapp abgelehnt wurde. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Ausnahme in Art. 189 Abs. 4 zweiter Satz BV mit der Justizreform in Verbindung gebracht werden, die in einer Volksabstimmung am 12. März 2000 angenommen wurde und insbesondere ein neues Grundrecht auf Zugang zu den Gerichten eingeführt hat (Art. 29a BV, in Kraft seit dem 1. Januar 2007).
87 Aus politischen Gründen hat der Gesetzgeber weitgehend darauf verzichtet, Ausnahmen im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV. Als Ausnahme von der Unanfechtbarkeit der Handlungen der Bundesversammlung und des Bundesrates ist Art. 33 Bst. a und b VGG zu nennen, wonach bestimmte Entscheide des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung vor dem BVGer angefochten werden können. Dabei handelt es sich insbesondere um Entscheide im Bereich der Arbeitsverhältnisse des Bundespersonals, einschliesslich der Verweigerung der Genehmigung einer Strafverfolgung (Bst. a).
88 Die Beeinträchtigung des Rechts auf Zugang zu den Gerichten (Art. 29a BV) wird somit durch die Möglichkeit abgemildert, dass der Gesetzgeber Ausnahmen vorsehen kann. Das Bundesgericht hat ebenfalls betont, dass, wenn der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, gegen Einreiseverbote des Bundesrats gemäss Art. 189 Abs. 4 zweiter Satz BV Beschwerde beim Bundesgericht einzulegen, es Sache des Bundesrats ist, wenn nach Art.
89 Es ist jedoch klar, dass die oben genannten Mechanismen nicht alle Lücken im Bereich des gerichtlichen Rechtsschutzes schliessen können. Einerseits ist es illusorisch zu glauben, dass der Gesetzgeber alle Fälle vorsehen kann, in denen eine Anfechtung vor einer gerichtlichen Instanz möglich sein muss. Andererseits könnte der Bundesrat beschliessen, eine ihm durch die Verfassung übertragene Entscheidungsbefugnis selbst auszuüben und die in erster Instanz dem Departement oder dem Bundesamt für Polizei zu überlassen, weil er fälschlicherweise der Ansicht ist, dass das Völkerrecht in einem bestimmten Fall kein Beschwerderecht vorschreibt. Es ist daher wichtig zu betonen, dass sich aus der Anwendung des Völkerrechts, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 EMRK oder Art. 13 EMRK, auch wenn im Gesetz keine Ausnahme im Sinne von Art. 189 Abs. 4 zweiter Satz BV vorgesehen ist. Wir erwähnen die folgenden drei Beispiele (vgl. N. 90, 91 und 92 infra).
90 Im sogenannten «PKK-Urteil» war das Bundesgericht mit einer Beschwerde gegen einen Beschluss des Bundesrats über die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei befasst. Es stellte sich die Frage, ob das Bundesgericht auf die Beschwerde eintreten konnte, da seine Zuständigkeit gemäss den Bestimmungen des ehemaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; RO 60 269) ausgeschlossen war. Das Bundesgericht hatte insbesondere festgestellt, dass die Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der äusseren und inneren Sicherheit Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf. Es hatte sodann entschieden, dass im Falle eines Konflikts das Völkerrecht grundsätzlich Vorrang vor dem nationalen Recht hat, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm den Schutz der Menschenrechte bezweckt. Trotz der Bestimmungen der alten OJ war das Bundesgericht daher der Ansicht, dass es auf die Beschwerde aufgrund von Art. 6 Abs. 1 EMRK eintreten müsse.
91 Die Bundesversammlung ist zuständig für die Abberufung der Richter der erstinstanzlichen Bundesgerichte (Art. 10 VGG; Art. 49 VAG; Art. 14 VGG). Wie wir gesehen haben, können die Beschlüsse der Bundesversammlung jedoch gemäss Art. 189 Abs. 4 BV nicht angefochten werden. Der Gesetzgeber hat in diesem Bereich keine Ausnahme vorgesehen. Gemäss den im Urteil Vilho Eskelinen und andere gegen Finnland festgelegten Kriterien, die für die Abberufung eines Richters gelten, müssen zwei Bedingungen kumulativ erfüllt sein, um den Schutz von Art. 6 Abs. 1 EMRK ausgeschlossen werden: Erstens muss das innerstaatliche Recht des betreffenden Staates den Zugang zu einem Gericht für die betreffende Position oder Kategorie von Arbeitnehmern ausdrücklich ausgeschlossen haben; zweitens muss diese Ausnahme auf objektiven Gründen beruhen, die mit dem Interesse des Staates zusammenhängen. Die zweite Voraussetzung wird grundsätzlich nicht erfüllt sein. Wie der EGMR bereits in seinem Urteil Grzęda gegen Polen festgestellt hat, kann die Unmöglichkeit für einen Richter, „auf eine grundlegende Garantie für den Schutz eines verteidigungswürdigen zivilrechtlichen Anspruchs zurückzugreifen, der eng mit der Wahrung der Unabhängigkeit der Justiz verbunden ist, nicht als im Interesse eines Rechtsstaats liegend angesehen werden”. Die Amtsenthebung stellt somit ein Disziplinarverfahren dar, das in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK fällt. Die Lehre und die Verwaltungskommission des Bundesgerichts weisen darauf hin, dass diese Feststellung problematisch sein könnte, da die Amtsenthebung eines Richters unter die nicht justiziablen Handlungen der Bundesversammlung fallen würde. In diesem Fall müsste das Völkerrecht seine volle Wirkung entfalten und das Bundesgericht zwingen, auf eine solche Anfechtung einzutreten. Es ist anzumerken, dass die einzige im geltenden Recht vorgesehene Disziplinarmassnahme gegen Richter der erstinstanzlichen Bundesgerichte deren Amtsenthebung durch die Bundesversammlung ist, was unbefriedigend ist. Angesichts dieser Feststellung hat die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates (unterstützt von der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates) am 23. Januar 2025 eine parlamentarische Initiative eingereicht, die darauf abzielt, die rechtlichen Grundlagen für die Einführung einer disziplinarischen Aufsicht über die Richter der Bundesgerichte zu schaffen. In einem von den Geschäftsprüfungskommissionen in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten zur Ermittlung des verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Spielraums für die Einführung einer solchen Aufsicht wurde insbesondere vorgeschlagen, einen Obersten Richterrat zu schaffen, der «die heikle Frage der Beschwerde gegen einen allfälligen Abberufungsentscheid lösen würde».
92 Wie oben dargelegt (vgl. N. 84 supra), können die Erläuterungen des Bundesrates nicht direkt vor dem Bundesgericht auf der Grundlage von Art. 189 Abs. 4 erster Satz BV angefochten werden. Das Bundesgericht hat jedoch festgestellt, dass «der zum Zeitpunkt einer Volksabstimmung vorherrschende Informationsstand […] angefochten werden kann». In einem späteren Urteil hat es präzisiert, dass diese Ausnahme nur in Ausnahmefällen gilt, wenn ein rückwirkender Schutz in Form einer erneuten Prüfung möglich ist. Gemäss seiner Rechtsprechung kann ein Recht auf Überprüfung der Ordnungsmässigkeit einer eidgenössischen Abstimmung und auf rückwirkenden Rechtsschutz direkt aus Art. 29 Abs. 1 BV (in Verbindung mit Art. 29a BV) abgeleitet werden, «wenn sich nach allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem Gültigkeitsbeschluss des Bundesrates ein massiver und entscheidender Einfluss auf die Volksabstimmung herausgestellt hat». In der Phase der Zulässigkeitsprüfung der Beschwerde muss das Vorliegen eines schwerwiegenden Fehlers glaubhaft gemacht werden. Dennoch hat das Bundesgericht seine gerichtliche Kontrolle im Bereich der politischen Rechte auf diese besondere Rüge ausgedehnt. Gemäss dieser Rechtsprechung ist somit nicht die Erklärung des Bundesrats Gegenstand des Rechtsstreits, sondern der allgemeine Informationsstand zum Zeitpunkt einer Volksabstimmung. Während ein Autor betont, dass das Bundesgericht «die Grenzen von Art. 189 Abs. 4 BV verschoben» habe, geht ein anderer noch weiter und stellt fest, dass es selbst die Ermessensbefugnis ausgeübt habe, die gemäss Abs. 4 allein dem Bundesgesetzgeber zusteht.
93 Die Mehrheit der Lehre räumt schliesslich ein, dass ein Kanton im Rahmen von Direktverfahren (vgl. N. 55 ff. oben) eine Entscheidung oder einen Beschluss des Bundesrats oder der Bundesversammlung direkt vor das Bundesgericht bringen kann. Der Grundsatz der Unanfechtbarkeit von Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV würde somit nicht für Direktverfahren gelten. Man könnte nämlich davon ausgehen, dass Art. 189 Abs. 2 BV und Art. 120 Abs. 1 Bst. a und b BGG Ausnahmen im Sinne von Art. 189 Abs. 4 zweiter Satz BV darstellen.
Über den Autor
Jérôme Gurtner hat an der Universität Neuenburg in Rechtswissenschaften promoviert und ein Spezialisierungszertifikat (CAS) in Rechtspflege erworben. Derzeit ist er Gerichtsschreiber am Bundesverwaltungsgericht I. Seine Forschungsarbeiten und Veröffentlichungen befassen sich insbesondere mit dem Anwaltsrecht, der Transparenz in der Verwaltung, dem Recht der neuen Technologien und, im weiteren Sinne, dem öffentlichen Recht. Er unterrichtet im Rahmen des CAS «Recht und künstliche Intelligenz» an der Universität Neuenburg und ist Mitherausgeber des Online-Kommentars zum Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung. Der Autor lädt die Leser ein, ihm ihre Anmerkungen an folgende Adresse zu senden: contact@jeromegurtner.ch.
Der Autor dankt Pascal Mahon, emeritierter Professor der Universität Neuenburg, Jean Perrenoud, Jurist und Dokumentarist, den Herausgebern dieses Kommentars, Odile Ammann und Stefan Schlegel, sowie den beiden anonymen Korrektoren für ihre Vorschläge und ihr sorgfältiges Korrekturlesen.
Diese Veröffentlichung gibt nur die Meinung des Autors wieder und nicht die des Bundesverwaltungsgerichts.
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